序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律的博弈分析范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中圖分類號：TN713文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B文章編號：1004373X(2008)1906702

Method of Analyzing and Designing Anti-aliasing Filter

SONG Jun,ZHAO Mingzhong

(College of Information Science and Technology,Nanjing Forests University,Nanjing,210037,China)

Abstract：The high-rank anti-aliasing filter is often used to avoid spectrum aliasing in signal gathering system.In an effortto reduce the difficulty of designing filters,the relations among the anti-aliasing filter′s roll-off rate,rank,sampling frequency and the recognition of analog-to-digital converter are discussed and analysed in detail,then a reasonable method to choose and design these three ones are presented including anti-aliasing filter,sampling frequency and A/D converter.The results provide an effective reference for design of anti-aliasing filter and signal gathering channel.

Keywords：filter;roll-off rate;sampling frequency;spectrum aliasing

1 引 言

信號采集中，當(dāng)信號頻率(f)超過1/2采樣頻率(fS)，即f>12fS時，在時間域上會出現(xiàn)f′=fS－f的拍現(xiàn)象，其最大幅值與輸入幅值的關(guān)系基本保持不變［1-3］。在頻域上出現(xiàn)頻率為f′=fS－f的假頻，這就是折疊效應(yīng)造成的混頻現(xiàn)象，亦稱頻率混疊現(xiàn)象或頻率混淆現(xiàn)象［4-6］。為此，一般采用高濾波陡度的抗混疊濾波器，以消除頻率混疊現(xiàn)象。但如果單純依靠提高濾波器的陡度來達(dá)到要求，無疑將提高濾波器設(shè)計難度和成本。

本文通過分析發(fā)現(xiàn)，綜合考慮濾波器的陡度、階數(shù)及系統(tǒng)抽樣頻率和ADC的分辨率可以在消除頻率混疊現(xiàn)象的同時，有效降低濾波器設(shè)計的難度和成本。

2 濾波器陡度、系統(tǒng)抽樣頻率及ADC分辨率三者關(guān)系

2.1 理論分析

對信號不失真采樣，一般需滿足奈奎斯特抽樣定理(Nyquist Sampling Theorem)［7］：

(1) 被抽樣信號為帶限信號，即信號最高頻率fmax≠∞；

(2) 采樣頻率至少為被抽樣信號最高頻率的兩倍，即fS≥2fmax。

這就要求信號在進(jìn)行采樣之前，必須進(jìn)行低通濾波，通常稱為抗混疊濾波，也稱去混淆濾波。由于抗混疊濾波器的截至頻率fh直接決定被采樣信號的最高頻率fmax，且通常有fh＝fmax，故采樣頻率fS與該截至頻率fh的關(guān)系為：

fS=k?fh(k≥2)

(1)

此外，抗混疊濾波器在高于截頻fh部分的陡度R也應(yīng)滿足一定的要求：將被采樣信號中高于fS/2的噪音信號衰減到ADC(模數(shù)轉(zhuǎn)換器)的量化階梯q以下。

如圖1是一低通濾波器的波特圖。

其中，0~fh為有用信號頻率范圍，與該范圍以fS/2為軸對稱的頻率范圍是(fS－fh)~fS，若在這個頻段上存在噪音干擾，則采樣后這些噪音就會折疊到0~fh的信號頻段上，這就是所謂的假頻干擾，(fS－fh)對應(yīng)的虛線也稱有效假頻線。為了濾除假頻干擾，就必須將(fS－fh)~fS頻段上的噪聲衰減到ADC的可量化電平q以下。從最壞情況考慮，假設(shè)有用信號的最大幅度(為VS)分量出現(xiàn)在頻率f=fh處，干擾噪聲中幅度最大(Vn)的頻率分量出現(xiàn)在f=fS－fh處?？够殳B濾波器的幅頻特性為k(f)，通帶內(nèi)理想，設(shè)：

圖1 典型低通濾波器波特圖

當(dāng)f=fh時:

k(f)=kS=1(2)

當(dāng)f=fS－fh時:

k(f)=kn

(3)

為了使抗混疊濾波后信號的最大幅度分量不超出ADC的最大量化電平E，噪音干擾的最大分量低于ADC的量化階梯q，要求：

VS?kS=VS=E

(4)

Vn?kn=q

(5)

由式(4)和式(5)可得：

－20lg kn=20lgEq－20lgVSVn

(6)

若ADC量化的位數(shù)為m，則E=2m?q，并令B=－20lg kn代入式(6)得：

B=－20lg kn=6m－20lgVSVn

(7)

設(shè)0~(fS－fh)之間有fh的L個十倍頻程(decade)，即：

fS－fhfh=10L

(8)

由式(1)和式(8)可得：

L=lg(k－1)

(9)

這樣，抗混疊濾波器的陡度R：

R=BL=Blg(k－1)

=6m－20lgVSVn?1lg(k－1)

(10)

2.2 三者關(guān)系討論

由式(10)可見，抗混疊濾波器的陡度R與ADC的量化位數(shù)m、采樣頻率fS=k?fh以及信號噪聲幅度比VS/Vn有密切關(guān)系：

(1) 當(dāng)采樣頻率和ADC位數(shù)一定，即k和m固定時，信號噪聲幅度比越大，對濾波器的陡度要求越小；

(2) 當(dāng)采樣頻率和信號噪聲幅度比一定，即k和VS/Vn一定時，ADC位數(shù)越少，對濾波器的陡度要求越??；

(3) 當(dāng)信號噪聲幅度比和ADC位數(shù)一定，即m和VS/Vn一定時，采樣頻率越高，對濾波器的陡度要求越小。

2.3 實際濾波器陡度設(shè)計分析

以最常見的模擬巴特沃斯(Butterworth)低通濾波器為例，分析如何針對不同分辨率的ADC選取抗混疊濾波器的階數(shù)、陡度及采樣頻率。

N階巴特沃斯低通濾波器的幅頻特性為：

k(f)=11+ff02n

(11)

f0為濾波器的截頻，陡度為：

R=20n dB/dec

(12)

綜合式(10)和式(12)可得：

n=0.3m－lgVSVn?1lg(k－1)

篇（2）

一、引言

青春期男生作為一個特定的群體，他們的法律意識正在從對世界的好奇而又不免有時盲目從眾的初步形成的。如何幫助青春期男生學(xué)習(xí)法律知識，形成正確的法律意識觀念，培養(yǎng)他們學(xué)習(xí)法律規(guī)范的內(nèi)在信仰，進(jìn)而預(yù)防青少年違法犯罪顯得尤為重要[1]。

隨著時代的進(jìn)步，人們生活水平的提高，人們對物質(zhì)生活的追求不斷上升，農(nóng)村大批人員外出打工，造成留守青春期男生的數(shù)量逐年上升。這些留守青春期男生因家庭教育的缺失，學(xué)校法制教育的落后，普遍出道德水平和法律意識滑坡的問題。特別是留守青春期男生，他們正值生理與心理變化以及叛逆的時期，受社會不良風(fēng)氣的影響，容易結(jié)交社會上的不良青年，盲目講“江湖俠義”、“哥們義氣”，喜歡成幫結(jié)隊尋找樂子或找錢，只要有人提議就附和、跟隨，從耳聞目睹到親自參與到積極參加，一步一步滑向犯罪的深淵。其法律意識淡薄問題正日趨嚴(yán)重，已逐步成為一個不容忽視的社會問題。

二、留守青春期男生法律意識淡薄現(xiàn)狀分析

1、父母監(jiān)管的缺失和隔代教育的落后

父母由于長時間在外打工，因此造成留守青春期男生在成長中長期得不到父母的關(guān)愛，極易造成情感上的缺失，引發(fā)心理問題。由于父母外出，留守青春期男生無形中養(yǎng)成了其自私任性、逆反心理重等極端性格。隔代教育由于祖父輩文化程度不高，教育觀念陳舊，教育方法不當(dāng)，因此易造成留守青春期男生偏激、冷漠等不良行為。再加上從小就跟著爺爺奶奶生活，物質(zhì)生活得到了保障，可很少有人跟孩子講法律知識，造成其法律意識的缺失。

2、學(xué)校法制教育的落后

農(nóng)村經(jīng)濟(jì)比較落后，設(shè)施不健全，特別是學(xué)校教育水平有待于提高?，F(xiàn)階段農(nóng)村的中小學(xué)普遍存在教學(xué)任務(wù)重，應(yīng)試教育觀念強(qiáng)等弊端，老師對留守青春期男生關(guān)注不夠，導(dǎo)致其缺少存在感，容易產(chǎn)生自卑的心理。更嚴(yán)重的是部分學(xué)校法制教育流于形式，導(dǎo)致一些留守青春期男生不懂法、不理法、不守法，缺乏明辨是非的能力[2]。

3、社會環(huán)境不良影響

當(dāng)前，由于各種腐朽思想的負(fù)面影響，拜金主義、享樂主義、個人主義有所滋長，世界觀、人生觀和價值觀被歪曲現(xiàn)象時有發(fā)生，社會文化環(huán)境受到污染，威脅著留守青春期男生的健康成長。學(xué)校及社區(qū)周圍的非法網(wǎng)吧、游戲廳等場所。很多留守青春期男生沉迷于上網(wǎng)、玩游戲，無心上學(xué)甚至逃學(xué)，由于父母或祖輩不能滿足其上網(wǎng)或游戲的需要，同時受暴力游戲毒害極深的留守青春期男生不惜挺而走險，用違法手段獲取金錢，以至觸犯刑律，成為“少年犯”[3]。

三、提高留守青春期男生法律意識的對策

1、 家長加強(qiáng)對留守青春期男生的情感教育

首先要加強(qiáng)父母與孩子之間的交流和溝通，解決此問題歸根到底是需要廣大孩子的父母去做出更大的努力和犧牲[4]。父母二人離開孩子不要過早或者留一個人在家中，有了家長的幫助，孩子才能擁有父母的關(guān)愛，才會產(chǎn)生對周圍世界產(chǎn)生信任感，才會有自信克服他在學(xué)習(xí)中所遇到的困難，最終走向正確的社會道路。同時父母外出打工后要經(jīng)常和孩子保持聯(lián)系，不要把教育孩子的義務(wù)都交給爺爺奶奶，畢竟他們年歲已高，思想觀念已跟不上時代的發(fā)展，對孩子的物質(zhì)需求要適可而止。

2、 學(xué)校加強(qiáng)法制觀念的宣傳

學(xué)校應(yīng)加強(qiáng)與在外務(wù)工的家長溝通，及時了解孩子的心理狀態(tài)和行為習(xí)慣。各學(xué)校要確定固定教師指導(dǎo)、溫情督促他們按時完成各科學(xué)習(xí)作業(yè)，幫助他們解決學(xué)習(xí)遇到的難題，指導(dǎo)他們校正學(xué)習(xí)方法，培養(yǎng)他們學(xué)習(xí)自信心和良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣。學(xué)校應(yīng)改變目前的應(yīng)試教育，應(yīng)加強(qiáng)道德、法制方面教育，廣泛開展精神文明創(chuàng)建活動和形式多樣的社會實踐、道德實踐活動，正確引導(dǎo)學(xué)生樹立正確的道德觀，幫助留守青春期男生從小養(yǎng)成良好的道德品行和行為規(guī)范，提高分辨是非的能力。加強(qiáng)法制教育，設(shè)置法制教育課程，從小培養(yǎng)知法、守法觀念。

3、政府重視

政府有關(guān)部門應(yīng)對在外務(wù)工的家長進(jìn)行引導(dǎo)和教育，強(qiáng)化家長的家庭教育觀念，讓在外務(wù)工的家長學(xué)會與孩子交流與溝通，同時發(fā)揮家長對孩子的教育功能，政府應(yīng)該主動承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，提前做好準(zhǔn)備[5]。幫助他們樹立正確的人生觀和價值觀，政府要加大對學(xué)校周圍網(wǎng)吧的管制以及對社會青年的進(jìn)行教育。

四、結(jié)論

青少年是民族的希望，是祖國的未來，是中國特色社會主義事業(yè)的接班人。留守青春期男生由于缺乏父母的關(guān)愛和教育引導(dǎo)，學(xué)校教育缺陷和社會環(huán)境的不良影響，很容易成為問題少年，游走在社會的邊緣，進(jìn)而走上犯罪的道路。如何讓更多的留守兒童健康成長，是我們共同關(guān)注的問題。如何讓留守青春期男生在留守的情況下也能和其他青春期男生一樣，讓他們有一個正常、健康、懂法、守法的心理已成為一個十分現(xiàn)實而又亟待解決的社會問題，也將成為更多的社會工作者、教育工作者及全社會所關(guān)注大問題[6]。因此，呼吁更多的人來共同關(guān)注、關(guān)心、關(guān)愛我們的下一代，為他們撐起一片晴空，讓他們健康、快樂地成長。（作者單位：云南民族大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]朱智賢.中國兒童青少年心理發(fā)展與教育[J].中國卓越出版公司，1995：57.

[2]李怡星.淺析農(nóng)村留守青少年法律意識現(xiàn)狀及對策[J].法制博覽，2012，07：10-11.

[3]王國軍.從二元到三維[M].對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2005.

篇（3）

中圖分類號：F592.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-4161(2008)01-0130-03

作為一個歷史悠久的文明古國，我國的文物古跡旅游資源應(yīng)該說是相當(dāng)豐富。文物古跡旅游資源的合理開發(fā)無疑對更好地實現(xiàn)其本身的經(jīng)濟(jì)效益、社會效益和環(huán)境效益具有重要意義，但現(xiàn)實中的一些過度開發(fā)行為卻又嚴(yán)重地影響到了文物古跡資源的保護(hù)與可持續(xù)利用。事實上也正是有鑒于此，現(xiàn)階段在鄉(xiāng)村旅游事業(yè)的發(fā)展過程中展開對文物古跡旅游資源開發(fā)方式選擇的博弈分析也就有了極為重要的理論意義與實踐價值。

1.對兩種有代表性的文物古跡旅游資源開發(fā)方式利弊的簡要剖析

盡管實踐中文物古跡旅游資源的開發(fā)方式有許多種，但相對而言，影響大和應(yīng)用廣的卻屬“一步到位開發(fā)方式”和“分步到位開發(fā)方式”這兩種具體模式。既然如此，在深入剖析文物古跡旅游資源開發(fā)方式選擇這一問題時，我們就從上述這兩種開發(fā)方式的分析入手。

1.1 文物古跡旅游資源“一步到位開發(fā)方式”的利弊分析

在鄉(xiāng)村旅游旅游事業(yè)的發(fā)展過程中，相關(guān)的文物古跡旅游資源的“一步到位開發(fā)方式”主要是指在對文物古跡旅游資源進(jìn)行資源審查、開發(fā)條件論證的基礎(chǔ)上，在科學(xué)規(guī)劃文本的指導(dǎo)下而對文物古跡旅游區(qū)的項目設(shè)置以及相關(guān)的配套設(shè)施所進(jìn)行的一種一次性的投資開發(fā)運(yùn)作方式。實踐中，當(dāng)投資者的資金與技術(shù)條件良好、具有一定的冒險精神且同時又能夠?qū)κ袌鲎鞒鲚^為準(zhǔn)確的判斷時，對鄉(xiāng)村的文物古跡旅游資源進(jìn)行開發(fā)時，一般就會傾向于選擇這樣的一種開發(fā)利用方式。

在“一步到位開發(fā)方式”下，由于其能借助于科學(xué)的規(guī)劃文本來對景區(qū)的開發(fā)范圍、開發(fā)強(qiáng)度、開發(fā)內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格的界定與限制，由于其能對相關(guān)的保護(hù)性項目和開發(fā)性項目進(jìn)行系統(tǒng)的和相對完善的投入，因而實踐中其也就能最大限度地保護(hù)好相關(guān)的文物古跡旅游資源。不僅如此，在“一步到位開發(fā)方式”下，由于其采取的是一次性的投資方式，因而實際運(yùn)作中就又有必要將文物古跡資源的實體與內(nèi)涵都進(jìn)行展示；而恰恰是這樣的一種行為，無形中就十分有利于資源的充分利用及其內(nèi)在價值的充分體現(xiàn)。此外，在“一步到位開發(fā)方式”下，由于相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施、旅游服務(wù)設(shè)施及其他方面的制度條款的相對完善，因而又必將會有助于大大地提高景區(qū)以后的經(jīng)營與管理效率。盡管如此，考慮到在“一步到位開發(fā)方式”下相關(guān)的項目開發(fā)資金與技術(shù)需要一次性的投入，因而實踐中對于相關(guān)政府（尤其是鄉(xiāng)村政府）與開發(fā)商來說如何在較短的時間內(nèi)有效地解決自身的資金與技術(shù)壓力，應(yīng)該說也是一個十分嚴(yán)峻的考驗（對于一些資源級別較高的文物古跡旅游區(qū)的開發(fā)來說，情況就更是如此）。

1.2 文物古跡旅游資源“分步到位開發(fā)方式”的利弊分析

在鄉(xiāng)村旅游旅游事業(yè)的發(fā)展過程中，相關(guān)的文物古跡旅游資源的“分步到位開發(fā)方式”主要是指開發(fā)商對于文物古跡旅游區(qū)的開發(fā)項目采用分步到位、逐步完善的開發(fā)方式來進(jìn)行開發(fā)；實踐中當(dāng)投資者受制于自身的資金與技術(shù)等方面條件的限制、同時又不太容易對市場的發(fā)展作出準(zhǔn)確的預(yù)測時，采取這種開發(fā)方式往往就能較好地規(guī)避投資風(fēng)險。

相比較而言，在鄉(xiāng)村旅游旅游事業(yè)的發(fā)展過程中，相關(guān)的文物古跡旅游資源的“分步到位開發(fā)方式”的主要優(yōu)點便是開發(fā)過程中的資金與技術(shù)問題容易得到解決，因而對相關(guān)政府與開發(fā)商的壓力就不會太大。盡管如此，“分步到位開發(fā)方式”的不足之處也是相當(dāng)明顯的：在“分步到位開發(fā)方式”下，由于相當(dāng)部分的旅游資源不能完整地展示給旅游消費(fèi)者、由于許多的旅游配套設(shè)施難以及時跟上，因而最終不僅不利于資源的充分利用及內(nèi)在價值的充分體現(xiàn)，而且也難以真正有效地提高旅游服務(wù)質(zhì)量和旅游景區(qū)的經(jīng)營管理水平；在“分步到位開發(fā)方式”下，由于相關(guān)的旅游配套設(shè)施難以及時跟上、尤其是景區(qū)內(nèi)的相關(guān)保護(hù)及防污處理設(shè)施的欠完善，因而實踐中勢必又會對文物古跡資源的有效保護(hù)帶來諸多的不利影響。

2.影響鄉(xiāng)村文物古跡旅游資源開發(fā)方式選擇的因素探討

由于“一步到位開發(fā)方式”與“分步到位開發(fā)方式”在實踐中各有優(yōu)缺點，因而實際開發(fā)過程中，相關(guān)開發(fā)主體往往就會依據(jù)具體情況來靈活地加以選擇。從總體上看，文物古跡開發(fā)方式的選擇在實踐中主要會受到以下幾方面因素的影響：文物古跡資源的開發(fā)理念、文物古跡資源的屬性與價值、相關(guān)開發(fā)主體的資金及技術(shù)實力、文物古跡的開放程度以及文物古跡旅游資源的投資風(fēng)險等等。上述的影響因素盡管涉及面較廣，但從實際的影響情況來看，又可以分為兩大類：一是文物類型、文物古跡的開放程度以及所需投放的資金與技術(shù)這三大因素對鄉(xiāng)村旅游資源中的文物古跡開發(fā)方式選擇的影響（具體情況見圖1）。

