序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇法律原則范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

法律援助是政府的責(zé)任，這已經(jīng)寫(xiě)入了我國(guó)的《法律援助條例》。根據(jù)這條原則，國(guó)家與公民之間存在著提供和享有法律援助的法律關(guān)系，國(guó)家負(fù)有為社會(huì)的貧弱群體提供法律援助的義務(wù)，社會(huì)的貧弱群體享有國(guó)家提供法律援助的權(quán)利。政府責(zé)任是法律援助制度的靈魂，這也是法律援助從傳統(tǒng)的律師個(gè)人慈善社會(huì)道義行為發(fā)展到國(guó)家對(duì)公民權(quán)益維護(hù)的一項(xiàng)法律救濟(jì)和保障措施的必然結(jié)果，政府責(zé)任是現(xiàn)代法律援助制度的基本標(biāo)志。

政府要履行法律援助責(zé)任，就需要采取確定機(jī)構(gòu)人員編制、經(jīng)費(fèi)保障、工作監(jiān)管等具體措施來(lái)保證政府責(zé)任落實(shí)到位。一是加強(qiáng)法律援助機(jī)構(gòu)建設(shè)。要將法律援助機(jī)構(gòu)和人員列入政府人事編制，確保有專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)和人員為經(jīng)濟(jì)困難的公民提供法律援助服務(wù)。二是建立法律援助經(jīng)費(fèi)保障制度。法律援助經(jīng)費(fèi)來(lái)源主要是基于政府財(cái)政撥款，縣級(jí)以上人民政府應(yīng)將法律援助經(jīng)費(fèi)納入公共財(cái)政支出科目，并且明確法律援助經(jīng)費(fèi)的投入辦法和標(biāo)準(zhǔn)，保證法律援助經(jīng)費(fèi)專(zhuān)款專(zhuān)用。三是要加強(qiáng)對(duì)法律援助工作的監(jiān)管。負(fù)責(zé)具體實(shí)施法律援助的機(jī)構(gòu)和人員都應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)，違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律和職業(yè)道德，損害受援人利益的行為都應(yīng)依法受到追究。依據(jù)有權(quán)利必有救濟(jì)原則，公民在申請(qǐng)法律援助被拒絕后，有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議和行政訴訟，尋求法律救濟(jì)。

二、職能部門(mén)管理原則

發(fā)揮法律援助制度的功能作用，保證法律援助工作的健康、協(xié)調(diào)發(fā)展，保證法律援助的服務(wù)質(zhì)量，就應(yīng)當(dāng)遵守法律援助的職能部門(mén)管理原則。職能部門(mén)管理原則更能體現(xiàn)政府公共服務(wù)理念和提高政府工作效率。

遵守和履行法律援助職能部門(mén)管理原則。一是確立司法行政機(jī)關(guān)為統(tǒng)一管理法律援助事業(yè)的政府職能部門(mén)。各種社團(tuán)組織、高等院校和志愿者的法律援助工作都要接受職能部門(mén)的管理。二是在管理上確立上級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)指導(dǎo)下級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)的工作機(jī)制，各法律援助機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)法律援助服務(wù)的實(shí)施。三是在受理法律援助申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由案件所在地法律援助機(jī)構(gòu)統(tǒng)一審查，統(tǒng)一受理。法律援助機(jī)構(gòu)在受理申請(qǐng)后，如超出本機(jī)構(gòu)受理能力的，可以報(bào)請(qǐng)上一級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)處理，法律援助機(jī)構(gòu)之間發(fā)生受理爭(zhēng)議時(shí)，可由上一級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)決定具體受理單位。案件受理后決定提供法律援助時(shí)，統(tǒng)一由法律援助機(jī)構(gòu)指派專(zhuān)人辦理。四是各級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)除了負(fù)責(zé)本轄區(qū)法律援助日常工作外，還要對(duì)法律援助事項(xiàng)辦理情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。特別是要針對(duì)辦理法律援助案件的律師在整個(gè)案件辦理過(guò)程中的服務(wù)質(zhì)量實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督檢查。

三、靈活處置原則

我國(guó)由于幅員遼闊、人口眾多，存在著區(qū)域經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的差異性。為了保證不同地區(qū)、不同經(jīng)濟(jì)條件的困難群眾獲得政府的法律援助，在執(zhí)行經(jīng)濟(jì)困難條件上，法律援助應(yīng)實(shí)行靈活處置原則。只有這樣才能保證不同地區(qū)、不同經(jīng)濟(jì)條件的困難公民獲得同等的政府法律援助。