在圖1中，假設(shè)文物的敏感性為坐標(biāo)軸Z、文物的開放程度為坐標(biāo)軸X、資金與技術(shù)的投放度為坐標(biāo)軸Y，于是就有三者間的函數(shù)關(guān)系為：Y=F（x）;X=F(z)。這樣以來，這三者間的關(guān)系就又可以表述為：文物古跡的類型決定了文物古跡旅游區(qū)的最大容量（也即是文物古跡的開放度），而文物古跡的開放程度又決定了文物古跡開放所需要的資金與技術(shù)投放；與此同時，資金和技術(shù)的投放以及文物的開放程度也對文物古跡的真實性及完整性的維護(hù)具有重要意義。二是開發(fā)風(fēng)險、開發(fā)資金及開發(fā)技術(shù)擁有度這二大因素對鄉(xiāng)村旅游資源中的文物古跡開發(fā)方式選擇的影響。實踐中，當(dāng)經(jīng)營者擁有充足的資金與技術(shù)，同時市場的開發(fā)風(fēng)險又不大時，其往往就會傾向于加大資金投放力度以便借此最大限度地獲得投資收益；反之，實踐中當(dāng)經(jīng)營者缺乏相應(yīng)的資金與技術(shù)、同時市場的風(fēng)險又顯得比較大時，經(jīng)營者往往就會減少資金的投放力度并進(jìn)而借此以規(guī)避風(fēng)險。此外，實踐中資金與技術(shù)的擁有度還會影響到投資者的開發(fā)理念。

3.鄉(xiāng)村旅游發(fā)展過程中的文物古跡資源開發(fā)方式選擇的博弈分析

在對鄉(xiāng)村旅游發(fā)展過程中的文物古跡資源進(jìn)行開發(fā)的過程中，由于“一步到位開發(fā)方式”與“分步到位開發(fā)方式”在實踐中各有優(yōu)缺點，因而經(jīng)營者往往就會依據(jù)這兩種開發(fā)方式的具體的投資收益狀況來進(jìn)行有針對性的選擇。在這里，由于不存在其他博弈方的決策及行為選擇的作用與反作用，因此，這種博弈便是一個比較典型的單人博弈模式，屬于實踐中的最優(yōu)化問題（也即是獲得了經(jīng)營權(quán)的經(jīng)營者如何去進(jìn)行決策的問題）。

3.1 鄉(xiāng)村文物古跡旅游區(qū)經(jīng)營者開發(fā)方式選擇的博弈模型的構(gòu)建

3.1.1 博弈模型的行為主體與相關(guān)參數(shù)分析

在這種比較典型的單人博弈模式中，博弈的行為主體應(yīng)是獲得了文物古跡資源經(jīng)營權(quán)的經(jīng)營者（由于文物古跡旅游區(qū)是實行管理式經(jīng)營還是轉(zhuǎn)讓式經(jīng)營將會產(chǎn)生不同的經(jīng)營主體，因此，實踐中獲得經(jīng)營權(quán)的主體便可以是地方政府、非利潤組織以及旅游開發(fā)商等），博弈中的戰(zhàn)略決策選擇為“一步到位開發(fā)”與“分步到位開發(fā)”，博弈中參與人的支付為“一步到位開發(fā)”的所得收益與“分步到位開發(fā)”的所得收益（由于市場本身的不確定性的存在，實踐中任何一種開發(fā)方式就都會面臨著一定的開發(fā)失敗的風(fēng)險；相比較而言，采取“一步到位”的經(jīng)營方式的經(jīng)營者如果開發(fā)失敗的話，將會比采取“分步到位”開發(fā)方式的經(jīng)營者損失更大）。

3.1.2 博弈模型中支付矩陣分析

在對鄉(xiāng)村旅游發(fā)展過程中的文物古跡資源進(jìn)行開發(fā)的過程中，假設(shè)“一步到位開發(fā)方式”的開發(fā)收益為X：X=A-B（其中，A為一步到位開發(fā)方式的所得收益，其主要包括開發(fā)過程中的直接收益、對資源的充分利用、因保護(hù)資源而產(chǎn)生的長期收益以及方便日后管理所節(jié)省的開支等；B為一步到位開發(fā)方式的具體支出，其主要包括相關(guān)的投資成本、籌資成本以及為延長文物古跡使用壽命所投入的日常維修保養(yǎng)成本等），“分步到位開發(fā)方式”的開發(fā)收益為Y：Y=C-D（其中，C為分步到位的收入，其主要包括項目的直接收入和其他方面的收入；D為分步到位開發(fā)的支出，具體包括在開發(fā)過程中所造成的資源破壞成本、由于相關(guān)設(shè)施不完善而造成的日后經(jīng)營管理的支付成本以及由于資源未充分利用而造成的損失）；而文物古跡的開發(fā)風(fēng)險或說是開發(fā)失敗率則分別為-B和-D（-B為一步到位開發(fā)背景下的開發(fā)所造成的投資成本，-D為分步到位開發(fā)背景下的開發(fā)所造成的投資成本）?！耙徊降轿婚_發(fā)方式”與“分步到位開發(fā)方式”的具體得益矩陣見表1。

由表1中可以得知，在這種博弈模式下，開發(fā)商與市場無形中構(gòu)成了兩個博弈方；開發(fā)者有一步到位和分步到位這兩種開發(fā)策略可供選擇，同樣其相關(guān)收益也出現(xiàn)兩種情況。矩陣中的4個元素分別代表開發(fā)者在4種可能的情況下具體收益（成功收益與失敗損失的值）。

不僅如此，上述的“一步到位開發(fā)方式”與“分步到位開發(fā)方式”的具體得益矩陣還可以用拓展形法來進(jìn)行更清晰的了解（如圖2）。在圖2中，第一個信息集為博弈0，也即是市場的選擇節(jié)點。由于博弈方1（經(jīng)營者）在決策時無法準(zhǔn)確地了解市場的選擇與需求，因而盡管市場的選擇道路涉及兩條路徑并分別達(dá)到兩個不同的節(jié)點，但博弈方1仍然只有一個信息集（也即是意味著只要作出一個選擇）；只是在這里，博弈方1的兩種策略卻會對應(yīng)著四種結(jié)果（也即是對應(yīng)開發(fā)風(fēng)險所對應(yīng)的四種策略）。

圖2 開發(fā)方式擴(kuò)展形

結(jié)合圖2中的相關(guān)情況，我們不難得到開發(fā)者一步到位時開發(fā)商所應(yīng)獲得的期望收益為：（A-B）×k＋(-B)×(1-k)=A×k-B×k-B+B×k=A×a-B；而開發(fā)者分步到位時開發(fā)商所應(yīng)獲得的期望收益為：（C-D）×k＋(-D)×(1-k)=C×k-D×k-D+D×k=C×k-D。由于實踐中各經(jīng)營者會傾向于選擇能使自己的期望效用最大化的戰(zhàn)略，因而當(dāng)一步到位開發(fā)的期望收益大于分步到位開發(fā)所獲得的收益時（也即是：A×a-BC×a -D），開發(fā)者往往就會選擇一步到位的經(jīng)營方式。這時又有：（A-C）×a（B-D），a（B-D）/A-C。顯然，當(dāng)開發(fā)商的成功率大于（B-D）/A-C時，開發(fā)商一般就傾向于選擇一步到位的開發(fā)方式；反之，開發(fā)商就會傾向于選擇分步到位的開放策略?？紤]到一步到位開發(fā)與分步到位開發(fā)均與市場的開發(fā)成功率息息相關(guān)，而開發(fā)的成功率又與一步到位開發(fā)及分步到位開發(fā)的收入之差（A-C）、一步到位開發(fā)成本與分步到位開發(fā)成本之差（B-D）息息相關(guān)；所以我們就又不難得出如下的幾點結(jié)論：一是文物古跡開發(fā)的成功率越高，那么開發(fā)者選擇一步到位開發(fā)方式的可能性也會越大；二是如果一步到位的開發(fā)方式所得之收益比分步到位開發(fā)所得之收益越高，那么開發(fā)者選擇一步到位開發(fā)方式的可能性也就越大；三是如果一步到位開發(fā)方式的支付成本比分步步到位開發(fā)方式所支付的相關(guān)成本高出許多；那么開發(fā)商選擇分步開發(fā)方式的可能性也就會越大。

3.2 文物古跡開發(fā)方式戰(zhàn)略選擇的制度安排與政策激勵

根據(jù)上述的博弈分析結(jié)果不難發(fā)現(xiàn)，實踐中開發(fā)商在選擇自己的開發(fā)方式時一般會受到開發(fā)成功率、一步到位所得收入與分步到位所得收入之差、一步到位所支出成本與分步到位所支出成本之差等因素的影響；既然如此，實踐中在開發(fā)方式的制度安排和政策激勵的實施方面也就應(yīng)充分考慮到上述各因素的綜合影響。具體說來，對于那些能夠一步到位開發(fā)的景區(qū)，采取一步到位的開發(fā)方式相對于分步到位的開發(fā)方式就應(yīng)是更有利于文物古跡資源的保護(hù)及有效地利用的；而對于那些因技術(shù)或資金等方面的原因無法滿足對整個文物古跡資源進(jìn)行旅游開發(fā)和保護(hù)的，采取分步開發(fā)的運(yùn)作方式就不惜為一種更明智的選擇。

考慮到一步到位的開發(fā)方式對技術(shù)、資金及管理等方面的要求相對較高，因此，為有利于文物古跡旅游資源的合理開發(fā)利用，實踐中充分抓好如下兩方面的工作是有相當(dāng)?shù)谋匾耘c現(xiàn)實意義：一是經(jīng)營者必須要加強(qiáng)開發(fā)條件的論證和采取必要的措施來降低開發(fā)風(fēng)險。為此，一方面開發(fā)商應(yīng)切實做好包括投資環(huán)境、客源市場、區(qū)域旅游產(chǎn)品競爭力等方面的論證工作并在此基礎(chǔ)上提高文物古跡旅游開發(fā)的規(guī)劃質(zhì)量；另一方面還必須要注重文物古跡旅游產(chǎn)品開發(fā)的地方性和特色性，在盡可能地完善相關(guān)旅游配套設(shè)施和提高旅游服務(wù)質(zhì)量的同時，突出對文物古跡旅游資源文化內(nèi)涵的挖掘、休閑娛樂功能的完善以及整體旅游環(huán)境的塑造。二是要強(qiáng)化政府對文物古跡旅游資源開發(fā)的監(jiān)督管理職能，確保一步到位開發(fā)目標(biāo)的有效實現(xiàn)。為此，政府一方面應(yīng)加強(qiáng)對文物古跡旅游資源開發(fā)方案的審查監(jiān)督，建立文物古跡旅游資源的開發(fā)、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)及有效的獎懲制度；另一方面則應(yīng)適當(dāng)增加文物古跡開發(fā)者的經(jīng)營轉(zhuǎn)讓時限，切實提高旅游設(shè)施的使用效率和投資回報率；同時，政府還應(yīng)通過提供諸如貸款擔(dān)保、分期支付經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓款、提供技術(shù)支持等方面的優(yōu)惠政策來進(jìn)一步地降低一步到位開發(fā)商的開發(fā)成本，并最終培育起一種有效的一步到位的開發(fā)偏好與開發(fā)預(yù)期。

與一步到位的開發(fā)方式有別，分步到位的開發(fā)方式除了應(yīng)做好與一步到位開發(fā)相關(guān)的市場論證、旅游開發(fā)質(zhì)量把關(guān)以及提供相關(guān)的政策支持外，政府還應(yīng)下大力氣加強(qiáng)對景區(qū)建設(shè)項目的管理及審批。由于受資金及經(jīng)營者自利特征等方面因素的影響，在分步到位的開發(fā)方式下，開發(fā)者往往傾向于選擇將投資的重點放在能給自己帶來較高收益的項目開發(fā)上；相反，對那些暫時與自身的獲利無關(guān)或是關(guān)系不大、甚至在短期內(nèi)表面上看還會帶來些不利影響的項目（如污水處理、垃圾處理等項目）則往往投資積極性不高、甚至是不加理會；為此，在文物古跡旅游項目的審批及開發(fā)建設(shè)過程中，政府相關(guān)部門就一定要進(jìn)行嚴(yán)格的環(huán)境影響評價和對此類旅游資源的開發(fā)規(guī)定其保護(hù)性的標(biāo)準(zhǔn)。事實上，也只有如此，文物古跡旅游資源的開發(fā)才能獲得真正的可持續(xù)性。

基金項目：本文為國家社會科學(xué)基金項目（項目編號：07BJY137）研究成果之一。

參考文獻(xiàn)：

［1］杜江.旅游管理碩士論文文庫（2004）［M］.北京：旅游教育出版社，2005.

［2］張朝枝.旅游與遺產(chǎn)保護(hù)［M］.北京：中國旅游出版社，2006.

［3］徐嵩齡.中國文化與自然遺產(chǎn)的管理體制改革［J］.管理世界，2003,（6）：45-51.

［4］張進(jìn)福.經(jīng)營權(quán)出讓中的景區(qū)類型與經(jīng)營主體分析［J］.旅游學(xué)刊，2004,（1）：22-26.

篇（4）

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；研究視角；理論拓展

中圖分類號：F069.9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-176X（2007）02-0015-09

作為一種學(xué)術(shù)思潮，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是20世紀(jì)70年代以后西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界也是法學(xué)界發(fā)展最快的流派之一，是20世紀(jì)后半期經(jīng)濟(jì)學(xué)界乃至法學(xué)界最重要的學(xué)術(shù)成果。[1]但是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究視角并不統(tǒng)一，雖然對于研究目的有著共同的表述。

一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角

用波斯納的話說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是“將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗方法全面應(yīng)用于法律制度分析”的學(xué)科。具體地說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)采用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與分析方法，研究特定社會的法律制度、法律關(guān)系以及不同法律規(guī)則的效率；其研究的目的在于“使法律制度原則更清楚地顯示出來，而不是改變法律制度。”[2]根據(jù)尼古拉斯?麥考羅和斯蒂文?G?曼德姆的定義，“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論來分析法律的形成、法律的框架和法律的運(yùn)作以及法律與法律制度所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)影響的學(xué)科?！盵3]因此，從根本上說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，其他視角的研究都是對經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中法律的經(jīng)濟(jì)分析的深化和拓展。

經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，雖然法律經(jīng)濟(jì)學(xué)起源于1960年羅納德?科斯《社會成本問題》一文的發(fā)表，但是大衛(wèi)?休謨、亞當(dāng)?弗格森以及亞當(dāng)?斯密在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中關(guān)注的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律之間的關(guān)系，以及杰瑞米?邊沁關(guān)于“法律的創(chuàng)造是為個人獲得最大的幸?！钡睦碚?，都對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)形成做出了重要的貢獻(xiàn)。[4]

經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“關(guān)注三個緊密相關(guān)的領(lǐng)域：預(yù)測特定的法律規(guī)則會產(chǎn)生什么樣的效果、解釋為什么特定的法律會存在、確定應(yīng)該存在什么樣的法律規(guī)則?！盵5]鑒于所使用的研究方法不同，經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)區(qū)分為三個不同的學(xué)派：芝加哥學(xué)派（實證學(xué)派）、耶魯學(xué)派（規(guī)范學(xué)派）和弗吉尼學(xué)派（實用學(xué)派）。[6]

芝加哥學(xué)派在對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時，以財富最大化、效率最大化、堅定的市場觀念為核心觀點，采用新古典主義的邊際分析、均衡分析、成本―收益分析等實證的經(jīng)濟(jì)分析方法。其基本信條是“法律分析應(yīng)集中研究效率而不是正義，效率應(yīng)該成為法律解釋的關(guān)鍵。”[7]因此，法律應(yīng)盡力遵照帕累托效率或者卡爾多―?？怂剐逝渲觅Y源。帕累托效率是指資源配置的改變在以下情況才是有效的，即至少一個人的境況變得更好，而沒有人變壞；卡爾多―?？怂剐适侵纲Y源配置的有效性在于受損失者可以由獲利者給予補(bǔ)償（財富最大化）。因為無論在學(xué)術(shù)層面還是在政治層面，人們很難對什么是公正達(dá)成共識，所以考慮是否公正，只會使法律（司法程序）陷入令人無法接受的模糊地帶，因此效率才是法律制度（司法裁決）的最佳標(biāo)準(zhǔn)。芝加哥學(xué)派的法律經(jīng)濟(jì)分析為理解法律提供了一種有影響力的、意義重大的方法，并對法律本身的解釋與實施產(chǎn)生了影響，它使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)的一個次級領(lǐng)域，一種新的分析制度和一系列新觀念被引入法律研究之中。[8]

雖然芝加哥學(xué)派在對法律效率及其對財富和收入分配影響的實證分析上極具競爭力，但是，在為社會變革或法律改革提供規(guī)范性視角方面，它所起的作用是有限的?！芭c此形成對照的是，經(jīng)常被描述為規(guī)范學(xué)派的耶魯學(xué)派認(rèn)為，為了糾正廣泛存在的市場失靈，對法律的干預(yù)存在著更大的需求。對分配的關(guān)注是耶魯學(xué)派的核心。不同于芝加哥學(xué)派與經(jīng)濟(jì)學(xué)派，該學(xué)派的全部哲學(xué)觀點經(jīng)常被表述為具有更多的價值內(nèi)容，和傾向于進(jìn)行政策干預(yù)。”[6]在對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時，耶魯學(xué)派運(yùn)用芝加哥學(xué)派的方法，并把這些方法拓展到“應(yīng)然”領(lǐng)域，即法律應(yīng)該是怎樣的，并提出了規(guī)范性的主張：通過法律追求公平和正義是最高目標(biāo)，因此，由芝加哥學(xué)派界定的效率標(biāo)準(zhǔn)不能夠成為法律體系的終極目標(biāo)。

弗吉尼學(xué)派是在法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)與公共選擇理論的交織中產(chǎn)生的新學(xué)派，它拓展了經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法在法學(xué)中的運(yùn)用范圍，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的運(yùn)用是實用性的，應(yīng)該忽略規(guī)范研究和實證研究的區(qū)別，因為人們努力從整體上去解釋的社會現(xiàn)實，應(yīng)該被看作是對周圍的社會現(xiàn)實具有獨立理解力、追求自身目標(biāo)的個體選擇與行動的結(jié)果。因此，弗吉尼學(xué)派吸收了公共選擇理論的研究成果，并將之與法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析相結(jié)合，認(rèn)為在對法律的不同淵源之間進(jìn)行價值比較時，需要對最初環(huán)境所具有的激勵結(jié)構(gòu)進(jìn)行恰當(dāng)?shù)姆治觯皇侵苯尤ピu價單個規(guī)則的成本收益情況。與此同時，弗吉尼學(xué)派關(guān)注法律形成中的政治失靈，認(rèn)為在法規(guī)創(chuàng)立與選擇過程中，應(yīng)注意制度設(shè)計與個人選擇之間的關(guān)系，研究市場與非市場機(jī)制對法律制度的影響，研究在制定有效率的法律規(guī)則時，是采取集權(quán)還是分權(quán)立法更適宜的問題。