法律援助的具體工作實(shí)行靈活處置原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)：

一是在制定法律援助對(duì)象的經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，既可參照當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，也可結(jié)合公民個(gè)人經(jīng)濟(jì)收入情況和家庭整體狀況及案件情形，靈活掌握經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)。如有些申請(qǐng)人雖然個(gè)人收入超過(guò)經(jīng)濟(jì)困難的標(biāo)準(zhǔn)，但其本人有慢性重大疾病，需經(jīng)常性支出較大數(shù)額醫(yī)療費(fèi)的情形；或者申請(qǐng)人對(duì)其負(fù)有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的其他家庭成員有重病、殘疾、失業(yè)等情形；或者原來(lái)不符合經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn),但因工傷或者人身?yè)p害等已支付巨額醫(yī)療費(fèi)用而且可以預(yù)見(jiàn)將來(lái)仍要支付有關(guān)費(fèi)用的情形；或者已喪失勞動(dòng)能力的情形。對(duì)于以上因素在審查時(shí)應(yīng)予以充分考慮,在扣除必要的社會(huì)支出費(fèi)用后要確認(rèn)其經(jīng)濟(jì)困難狀況,從而保證經(jīng)濟(jì)困難的公民獲得法律援助。

二是對(duì)于進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工，應(yīng)當(dāng)按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于解決農(nóng)民工問(wèn)題的若干意見(jiàn)》文件精神，在發(fā)生工傷賠償案件、支付拖欠工資案件、以及交通事故等人身?yè)p害導(dǎo)致死亡或者重傷而追索醫(yī)療費(fèi)的賠償案件，在申請(qǐng)法律援助時(shí)，不再審查其經(jīng)濟(jì)困難條件，一律給予受理。

三是對(duì)于情況緊急，不及時(shí)處理可能加重傷害程度，引發(fā)和激化社會(huì)矛盾的情形；或者遇到即將超過(guò)仲裁時(shí)效、訴訟時(shí)效，不及時(shí)處理可能導(dǎo)致申請(qǐng)人敗訴或者喪失維護(hù)自身合法權(quán)益機(jī)會(huì)的情形，法律援助機(jī)構(gòu)可先予受理，允許申請(qǐng)人事后補(bǔ)充有關(guān)身份證明和經(jīng)濟(jì)困難等證明材料。

篇（2）

法律漏洞存在著多種不同的類(lèi)型，按照德國(guó)學(xué)者卡納里斯的法律漏洞理論，法律漏洞可分為禁止拒絕裁判式漏洞和原則漏洞；另有學(xué)者認(rèn)為，法律漏洞可被類(lèi)型化為自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞兩個(gè)對(duì)子、四種形態(tài)。 

原則漏洞是指在法律法規(guī)有明文規(guī)定的情況下，若適用該具體法律條文進(jìn)行裁判，將會(huì)明顯造成個(gè)案不公的現(xiàn)象，且此時(shí)若由法律原則補(bǔ)位進(jìn)行裁決，則會(huì)使案件的裁判“趨向于正義的天平”。后面將要提到的四川瀘州繼承案中便內(nèi)含有此種類(lèi)型的法律漏洞。 

自始漏洞是指漏洞在法律制定之時(shí)就已存在的。譬如，我國(guó)刑法僅規(guī)定侵占“遺忘物”構(gòu)成犯罪，而對(duì)侵占“遺失物”是否構(gòu)成犯罪卻并未作出明確規(guī)定；再有，我國(guó)民法只規(guī)定了不當(dāng)?shù)美芤嫒藨?yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美旧?，卻未規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美逆芟ⅰ?nbsp;

嗣后漏洞是指在法律制定后，因社會(huì)的變遷和法律的不周延性，出現(xiàn)了原本立法者所沒(méi)有考慮到的新情況、新問(wèn)題。譬如，由于社會(huì)財(cái)富的增加，遺產(chǎn)稅的征收逐漸進(jìn)入立法者的眼界范圍；再有，2015年3月1日起施行的《不動(dòng)產(chǎn)登記管理?xiàng)l例》，對(duì)我國(guó)規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)登記行為、維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全、保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人合法權(quán)益起到了非常重要的作用，而在這之前，不動(dòng)產(chǎn)登記“九龍治水”的管理模式致使統(tǒng)一登記的推行進(jìn)展緩慢、甚至一度陷入停滯。 