經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的最新進(jìn)展，是將實驗經(jīng)濟(jì)學(xué)的成果運(yùn)用于法律的經(jīng)濟(jì)分析之中，形成了實驗的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。[4]實驗的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的實驗方法探究了不同的法律和法律制度對經(jīng)濟(jì)決策的影響。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的實驗方法可以被描述成一個精心控制的、綜合的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，在其中各對象參加一個或更多的在經(jīng)濟(jì)學(xué)上相關(guān)的真正的貨幣回收決策活動。每一種實驗對參加者來說都有一套指示。這些指示描述了經(jīng)濟(jì)環(huán)境、控制參加者之間信息交換的規(guī)則，對特定個體或團(tuán)體貨幣回收決策的計劃。構(gòu)成貨幣回收使用基礎(chǔ)的基本設(shè)想是各對象寧愿得到更多的錢而不是更少，在這類實驗中實驗者使用那些貨幣回收工具可以利用該激勵去導(dǎo)致一組其偏愛的結(jié)果。實驗的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)證明，市場制度至少在決定能否行使壟斷權(quán)利方面與市場中賣方數(shù)量的多少一樣重要，因此，反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析必須重新評估關(guān)于改變市場制度的政策。實驗的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)另一個重要的研究領(lǐng)域是探究了公共物品供給中的自愿貢獻(xiàn)和市場交易機(jī)制，研究表明單純地要求政府提供公共物品將是非效率的，貢獻(xiàn)中的互惠使自愿提供公共物品是可能的；當(dāng)有差別的財產(chǎn)權(quán)具有社會合法性和政府可以執(zhí)行私人合同時，通過市場交易（談判機(jī)制）人們可以自己決定公共物品、外部性和稅收的理想的分配。因此，政府的作用應(yīng)當(dāng)受到限制，政府在公共物品和外部性分配中的決策權(quán)力應(yīng)當(dāng)分權(quán)。伊麗莎白?霍夫曼指出，當(dāng)政府向私有化和分權(quán)的經(jīng)濟(jì)體系移動時，這些研究結(jié)果在法律的經(jīng)濟(jì)分析中越來越重要。[4]

二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：法律的視角

由于法律的經(jīng)濟(jì)分析影響了法律思維，法律體制及其參與者都受到了以促進(jìn)效率配置為目的的強(qiáng)烈影響，因此，有必要從法律角度評價法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義，探討法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和傳統(tǒng)法律推理之間的差異，由此形成了法律視角下的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的法律視角集中分析了私法和公法、刑法和家庭法、法制史和比較法領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)推理和法律推理之間的差異，并探究了法律的經(jīng)濟(jì)分析對這些領(lǐng)域的影響。[4]

傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域在很大程度上依賴司法判決，而司法判決就是把已經(jīng)建構(gòu)好的、相對穩(wěn)定的法律條文運(yùn)用到個案中，法律推理是在普遍區(qū)分法律概念的詳盡體系中做出的，法律尋求的是個人爭端中“公平”的結(jié)果，而這種公平的結(jié)果又要基于裁決對未來行為產(chǎn)生的事前影響。與之形成對比的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)采納了一種主導(dǎo)的事前觀念來預(yù)測一種裁決或替代性裁決對社會總行為的影響，要求判決者用一種更系統(tǒng)的方法闡明法律的目標(biāo)，使之能夠說明在追求非經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)中所涉及到的經(jīng)濟(jì)損失（機(jī)會成本）。在法律視角的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究已經(jīng)對私法的普遍原理產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，私法的大部分領(lǐng)域廣泛地運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)分析的成果。例如，從法律的角度看，侵權(quán)法歷來被視為這樣一組原理，這組原理就是確定在什么樣的環(huán)境里加害者對受害者作出補(bǔ)償才是公平的。但是，侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析使人們知道如何選擇適用的責(zé)任規(guī)則，使意外事故成本、預(yù)防成本以及行政成本最小化。[9]同樣，合同救濟(jì)是保證履行承諾的手段，如果承諾未履行，合同救濟(jì)可以為受約方提供充分的補(bǔ)償。但是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，違反合同可能會產(chǎn)生某種收益，因此，判決者應(yīng)被告誡保證特定的救濟(jì)不能抑制這種收益。從法律的角度講，隨著經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離，股東對公司的法定權(quán)力應(yīng)該得到加強(qiáng)，但是，通過評估公司的業(yè)績，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)則直接關(guān)注金融市場如何對企業(yè)的無效生產(chǎn)施加了強(qiáng)有力的約束。[10]

在公法方面，雖然公法領(lǐng)域本來就需要專門的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識，但是公法的經(jīng)濟(jì)分析卻出現(xiàn)得較晚，因為公法的研究受到法律程序理論的限制，法律程序理論認(rèn)為政府應(yīng)合理運(yùn)作以便實現(xiàn)公共利益。因此，直到20世紀(jì)80年代，法律的經(jīng)濟(jì)分析才開始滲透到公法領(lǐng)域，特別是公共選擇理論的運(yùn)用，使公法的經(jīng)濟(jì)分析產(chǎn)生了大量的新見解。它不僅闡釋了自利的政客、國家官員以及個人群體之間的交易如何出臺了總體上違背公共利益的法律，而且描述了更適合秩序控制的憲法性安排，使人們重新審視憲法性安排的基本特征?！爱?dāng)想到公共政策時，我們不僅需要知道誰獲得了利益、誰失去了利益，而且還應(yīng)該知道他們獲得和失去了多少利益。這不僅是戰(zhàn)略性公共管理中必要的一部分，而且對規(guī)范性考慮立法是否符合公共利益也是十分重要的?！盵11]但是，公法的經(jīng)濟(jì)分析所形成的成果不僅源于公共選擇理論的運(yùn)用，也源于對公共選擇理論的批評。即便公共機(jī)構(gòu)容易受到個人利益和判決者自身利益的影響，公法在處理市場失靈和追求其他公共利益（包括再分配）方面仍然扮演著關(guān)鍵的角色。如果資源分配問題不能通過選擇性的制度體系來加以完美解決，特別是市場、私法和政府行為，那么主要的任務(wù)就應(yīng)該是對每一種體制所設(shè)定的問題或者一系列問題的優(yōu)缺點（成本和收益）進(jìn)行比較分析。

在刑法和家庭法上，法律的經(jīng)濟(jì)分析激起了主流法律學(xué)者對它的“極端敵意”。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)把潛在的罪犯設(shè)想成為理性的功利最大化者，他們會權(quán)衡從非法行為中獲得的利益以及可能因逮捕、控告和定罪而遭受刑事處罰的成本。法學(xué)家認(rèn)為，這種法律的經(jīng)濟(jì)分析是膚淺的，對刑事責(zé)任、刑罰的種類及刑事違法的嚴(yán)重性、刑事制裁以及對法律執(zhí)行強(qiáng)度的經(jīng)濟(jì)分析，忽視了道德義務(wù)觀念以及刑法的非威懾功能，而這兩者是刑事審判體系的根本。因此，刑法的經(jīng)濟(jì)分析脫離了基本的價值主題，不能切中要害。但是，也必須承認(rèn)，對犯罪行為存在一種重要的經(jīng)濟(jì)性界定，這種界定的嚴(yán)格分析產(chǎn)生了許多的見解，即使這些見解不能被看成是決定性的因素，從政策制定的角度看，它們還是很有價值的。對家庭法也是這樣。如果把婚姻視為一個需要高額的實際交易投資，而且容易受到極不完全信息影響的長期合同，那就會使人際關(guān)系中的情感與社會的滿足顯得異常平庸。但是對經(jīng)濟(jì)因素的關(guān)注則會強(qiáng)調(diào)法律結(jié)構(gòu)對行為動機(jī)的嚴(yán)重影響，而這種動機(jī)通常為人們所忽略。

在法制史和比較法方面，法律的經(jīng)濟(jì)分析將法律變遷的主要動機(jī)歸結(jié)為訴訟行為，認(rèn)為爭議者傾向于使用有效的法律規(guī)則來解決訴訟請求，因而會對無效的法律規(guī)則提出質(zhì)疑，隨著時間的推移，有效的法律規(guī)則會保留下來并代替無效的法律規(guī)則。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的法律視角認(rèn)為，這種分析過分地簡化了訴訟的動機(jī)，沒有考慮到外部因素和這樣的事實：很多受法規(guī)影響的人們沒有能力質(zhì)疑規(guī)則，而且效率標(biāo)準(zhǔn)也是有問題的。另外，這種分析也沒有討論立法，而立法是引起法律變化的重要原因。由于法律的變化也可以從比較的角度來考慮，因為法律經(jīng)常從一種體制中移植到另一種體制中。這種現(xiàn)象已為比較法學(xué)所研究，但它對這種變化的發(fā)生沒有提供清晰的解釋。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)填補(bǔ)了這個空缺，因為立法是朝著效率的方向發(fā)展的，法律制度對經(jīng)濟(jì)壓力存在敏感。隨著要素在不同的管轄區(qū)之間不斷的流動，不同法律體制必定會出現(xiàn)某種程度的競爭以滿足公司和個人的偏好。

三、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：哲學(xué)的視角

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的哲學(xué)視角源于法律經(jīng)濟(jì)分析引發(fā)的對哲學(xué)問題的爭議，它所關(guān)注的是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的三個核心原則：效率原則、功利主義原則和財富最大化原則中內(nèi)在的哲學(xué)意義。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中，居于主導(dǎo)地位的論點是，法律規(guī)范應(yīng)該滿足經(jīng)濟(jì)效率的原則。而在經(jīng)濟(jì)理論中，最常用的效率標(biāo)準(zhǔn)與帕累托密切相關(guān)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家通常所說的效率就是帕累托效率。這是以意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會學(xué)家維爾弗雷多?帕累托命名的。如果有人的境況不會變差，有人的境況就不會變好，具備這種特征的資源配置就是帕累托有效或者帕累托最優(yōu)。這種標(biāo)準(zhǔn)以比較X和Y兩種社會安排對相關(guān)個人的福利的影響為基礎(chǔ)。倘若在X社會安排中每一個人的福利至少不比在Y社會安排中的福利差，并且在X社會安排中至少有一個人的福利比在Y社會安排中更好，那么X社會安排對于Y社會安排就有帕累托優(yōu)勢（相對有效率）。相應(yīng)地，如果不可能調(diào)整一種社會安排X，在這樣一種安排中每一個人的福利至少不比在別的社會安排中的差，甚至某些人還會更好（換句話說，如果將X社會安排改變?yōu)槠渌鐣才牛蜁?dǎo)致某些個人更窮）那么X社會安排就實現(xiàn)了帕累托最優(yōu)。[4]

由于個人福利是一個優(yōu)先選擇――偏好――的問題，因此對于社會安排的評價來說，帕累托效率通常被認(rèn)為是一個相對較少爭議的標(biāo)準(zhǔn)。同其他標(biāo)準(zhǔn)相比，它們對信息的要求低得多，因為它們不預(yù)先假定任何個人之間的偏好或者功利的比較。在一個完全競爭的市場體系中，帕累托標(biāo)準(zhǔn)可以作用于社會安排的改變。正如科斯所指出的那樣，在沒有交易成本，并且有關(guān)各方都通情達(dá)理的時候，分配權(quán)利和義務(wù)的方法――法律與帕累托觀點便不會有任何的差別。倘若它們的分配不能滿足最佳標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)的個人就會進(jìn)行相互交易，直到達(dá)成一種對于原來的分配具有帕累托優(yōu)勢和帕累托最優(yōu)的安排。問題是完全競爭市場是不存在的，在一個有交易成本的社會中，交易成本會損害效率，以至于有可能封殺任何朝向優(yōu)越的和理想的社會安排的過渡。因此，如果帕累托效率被認(rèn)為是法律變革的必要條件，那么許多法律變革是不符合帕累托標(biāo)準(zhǔn)的，法律的經(jīng)濟(jì)分析在此必須求助于其他原則。

一個顯而易見的可供選擇的原則是功利主義原則。功利主義“是倫理學(xué)中一種傳統(tǒng)的名稱，它直接地或間接地評價行為、政策、決定和選擇的正當(dāng)性，其根據(jù)是看它們增加受其影響的人們的幸福的趨向。”[12]功利主義原則將個人福利的量（平均水平）最大化，并因此允許平衡權(quán)利的分配――減少一部分人的福利，這“失去的部分”又通過增加另一部分人的福利而抵消。只要相互交易能夠使各方增加福利，功利主義原則就不會禁止任何權(quán)利分配。問題是，訴諸于功利主義原則時，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不僅需要面對人與人之間福利的比較問題，還必須面對所有針對功利主義的道德上的反對意見。[13]為此，在功利主義原則之外，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（尤其是波斯納）又強(qiáng)調(diào)了另外一條原則――財富最大化原則。

波斯納認(rèn)為，財富最大化是法律經(jīng)濟(jì)分析中的解釋性和規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，謀求社會財富最大化是法律決策的重要準(zhǔn)則。在波斯納看來，財富最大化是合理的，財富最大化促進(jìn)了效率最大化，從而達(dá)到社會福利最大化。因此，財富最大化也是正義的標(biāo)準(zhǔn)（資源浪費(fèi)對稀缺社會來說是最大的不正義），財富最大化至少可以衡量（正義則涉及倫理的、哲學(xué)的評價標(biāo)準(zhǔn)，帶有很強(qiáng)的主觀性）且為人們的社會福利最大化提供了實現(xiàn)手段。[14]

問題是同功利主義原則一樣，財富最大化原則也要面對大量的道德上的反對意見，財富最大化標(biāo)準(zhǔn)具有不正當(dāng)分配的傾向。而且，要使財富最大化具有合法性，還會導(dǎo)致現(xiàn)行法律制度的重大調(diào)整。原告將不再限于受害的一方，被告也不會限于加害的一方。如果讓第三方參加訴訟能夠有效地增加收益，那么就應(yīng)該鼓勵第三方提訟。同樣，如果第三方比那些實際造成損害者能夠有效地將成本最小化，那么他們反對訴諸法律行動就應(yīng)該是適當(dāng)?shù)?。如此一來，在財富最大化的法律制度中，私法就會被公法徹底吞沒，法院將不再履行其傳統(tǒng)職能――將公正給予各方當(dāng)事人。[15]

由此，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的哲學(xué)視角看來，不管法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究是奠基于財富最大化，還是效率最大化亦或是功利主義標(biāo)準(zhǔn)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)都必須面對著一些基本的哲學(xué)問題，這些問題是難以駕馭的，因此，不足為奇的是，近年來法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究已經(jīng)轉(zhuǎn)向更加實際得多的應(yīng)用性問題。

四、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：批判法學(xué)的視角[4]

作為法學(xué)研究的流派之一，批判法學(xué)在對法律的經(jīng)濟(jì)分析提出批評時，形成了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的批判法學(xué)視角。批判法學(xué)認(rèn)為，自由市場的效率取決于對外部性問題的解決，而外部性問題比經(jīng)濟(jì)學(xué)家們可能認(rèn)識到的更嚴(yán)重，外部性因素包含重大的政治問題。但是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)，制定法律的目的是為了增進(jìn)效率，因此，應(yīng)該從一種能夠使產(chǎn)出的價值最大化的資源配置方式來制定調(diào)節(jié)自由市場的法規(guī)，而不管分配的結(jié)果如何。自由市場能夠做的就是使財富最大化，可以把分配的問題（外部性問題）留給立法機(jī)構(gòu)制定的稅收制度和調(diào)節(jié)計劃解決。這樣做在制度上是適當(dāng)?shù)?，因為這些決定是政治的，應(yīng)該由多數(shù)表決來決定；在經(jīng)濟(jì)上也是適當(dāng)?shù)?，立法機(jī)構(gòu)是有權(quán)制定稅收和轉(zhuǎn)移調(diào)節(jié)計劃的――成本最小或效率目標(biāo)最大的再分配的最佳方法――惟一法規(guī)制定機(jī)構(gòu)。

在批判法學(xué)看來，這不是一個“好主意”，實際上是不可行的，其本身的論證前后矛盾。立法機(jī)構(gòu)能夠頒布法典，通過調(diào)整稅收和轉(zhuǎn)移調(diào)節(jié)計劃的法令以修正外部效應(yīng)，但是只要存在交易成本，就可能會有幾種具有不同分配后果的法律規(guī)則，從效率觀點來看，它們具有同樣的優(yōu)越性。在一種辦法具有決定性時，就相當(dāng)于使一種大規(guī)模的再分配成為事實。顯然，每一個法規(guī)都會產(chǎn)生不同的財富效應(yīng)?！耙坏┪覀冞x定了規(guī)則，游戲本身也會產(chǎn)生許多可能的結(jié)果（外部性），這要取決于力量和技巧的黑匣子。許多可能的結(jié)果中的每一種，都包括一種分配和與之相聯(lián)系的資源配置。”[4]于是又只能通過稅收和轉(zhuǎn)移修正分配結(jié)果。因此，即便立法機(jī)構(gòu)是通過稅收和轉(zhuǎn)移調(diào)節(jié)修正外部性問題的適當(dāng)機(jī)構(gòu)，在存在交易成本的情況下，這種修正的實際影響也是非常復(fù)雜和捉摸不定的。

由此，批判法學(xué)認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)試圖以效率為中心建立一套適合資本主義經(jīng)濟(jì)的有效法規(guī)是不現(xiàn)實的。由于存在眾多的選擇，每一種選擇又都導(dǎo)向一套不同的現(xiàn)實世界的有效法律和不同的稅收調(diào)節(jié)計劃，所以不會有有效的法典。運(yùn)用效率標(biāo)準(zhǔn)（尤其是卡爾多―?？怂剐剩﹣碇贫ǚ梢?guī)范，既不現(xiàn)實在理論上也行不通。作為一個事實，法院和立法機(jī)構(gòu)在決定損害法的范圍、要不要對消費(fèi)者和勞動合同強(qiáng)加強(qiáng)制條款之類的問題時，都要排他地把全部非效率目標(biāo)考慮進(jìn)去。在這種背景之下，制定規(guī)范自由市場的基礎(chǔ)法規(guī)，似乎本身就是“調(diào)節(jié)性”的――涉及一個又一個案件，一個又一個的部門，特別是政府為鼓勵做大蛋糕及做出來之后的公平分配所制定的決策。因此，不可能簡單地按照效率原則來確立界定自由市場的法律規(guī)范，權(quán)利、道德、公共利益，一句話，政治、哲學(xué)、意識形態(tài)在法律制定過程中都會起作用，沖突的權(quán)利、道德原則和意識形態(tài)等對于法律規(guī)范的選擇都是關(guān)鍵的因素。

五、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：女性主義的視角

女性主義“是對一種復(fù)雜現(xiàn)象的總稱，就該詞的含義引起的爭議可以部分地解釋女權(quán)主義。它主要可以理解為基于婦女因其性別遭受痛苦這種認(rèn)識而對婦女在過去和現(xiàn)代社會中與男人的關(guān)系方面的社會作用的一種關(guān)注?！盵12]女性主義的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是汲取法律的經(jīng)濟(jì)分析中有用的成分，用于解決女性問題。

女性主義法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，法律的經(jīng)濟(jì)分析受到以效率為焦點的規(guī)范的支配，但是把法律的經(jīng)濟(jì)分析與作為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的效率聯(lián)系起來是有局限性的：效率分析是有分量的，但是它只在自己的領(lǐng)域內(nèi)有分量；它在需要更多的法律而不是使每一個人都維持現(xiàn)狀的領(lǐng)域是無所作為的。因此，女性主義的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“拋棄以效率作為常規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)”，[4]它的標(biāo)準(zhǔn)取自經(jīng)濟(jì)――分配的正義、反對歧視、監(jiān)護(hù)――以外的，卻具有適當(dāng)經(jīng)濟(jì)概念的理論。例如，女性主義認(rèn)為，在就業(yè)平等的立法中，基于性別但與工作無關(guān)的歧視是不正當(dāng)?shù)?，因為這種歧視而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)上的不平等是不正義的。

在女性主義的法律分析中，經(jīng)濟(jì)學(xué)概念是在這樣的范圍使用的：它們須經(jīng)得起是否“最管用”，是否同“經(jīng)驗要求的集合”相一致的檢驗。因此，在分析性騷擾時，女性主義的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)使用勞動力市場中的抉擇人這樣的經(jīng)濟(jì)概念，在分析離婚時使用人力資源、自我利益和機(jī)會主義的概念。因為這些概念符合女性主義范式：通過這些分析（就業(yè)、選擇、性別特征、婚姻、愛情等在經(jīng)濟(jì)抽象中被忽略了的要素）所失去的，必須通過發(fā)掘理解和強(qiáng)有力的，也許是帶有偏見的論點而有所得。

雖然女性主義的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)必須將法律的經(jīng)濟(jì)分析從效率中剝離出來，但是它仍然重視諸如價值、成本、效益等概念的運(yùn)用。因此，當(dāng)女性主義者運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論審視法律問題時，她們探討了如下的主題：兒童到底是公益的還是私益的？是福利政策還是撫育兒童所必須的額外補(bǔ)貼導(dǎo)致納稅人的額外負(fù)擔(dān)？當(dāng)女性主義者在研究婚姻家庭法時，她們提出了如下的疑問：結(jié)婚的效益是什么？結(jié)婚對人力資源的貢獻(xiàn)有多大？是把結(jié)婚理解為一種契約還是視為一種關(guān)系狀態(tài)？什么是女性心目中婚姻的重要內(nèi)涵？到底哪種方式――市場的和非市場的――是家庭貢獻(xiàn)的適當(dāng)方式？因此，在女性主義的法律分析中，經(jīng)濟(jì)學(xué)是實用主義的運(yùn)用，是要從法律的經(jīng)濟(jì)分析中發(fā)現(xiàn)對女性主義有用的內(nèi)核，將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)置于服務(wù)女性主義的主題，而不是其他相關(guān)的東西。

六、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：博弈論的視角

從學(xué)科分類來說，博弈論屬于數(shù)學(xué)的一個分支，其主要內(nèi)容是運(yùn)用數(shù)學(xué)方法構(gòu)造人類行為的理論。而人類行為理論是所有研究人類行為的科學(xué)，如經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科的理論基礎(chǔ)。博弈論有四個基本特征：群體性（社會生活是兩個人以上的世界）、互動性（事情的最終結(jié)果取決于所有人的行動）、策略性（每個人都認(rèn)識到并考慮到這種相互依賴性）、理性（所以每個人選擇行動的時候要針對對手的可能行動而選擇一個最優(yōu)對策）。[16]由于博弈論對于理解法律的構(gòu)成及其影響人們行為方式的途徑“提供了非常深刻的洞察力”，[17]因此博弈論被廣泛地用于法律的經(jīng)濟(jì)分析。

在《法律的博弈分析》一書中，道格拉斯?G?拜爾（Douglas G.Baird）、羅伯特?H?格納特（Robert H.Gertner）、蘭德爾?C?皮克（Randal C.Picker）運(yùn)用博弈論的基本原理，對法律及法律問題進(jìn)行了系統(tǒng)的分析。（1）策略行為、納什均衡與法律規(guī)則。策略行為出現(xiàn)在兩個或多個個體相互作用的場合，這時候每個個體的決策取決于對其他個體行動的預(yù)測。納什均衡是指在參與人將選擇的策略組合中，沒有參與人能在給定對方策略選擇的情況下通過選擇其他策略而使?fàn)顩r變得更好；每個參與人選擇的策略是對對方所選擇策略的最優(yōu)反應(yīng)。由于一項法律會引申出一套策略行為，簽訂一項契約也就意味著進(jìn)入一個博弈，因此，策略行為和納什均衡引入法律的經(jīng)濟(jì)分析中，將揭示出每個參與人在不知道他人做什么的情況下必須做決策時法律規(guī)則如何影響了參與人的行為。這為理解不同的侵權(quán)制度如何運(yùn)轉(zhuǎn)以及財產(chǎn)法、勞動法和其他一些特定內(nèi)容的法律問題提供了有效的途徑。（2）信息、博弈與法律規(guī)則。信息在個人相互影響的方式方面起著重要作用，一方當(dāng)事人從隱瞞信息中得到的個人利益可能誘導(dǎo)該方以一種盡管對個人有利，但對社會而言并非最佳的方式行動。因此，在信息不對稱時，博弈過程的逆向選擇和道德風(fēng)險不可避免。此時，“要理解法律規(guī)則的作用，必須不但要注意到法律規(guī)則對當(dāng)事人實際采取行動的影響方式，還要注意到它對當(dāng)事人即使在沒有該法律規(guī)則時也不會采取的行動的影響方式。如果擁有信息參與人不能利用從其他參與人行動中推論出的任何信息，那么擁有不利信息的參與人就沒有激勵去仿效其他擁有信息參與人的行動?！盵17]（3）聲譽(yù)、重復(fù)博弈和法律規(guī)則。聲譽(yù)是指一種社會評價。在博弈過程中，即使只有少數(shù)人認(rèn)為自己的聲譽(yù)有價值，每一個其他的參與人可能認(rèn)為仿效他們也符合自己的利益，從而在許多情況下，長期合作成為重復(fù)博弈的結(jié)果就是可能的，盡管大多數(shù)的參與人在階段博弈中背叛是符合自身利益的。法律規(guī)則可以通過不同的方式來影響聲譽(yù)的形成并最終建構(gòu)重復(fù)博弈中的合作意愿。例如，將一個個體從某一社會圈子中排除出去變得更為容易的法律規(guī)則就具有建構(gòu)聲譽(yù)的直接效果。（4）討價還價、非合作博弈和法律規(guī)則。法律規(guī)則的存在不僅便利了貿(mào)易，它們同樣影響了當(dāng)事人從交易中獲得的收益的分配方式。換言之，法律規(guī)則界定了一個社會討價還價的環(huán)境，任何一項法律規(guī)則的變化都可能改變了交易雙方討價還價的能力。許多法律規(guī)則，例如合同法和破產(chǎn)法之所以起作用，并不是因為法庭常常被要求使用這些法律規(guī)則，而是因為它們確立了當(dāng)事人之間談判（討價還價）的框架，給予了一方當(dāng)事人或其他當(dāng)事人以退出選擇，即通過行使某種法律權(quán)利而有能力離開談判桌（非合作博弈）同時還能獲得某些利益。

博弈論為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究提供了一個實證的理論基礎(chǔ)，它描述人們在一個制度環(huán)境下是如何做出行動決策的，這些行動導(dǎo)致了什么結(jié)果，因此“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)只有以博弈論作為分析工具的時候，才能達(dá)到真正成熟和完善的地步?！盵16]正因為如此，越來越多的學(xué)者開始運(yùn)用博弈論分析特定的法律問題。例如，利用博弈論，貝克丘克（Bebchuk）考察了民事訴訟程序規(guī)則，卡茨（Katz）分析了合同法中的出價與接受問題，約翰斯頓（Johnston）闡述了合同違約規(guī)則，戈頓（Gordon）和利布郎（Leebron）考察了公司法，布里爾梅爾（Brilmayer）分析了法律的沖突問題，埃里克森（Ellickson）說明了習(xí)慣如何能與法律規(guī)則一樣發(fā)揮作用。

七、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：比較分析的視角

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究比較分析的視角也被稱為比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個基本的認(rèn)識論假設(shè)是：法律不僅是創(chuàng)造了相應(yīng)的激勵的法律規(guī)則的集合；它也不是立即就可以轉(zhuǎn)化為一些直接影響個人行為的隱含定價系統(tǒng)，法律的修辭學(xué)或意識形態(tài)性質(zhì)也是不能忽視的重要方面――如果我們希望了解用來分析法律的法律和經(jīng)濟(jì)觀念的話。[7]基于這樣的認(rèn)識，比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以公平與效率的理論分析為基礎(chǔ)，探討了法律制度的變遷與移植、社會主義國家法律體系的改革以及欠發(fā)達(dá)國家的法律結(jié)構(gòu)。

效率與公平通常被認(rèn)為是兩個對立的概念，一個有效率的法律解決辦法可能是不公平的，而一個公平的解決辦法可能是缺乏效率的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，法律分析應(yīng)集中研究效率而不是公平（正義）。比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不認(rèn)同這種觀點，認(rèn)為在法律制度的舞臺上，公平與效率都具有作用，效率是一件值得追求的好事，但是效率與公平總是在一起的，一定法律問題的具體解決方案都會涉及公平與效率兩個方面。財產(chǎn)征收法（或民法中因公共利益而征收財產(chǎn)）提供了這兩方面結(jié)合的一個例證。因此公平與效率“遠(yuǎn)非對立的觀念”，在比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野中，它們都是進(jìn)行法律經(jīng)濟(jì)分析的基本要素。

基于對公平和效率的討論，比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析了法律制度的變遷和移植。在比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，如果交易成本為零，法律在全世界都會是有效率的。法律的多樣性可以被理解為由法律傳統(tǒng)和法律意識形態(tài)所導(dǎo)致的不同交易成本的結(jié)果。法律制度的變遷和移植，不論是有意識的選擇或由于社會的需要，都有追求效率的強(qiáng)烈傾向，即降低交易成本而使法律制度更好地運(yùn)行。但是法律的變遷和移植方向也同樣追求公平的取向，維護(hù)社會公平正義是“所有法律制度的共同核心”，因此，法律制度的變遷和移植是法律對社會所感知的公平正義需要所做出的政治反應(yīng)。

建議發(fā)展一個合乎有效市場需要的法律體系的使命，使比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注轉(zhuǎn)型中的社會主義國家法律體系的改革問題。比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)指出，改造社會主義法律制度要小心地選擇適合的制度供給。為了有效實施，改革方案不能忽視基礎(chǔ)背景。幾十年的計劃經(jīng)濟(jì)形成的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度遺產(chǎn)，是法律體系改革中不能忽視的因素，在社會主義國家中建構(gòu)新的法律體系，需要考慮社會與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實。雖然市場化改革的成功必定要求法律以效率為導(dǎo)向，但是不公平的改革就會對市場有影響。因此，社會主義國家的法律改革必須回答以下三個問題：一是立法在創(chuàng)立市場經(jīng)濟(jì)中能否起重要作用？二是立法能否在民主的創(chuàng)立和維護(hù)中成為一個重要因素？三是民主的創(chuàng)立和維護(hù)是否是市場創(chuàng)立與運(yùn)作的一個先決條件？

比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，雖然欠發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)與社會結(jié)構(gòu)和西方國家是不同質(zhì)的，但是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對分析欠發(fā)達(dá)國家的法律制度同樣是有用的。在一個軟弱政權(quán)以及相應(yīng)的發(fā)展中的法律體系中，交換關(guān)系主要通過非競爭的市場機(jī)制進(jìn)行的。關(guān)系原則（relational principles）不僅適用私人安排，例如契約，而且適用于所有政府、法律和人事各方面。因此，在欠發(fā)達(dá)國家，法律制度的現(xiàn)代化層次并不構(gòu)成一個傳統(tǒng)，法律制度是可以改變的，但是當(dāng)法律制度的改變面臨著政治選擇的時候，由于不發(fā)達(dá)國家法律制度的一個共同特點是法律程序與政治程序之間沒有明顯的區(qū)分，意識形態(tài)的偏見可能在不同程度上提高法律制度變遷的交易成本，拒絕法律向效率的漸進(jìn)演變。所以，欠發(fā)達(dá)國家的挑戰(zhàn)是發(fā)展一種適應(yīng)現(xiàn)代化的法律傳統(tǒng)，在這一進(jìn)程中，比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)可以作為一種強(qiáng)有力的分析工具，幫助欠發(fā)達(dá)國家厘清它與發(fā)達(dá)國家在法律制度與文化上的差異性特征，認(rèn)識西方資本主義的發(fā)展道路并不是惟一可能的路徑或最佳路徑，通過相互學(xué)習(xí)，較不發(fā)達(dá)的法律制度最后可能將最初的解決辦法發(fā)展成一種有效的且不同的發(fā)展路徑。

八、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：心理學(xué)的視角

由于人們的行為“不僅僅由有關(guān)經(jīng)濟(jì)約束條件決定，而且還會在很大程度上受到人們內(nèi)生偏好、知識、技能、天賦以及各種心理和生理約束條件的影響?！盵18]因此，要真正理解人們是怎么選擇和行動的，就必須將心理學(xué)的理論引入到法律的經(jīng)濟(jì)分析中，才能更好地解釋法律所追求的目標(biāo)以及實現(xiàn)這些法律目標(biāo)的手段。通過將心理學(xué)和其他行為科學(xué)的成果融入法律的經(jīng)濟(jì)分析中，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對人類選擇的過程以及人類判斷和福利的結(jié)構(gòu)重新進(jìn)行了更系統(tǒng)的評估，從而正在逐步形成行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。[19]

行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)分析中大量使用的理性選擇理論對日常行為缺乏解釋力，在《告別理性選擇》一文中，羅伯特?弗蘭克（Robert Frank）指出，由于純粹理性選擇理論對認(rèn)知錯誤這一部分人類行為不能給出充分的解釋，所以其分析力大打折扣。不僅如此，該理論也解釋不了那些導(dǎo)致人們做出看似非理性選擇的沖動克制問題。而且，理性選擇理論假定人們總是做出自利性選擇，無法說明為什么每年都會有大量的匿名慈善捐款。因此，行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，必須修正理性選擇理論，“提出反映人類真實行為的有限理性、有限意志、有限自利”這些新的假定，作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的基礎(chǔ)。有限理性意味著人們在做出決定時，只是具備了有限的知識和資源，因此，人類的決策行為會出現(xiàn)與最大化利益不一致的現(xiàn)象。有限意志意味著人們往往不能堅持選擇與最大化自身總體利益相一致的行為，人類最終的決策可能偏離利益最大化的軌跡。有限自利意味著個體決策受到社會規(guī)范、道德規(guī)范等影響，并沒有完全追求自我表現(xiàn)利益的實現(xiàn)，而是追求了自我表現(xiàn)利益以外的東西。[19]

在研究了人類如何選擇的基礎(chǔ)上，行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將有限理性、有限意志、有限自利的假設(shè)運(yùn)用到法律的經(jīng)濟(jì)分析中，重新審視了作為行為工具的法律。行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，如果人們是有限理性的，不能獲得完全理性所需要的充分信息，那么法律的懲罰措施往往不能有效地制止惡行，實現(xiàn)以最小成本獲取最大阻嚇的效果。如果人們是有限意志的，無法有效控制自己的整體效用（利益）并對多重效用進(jìn)行排序，就必須對交通安全法、侵權(quán)法、合同法以及管制法規(guī)等進(jìn)行重新的解釋。如果人們的行為是有限自利的，人們就會為了追求公平與正義等法律規(guī)范所倡導(dǎo)的價值而愿意承擔(dān)額外的貨幣成本、時間成本、機(jī)會成本等。

由于在法律制度的設(shè)計過程中，一個重要的問題就是要預(yù)測人們會對法規(guī)和制度約束做出何種反應(yīng)，因此，行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究向人們展示了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“理論方面最激動人心的進(jìn)展和相關(guān)的政策含義”，“有可能為法律和制度建構(gòu)工作提供一系列政策建議”，[18]因此，將心理學(xué)的研究成果融入法律的經(jīng)濟(jì)分析將顯示出巨大的理論力量。

九、結(jié)束語

雖然法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究視角不同，但是“大部分法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的參與者都認(rèn)為，不論各個學(xué)派的意識形態(tài)信條多么獨特，總會存在共同的基礎(chǔ)可以將該學(xué)科內(nèi)所有的學(xué)派統(tǒng)一起來，這個共同的基礎(chǔ)就是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與理論，在法學(xué)內(nèi)尋求新的理念?！盵6]基于不同視角的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，在不斷修正法律經(jīng)濟(jì)分析存在的局限性的基礎(chǔ)上，提高了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋力和預(yù)測力，不僅使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觸角幾乎遍及了法律和法學(xué)的每一個領(lǐng)域，并使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果日益充實和拓展。隨著中國經(jīng)濟(jì)市場化改革的深入，經(jīng)濟(jì)活動的實踐會對新的制度產(chǎn)生需求，而制度中最重要的就是法律，因此，法律的變遷在中國將會是一個重要的制度變遷的研究領(lǐng)域。在這個領(lǐng)域里，不同視角的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果，為我們體察和審視中國經(jīng)濟(jì)改革中的法律制度的變革與演進(jìn)，提供了富有啟發(fā)性的理論結(jié)構(gòu)。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 曲振濤.論法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展、邏輯基礎(chǔ)及其基本理論［J］.經(jīng)濟(jì)研究,2005,(9).

［2］ 理查德?A?波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析［M］.北京:中國大百科全書出版社,1997.

［3］ 史晉川.法律經(jīng)濟(jì)學(xué)述評［J］.經(jīng)濟(jì)社會體制比較,2003,(2).

［4］ 皮特?紐曼.新帕爾格雷夫法經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典（第二卷）［C］.北京:法律出版社,2003.531.533.129-134.134.546-550.515.521-530.528.511.

［5］ 大衛(wèi)?弗里德曼.經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則［M］.北京:法律出版社,2004.9-10.

［6］ 弗朗切斯科?帕里西，弗農(nóng)?史密斯.非理的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)［A］.比較（第21卷）［C］.北京:中信出版社，2005.110.117.

［7］ 烏戈?馬太.比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2005.3..3-4.

［8］ 皮特?紐曼.新帕爾格雷夫法經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典（第一卷）［C］.北京:法律出版社,2003.257-258.

［9］ Shavell,S.Economic Analysis of Accident Law［M］.Cambridge,:MA :Harvard University Press,1987.

［10］ Manne, H.G.Our Two Corporate Systems: Law and Economics［J］.Virginia Law Review 53,1967.259-284.

［11］ Mashaw,J.L.The Economics of Politics and the Understanding of Public Law［J］.Chicago Kent Law Review 65,1989.145.

［12］ 戴維?米勒.布萊克維爾政治學(xué)百科全書［C］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.837.272.

［13］ 林立.波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析［M］.上海:上海三聯(lián)書店,2005.162-169.

［14］ 張建偉.新法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：流派與反思性評論［J］.財經(jīng)研究,2000,(9).

［15］ Coleman, L.J.The Structure of tort law［J］.Yale Law Journal 97,1988.1233-1253.

［16］ 丁利.作為博弈規(guī)則的法律與關(guān)于法律的博弈［A］.法律的博弈分析［C］.北京:法律出版社,2004.6.10.

［17］ 道格拉斯?G?拜爾，羅伯特?H?格納特，蘭德爾?C?皮克.法律的博弈分析［M］.北京:法律出版社,2004.1.166.