禁止拒絕裁判式漏洞同法官“禁止拒絕裁判原則”密切相關(guān)。“禁止拒絕裁判”原則要求法官必須對(duì)其所面臨的個(gè)案做出裁判，也即，法官不能夠以拒絕對(duì)案件做出裁判為理由而駁回起訴。這一原則也因此為法官基于司法審判填補(bǔ)法律漏洞提供了正當(dāng)性依據(jù)。與前面所提到的“原則漏洞”的不同之處在于，“禁止拒絕裁判式漏洞”的發(fā)生建立在社會(huì)關(guān)系法律承認(rèn)的缺失之上，也即，案件所涉及的爭(zhēng)議事實(shí)并無(wú)相應(yīng)的法律規(guī)則予以調(diào)整或規(guī)制；此時(shí)，法官基于“禁止拒絕裁判”原則，必須發(fā)展出新的規(guī)則進(jìn)行案件涵攝、作出公正的法律決定。同前面所介紹的類(lèi)型劃分聯(lián)結(jié)起來(lái)看，這里所講的“禁止拒絕裁判式漏洞”應(yīng)當(dāng)具有“自始漏洞”與“嗣后漏洞”兩種涵蓋性。 

不確定的法律概念式漏洞如合法、危險(xiǎn)、合理、公平等概念，從某種程度上來(lái)講，這些概念都是內(nèi)涵或者外延其中有一不明確的法律概念，法官在裁判時(shí)需要根據(jù)案件具體情況給以判決、予以補(bǔ)充。 

（二）基于四川瀘州繼承案的類(lèi)型化分析 

在對(duì)法律原則填補(bǔ)法律漏洞的運(yùn)作機(jī)理作深入分析之前，想首先引入這樣一個(gè)案例： 

蔣倫芳與黃永彬（被繼承人）于1963年登記結(jié)婚，而后，在1996年，黃永彬與張學(xué)英相識(shí)，兩人開(kāi)始在外同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，住院期間一直由蔣倫芳及其家屬護(hù)理、照顧。2001年4月18日黃永彬立下書(shū)面遺囑，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金等遺產(chǎn)部贈(zèng)與張學(xué)英。并且在2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對(duì)該遺囑出具了公證書(shū)。2011年4月22日，蔣倫芳與張學(xué)英因?qū)S永彬的遺產(chǎn)繼承糾紛發(fā)生，起訴至法院，一審法院判決瀘州市納溪區(qū)公證處撤銷(xiāo)對(duì)遺囑中撫恤金和住房補(bǔ)貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分。后張學(xué)英不服，提出上訴，二審法院于2001年12月18日作出終審判決，認(rèn)定遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為雖系黃永彬的真實(shí)意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗原則，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無(wú)效民事行為。駁回上訴，維持原判。 

篇（3）

2006年11月16日，南寧市青秀區(qū)法院作出一審判決，要求“驢頭”梁某個(gè)人賠償死者父母16萬(wàn)余元，其余11名“驢友”共賠償4．8萬(wàn)余元。梁某等l2人不服，上訴至南寧市中級(jí)災(zāi)民法院。2009年3月，這一“中國(guó)驢友索賠第一案”第二審宣判。二審法院認(rèn)為12位自助游“驢友”對(duì)本案受害人駱某的死亡已盡必要的救助義務(wù)，主觀上并無(wú)過(guò)錯(cuò)，因而適用無(wú)過(guò)錯(cuò)情形下之公平責(zé)任原則，每人酌情給予受害人家屬適當(dāng)補(bǔ)償：梁某3000元、余者各2000元，共計(jì)25000元。

案例2：2005年，利源公司以注冊(cè)商標(biāo)“百家湖-風(fēng)情國(guó)度”進(jìn)行商品房的宣傳和銷(xiāo)售，并投人大量宣傳資金。其后，利源公司發(fā)現(xiàn)被告金蘭灣公司在商品房銷(xiāo)售中使用“百家湖花園”進(jìn)行廣告宣傳。原告認(rèn)為被告在宣傳中同樣使用“百家湖”字樣會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者，侵犯了其商標(biāo)權(quán)，遂訴至南京市中級(jí)人民法院，要求被告停止侵害，并賠償其損失1130萬(wàn)元。

南京市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！鄙唐贩夸N(xiāo)售者在廣告宣傳中，使用他人注冊(cè)商標(biāo)中含有的地名來(lái)標(biāo)注商品房的地理位置，沒(méi)有造成公眾對(duì)商品房來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。遂駁回了利源公司的訴訟請(qǐng)求。其后南京市高級(jí)人民法院二審改判，但再審了二審判決，維持一審判決。

二、案例分析

實(shí)際上，上述兩個(gè)案例的判決所要闡明的是在法律適用中發(fā)生法律原則與法律規(guī)則相沖突的情況下，使用哪個(gè)判案更有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和正義。

法律規(guī)則是指采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想，基本或本源的、綜合的、穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。法律原則和法律規(guī)則同為法律規(guī)范，但它們?cè)趦?nèi)容的明確性、適用范圍、使用方式上都存在明顯的區(qū)別。

（1）在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒(méi)有設(shè)定明確的法律后果。它只對(duì)行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，但并不直接指明應(yīng)當(dāng)如何去實(shí)現(xiàn)或滿(mǎn)足這些要求或標(biāo)準(zhǔn)，故在適用時(shí)具有較大的余地供法官選擇和靈活應(yīng)用。

（2）在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類(lèi)型的行為。而法律原則對(duì)人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對(duì)從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來(lái)的某一類(lèi)行為、某一法律部門(mén)甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。

（3）在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；反之亦然。法律原則的適用原則不同，因?yàn)椴煌姆稍瓌t具有不同的“強(qiáng)度”，而且這些不同的甚至沖突的原則都可以共存于一部法律之中。

（4）正是基于上述特點(diǎn)，在法律適用中難免發(fā)生法律原則與法律規(guī)則的沖突。現(xiàn)代法理學(xué)一般認(rèn)為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞，保證個(gè)案正義，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實(shí)之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會(huì)相協(xié)調(diào)一致。但是，由于法律原則內(nèi)涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規(guī)則那樣對(duì)假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定，所以當(dāng)法律原則直接作為裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用時(shí)，會(huì)賦予法官較大的自由裁量權(quán)，從而不能完全保證法律的確定性和可預(yù)測(cè)性。為了將法律原則的不確定性減少在一定程度之內(nèi)，需要對(duì)法律原則的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件。主要有以下三點(diǎn)：

（1）窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。這個(gè)條件要求，在有具體的法律規(guī)則可供適用時(shí)，不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，如果沒(méi)有非常強(qiáng)的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無(wú)法律規(guī)則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。

篇（4）

關(guān)鍵詞：提單；法律功能；基本原則

引言：自歐洲早期航海貿(mào)易從船商合一到船商分離，出現(xiàn)提單雛形起，提單己在海上貨物運(yùn)輸中使用了很長(zhǎng)的歷史。17世紀(jì)，為解決因貨物通過(guò)海運(yùn)時(shí)間長(zhǎng)，不便商人處分貨物的矛盾，在貿(mào)易領(lǐng)域逐漸承認(rèn)提單可以直接代表運(yùn)輸途中的貨物，轉(zhuǎn)讓提單具有轉(zhuǎn)讓貨物一樣的效力，處分提單等于處分正在海上運(yùn)輸途中的貨物。現(xiàn)代意義的提單就這樣順應(yīng)航海貿(mào)易的發(fā)展而出現(xiàn)了，其被賦予了貨物收據(jù)、運(yùn)輸合同證明及保證據(jù)以交付貨物的功能。國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展推動(dòng)提單的發(fā)展，而提單功能的完善使國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)實(shí)現(xiàn)了由實(shí)物交易到單證交易過(guò)渡，國(guó)際貿(mào)易因此蓬勃發(fā)展，進(jìn)而又促進(jìn)了海上貨物運(yùn)輸事業(yè)的繁榮。提單成為國(guó)際貿(mào)易與海上貨物運(yùn)輸中最重要的單證之一。