篇（5）

一、問題的導(dǎo)入

2008年1月1日，《勞動合同法》開始實施。面對實施的《勞動合同法》，社會各界對之高度關(guān)注并形成了不同的看法，有的企業(yè)將之視為“洪水猛獸”，認(rèn)為這將極大提高企業(yè)的成本，影響企業(yè)的發(fā)展壯大；政府則認(rèn)為規(guī)范用工制度是企業(yè)必須擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任，《勞動合同法》是其加強(qiáng)社會管理職能的重要舉措。最大的爭議集中在企業(yè)成本提高和無固定期限合同制方面。從法律上強(qiáng)化勞動合同，強(qiáng)制提高勞動者薪酬，保證勞動者能長期就業(yè)，其出發(fā)點當(dāng)然是政府出于民生考慮，要保護(hù)勞動者權(quán)益。就此而言，這無疑是新法的正面意義。本文將對政府、企業(yè)在《勞動合同法》中的進(jìn)行博弈分析。

博弈論（Game Theory），又稱對策論，是研究決策主體行為存在相互作用時，行為主體如何利用所掌握的信息進(jìn)行決策，以及這種決策的均衡問題，反映了博弈局中人的行為以及相互作用間沖突、競爭、協(xié)調(diào)與合作的關(guān)系。一個正式的博弈主要包括以下幾個要素:（1)對弈者（players），又稱局中人或參與者，是指博弈中的決策主體，根據(jù)自己的利益要求決定自己的行為。(2)信息（message），指有關(guān)博弈的信息，如關(guān)于其他博弈者的特稱、行動等知識。(3)策略（strategies），策略是對弈者在給定信息的前提下的行動規(guī)則，決定了對弈者在每種可能情況下要采取的行動。（4）支付（payoffs）,又稱收益或盈得，是對弈者從各種策略組合中獲得的效用水平。

二、對政府和企業(yè)的博弈分析

市場經(jīng)濟(jì)下的政府是具有雙重身份的：管治者和服務(wù)者。尤其是現(xiàn)代政府更強(qiáng)調(diào)服務(wù)而不是掌舵，以前我們的政府注重管治而忽視服務(wù)，結(jié)果造成制度僵化，效率低下；現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)服務(wù)而放松管治，卻釀成企業(yè)憑著自己的強(qiáng)者地位，不平等的侵害弱勢勞工的利益。政府在現(xiàn)階段所扮演的角色就是根據(jù)當(dāng)前社會和諧的需要，主導(dǎo)各個利益群體逐步相容，避免因利益的再分配失衡而衍生社會問題，造成社會的失控。

一方面，政府通過立法，加強(qiáng)執(zhí)法，懲罰違法者，迫使企業(yè)履行法律，增強(qiáng)競爭意識，通過優(yōu)勝劣汰，進(jìn)一步深化其國際競爭力，讓企業(yè)的經(jīng)濟(jì)增長步入良性循環(huán)；另一方面，通過各級政府和勞動部門及其他的媒體力量，進(jìn)行廣泛的普法宣傳，增進(jìn)民眾的維權(quán)意識和維權(quán)的斗爭精神，為推進(jìn)我們的法制民主開路。這次以新《勞動合同法》為核心，以立法部門的法律解釋、政府和勞動部門的法律實施細(xì)則及地方政府和地方勞動部門的實施規(guī)章等配套法律和政策文件，將催生一個龐大的法律系統(tǒng)，直接影響到每個勞動者。

政府通過法律的形式來保障勞動者的權(quán)益，這是構(gòu)建和諧社會的必然。由于以前我國的用工制度不健全，勞動者的權(quán)益受到了很大損害，造成了嚴(yán)重的勞資矛盾，而且給社會也帶來了極其不穩(wěn)定的因素。作為一個服務(wù)型政府，必然也應(yīng)該擔(dān)當(dāng)起協(xié)調(diào)勞資雙方矛盾的角色，因此，政府在承受了極大的社會壓力下仍出臺該法律，應(yīng)該說這是政府保護(hù)勞動者權(quán)益的重要舉措。反觀企業(yè)的態(tài)度，極大多數(shù)企業(yè)都在有意的規(guī)避勞動合同法，或者變相的執(zhí)行該法律，比如在《勞動合同法》實施之前，華為鼓勵員工辭職，共計有超過7000名工作超過8年的老員工，被逐步完成“先辭職再競崗”工作，這就是在規(guī)避無固定期限合同。在政府強(qiáng)勢執(zhí)行合同法決心下，企業(yè)應(yīng)該是履行該法呢還是規(guī)避甚至違反該法律，這就必然產(chǎn)生博弈行為。

政府在這輪博弈中，，就是要把維護(hù)勞動者合法權(quán)益上升到法律的高度，用法律來規(guī)范企業(yè)的用工行為，強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威性。在對《勞動合同法》上，政府需要在維護(hù)其權(quán)威、社會公共利益與企業(yè)規(guī)避法律之間進(jìn)行博弈。政府管理的實質(zhì)，就是利用組織及其成員賦予的權(quán)力為社會公眾服務(wù)。保護(hù)全體公民的公共利益，維護(hù)穩(wěn)定的社會秩序是政府的天職，是政府權(quán)力的基本要義。正如社會契約論所言，政府的一切權(quán)力來自公民的委托，以保障全體公民的需要。政府也只有在此意義上才能樹立起維護(hù)社會秩序的權(quán)威形象，令公眾信服。政府在我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展到現(xiàn)階段的情況下推出該法律，就是因為以前我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在很大程度上是以勞動者權(quán)益的損害為代價。如今，我國政府提出構(gòu)建和諧社會，以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)社會發(fā)展全局，就必須尊重和保護(hù)勞動者的權(quán)益。因此，政府出臺《勞動合同法》是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要的產(chǎn)物。對企業(yè)而言，不折不扣的履行《勞動合同法》將會加大企業(yè)成本，使企業(yè)傾向于規(guī)避該法。那么在政府維持法律權(quán)威的威望下，企業(yè)是選擇規(guī)避還是履行法律呢，這就是一場博弈。假設(shè)企業(yè)不履行《勞動合同法》，那么在短期將不會增加勞動成本，但是將面臨著政府的懲罰風(fēng)險；反之如果履行該法律，將會得到政府的支持，雖然在短期內(nèi)會增加企業(yè)的成本，但是從長遠(yuǎn)看，保障了企業(yè)員工的權(quán)益，將會極大的調(diào)動其生產(chǎn)積極性，有利于企業(yè)的長期的可持續(xù)發(fā)展。

從上述分析可以看出，政府和企業(yè)在面對《勞動合同法》時，兩者可以有一個博弈的納什均衡，那就是企業(yè)認(rèn)真履行該法，這既是遵循法律的應(yīng)有之以，也是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的前提條件；同時，政府只有認(rèn)真的行使其行政職能，使《勞動合同法》的實施真正起到實質(zhì)性的作用，是一個責(zé)任政府的應(yīng)有之義。

篇（6）

中圖分類號：F83 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收錄日期：2012年3月19日

一、引言

盡管統(tǒng)治階級宣稱，法律面前人人平等，但是眾所周知，有些法律只是在形式上的平等，有的法律甚至連形式上的平等都不可得。法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，稅法作為國家機(jī)器保證其財政收入的法律依據(jù)，最能體現(xiàn)其統(tǒng)治意志。我們現(xiàn)在的社會至少在形式上實現(xiàn)了平等，但這不代表結(jié)果平等。雖然形式上是平等，或者說不是完全平等的――由于制定法律時，即使各個階層都有代表，也會由于各自所代表的經(jīng)濟(jì)實力以及相應(yīng)的談判勢力不同而造成法律的不平等，但是無論在制定法律還是在執(zhí)行法律時，各方都會參與到博弈中來，以爭取有利于自己的結(jié)果，也即是根據(jù)對手的博弈策略及行動獲得最大的效用。

一般說來，對法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析不僅僅局限在稅收法律，還要拓展到稅收制度上去。稅收法律的制定、修改、廢除等程序可以說都是博弈的結(jié)果，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析法律問題有時候可以得到事半功倍的效果，本文試著從博弈論的視角去分析稅法制定和實施的情況。

二、稅法制定中的博弈

這里可以簡化為兩個階層之間進(jìn)行博弈，階層1和階層2，假設(shè)他們之間的談判實力為階層1大于階層2，他們之間的博弈是一個零和博弈，談判實力大的階級會阻止實力較小的階級在法律制定過程中獲得更多利益，阻止有兩種成本：高成本和低成本，階層1有兩個策略：對抗或者不對抗，則他們之間的博弈可以用支付矩陣表示，見表1。（表1）其中，B表示兩個階層能在法律制定過程中獲得的總利益，U1>X，U2>B/2（U1、U2分別表示在高成本和低成本情況下不阻止階層2導(dǎo)致的利益損失），Z表示階層2采取對階層1對抗的策略對階層1利益造成的影響，Cl、Ch分別表示低成本和高成本。

在兩階級博弈中，很多是在不完全信息條件下進(jìn)行博弈，各個階層會根據(jù)對對方的行動推測而決定自己的行動，而且這兩個階層之間的博弈不是一次兩次，而是不斷重復(fù)的，從而會在以后的博弈中不斷修正自己的博弈，最終會根據(jù)兩者之間的談判實力形成一個均衡，使得兩階級會隨著自己的實力變化而獲得自己相應(yīng)最大化的利益。談判勢力較強(qiáng)的階層1由于其談判勢力較強(qiáng)，根據(jù)阻止階層2的成本而決定是否阻止階層2獲得更多的利益，而階層2則會根據(jù)推測階層1的行動和比較自己的支付來決定自己的行動。階層2的最優(yōu)選擇依賴于他在多大程度上以為階層1是高成本的或者是低成本的。假如階層2認(rèn)為階層1高成本的概率為P，然后進(jìn)行計算，他的期望收益為P*X+（1-P）*（-Y），如果他的期望收益大于等于0，階層2就會選擇對抗，也就是當(dāng)階層2預(yù)期階層1阻止他的成本是高的，即P≥Y/（X+Y）的情況下，他會選擇的最優(yōu)對策是對抗，從而使得自己階層（或階級）的利益最大化。

三、稅法執(zhí)行過程中的博弈

稅法的制定是各個階級力量均衡妥協(xié)的結(jié)果，同時在稅法執(zhí)行過程中，稅收各方也會進(jìn)行博弈，以期最大化自己的收益。

從理論上說，稅收機(jī)關(guān)會在稅法的指導(dǎo)下，根據(jù)征收該項稅收的成本和收益來對稅收對象的真實納稅情況進(jìn)行檢查，而稅收主體則會根據(jù)稅收機(jī)關(guān)檢查的情況來決定是避稅還是老實納稅。國家和納稅人的博弈表現(xiàn)為納稅機(jī)關(guān)和納稅人之間的博弈，納稅機(jī)關(guān)在對納稅人的納稅情況進(jìn)行檢查和不檢查兩種選擇，而納稅人則根據(jù)自己對納稅機(jī)關(guān)行為的推測來決定自己的行動，即逃稅和不逃稅，同時納稅機(jī)關(guān)也是對納稅人的行為的預(yù)測進(jìn)而采取對策。他們之間的博弈可以用支付矩陣表示，見表2。（表2）

其中，a表示納稅人應(yīng)繳納的稅款，c則表示檢查成本，F(xiàn)是納稅機(jī)關(guān)對不納稅的納稅人的罰款，（c

假設(shè)p代表納稅機(jī)關(guān)檢查的概率，r代表納稅人逃稅的概率。那么，納稅人和納稅機(jī)關(guān)怎么決定他們的行動呢？

從理論上說，他們都會分別比較自己的收益，使得自己利益最大化，這樣博弈會達(dá)到一個混合策略均衡。換個思路，當(dāng)對方的某項行動的概率為某個特定值時，自身（假如說納稅機(jī)關(guān)）以百分之百的概率檢查（即p=1）納稅人的納稅情況時得到的期望收益和他以百分之零的概率（即P=0）檢查時的期望收益相等，換句話說，也就是在預(yù)測納稅人逃稅為這個概率時，納稅機(jī)關(guān)能最大化他的收益；而對于納稅人來說也是一樣，即自己預(yù)測納稅機(jī)關(guān)的檢查概率為特定時，他的行動是無區(qū)別的，即以概率r=1和r=0逃稅時自己的期望收益是無差別的，也就是說預(yù)測在納稅機(jī)關(guān)的這個檢查概率的情況下，他的收益可以最大化。

用公式表示為G（1，r）=G（0，r），而G（1，r）=（a-c+F）*r+（a-G）*（1-r），G（0，r）=0*r+a*（1-r），從而得出r=c/（a+F），也就是當(dāng)納稅人的逃稅概率為r=c/（a+F）時，納稅機(jī)關(guān)能達(dá)到他的收益最大化。

同理，納稅人則為R（1，p）=R（0，p），R（1，p）=-（a+F）*P+0*（1-p），R（0，p）=-a*p+（-a）*（1-p），p=a/（a+F），即當(dāng)納稅機(jī)關(guān)的檢查概率為p=a/（a+F）時，納稅人的利益可以到達(dá)最大。

當(dāng)p=a/（a+F），r=c/（a+F）時，就達(dá)到了混合策略均衡，同時也是一個納什均衡，納稅機(jī)關(guān)在預(yù)測納稅人逃稅的概率r>c/（a+F）時，就會去檢查納稅人的納稅情況，小于的情況下就會不去，而在等于的時候則可去可不去。相應(yīng)的，納稅人在預(yù)測納稅機(jī)關(guān)的檢查概率p>a/（a+F）時就會老實繳稅，而p

四、結(jié)論

本文就稅法制定和稅法執(zhí)行過程當(dāng)中的博弈進(jìn)行分析，因為筆者認(rèn)為在這兩個環(huán)節(jié)中不同階層的利益博弈體現(xiàn)得最為明顯。只要有利益存在，博弈就在所難免。我國是社會主義國家，社會主義的本質(zhì)是最終消滅剝削，消除兩極分化，同時我們也強(qiáng)調(diào)市場中的競爭性，這可能導(dǎo)致階層的分化，那么如何保證在中國轉(zhuǎn)軌時期的公平問題，不僅僅是從經(jīng)濟(jì)角度考慮的問題，法律層面上的考慮更不可少，畢竟經(jīng)濟(jì)角度只能是影響經(jīng)濟(jì)政策，而法律則是更加穩(wěn)定和長期的影響一個國家。

主要參考文獻(xiàn)：

[1]肖條軍.博弈論及其應(yīng)用[M].上海：上海三聯(lián)出版社，2004.

篇（7）

市場經(jīng)濟(jì)是人類迄今為止最具效率和活力的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制和資源配置手段，它具有任何其他機(jī)制和手段不可替代的功能優(yōu)勢，市場主體的利益驅(qū)動和自由競爭形成一種強(qiáng)勁的動力，它極大地調(diào)動了人們的積極性和創(chuàng)造性。但是市場機(jī)制的這種自發(fā)調(diào)節(jié)性也具有局限性，其功能缺陷是內(nèi)在的、固有的，光靠市場自身是難以克服的，完全依賴于這種自發(fā)的市場調(diào)節(jié)會使其缺陷大于優(yōu)勢，導(dǎo)致“市場失靈”(market failure) ，因而必須借助凌駕于市場之上的力量，即政府這只“看得見的手”來彌補(bǔ)這種市場失靈。經(jīng)濟(jì)學(xué)界普遍認(rèn)為，通常造成市場失靈的原因有外在效應(yīng)、壟斷和公共產(chǎn)品。所謂外部性是指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強(qiáng)加的成本和收益，如果強(qiáng)加的是成本，則是負(fù)外部性; 相反，則是正外部性。外在效應(yīng)是獨立于市場機(jī)制之外的客觀存在，它不能通過市場機(jī)制自動消弱或消除，往往需要借助市場機(jī)制之外的力量才能予以校正和彌補(bǔ)。因而，在市場失靈的情況下就需要政府以社會管理者的身份組織和實現(xiàn)公共產(chǎn)品的供給，并對其使用進(jìn)行必要的監(jiān)管，而政府的這種金融監(jiān)管職能主要是通過金融立法的形式實現(xiàn)的。

現(xiàn)代信息經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為信息不對稱在一般市場中是普遍存在的，這種普遍存在的信息不對稱是導(dǎo)致金融交易和金融活動逆向選擇遇到風(fēng)險的重要根源，在信息不對稱的情況下，并不是每個人都擁有完全信息，且信息的傳播和接收都是需要花費(fèi)代價的;行為后果具有不確定性，技術(shù)條件的局限性和組織結(jié)構(gòu)的不完善性，對于任何決策者來說，都意味著非常高的成本，而且通常信息不僅是有成本的，并且是呈報酬遞增趨勢的，人們常常要為信息進(jìn)行巨額的支付，而不論這一信息是被用于影響一種還是千種交易。因此一種能夠降低信息成本的制度安排是非常重要的。

(二)博弈論與金融監(jiān)管立法

博弈論是二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域里的新興理論，研究當(dāng)人們知道其行動相互影響且每個人都考慮這種影響時，理性個體如何進(jìn)行決策。一個正式的博弈通常包括如下幾個要素:博弈的參與者、博弈的次序、博弈使對弈者可以利用的信息和行動等。從博弈論的角度對法律規(guī)則和制度進(jìn)行分析是非常必要和重要的，有利于我們理解金融監(jiān)管的必要。從博弈論的著名案例———囚徒困境出發(fā)，我們知道單獨一次博弈的結(jié)果是達(dá)到了“納什均衡”即結(jié)果是嫌疑犯都會選擇坦白，任何一個參與人都沒有理由改變他人的戰(zhàn)略決策，沒有一個參與人能夠在其他參與人不改變行為的情況下通過改變自己的行為使得自己的處境更好。但我們知道在金融領(lǐng)域中，資金的融通更多的是強(qiáng)調(diào)連續(xù)性、反復(fù)性和效率性，因而在金融市場中面臨更多的是金融市場主體之間的重復(fù)博弈，其中包括有限博弈與無限博弈，在博弈次數(shù)固定的情況下，每個參與者與在一次博弈中的結(jié)果是一樣的，即所有的參與者都會做出同樣的決策選擇，而有時個體做出的相同理性選擇卻是和集體理性相沖突和矛盾的，在金融領(lǐng)域里主要表現(xiàn)為個體的理性選擇與金融業(yè)的整體健康與穩(wěn)定發(fā)展之間的沖突和矛盾。金融業(yè)經(jīng)營的最終目的就是最大限度地獲得利潤，而且相對于其它行業(yè)，由于其經(jīng)營貨幣資金的特點所以往往趨利性更加嚴(yán)重，而金融監(jiān)管總是通過限制微觀金融組織機(jī)構(gòu)的某些“獲利”機(jī)會而達(dá)到其監(jiān)管目標(biāo)的，這就使金融監(jiān)管的意向必然與微觀金融組織機(jī)構(gòu)的個人理性行為相沖突，這種沖突將促使微觀金融組織機(jī)構(gòu)不斷通過金融創(chuàng)新及其他方法來逃避監(jiān)管。因而，在這種情況下就需要通過不斷地完善相關(guān)金融監(jiān)管法律來達(dá)到預(yù)防風(fēng)險、促進(jìn)金融業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展的目的。

(三)金融監(jiān)管立法必要性的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

馬克思?xì)v史唯物論認(rèn)為:“在經(jīng)濟(jì)與法律的關(guān)系中，經(jīng)濟(jì)決定法律，經(jīng)濟(jì)對法律是起決定作用的，每個時代的法律制度應(yīng)該是社會共同的，是由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)。”但是這種傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)決定論卻已日漸被近代的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)尤其是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)所否定。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展越來越證明法律并不是消極和被動地反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而是對經(jīng)濟(jì)起著至為重要的作用，法律制度的設(shè)計對經(jīng)濟(jì)體系和經(jīng)濟(jì)效率產(chǎn)生的是直接的重大作用。因而從某種意義上我們可以說經(jīng)濟(jì)問題其實就是個法律問題，任何經(jīng)濟(jì)問題的最終解決路徑都是通過一種公平而高效的法律制度的安排。眾所周知，現(xiàn)實中交易成本為零的情況是不存在的，因而為了降低交易費(fèi)用(即非生產(chǎn)性支出)并以此提高有限資源的利用效率，法律制度的普遍建立是非常必要和重要的。在當(dāng)今世界金融監(jiān)管的必要性已得到普遍認(rèn)同的前提下，為了實現(xiàn)金融監(jiān)管的高效并以此促進(jìn)金融業(yè)的發(fā)展，通過立法的形式來對金融監(jiān)管做出具體的規(guī)定是非常必要和重要的。

二、金融監(jiān)管法價值目標(biāo)設(shè)計的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

(一)效率與法律正義

傳統(tǒng)的法學(xué)理論認(rèn)為正義是法律價值目標(biāo)的核心，法就是正義的化身，但卻往往認(rèn)為正義與效率是相矛盾和沖突的。羅爾斯在《正義論》中精辟地闡述:“正像真理是思想體系的首要價值一樣，正義是法律制度的首要價值。一種法律和制度不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要他為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的利益就不是正義的”。但法經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展充分表明:法律存在和運(yùn)行的基礎(chǔ)不僅僅是正義，效率也是法律所追求的重要價值目標(biāo)，或者說在對正義進(jìn)行內(nèi)涵和外延界定時，其概念本身就涵蓋了效率。例如當(dāng)我們說分配正義時，就是指一定程度上的經(jīng)濟(jì)平等，而要達(dá)到這種平等就要對利益進(jìn)行有效率的分配。因而，對正義的要求決不能獨立于這種要求所應(yīng)付出的代價，如果為了糾正這種非正義所付出的代價遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于了這正義行為帶來的損失，那么這種正義的請求是不應(yīng)該受到法律普遍保護(hù)的。因而，從某種角度上說，沒有效率就不存在真正意義上的正義，效率與正義兩個概念的外延是相交叉而又不完全重合的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將效率的觀念導(dǎo)入法律對當(dāng)代法律的價值目標(biāo)確立具有重大的意義。

(二)從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野分析法律價值目標(biāo)的演進(jìn)

隨著社會化大生產(chǎn)進(jìn)程的加快， 19 世紀(jì)末、20 世紀(jì)初，當(dāng)資本主義發(fā)展到壟斷階段后，法律原則與自由競爭時代相比發(fā)生了巨大的變化。由“私有財產(chǎn)的神圣不可侵犯轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格限制”、“契約自由轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢拗频钠跫s自由”、“過失責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)闊o過失責(zé)任”。這說明法律越來越強(qiáng)調(diào)社會本位和社會總體利益，從原來重于從微觀層面維護(hù)社會個體的正義轉(zhuǎn)到從社會的宏觀角度來維護(hù)社會總體利益的正義，衡量效率與否標(biāo)準(zhǔn)的“帕累托最優(yōu)”(社會資源的任何重新配置，都不可能在無損于任何人的條件下使任何人的處境更好，這時的資源配置就達(dá)到了最優(yōu))也逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕翱柖? 希克斯”標(biāo)準(zhǔn)(即使某種政策的變動，使一部分人受益而另一部分人受損，只要得利者的好處大于受損者受到的損失，這樣的決策就是最優(yōu)的) ，這直接導(dǎo)致了法律價值目標(biāo)的確立從微觀走向了宏觀，從保護(hù)微觀個體的權(quán)力與自由過渡到維護(hù)社會的整體利益。法律作為對權(quán)力和義務(wù)的一種制度安排，從來就是和利益緊密相連的，從某種角度上說，能夠?qū)崿F(xiàn)社會總體利益高效配置(即能實現(xiàn)“卡爾多- 希克斯”標(biāo)準(zhǔn))的法律在一定程度上就是實現(xiàn)了法律的公平與正義。

(三)對我國金融監(jiān)管法價值目標(biāo)設(shè)計的經(jīng)濟(jì)學(xué)評析

一般而言，在金融監(jiān)管目標(biāo)的確立上西方國家采取的是兼顧安全、效率和存款人利益的三項目標(biāo)，并隨著經(jīng)濟(jì)金融形勢的變化，對監(jiān)管目標(biāo)的側(cè)重點進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，具體而言包括三個:維持金融安全穩(wěn)定和良好的金融秩序;防止金融業(yè)的壟斷和提高金融效率;保護(hù)投資者存款人的利益。而我國的有關(guān)金融監(jiān)管法規(guī)，例如《人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》等卻在此方面與西方國家的規(guī)定相比存在明顯不足。2003年銀監(jiān)會成立，替代人民銀行承擔(dān)主要的銀行監(jiān)管職能，但是人民銀行除了行使貨幣政策與宏觀調(diào)控職能外，仍然承擔(dān)一定的金融監(jiān)管職能。修改后的《人民銀行法》第1條規(guī)定金融監(jiān)管的目的是:“保證貨幣政策的正確制定與執(zhí)行，建立和完善中央銀行宏觀調(diào)控體系，維護(hù)金融穩(wěn)定?！敝簧婕暗搅饲笆鋈椖繕?biāo)中最基礎(chǔ)的維護(hù)金融穩(wěn)定的目標(biāo)。同樣，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第1條也只規(guī)定為“監(jiān)管的目標(biāo)是防范和化解銀行業(yè)風(fēng)險，保護(hù)存款人和其他客戶的合法權(quán)益，促進(jìn)銀行業(yè)健康發(fā)展。”《商業(yè)銀行法》的規(guī)定是為了保護(hù)商業(yè)銀行、存款人和其他客戶的合法權(quán)利，保障商業(yè)銀行的穩(wěn)健運(yùn)行，維護(hù)金融秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這說明我國金融監(jiān)管的目標(biāo)采取的是單一目標(biāo)模式，只注重穩(wěn)定金融秩序，至于提高金融運(yùn)行效率則沒有任何的反映，也沒有關(guān)于防止金融業(yè)壟斷的規(guī)定。在我國的金融實踐中，這種單一的金融監(jiān)管目標(biāo)模式不僅沒有起到應(yīng)有的維護(hù)金融安全和穩(wěn)健的作用，而且由于其具有保護(hù)壟斷的傾向，為國有銀行在逆向選擇和道德風(fēng)險作用下選擇高風(fēng)險經(jīng)營創(chuàng)設(shè)了條件，導(dǎo)致金融風(fēng)險的加劇和累積，影響了目前我國金融業(yè)的健康發(fā)展;而我國金融監(jiān)管法沒有規(guī)定效率目標(biāo)的直接后果就是金融運(yùn)行的低效和金融創(chuàng)新的滯后，因而為了保證我國金融業(yè)的健康快速發(fā)展，在金融監(jiān)管法的立法目標(biāo)設(shè)計上建議采取多目標(biāo)的監(jiān)管模式，增加防止金融業(yè)的壟斷和提高金融效率的規(guī)定。

三、金融監(jiān)管法實施的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

(一)金融監(jiān)管法遵守的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

金融監(jiān)管法的遵守是指公民和社會上的其他主體以有關(guān)金融監(jiān)管的法律、法規(guī)為自己的行動準(zhǔn)則，行使權(quán)力，履行義務(wù)的活動。按照守法動機(jī)的不同，可分為自律和他律兩種。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“人是其自利的理性最大化者”的前提出發(fā)，即每個個體的任何行為的目的都是為了實現(xiàn)自身利益的帕累托最優(yōu)，這就導(dǎo)致了機(jī)會成本問題的出現(xiàn)，即每個個體在作出一個選擇或決策安排的時候都面臨著機(jī)會成本，即將資源使用于某一方面而不能用于其它方面時所放棄的收益，因而假定人們對現(xiàn)有金融監(jiān)管法的規(guī)定是熟知的，對自己在一種法律關(guān)系中享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)是清楚的，這時每個個體在作出守法還是違法的行為選擇之前，就會通盤考慮違法行為所付出的代價，并把此代價與因違法而獲得的收益相比較，作出有利于實現(xiàn)自身利益最大化的行為選擇。因此，我們通常說人們?yōu)闄?quán)力而斗爭，從其本質(zhì)上說并不是出于人類追求真善美的韌性，而都是為了實現(xiàn)個體自身利益最大化的目的，在法律運(yùn)行的各個環(huán)節(jié)都不自覺地進(jìn)行著成本收益的核算，違法行為所導(dǎo)致的收益越大，其就越有動力進(jìn)行此違法行為的選擇。邊沁在其《道德與立法原則導(dǎo)論》中得出了重要的經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)論:一個人僅在他從犯罪中得到的預(yù)期快樂超過預(yù)期痛苦的時候，或換句話說，只有在預(yù)期收益超過預(yù)期成本的時候，才會犯罪。因此，由于金融業(yè)其經(jīng)營貨幣資金所帶來的暴利性的特點，在對其進(jìn)行監(jiān)管立法的時候，為了制止高額利潤誘惑所導(dǎo)致的惡性金融犯罪，特別要注意使違法行為所受法律懲罰的預(yù)期損失和付出的成本大于違法行為的預(yù)期收入。有關(guān)金融監(jiān)管的法律必須對金融惡性犯罪的違法者施加充分的痛苦，保證使這一痛苦與罪犯預(yù)期的其他痛苦加起來能超過罪犯從犯罪中預(yù)期得到的快樂。否則，可以預(yù)見的后果就是一部分金融市場主體由于守法的成本過高超過了其自身的收益而退出市場，而另一部分市場主體為了降低成本而加入到了違法行為群體之中，從而導(dǎo)致金融監(jiān)管的失效。

(二)金融監(jiān)管法執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

金融監(jiān)管法的執(zhí)行通常是指國家金融行政機(jī)關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責(zé)、實施金融監(jiān)管法律的活動。金融監(jiān)管法的執(zhí)行是要付出巨大成本的，我國金融監(jiān)管的各部門在執(zhí)行金融監(jiān)管職能的過程中，受政府增長規(guī)律“帕金森定律”的支配(即指無論政府部門的工作量是增加還是減少了，或者已經(jīng)根本沒有任何工作了，政府機(jī)構(gòu)的人員數(shù)目總是按統(tǒng)一速度增加) ，金融監(jiān)管部門的預(yù)算和開支呈現(xiàn)持續(xù)上升的趨勢，必要的和可能不必要的直接財政開支是相當(dāng)可觀的。目前，我國金融監(jiān)管機(jī)關(guān)的執(zhí)法費(fèi)用采取的是全額財政撥款的模式，較之各級法院民事、經(jīng)濟(jì)、行政審判機(jī)關(guān)實施經(jīng)濟(jì)法律所采取的財政撥款和有關(guān)當(dāng)事人繳費(fèi)的“雙軌制”費(fèi)用模式，前者國家承擔(dān)的財政費(fèi)用開支是遠(yuǎn)大于后者的。下面我們假設(shè)在缺乏金融監(jiān)管立法的情況下所導(dǎo)致的金融風(fēng)險造成的損失是L ( loss) ，這種金融風(fēng)險損失發(fā)生的機(jī)率是P (possibiliity) ，金融監(jiān)管機(jī)關(guān)所付出的執(zhí)法成本是B ( burden) ，則在這種情況下，如果B大于L與P的積，即B > PL 的話，那么金融執(zhí)法所付出的成本就大于金融風(fēng)險可能帶來的損失，我們就說這種執(zhí)法是無效的，是對社會資源的一種浪費(fèi)，反之如果B小于L與P的積，即B< PL的話，那么就是有效的，也就是我們追求的金融監(jiān)管的高效率。因此降低金融監(jiān)管機(jī)關(guān)的執(zhí)法成本意義非常重大，在金融監(jiān)管體系的構(gòu)建方面應(yīng)本著合法、效能的原則對金融監(jiān)管人員的行為進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范，從而保證金融監(jiān)管法實施的有效性。保證金融執(zhí)法有效性的前提就是要在金融監(jiān)管法里嚴(yán)格規(guī)定金融執(zhí)法人員違法行為的懲罰措施。因為，如果執(zhí)行法律的團(tuán)體都傾向于利益的掠奪和違法行為的操作，那就會出現(xiàn)致命的危險，其結(jié)果就會導(dǎo)致金融市場的參與者為了自身的利益拼命地與金融執(zhí)法者相勾結(jié)、相串通，從而最終變成“掠奪的合法化和普遍化”。所以，我國的《人民銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等金融監(jiān)管法都對金融監(jiān)管執(zhí)法人員的違法行為進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，例如《人民銀行法》法律責(zé)任一章中從第48條到第51條對金融執(zhí)法人員泄露國家和商業(yè)機(jī)密、貪污受賄和濫用職權(quán)、擅自違規(guī)提供擔(dān)保和貸款的行為規(guī)定了明確的所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任;在《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的法律責(zé)任一章中，第一條就是對金融監(jiān)管人員違法行為的懲罰。

(三)金融監(jiān)管法適用的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

金融監(jiān)管法的適用通常是指國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動，由于以國家的名義行使司法權(quán)，因此又稱“司法”。正如市場機(jī)制在一定程度上能夠自動實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置一樣，法院在法的適用過程中，在一定程度上也可以自動地實現(xiàn)法律適用的高效率。按照選擇性訴訟的理論，假設(shè)被法院適用的法律分為有效和無效兩種，且都可能被適用于訴訟，那么結(jié)果就是無效的法律會經(jīng)常在法庭上受到非難和質(zhì)疑，甚至由于原來的立法環(huán)境發(fā)生變化導(dǎo)致法律被否定和推翻，而有效特別是高效的法律則不會受到異議，只會通過一個接一個的判決肯定此法律的可適用性，這樣訴訟就如過濾器一樣截住無效法律的繼續(xù)適用，而把有效的法律放過去，經(jīng)過不斷地過濾隨著時間的推移使有效的法律變得更加有效。但正如“市場失靈”一樣，我們知道在訴訟中原告為了能從勝訴中獲得更大的利益分配，往往不管法律是有效還是無效，也不考慮無效法律的延續(xù)強(qiáng)加在其他人身上的社會成本，只因為看到了訴訟成本與預(yù)期判決價值之間的巨大差額，為了得到有利于自己的利益分配結(jié)果就盡量地尋找各種理由來論證無效法律的可適用性，從而使司法的這種“優(yōu)勝劣汰”的過濾機(jī)制失效，導(dǎo)致現(xiàn)實中法律適用的低效。因此，為了提高法律適用的效率，減少不必要的訴訟就顯得非常的必要。

在一般情況下，如果某類案件的預(yù)期判決價值比原告付出的代價小時，當(dāng)事人通常不會選擇用訴訟的方式來解決爭端和糾紛;隨著判決價值與訴訟成本差額的逐漸增大，訴訟的數(shù)目會逐漸增加，然而當(dāng)這種預(yù)期價值比一方當(dāng)事人付出的成本大得太多以至超過一個均衡點時，就會導(dǎo)致訴訟數(shù)目的大幅度減少，因為在種情況下，另一方當(dāng)事人會進(jìn)行訴訟阻攔，采取其他的非訴訟方式與其達(dá)成賠償協(xié)議，從而防止預(yù)期判決價值的實現(xiàn)而使自己受到更大的利益損失。以上說明訴訟成本和審判預(yù)期價值收益的關(guān)系是呈現(xiàn)“駝峰型”走勢的，不論是前者比后者大太多還是后者比前者大太多都會導(dǎo)致司法的低效，因而只有使兩者達(dá)到一種均衡才能實現(xiàn)法律適用的效率最大化。金融業(yè)由于和貨幣資金的流通緊密相連，具有極強(qiáng)的風(fēng)險性并且行業(yè)的競爭極其激烈，難免出現(xiàn)大量的經(jīng)濟(jì)糾紛和金融犯罪，需要相關(guān)法律的適用，因而在金融司法過程中一定要使訴訟成本與審判預(yù)期價值收益達(dá)到均衡，以實現(xiàn)司法的效率最大化。

參考文獻(xiàn):

①韓德強(qiáng):《薩繆爾森批判———競爭經(jīng)濟(jì)學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2002年版，第74頁。

②周英:《金融監(jiān)管論》，中國金融出版社2002年版， 第7頁。

③ 〔美〕R·科斯A·阿爾欽D·諾斯等:《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷———產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派譯文集》上海人民出版社2003年版，第287頁。

④姚海鑫:《經(jīng)濟(jì)政策的博弈論分析》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2001年版，第21頁。

⑤陳建華:《金融監(jiān)管有效性研究》，中國金融出版社2002年版第26頁。

⑥馬克思、恩格斯:《馬克思恩格斯全集》，人民出版社1971年版23卷，第399頁。

⑦ 〔美〕倫德·龐德:《通過法律的社會控制》，商務(wù)印書館1994版，第65頁。

⑧ 〔美〕布坎南著，平新喬等譯:《自由、市場與國家》，上海三聯(lián)書店1993年版，第137頁。

篇（8）

一、狗仔隊的含義和特點

狗仔隊（paparazzi）最先出現(xiàn)在1958年，原本的意思是“追蹤攝影隊”，它成為一個世界型的詞匯應(yīng)該是在1960年，當(dāng)時意大利著名導(dǎo)演費(fèi)里尼拍了一部影片叫《甜美的生活》，里面的男主角就是一個追蹤攝影隊，這個詞后來被香港翻譯成為“狗仔隊”，成為中文中的普遍的說法。而狗仔隊在粵語中本是香港人對專職跟蹤任務(wù)的警探的謔稱，后大眾傳播媒體借用來指專門從事跟蹤并偷拍名人隱私照片的攝影記者或業(yè)余攝影員。①但對于狗仔隊的定義，仍是莫衷一是。

陸谷孫先生主編的《英漢大詞典》把“狗仔隊”解釋為“專門追逐名人偷拍照片的攝影者”，并注明源自意大利語（縮印本，上海譯文出版社，1993年8月，上海）。人們在使用時，卻大大擴(kuò)展了其范圍，這個稱呼不僅可以用于攝影師，還包括記者、主持人、電視攝像師等。②另一方面，雖然這個名稱所指的對象出現(xiàn)了很大的擴(kuò)展，但其所包含的內(nèi)涵一直沒有很大的變化，許多人在使用時已經(jīng)將這個詞從人的稱謂改變?yōu)閷σ环N采訪手段的稱謂。

狗仔隊所用的采訪手法比較特殊，不同于以往的方法，主要有以下幾種：1.藏在可以觀察到公眾人物的私生活的地方，比如家的對面，等待有價值的新聞；2.接跟蹤公眾人物，在其最希望被采訪的時間內(nèi)進(jìn)行采訪，以得到具有爆炸性的新聞；3.造戲劇化的場面，然后加以演繹，讓當(dāng)事人出面澄清，使傳聞變新聞；4.點利用照片、圖像資料，加強(qiáng)可信性。

從上述這些采訪手法中，我們可以發(fā)現(xiàn)所有狗仔隊所共同具有的特點：

1.開性。新聞的價值來源于公眾人物所不愿意曝光的隱私，而這類隱私是一般民眾十分感興趣的。這部分隱私往往會傷害到公眾人物。

2.接性。記者對公眾人物隱私的曝光是合法的，但記者由于受到競爭的壓力，不愿意采用間接的方式，獲得確實的新聞。他們往往采用直接的方式，與采訪對象正面接觸，甚至制造一些機(jī)會給當(dāng)事人，使所謂的隱私新聞?wù)?dāng)化。這種手法在采訪娛樂人物時經(jīng)常采用。