一、提單的定義

提單是海上貨物運(yùn)輸特有的重要運(yùn)輸單證。英美等國(guó)將海陸空運(yùn)單據(jù)通稱(chēng)提單，當(dāng)專(zhuān)指海運(yùn)時(shí)則稱(chēng)為海運(yùn)提單，英國(guó)船運(yùn)法規(guī)定，提單是由船東或其他人所簽發(fā)的文件，該文件確認(rèn)貨物裝上何船并駛往何港，以及運(yùn)輸裝船貨物的若干條件；在德國(guó)，提單是承運(yùn)人接受承運(yùn)貨物的書(shū)面證明，承運(yùn)人通過(guò)提單承擔(dān)將接管的貨物依其所證明的狀況運(yùn)至目的地，并根據(jù)提單的內(nèi)容交付貨物的義務(wù)。在臺(tái)灣地區(qū)，海運(yùn)提單稱(chēng)作載貨證券，載貨證券為運(yùn)送人或船長(zhǎng)于貨物裝載后、同托運(yùn)人之請(qǐng)求發(fā)給托運(yùn)人、承認(rèn)貨物業(yè)已裝船，約定運(yùn)送期間權(quán)利義務(wù)及領(lǐng)受貨物之特種有價(jià)證券。簡(jiǎn)言之，載貨證券為一種貨物已上船之書(shū)據(jù)。它是海上貨物運(yùn)輸合同的證明及承運(yùn)人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時(shí)，承運(yùn)人應(yīng)交付貨物；提單條款內(nèi)所載的人或所指定或持有提單人請(qǐng)求交貨時(shí)，承運(yùn)人即有交付貨物的義務(wù)。

《聯(lián)合國(guó)1978年海上貨物運(yùn)輸公約》（《漢堡規(guī)則》）第1條規(guī)定：“提單是指一種用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物由承運(yùn)人接管或裝船，以及承運(yùn)人據(jù)以保證交付貨物的單證。單證中關(guān)于貨物應(yīng)交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規(guī)定，即構(gòu)成了這一保證”。

我國(guó)《海商法》第71條對(duì)提單所作的解釋是：“提單，是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證”。

通過(guò)比較，不難發(fā)現(xiàn)，兩者的內(nèi)容是基本一致的。它們都概括了提單的本質(zhì)屬性，即：證明海上貨物運(yùn)輸合同，證明承運(yùn)人接管貨物或貨已裝船和保證據(jù)以交付貨物。提單的上述本質(zhì)屬性則決定了提單在海上貨物運(yùn)輸關(guān)系中的法律地位。

二、提單的法律功能

一位著名的英國(guó)法官曾說(shuō)：國(guó)際貿(mào)易像一張網(wǎng)，提單是這張網(wǎng)的中心。這高度概括了提單在國(guó)際貿(mào)易中的重要地位。從上述提單的定義和它的由來(lái)不難看出，提單具有如下三個(gè)基本法律功能，而這些構(gòu)成其法律地位的核心內(nèi)容：

（一）提單是承運(yùn)人出具的已接收貨物的收據(jù)

提單是承運(yùn)人應(yīng)托運(yùn)人的要求簽發(fā)的貨物收據(jù)，以此確認(rèn)承運(yùn)人己收到提單所列的貨物。無(wú)論是《海牙規(guī)則》還是我國(guó)《海商法》均規(guī)定，承運(yùn)人對(duì)于非集裝箱運(yùn)輸貨物的責(zé)任期間是從“貨物裝上船時(shí)起”，并在貨物裝船后簽發(fā)“己裝船提單”，表明“貨物己處于承運(yùn)人掌管下”，所以提單具有貨物收據(jù)的性質(zhì)。但是，提單的貨物收據(jù)的屬性，在班輪運(yùn)輸?shù)膶?shí)踐中，通常不以將貨物裝船為條件。通常的作法是，當(dāng)托運(yùn)人將貨物送交承運(yùn)人指定的倉(cāng)庫(kù)或地點(diǎn)時(shí)，根據(jù)托運(yùn)人的要求，先簽發(fā)備運(yùn)提單，而在貨物裝船完畢后，再換發(fā)已裝船提單。

提單中屬于收據(jù)性的內(nèi)容主要是提單下面所載的有關(guān)貨物的標(biāo)志、件數(shù)、數(shù)量或重量等。當(dāng)提單在托運(yùn)人手中時(shí)，它是承運(yùn)人按照提單的上述記載收到貨物的初步證據(jù)。原則上承運(yùn)人應(yīng)按照提單所載事項(xiàng)向收貨人交貨。但允許承運(yùn)人對(duì)貨物的真實(shí)情況在提單上進(jìn)行批注，并允許承運(yùn)人就清潔提單所列事項(xiàng)以確切的證據(jù)向托運(yùn)人提出異議。當(dāng)提單轉(zhuǎn)讓給善意的受讓人時(shí)，除非提單上訂有有效的“不知條款”，承運(yùn)人對(duì)于提單受讓人不能就提單所載事項(xiàng)提出異議。此時(shí)，提單不再是已收到貨物的初步證據(jù)，而是已收到貨物的最終證據(jù)。

（二）提單是承運(yùn)人與托運(yùn)人間訂立的運(yùn)輸合同的證明

提單不僅包括上述收據(jù)性的內(nèi)容，而且還載明一般運(yùn)輸合同所應(yīng)具備的各項(xiàng)重要條件和條款，這些內(nèi)容從法律上講，只要不違反國(guó)家和社會(huì)公共利益并不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)承運(yùn)人和托運(yùn)人就應(yīng)具有約束力。同時(shí)，當(dāng)承、托雙方發(fā)生糾紛時(shí)，它還是解決糾紛的法律依據(jù)。基于這些原因，可以說(shuō)提單在一定程度上起到了運(yùn)輸合同的作用。但是，由于提單是由承運(yùn)人單方制定，并在承運(yùn)人接收貨物之后才簽發(fā)的，而且在貨物裝船前或提單簽發(fā)前，承、托雙方就已經(jīng)在訂艙時(shí)達(dá)成了貨物運(yùn)輸協(xié)議。所以，它還不是承運(yùn)人與托運(yùn)人簽訂的運(yùn)輸合同本身，而只是運(yùn)輸合同的證明。原則上，提單上的條款應(yīng)與運(yùn)輸合同相一致：當(dāng)它與運(yùn)輸合同的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以后者為準(zhǔn)，

另外，為了保護(hù)善意的提單受讓人的利益，也為了維護(hù)提單的可流通性，我國(guó)《海商法》規(guī)定：“承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定”。也就是說(shuō)，一旦提單流轉(zhuǎn)到運(yùn)輸合同當(dāng)事人以外的收貨人或提單持有人手中時(shí)，提單可成為海上貨物運(yùn)輸合同本身，但它此時(shí)是個(gè)新的合同，其效力優(yōu)于先手存在于承運(yùn)人和托運(yùn)人之間在訂艙時(shí)達(dá)成的協(xié)議。在托運(yùn)人和承運(yùn)人之間，如果他們?cè)谪浳镅b船之前還訂有運(yùn)輸協(xié)議或簽有其他書(shū)面文本，提單就是他們合同關(guān)系成立的證明，而不是合同本身，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系依運(yùn)輸合同。但在托運(yùn)人之外的收貨人或提單持有人與承運(yùn)人之間，法律直接將提單認(rèn)定為書(shū)面合同，不需要當(dāng)事人再去約定，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系依海商法的相關(guān)法律規(guī)范。由此，提單若為托運(yùn)人持有，那么他和承運(yùn)人之間便具有以提單為證明的約定運(yùn)輸合同關(guān)系；提單若為托運(yùn)人之外的第三人合法持有時(shí)，該第三人與承運(yùn)人之間形成的則是以提單為文本的法定合同關(guān)系。明確這一問(wèn)題的法律意義是：海商法在兩種情況下對(duì)提單的性質(zhì)和作用等作出了規(guī)定，不論是承運(yùn)人和托運(yùn)人之間，還是承運(yùn)人和提單持有人之間，他們總是一種海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系。區(qū)別僅在于前者屬于約定的合同關(guān)系，后者屬于法定的合同關(guān)系。

（三）提單是承運(yùn)人船舶所載貨物的物權(quán)憑證

提單使其持有人有權(quán)提取貨物，同時(shí)也能用以代表貨物，處分提單就相當(dāng)于處分了仍在海上的貨物。由此在法律上可以反映為這樣的概念，持有提單事實(shí)上就意味著對(duì)貨物的支配，這是對(duì)貨物占有權(quán)利的一種體現(xiàn)。在海上貨物運(yùn)輸過(guò)程中，運(yùn)輸本身無(wú)非就是占有的轉(zhuǎn)移，提單在一定的意義上，充當(dāng)了作為承運(yùn)人識(shí)別占有人憑證的作用；在國(guó)際貿(mào)易中，提單成為貨物的象征，以單據(jù)交付作為交付貨物的有效證明，同樣也反映了提單交付就是占有的轉(zhuǎn)移。當(dāng)然提單只是擬制為貨物，因而它所標(biāo)示的也只是一種“擬制占有”，即擬制為對(duì)海上運(yùn)輸運(yùn)送物的占有。

對(duì)于提單的這個(gè)法律功能，我國(guó)《海商法》第71條規(guī)定：“提單中載明的向記名人交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證”。