3.擾性。記者本身應(yīng)忠實于記錄事實，而狗仔隊或多或少地參與了事實，甚至制造了事實。這種強(qiáng)行介入他人私生活的手法是其最引人爭議的。比如，1997年8月30日夜，多過7名的攝影記者對戴安娜王妃的汽車狂追不舍，最后汽車在塞納河岸的阿爾瑪橋底隧道中發(fā)生嚴(yán)重車禍，造成戴安娜王妃身亡。③這一事例充分說明了狗仔隊對公眾人物的私生活的干擾。

二、狗仔隊現(xiàn)象所引發(fā)的爭議

對于狗仔隊一詞，一般認(rèn)為具有一定的貶義傾向，如果用狗仔隊來描寫某個記者，那么必然引起他的不滿，因此，從傳統(tǒng)意義上，狗仔隊并不是一個受歡迎的稱謂。但不可否認(rèn)，狗仔隊現(xiàn)象不斷向世界蔓延，有不可阻擋之勢，正也說明狗仔隊的存在有其必然性。

對于狗仔隊現(xiàn)象的爭議，在道德方面，它無疑受到全面的批評（這一點已一目了然，在此就不作詳析）。從法律制度角度看，理論界同樣對狗仔隊現(xiàn)象有很大的爭議。反對的一方主要的理由是，狗仔隊侵犯了他人的隱私權(quán)，狗仔隊采用強(qiáng)行介入他人生活的采訪方式，破壞了他人正常的生活方式，直接或間接地成為他人生活中一個組成部分。這種方式并不受到法律的保護(hù)。在美國，就出現(xiàn)過某明星的保鏢槍殺狗仔隊的案例，這說明法律上并不保護(hù)這種行為。狗仔隊往往會因為他們的行為惹下很多法律訴訟。

我們看見對狗仔隊現(xiàn)象的分歧，主要集中在知情權(quán)與隱私權(quán)的矛盾統(tǒng)一體上，知情權(quán)與隱私權(quán)是人類社會一對相互對立的權(quán)利，它們相互矛盾，又相互依存，同樣受到國家法律的保護(hù)，這兩種權(quán)利的沖突集中地反映在狗仔隊現(xiàn)象上。本人認(rèn)為這種現(xiàn)象非常典型地反映了隱私權(quán)和知情權(quán)的博弈過程。由此本文將運(yùn)用博弈論來解釋分析狗仔隊現(xiàn)象。

三、狗仔隊現(xiàn)象的博弈分析

博弈論（gametheory）又稱對策論，它產(chǎn)生于1710年，由德國數(shù)學(xué)家、哲學(xué)家萊布尼茲提出的，開始主要是一個數(shù)學(xué)理論，1944年被應(yīng)用到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域博弈論得到了大大的發(fā)展，隨后又逐漸推廣到其他社會科學(xué)領(lǐng)域。博弈論是研究決策主體的行為發(fā)生直接相互作用的決策以及這種決策的均衡問題，在博弈論看來，個人決策不僅依賴于自己的選擇，即追求自身效益的最大化，而且依賴于他人的選擇。

1.狗仔隊現(xiàn)象是一個博弈格局

隱私權(quán)又叫寧居權(quán)，是指公民個人所享有的個人信息不被非法獲悉和公開，個人生活不受外界非法干擾，個人私事的決定不受非法干涉的一種獨立的人格權(quán)。

當(dāng)前，西方社會對隱私權(quán)的保護(hù)越來越重視，隱私權(quán)的定義越來越寬泛，隱私權(quán)已被公認(rèn)為不容侵犯的重要權(quán)利。關(guān)于隱私權(quán)的糾紛越來越多，涉及的領(lǐng)域也越來越多，比如，微軟開發(fā)的新軟件就被歐洲批評為分割了消費(fèi)者的隱私權(quán)。

知情權(quán)又稱知悉權(quán)，其含義十分廣泛，同樣其涵蓋的范圍不斷處于擴(kuò)大中。其基本含義是公民有權(quán)知道他應(yīng)該知道的事情，國家應(yīng)最大限度地確認(rèn)和保障公民知悉、獲取信息的權(quán)利。知情權(quán)是一個與新聞自由、言論自由、創(chuàng)作自由和出版自由等概念密切相關(guān)的權(quán)利概念之一。

知情權(quán)的定義十分寬泛，而且其標(biāo)準(zhǔn)主觀性很強(qiáng)。“有權(quán)”和“應(yīng)該”兩個詞基本上無限擴(kuò)大了知情權(quán)的范圍。

知情權(quán)具有“知”的權(quán)利，而隱私權(quán)具有“守”的權(quán)利。這兩個權(quán)利具有天然的矛盾。在狗仔隊現(xiàn)象中，隱私權(quán)首先受到了知情權(quán)的“侵犯”，然后去拿起法律武器，保護(hù)自身的隱私權(quán)。從上面分析看，狗仔隊現(xiàn)象反映的博弈，是一種典型的不合作博弈，也是一種動態(tài)博弈，也就是說博弈參與者不是同時采用策略，隱私權(quán)只能在知情權(quán)對其“侵犯”后才能采取行動。所以，狗仔隊現(xiàn)象反映了一種不合作、動態(tài)博弈。

2.博弈論對狗仔隊的解釋

博弈論的主要概念包括參與人、行動、決策、支付、結(jié)果和均衡。我們必須假定雙方都是理性的，雖然現(xiàn)實中面對狗仔隊許多公眾人物不能保持理性，但在博弈分析中參與人必須是理性的。對于狗仔隊現(xiàn)象，參與人是隱私權(quán)和知情權(quán)的受益人，我們把它簡化為隱私權(quán)和知情權(quán)，行動主要指隱私曝光和對曝光者的法律懲罰，決策是采取行動的規(guī)則，結(jié)果是采取行動的結(jié)果，均衡是最佳策略。我們用劃線法來分析狗仔隊現(xiàn)象的博弈過程。

（1）知情權(quán)對隱私權(quán)的“侵犯”下博弈

對于隱私權(quán)而言，它有兩種策略，一是保護(hù)，另一種是不保護(hù)，前者需要一些成本，如果是公眾人物，其成本會比較高，比如雇傭保鏢等，后者雖然沒有保護(hù)的成本，但必須忍受隱私被曝光所帶來的痛苦。不同的人，其成本并不相同，對于公眾人物，保護(hù)的成本雖然高，但曝光所帶來的成本更高，前者公眾人物可以負(fù)擔(dān)，而后者有時是無力負(fù)擔(dān)的，相對而言，對于一般民眾，曝光所帶來的成本大大低于保護(hù)成本，隱私的保護(hù)主要針對鄰居而不是狗仔隊。

對于知情權(quán)，同樣有兩種策略，一是刺探并曝光，另一種是不刺探或不曝光，顯而易見，前者能帶來收益，后者則收益為零，但是對于不同的對象，收益不同，顯然，公眾人物的隱私曝光會帶來更大甚至巨大的收益。

對于一般民眾：

知情權(quán)\隱私權(quán)不保護(hù)保護(hù)

刺探并曝光1，01，-5

不刺探或不曝光0，00，-5

對于公眾人物：

知情權(quán)\隱私權(quán)不保護(hù)保護(hù)

刺探并曝光10，0100，-5

不刺探或不曝光0，00，-5

我們假設(shè)保護(hù)的成本為5，對于一般民眾，曝光的收益為1，而對于公眾人物，在不保護(hù)的情況下，收益為5，主要原因在于，由于不保護(hù)的隱私本身，新聞價值不高，而且新聞沒有獨家性，因此收益只能為10，而被保護(hù)的隱私，價值最高，達(dá)到100。上述分析沒有考慮隱私被曝光后的損失，我們可以把知情權(quán)收益理解為曝光的損失，雖然其損失一般會大于知情權(quán)收益。由此可見，一般民眾的策略是不保護(hù)，公眾人物的策略是保護(hù)，而狗仔隊的策略只有刺探并曝光。

（2）隱私權(quán)“訴訟”知情權(quán)下博弈

對于隱私權(quán)而言，它有兩種策略，一是訴訟，另一種是不訴訟，前者需要一些成本，也會得到一些收益。對于知情權(quán)，同樣有兩種策略，一是贏得，另一種是賠償。其博弈格局可以描寫如下：

對于一般民眾：

知情權(quán)\隱私權(quán)不訴訟訴訟

勝訴0，00，-5

賠償-5，0-10，-5

對于公眾人物：

知情權(quán)\隱私權(quán)不訴訟訴訟

勝訴0，00，-10

賠償-5，0-10，-10

我們假設(shè)訴訟的成本為5，在沒有訴訟的情況下，知情權(quán)受益人賠償5個基本單位，在訴訟情況下賠償為10。根據(jù)法律面前人人平等的原則，賠償不會因人而異。而公眾人物的訴訟成本遠(yuǎn)大于一般民眾，因為訴訟等于將隱私完全暴露在公眾面前，公眾人物承擔(dān)的額外損失很大。公眾人物訴訟成本為10。由此可以得出結(jié)論，一般民眾會選擇訴訟，而公眾人物會由于訴訟成本和收益不對稱而放棄訴訟。

從國內(nèi)外的法律實踐看，基于新聞自由和對公民隱私權(quán)保護(hù)的原則，一般民眾在隱私權(quán)訴訟中基本可以勝訴，而公眾人物的訴訟基本無法獲得勝利。因此，從這個角度看，更加肯定了上面的結(jié)論：一般民眾會選擇訴訟，而公眾人物會放棄訴訟。

（3）綜合兩個博弈過程分析

上述兩個博弈過程反映了在兩個行動下的博弈結(jié)果，事實上，狗仔隊在采取曝光這一行動時，就會考慮到訴訟的博弈結(jié)果。因此，我們可以得出結(jié)論：對于一般民眾，博弈的均衡是曝光時（0，0），即雙方既不保護(hù)，也不刺探，以及訴訟時（-5，0）或（-10，-5），即隱私權(quán)被侵犯必然訴訟；對于公眾人物，博弈的均衡是（100，-5），即雙方既要保護(hù)，也要刺探，以及（0，0），即公眾人物放棄訴訟，也就是說，最終達(dá)成的平衡產(chǎn)生了狗仔隊現(xiàn)象。單純從法律的觀點，這是很不好理解的，但從博弈論的分析，這是合理的博弈結(jié)果。

在現(xiàn)實生活中，基本反映了這種博弈情況，這也是狗仔隊現(xiàn)象不斷發(fā)展的根本原因。這里應(yīng)該說明的是，博弈的均衡并不代表沒有其他結(jié)果出現(xiàn)，只是其他結(jié)果在理性下效果并不好。事實上，世界上對于狗仔隊的幾乎沒有減少過，狗仔隊的行為一次又一次地被社會輿論及理論界討論，也是因為有不斷的訴訟出現(xiàn)。

[page_break]

四、結(jié)論

我們用博弈論對狗仔隊現(xiàn)象作了初步的分析，分析這種現(xiàn)象產(chǎn)生的內(nèi)在原因，從分析中可以得出以下結(jié)論：

1.狗仔隊現(xiàn)象有其產(chǎn)生的不可避免的內(nèi)在原因。社會上雖然對狗仔隊十分討厭，但其存在具有其內(nèi)在難以克服的原因。狗仔隊是新聞自由發(fā)展下的必然產(chǎn)物，狗仔隊現(xiàn)象是社會博弈的最佳選擇之一，如果采用法律手段強(qiáng)行限制狗仔隊，社會付出的代價可能更大。西方法律制度的調(diào)整對狗仔隊的風(fēng)行有很大的作用。

2.均衡博弈結(jié)果對法律調(diào)節(jié)也有影響。當(dāng)前西方法律制度對知情權(quán)的定義越來越寬泛，對公眾人物的隱私權(quán)保護(hù)越來越小，基本上對于狗仔隊現(xiàn)象采取了寬容的姿態(tài)。這一事實反映法律受到均衡博弈結(jié)果的影響，這種法律的調(diào)整又引發(fā)了狗仔隊現(xiàn)象在國際上的蔓延。

3.對于狗仔隊現(xiàn)象，社會從道德的角度也應(yīng)比較寬容。單純從道德上來抨擊狗仔隊，并不能防止這種現(xiàn)象，從另一方面看，一般民眾對于公眾人物的要求，往往比對狗仔隊的要求高，因此，狗仔隊有時行使了這種要求的權(quán)力，加強(qiáng)了對公眾人物的監(jiān)督，雖然這不是狗仔隊的目的。

4.限制狗仔隊也是必須的，如果對狗仔隊現(xiàn)象不加限制，就會影響社會秩序。狗仔隊的最大界限是不能對一般民眾實行“狗仔隊”，法律應(yīng)是這種限制的最大保障，因此，我們必須研究公眾人物的準(zhǔn)確定義。依據(jù)不同情況，適當(dāng)提高狗仔隊的法律成本，對狗仔隊有很好的效果。我們認(rèn)為，狗仔隊并不是毫無約束的。

注釋：

篇（9）

企業(yè)誠信的問題不僅關(guān)系到我國企業(yè)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的健康成長，也關(guān)系著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度的發(fā)展和完善。但在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中，部分人的誠信觀念發(fā)生了不應(yīng)有的變化，導(dǎo)致部分企業(yè)誠信缺失，進(jìn)而造成了社會經(jīng)濟(jì)秩序的混亂及效率低下。而企業(yè)對消費(fèi)者的欺詐，一直是企業(yè)誠信缺失的重要體現(xiàn)。本文從企業(yè)與消費(fèi)者的博弈角度，分析了在缺乏法律約束下企業(yè)追求利潤、誠信缺失的根本原因，以及法律的完善程度和懲罰力度對企業(yè)與消費(fèi)者誠信博弈的影響，進(jìn)一步說明了法律約束力在企業(yè)誠信機(jī)制中的作用。

一、無法律約束下企業(yè)與消費(fèi)者的自由誠信博弈

當(dāng)沒有法律約束的時候，企業(yè)與消費(fèi)者各種戰(zhàn)略組合的支付矩陣如表1所示。在這里，P1是交易成功后企業(yè)通過商品或服務(wù)的出售所獲得的一般利潤，P2則指企業(yè)欺詐消費(fèi)者以后所獲得的附加利潤，在這里我們把它稱為欺詐利潤。a指的是信譽(yù)價值，當(dāng)某個企業(yè)誠實守信時，它便會在消費(fèi)者群體中得到好的口碑，這樣即獲得了信用價值；相反，如果交易成功后，消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)自己被欺詐，自然下次購買時就會猶豫或拒絕購買，這樣企業(yè)就損失了信用價值。b是消費(fèi)者在付費(fèi)購買商品或服務(wù)后所感到的價值差，即消費(fèi)者在生活或心理上的需求被滿足時所體現(xiàn)的商品或服務(wù)的價值減去所付費(fèi)用。在這里，因為商品或服務(wù)都是消費(fèi)者所需要的，我們一般認(rèn)為對于消費(fèi)者而言，其價值要大于所付費(fèi)用，即b>0。

1、大企業(yè)在誠信博弈中更看重信譽(yù)價值

在這個博弈中，企業(yè)有兩種可選擇戰(zhàn)略：欺詐或不欺詐；消費(fèi)者也有兩種可選擇戰(zhàn)略：購買或不購買。當(dāng)企業(yè)一定不欺詐時，出于對商品的需求，消費(fèi)者一定會選擇購買。這樣的話，企業(yè)就獲得了P1的商品利潤和a的信譽(yù)價值，而消費(fèi)者也由于需求得到滿足而獲得b的價值。我們先假定消費(fèi)者受到欺詐后所損失的價值大于其獲得的價值差（即b

同樣地，當(dāng)消費(fèi)者一定不購買或者一定能識別欺詐而拒絕購買時，企業(yè)如果欺詐則既沒有獲得商品利潤又損失了信用價值，所以它肯定會選擇不欺詐。而當(dāng)消費(fèi)者一定選擇購買的話，企業(yè)就會比較守信或欺詐所獲得利潤。如果守信，則獲得P1+a的利潤；如果欺詐，除了獲得P1的商品利潤外，還會獲得P2的欺詐利潤，但是卻要損失a的信譽(yù)價值。

當(dāng)欺詐利潤大于兩倍的信譽(yù)價值（即P2>2a）時，企業(yè)會選擇欺詐，這一點可以部分說明為什么火車站旁邊商店中的商品都特別貴。由于火車站旁邊商店所面對的客戶一般都是流動的客戶群，很多都是來了一次就可能再也不來的，這時對于商店來說，信譽(yù)價值就相對比較小。他們寧愿提高商品的價格，即使得欺詐利潤遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于信譽(yù)價值來牟利。當(dāng)欺詐利潤小于兩倍的信譽(yù)價值（即P2

這樣一來，當(dāng)P2

2、中小企業(yè)與消費(fèi)者誠信博弈的混合戰(zhàn)略納什均衡

然而，在我們的現(xiàn)實生活中，更多情況體現(xiàn)了另一種結(jié)果。當(dāng)P2>2a時，如消費(fèi)者一定購買，則企業(yè)的最優(yōu)戰(zhàn)略是欺詐；如企業(yè)一定欺詐，消費(fèi)者的最優(yōu)戰(zhàn)略是不購買；而給定消費(fèi)者不購買，企業(yè)最優(yōu)戰(zhàn)略是不欺詐；給定企業(yè)不欺詐，消費(fèi)者的最優(yōu)戰(zhàn)略是購買；如此一來，這個博弈不存在納什均衡。

此時，我們設(shè)企業(yè)以?茲的概率進(jìn)行欺詐，而消費(fèi)者以?酌的概率購買。則企業(yè)的期望效益函數(shù)為：

這樣我們就得到了這個博弈的混合戰(zhàn)略納什均衡，即企業(yè)以b/ P2的概率進(jìn)行欺詐，而消費(fèi)者以a/（P2-a）的概率選擇購買。從中我們可以看出消費(fèi)者選擇購買的概率與企業(yè)的信譽(yù)成正比，而與商品或服務(wù)的欺詐利潤成反比；而企業(yè)進(jìn)行欺詐的概率則與消費(fèi)者對商品或服務(wù)的滿足程度成正比，與欺詐利潤成反比。在沒有法律約束的情況下，消費(fèi)者要避免受到欺詐，只有依靠對企業(yè)信譽(yù)a、商品的欺詐利潤P2的判斷以及自身的識別能力θ。

3、特殊時期企業(yè)通過欺詐消費(fèi)者牟取暴利

在上述分析中，我們都假設(shè)了消費(fèi)者受到欺詐后所損失的價值大于其獲得的價值差（即b< P2）。如果b> P2，情況又有不同。比如說有人參加宴會，走在路上鞋壞了，旁邊有一個鞋店在出售鞋，就算知道這個鞋只能穿一個星期，但是只要滿足了參加宴會的一天的需求，他也愿意購買。在我們的現(xiàn)實生活中，這種例子很多，往往當(dāng)消費(fèi)者急需某些商品時，即使商家實行欺詐導(dǎo)致質(zhì)量不好，但只要滿足消費(fèi)者一時的需要，他們也愿意購買。在這種情況下，這個博弈又有了兩個新的納什均衡。當(dāng)P22a時，解是（欺詐，購買），由于消費(fèi)者的占優(yōu)戰(zhàn)略是“購買”，企業(yè)更加肆無忌憚地進(jìn)行欺詐。這體現(xiàn)在一些非常時期和非常地點，某些企業(yè)通過欺詐來獲取暴利。

顯然，這種結(jié)局是同市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求相違背的。因為市場經(jīng)濟(jì)是以信用交易為主的信用經(jīng)濟(jì)，誠實守信是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在必然要求，同時也是市場經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的前提條件。之所以出現(xiàn)這種不好的結(jié)局，是因為對企業(yè)的誠信約束力僅僅體現(xiàn)在了信譽(yù)價值上，而往往很多情況下信譽(yù)價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上欺詐帶來的暴利。這樣久而久之就會形成一種惡性循環(huán)，導(dǎo)致市場經(jīng)濟(jì)以及市場資源配置混亂。