三、提單法律功能適用的基本原則

提單在遠(yuǎn)洋運(yùn)輸和國(guó)際貿(mào)易中都發(fā)揮著重要作用，圍繞提單可能發(fā)生糾紛也是多種多樣的，主要涉及提單的債權(quán)關(guān)系、提單的物權(quán)關(guān)系以及提單法律行為的效力等等。而通常所說(shuō)的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少?lài)?guó)家關(guān)于提單的立法也多集中在提單的債權(quán)制度方面。

（一）內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰?guó)際公約和國(guó)內(nèi)涉外法律都會(huì)有專(zhuān)門(mén)的條款規(guī)定本法的適用范圍。例如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國(guó)海商法第2條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都是國(guó)際私法意義上的法律適用條款，并沒(méi)有規(guī)定哪些案件必須適用本法。但也有國(guó)家直接在本國(guó)海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍羞m用單邊沖突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國(guó)際公約的國(guó)家為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國(guó)內(nèi)立法，在二次立法的過(guò)程中，往往根據(jù)本國(guó)的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

英國(guó)1924年《海上貨物運(yùn)輸法》第1條規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國(guó)港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國(guó)1971年海上運(yùn)輸法也相應(yīng)地把原來(lái)只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。

美國(guó)1936年的《海上貨物運(yùn)輸法》的規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)——提單或其他權(quán)利單據(jù)受本法的約束。除美國(guó)外，類(lèi)似的國(guó)家如比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國(guó)內(nèi)港口的，提單就須適用其國(guó)內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國(guó)。因此這類(lèi)國(guó)家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國(guó)內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人不能通過(guò)任何手段排除其適用。

這類(lèi)國(guó)家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國(guó)際公約制定內(nèi)國(guó)法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒(méi)有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國(guó)際公約的適用范圍。

（二）締約國(guó)法院優(yōu)先適用國(guó)際公約原則

關(guān)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國(guó)際公約，公約既然是國(guó)家制定的，按照“合約必須遵循”的原則，締約國(guó)負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國(guó)際公約的責(zé)任。締約國(guó)在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國(guó)的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國(guó)公約。當(dāng)然也有例外。某些國(guó)際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用。但是有關(guān)提單的三個(gè)公約沒(méi)有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，它們屬于具有強(qiáng)制性的國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國(guó)的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，在這種情況下，締約國(guó)的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。

（三）當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。大多數(shù)國(guó)家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都一起協(xié)商法律適用條款，各國(guó)制定有關(guān)的法律和締結(jié)國(guó)際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒(méi)有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)于交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要。提單條款雖是格式條款，但都是公布在外的，托運(yùn)人或提單持有人并非不能知道該條款，無(wú)法表達(dá)對(duì)爭(zhēng)議解決條款的意思。而且與提單的交易流轉(zhuǎn)結(jié)合起來(lái)，提單持有人和收貨人雖然沒(méi)有與船方協(xié)商爭(zhēng)議解決條款，但可以通過(guò)與托運(yùn)簽訂買(mǎi)賣(mài)合同開(kāi)具信用證時(shí)，就簽發(fā)何種提單作出約定，從而表達(dá)其對(duì)解決爭(zhēng)議的意思。在我國(guó)，根據(jù)國(guó)內(nèi)外國(guó)際私法理論、立法及司法實(shí)踐，對(duì)該原則應(yīng)從以下幾個(gè)方面加以限制，并應(yīng)據(jù)此確定當(dāng)事人選擇法律的效力。

1、法律選擇的方式

當(dāng)事人選擇法律的方式有明示法律選擇和默示法律選擇兩種。前者是指當(dāng)事人雙方以合同中的法律選擇條款或合同之外的專(zhuān)門(mén)法律選擇協(xié)議明確表達(dá)有關(guān)法律選擇的意圖，這種方式已為各國(guó)普遍接受。后者是指當(dāng)事人通過(guò)合同條款或其行為表達(dá)的有關(guān)選擇法律的暗示。

為了避免法官在推定當(dāng)事人選擇法律的默示意思時(shí)過(guò)于主觀臆斷，最近許多國(guó)家的立法和一些國(guó)際條約的發(fā)展趨向是對(duì)默示選擇加以限制，要求必須在事實(shí)十分明顯或者在確定的條件下才得推定當(dāng)事人的意思。如1985年《海牙公約》第7條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人選擇協(xié)議必須是明示的或者從合同的當(dāng)事人的行為整體來(lái)看可以明顯地推斷出來(lái)”。