在忽略法律約束下企業(yè)與消費(fèi)者的誠信博弈中，影響各方戰(zhàn)略的因素主要有P2和a，我們可以看出在這種條件下企業(yè)的誠信約束始終是一個待解決的問題。待加入法律約束力后，企業(yè)的誠信約束得到了提高和規(guī)范，市場經(jīng)濟(jì)也因此得到進(jìn)一步的完善。

二、存在法律約束下企業(yè)與消費(fèi)者的誠信博弈

上述忽略法律約束的企業(yè)與消費(fèi)者的誠信博弈屬于一個完全信息靜態(tài)博弈。通過引入法律約束力，我們把這為了有效避免上述分析中企業(yè)爭相欺詐消費(fèi)者的現(xiàn)象，我們現(xiàn)在再深入討論一下在b< P2，P2>2a條件下，商品或服務(wù)購買已經(jīng)發(fā)生的情況下企業(yè)與消費(fèi)者的誠信博弈。這個博弈有兩個參與人：企業(yè)與消費(fèi)者。企業(yè)選擇守信或是欺詐，如果選擇守信，其支付向量為（P1+a，b）；如果選擇欺詐，則消費(fèi)者受到欺詐后要求退款。企業(yè)再選擇是否接受，如果接受，便要付出-a的支付，消費(fèi)者的支付則為0；如果拒絕退款，則由消費(fèi)者決定是否投訴，投訴失敗的概率為k，成功的概率則為1-k。如果投訴成功，企業(yè)必須接受退款以及金額為f的罰款，其支付向量為（-a-f，0）；如果投訴失敗，企業(yè)仍舊獲得P1+ P2-a的支付，消費(fèi)者也仍舊獲得b- P2的支付。這個支付向量和消費(fèi)者被拒絕退款后放棄投訴所得的支付向量是相同的。

由于消費(fèi)者受到欺詐后所損失的價值大于其獲得的價值差（即b< P2），欺詐利潤大于兩倍的信譽(yù)價值（即P2>2a），那么對于消費(fèi)者而言，在提出退款要求被拒絕后，如果放棄投訴，其獲得的收益是b- P2

（1+k）×0+k×（b-P2）=k（b-P2）（6）

由于k≤1，所以k（b-P2）>b-P2。因此消費(fèi)者的最優(yōu)選擇是（要求退款，投訴）。而對于企業(yè)來說，其期望效益為：

k（P1+P2-a）+（1-k）（-a-f）=k（P1+P2+f）-（f+a）（7）

這里的k指的是進(jìn)行欺詐的企業(yè)逃脫制裁的機(jī)率，即1-k是指消費(fèi)者的投訴成功率，我們也可以理解成法律的完善程度。而f指的是罰款金額，我們也可以理解為制裁力度。

當(dāng)法律相當(dāng)完善的時候，k值接近于0，即只要企業(yè)對消費(fèi)者進(jìn)行欺詐，消費(fèi)者進(jìn)行投訴就能成功。企業(yè)的期望效益成了-（f+a），所以企業(yè)無論如何不會對消費(fèi)者進(jìn)行欺詐。這時，子博弈精煉納什均衡結(jié)果就是企業(yè)守信。相反地，當(dāng)法律相當(dāng)匱乏時，k值接近于1，即企業(yè)對消費(fèi)者進(jìn)行欺詐，就算消費(fèi)者投訴也很難成功，這時企業(yè)的期望效率又成了P1+P2-a，又回到了沒有法律約束力時企業(yè)對消費(fèi)者大肆欺詐的情況。從這里我們可以看出，法律的完善程度對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重大的意義。

當(dāng)k值不定時，企業(yè)就會比較其進(jìn)行欺詐后的期望效益和守信時的支付。當(dāng)k（P1+P2+f）-（f+a）P1+a時就會對消費(fèi)者進(jìn)行欺詐。這時，我們又考慮到了影響均衡的另一個因素f，即制裁力度。當(dāng)k

三、結(jié)論

以上分析表明，要企業(yè)誠信經(jīng)營，減少對消費(fèi)者的欺詐，應(yīng)該充分發(fā)揮法律法規(guī)的作用。

1、應(yīng)完善法律法規(guī)

加緊法律法規(guī)的完善程度，即減小上述分析中的k值，使得企業(yè)在欺詐消費(fèi)者后所得的期望效益要小于其守信獲得的利益，這樣才能從根本上解決企業(yè)對消費(fèi)者的欺詐問題。目前許多企業(yè)敢于欺詐消費(fèi)者，主要就是鉆法律法規(guī)不夠完善的空子，即使消費(fèi)者投訴也未必見成效。只要我們能不斷完善法律法規(guī)，盡量不要讓那些敢于以身試法的企業(yè)逃脫責(zé)任，就能減少企業(yè)對消費(fèi)者的欺詐現(xiàn)象。

2、應(yīng)加大法律法規(guī)的懲罰力度和執(zhí)法力度

加大法律法規(guī)的懲罰力度，即加大上述分析中的f值，這樣就能增加企業(yè)欺詐所冒風(fēng)險，有效減少欺詐現(xiàn)象。由于目前我國的執(zhí)法力度不夠強(qiáng)，當(dāng)前法院判決執(zhí)行難己經(jīng)嚴(yán)重影響了司法的效果，損害了法律的尊嚴(yán)，助長了失信違法者的氣焰。法院判決難以執(zhí)行，無形中降低了對失信違法企業(yè)的懲罰力度。因此在提高對失信企業(yè)懲罰力度的同時還要增強(qiáng)執(zhí)法力度。

【參考文獻(xiàn)】

篇（10）

一、法的安定性的概述

法的安定性，顧名思義即法律的穩(wěn)定,不可隨意變動性，考夫曼從“功能—結(jié)構(gòu)”的角度出發(fā)將法的安定性劃分為內(nèi)部和外部兩個層面，他指出，內(nèi)部的安定性是指法律自身的安定性，外部的安定性是指通過法律達(dá)成的社會秩序的安定性，他把法律本身的安定性視為真正意義上的法律的安定性。本文筆者所述法的安定性亦即法律本身的安定性。德國學(xué)者拉德布魯赫率先對法的安定性進(jìn)行了較為詳細(xì)的研究，他提出正義、合目的性、法的安定性是法律理念的三大要素。在此基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步提出法的安定性應(yīng)包括以下兩則內(nèi)涵，一則為法律自身的正義性；二則為不可隨意變動。法律自身的正義性是法安定性的基礎(chǔ)，而不可隨意變動是法的安定性的必然要求。實證性即如前所述是要求法律的明確規(guī)定性，包括對人們何為應(yīng)該做的，何為可以做的，何為禁止做的作出明確的規(guī)定，為人們的行為提供一個指引，也包括法律規(guī)定自身的明確性，即法律的概念、規(guī)則、原則等規(guī)定應(yīng)具體明確，不會引發(fā)歧義；實用性是對法律具有內(nèi)容的要求，法律規(guī)定的具體內(nèi)容應(yīng)扎根實際，要將法律事實切實嵌構(gòu)于人們的具體行動，切實有效地為人們的行為提供向?qū)А⑻峁┲敢?，也要求法律?guī)定應(yīng)以法律目的為服務(wù)對象，牢記法律的使命，充分體現(xiàn)法律的作用；不變性即指法律規(guī)定的不可隨意變動性,禁止朝令夕改，這是法安定性的本質(zhì)要求。故而，法的安定性是以法律自身正義為基礎(chǔ)的，兼具實證性、實用性、和不變性的一項以自然法為核心的法治原則。二、法的安定性的經(jīng)濟(jì)分析波斯納認(rèn)為，法律的經(jīng)濟(jì)分析就是“用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗方法來闡述法律領(lǐng)域中的各種爭議和問題”，即法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門用經(jīng)濟(jì)學(xué)闡述法律問題的學(xué)科。法的安定性的經(jīng)濟(jì)分析即是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗方法來闡述法安定性中的各種爭議和問題。加里貝克爾言：“我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)分析為理解全部人類行為提供了一個有用的框架，雖然我知道，非經(jīng)濟(jì)變量及其他領(lǐng)域的分析手段與發(fā)現(xiàn)對理解人類行為也有重大建樹，但是，經(jīng)濟(jì)分析提供了理解全部人類行為的可貴的統(tǒng)一方法?！惫识瑥慕?jīng)濟(jì)分析的角度可以讓我們更深刻的理解法的安定性，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)為法安定性問題的研究提供了一個新視角。

（一）安定與變動的博弈:成本——收益權(quán)衡分析

法律作為客觀存在的行為規(guī)范，其具有自身不可消除的局限性，我們不能否認(rèn)，隨著時代的發(fā)展，社會情況的變化，部分法律必然不適應(yīng)新時代的需要，需要進(jìn)行修訂或重新訂立，甚至不再需要，我們所追求的法的安定性并非法律規(guī)范的一成不變，而是最大程度的保持法的安定，不隨意進(jìn)行法律變動，面對安定與變動時保持變動的謙抑性。當(dāng)需要在法安定性與變動之間進(jìn)行抉擇時，我們可以采用“成本——收益權(quán)衡分析”的方法進(jìn)行分析，經(jīng)濟(jì)學(xué)以“理性人”的假設(shè)為前提,即每一個作出決策的人都是理性的，每一個作出的決定都是經(jīng)過利益的衡量，效益最大的選擇，當(dāng)法安定性的收益大于法變動的成本時，維持法的安4絲路經(jīng)濟(jì)研究定性為理性選擇，反之若突破法安定性所帶來的收益比維持法的安定更高，前者自然成為理性選擇。下面筆者將通過對著名的“埃爾默案”的具體分析更好的詮釋這一方法。案件發(fā)生于1882年的紐約州，當(dāng)事人埃爾默在得知自己祖父現(xiàn)立的遺囑中給他留了一大筆財產(chǎn)后，擔(dān)心祖父會更改遺囑，為了避免夜長夢多，順利繼承這筆遺產(chǎn)，埃爾默毒死了自己的祖父。毫無疑問，罪行敗露后，埃爾默因故意殺人罪被判處有期徒刑。本案的爭議焦點也并不在于此，而在于被害人的幾個女兒得知此事后，紛紛主張埃爾默無權(quán)繼承他們父親留下的財產(chǎn)，而應(yīng)該由她們繼承，本案中埃爾默是否有權(quán)繼承該筆財產(chǎn)？根據(jù)當(dāng)時紐約州的《遺囑法》，該份遺囑完全符合有效遺囑的各項條件，埃爾默作為有效遺囑的指定繼承人必定享有繼承權(quán)。但若允許一個謀殺立遺囑人的繼承人繼承財產(chǎn)，這必然是有悖倫常的。由此，就產(chǎn)生了遵從法的安定與突破之間的抉擇，從當(dāng)時法官撰寫的判決意見書來看，也存在著兩種意見分歧，一類是以格雷法官為代表的，主張根據(jù)現(xiàn)有制定法，并沒有規(guī)定殺人犯不得繼承遺產(chǎn)，支持埃爾默；另一類是以厄爾法官為代表的，從立法的真實意圖出發(fā)，否定了埃爾默的繼承權(quán)，并且獲得了大多數(shù)法官的支持。殊途同歸，在這里我們可以從經(jīng)濟(jì)的視角出發(fā)，若是我們支持了埃爾默的繼承權(quán)，就相當(dāng)于默許了遺囑繼承人殺害立遺囑人的行為，那么，這是否會獲得社會上更多人的效仿呢，導(dǎo)致遺囑繼承中的謀殺事件增多，進(jìn)而引發(fā)秩序危機(jī)？在筆者看來，這是很有可能的。法律對人民群眾的行為具有指引作用，是人民群眾行動的風(fēng)向標(biāo)，支持埃爾默的主張不僅會引發(fā)秩序危機(jī)，而且會動搖人們內(nèi)心深處根深蒂固的倫理綱常，動搖人民群眾的法律信仰。而相反，否定埃爾默的繼承權(quán)，雖在一定程度上突破了法的安定性，破壞了埃爾默根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定對自身行為可獲利益的預(yù)測、期待，但這份期待的破壞并不會使人民群眾陷于對未來無知的恐懼中，也并不會對穩(wěn)定的社會秩序造成影響，更不會對人民群眾的法律信仰造成威脅。故而，從“成本——收益權(quán)衡”分析來看，突破法律安定的是收益比維持法的安定更高，前者自然成為理性選，也是最佳選擇。

（二）法的安定性的效率價值：效益最大化

“效率”是經(jīng)濟(jì)學(xué)衡量價值的核心標(biāo)準(zhǔn)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“效率”通常采用卡爾多?？怂寡a(bǔ)償原則意義上的效率標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)在法安定性的效率價值上即指在維持法安定性過程中獲得的利益，可以補(bǔ)償因其而受損的利益，即為有效率的。法的安定性作為法治的核心要素，必然具有其內(nèi)在的效率價值。從正面來看，法的安定性在法學(xué)理論中發(fā)揮著巨大的作用。首先，法的安定性是法律秩序的內(nèi)在要求。隨著法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，國家大力倡導(dǎo)將一切生活形態(tài)納入法治的軌道，用法律調(diào)整、用規(guī)范。試想，若沒有一個安定的法律體系，拿什么調(diào)整和規(guī)范這五花八門、千變?nèi)f化的生活形態(tài)，如何使一切生活形態(tài)在法治的軌道上有條不紊地運(yùn)行。其次，法的安定性是信賴?yán)姹Ｗo(hù)的基礎(chǔ)。倘若沒有安定性的前提，又何來的信賴?yán)婺?？我國行政法明確規(guī)定了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，即行政相對人對行政機(jī)關(guān)作出的行政行為合理、正當(dāng)?shù)男湃卫鎽?yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，行政機(jī)關(guān)不得隨意變更、廢止已經(jīng)生效的行政行為。信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)究其根本還是對法的安定性的保護(hù)，臺灣學(xué)者羅傳賢認(rèn)為：“本于法的安定性行政行為須具有可預(yù)見和可預(yù)測性，人民預(yù)先知其所遵循故人民因信賴行政行為所生之損害應(yīng)予以保護(hù)。”最后，法的安定性是法不溯及既往的前提。法不溯及既往是指法律不規(guī)制其頒布之前的行為，這是由于法律的根本作用在于為人們的行為提供一個指引，引導(dǎo)其在法律允許的范圍內(nèi)活動，若是允許法律溯及既往，法的規(guī)范效力和指引作用也就蕩然無存了，人民將無法預(yù)測自己行為的法律后果，將永遠(yuǎn)陷于一種對自身行為是否合法的惶恐狀態(tài)中。從反面來看，突破法的安定性會給國家、社會甚至個人增加成本。就國家層面而言，首當(dāng)其沖的是立法成本的增加，一部法律的出臺需要經(jīng)過提名、立項、起草等一系列繁瑣的法定程序，變動一部法律無疑會損耗更多的人力物力和財力；其次是執(zhí)法成本的增加，法律的變動意味著新舊法的更替，司法人員需花費(fèi)更多的時間精力學(xué)習(xí)研究新的法律規(guī)范，并且新的法律規(guī)范需要重新進(jìn)行宣傳、普及；最后，法律的頻繁變動必然影響國家的威嚴(yán)，法律的神圣，動搖人民的法律信仰。從社會層面看，現(xiàn)有的社會秩序會遭到破壞，由此管理成本也隨之增加，人民群眾需要學(xué)習(xí)新的法律規(guī)范,守法成本隨之提高。法律的變動常常導(dǎo)致怨氣叢生,往往得不償失。故而,除非法律變動所增加的收益能夠超過其所需的立法、執(zhí)法及社會成本并且可以補(bǔ)償損害法律安定所帶來的損失,否則維持法的安定性才是理性選擇,才能實現(xiàn)效益最大化,最具效率價值。

三、加強(qiáng)法的安定性的措施

法的安定性的提升是我國全面法治建設(shè)不可或缺的一環(huán)。筆者認(rèn)為，我們可以從以下幾個方面提升法的安定性，為全面法治國家的建成保駕護(hù)航。其一，我們應(yīng)提高立法質(zhì)量。一部好的立法應(yīng)經(jīng)得起時間的考驗，隨時間的流逝經(jīng)久不衰，而不是朝令夕改。要打造一部“經(jīng)典法律”，必須使立法更具預(yù)見性和開放性，使立法不拘泥于眼前，而更具前瞻性，不局限于一類糾紛的解決，而達(dá)到“舉一反三”的功效，必須更加注重整體性，應(yīng)加強(qiáng)立法的體系性，使所有法律規(guī)范傳達(dá)出的法律理念、法律價值保持一致，不沖突，始終堅持科學(xué)立法、民主立法、依法立法。其二，我們應(yīng)提升法律解釋能力。隨著我國法律體系的不斷完備，為更好地使法律適應(yīng)不斷發(fā)展的時代，滿足層出不窮的社會需求，我們可以通過提升法律解釋能力的方式，通過對整體法律理念的把握，使法律更加貼合我們的實際生活。一方面，我們應(yīng)加強(qiáng)立法解釋的有效性和主動性。我國法律明確規(guī)定了有權(quán)進(jìn)行立法解釋的機(jī)構(gòu)及適用情形，享有立法解釋職權(quán)的機(jī)關(guān)應(yīng)認(rèn)真貫徹落實；另一方面，我們應(yīng)規(guī)范司法解釋的適用，不僅要加強(qiáng)司法解釋和立法解釋的銜接問題，更要規(guī)范司法解釋方法規(guī)則的適用問題。司法解釋存在多種路徑，我們可以對各種路徑進(jìn)行合理的設(shè)置，進(jìn)行次序排列，如給予文義解釋和目的解釋優(yōu)先地位。其三，我們應(yīng)提升人民群眾對法律的高度認(rèn)同感。認(rèn)同是遵守的前提，保證人民群眾遵守法律的最佳手段從來不是外在的強(qiáng)制措施，而是人民群眾內(nèi)心對法律的認(rèn)同。只有這樣法律與人民群眾才能融為一體，而不僅僅是外在規(guī)范自身的行為準(zhǔn)則；只有對法律的高度認(rèn)同，才會自覺以法律至上的心理衡量法律規(guī)則和法律行為，并在法律的標(biāo)準(zhǔn)下支配其行為；只有對法律的高度認(rèn)同，才會相信法律可以維護(hù)公平正義，才會在眾多糾紛解決機(jī)制中選擇用法律維護(hù)自身的權(quán)益。

四、結(jié)束語

“法律必須穩(wěn)定的，但不可一成不變”，法的安定與變動是法治建設(shè)的一體兩面，我們應(yīng)正確處理好法的安定與變動之間的關(guān)系。法的安定性是法律理念的基本成分，以法律的自身正義為基礎(chǔ)，具有實證性、實用性和不變性，具有其內(nèi)在的效率價值。我國全面法治的建設(shè)離不開法的安定性，我們應(yīng)審慎對待法律的變動，在法的安定與變動博弈的過程中，我們可以從經(jīng)濟(jì)的視角出發(fā)，采取“成本——收益權(quán)衡分析”“效益最大化”等經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法做出理性的選擇。在法治建設(shè)的持續(xù)建設(shè)過程中，也要注重法的安定性的提升。

參考文獻(xiàn)

[1]戴建華.論法的安定性原則[J].法學(xué)評論,2020.5.

[2]林珊珊.改革背景下立法的安定性問題研究[J].行政管理改革,2021.1.