2、選擇法律的時(shí)間和范圍

一般來(lái)說(shuō)各國(guó)立法以及實(shí)踐不僅允許雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)進(jìn)行法律選擇，而且也允許在爭(zhēng)議發(fā)生后，法院開(kāi)庭審理前，甚至直到判決前再選擇法律.同時(shí)也允許當(dāng)事人協(xié)議變更以前所選擇的法律，但要此時(shí)選擇的法律不能影響合同的形式效力，或第三人的利益。對(duì)此，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問(wèn)題的解答》僅允許當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，法院開(kāi)庭審理前選擇法律。。筆者認(rèn)為，這一時(shí)間應(yīng)從當(dāng)事人訂立合同時(shí)延長(zhǎng)到法院判決前，而且在滿(mǎn)足上述條件的情況下可以變更所選擇的法律。在涉外合同沖突法中，我國(guó)同國(guó)際上的普通做法一致，不接受反致。故國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人選擇法律當(dāng)然僅指所選國(guó)家法律中的現(xiàn)行的實(shí)體法，不包括其沖突法。

3、選擇法律的空間范圍

選擇法律的空間限制是指，當(dāng)事人所選擇的法律必須與合同或當(dāng)事人之間有一定的客觀上的聯(lián)系，否則當(dāng)事人的選擇無(wú)效。波蘭、葡萄牙、西班牙等國(guó)家的法律都有此種要求。美國(guó)1971年《第二次沖突法重述》也強(qiáng)調(diào)：允許當(dāng)事人在通常情況下選擇準(zhǔn)據(jù)法，并不等于給他們完全按照自己的意愿去締結(jié)合同的自由。當(dāng)事人選擇法律時(shí)，必須有一種合理的根據(jù)，而這種合理的根據(jù)主要表現(xiàn)為當(dāng)事人或合同與所選法律之間有著重要的聯(lián)系，即合同或在那里締結(jié)，或在那里履行，或合同標(biāo)的位于該地，過(guò)當(dāng)事人的住所、居所、國(guó)籍、營(yíng)業(yè)地在該地。否則，選擇應(yīng)被法院認(rèn)為無(wú)效。而在美國(guó)司法實(shí)踐中，只要當(dāng)事人的選擇是善意的、合法的、不存在規(guī)避公共政策的意圖，當(dāng)事人可以選擇與合同沒(méi)有客觀聯(lián)系的法律。日本、泰國(guó)、奧地利、比利時(shí)、丹麥、德國(guó)、瑞士等國(guó)的立法，也沒(méi)有這種限制。

此外，1978年的《海牙法律適用公約》、1980年歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》和1986年《海牙國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同適用法律公約》。也沒(méi)有禁止當(dāng)事人選擇與合同無(wú)客觀聯(lián)系的法律。對(duì)于該問(wèn)題，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自行選擇任何一國(guó)法律來(lái)制約其合同。尤其對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同而言，它所涉及的國(guó)家和地區(qū)較多，海商法和一般的民商法相比，又具有很強(qiáng)的涉外性、技術(shù)性和專(zhuān)業(yè)性，只要當(dāng)事人不存在規(guī)避法律的意圖，允許他們選擇某一更加完備且為雙方熟悉的第三國(guó)法律來(lái)決定其權(quán)利義務(wù)，不僅有利于當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，也可以更好地體現(xiàn)意思自治原則的優(yōu)越性。實(shí)際上，我國(guó)海事司法實(shí)踐對(duì)當(dāng)事人選擇法律也無(wú)特別的空間上的限制。如1995年“全國(guó)海事審計(jì)工作（寧波）研討會(huì)紀(jì)要”寫(xiě)道：“根據(jù)海商法第269條的規(guī)定應(yīng)承認(rèn)提單中約定的適用法律條款，在具體適用時(shí)應(yīng)受當(dāng)事人提供證據(jù)的制約”。

（四）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是指選擇與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。該原則是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比具有靈活性，有利于案件公正、合理地解決，然而，由于“最密切聯(lián)系原則”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，就無(wú)法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理的公正合理。我國(guó)海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中僅寫(xiě)明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸目的港是中國(guó)汕頭港，故本案適用中國(guó)法律?！币灿邪咐皇呛?jiǎn)單地寫(xiě)明：“綜合考慮，中國(guó)與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律處理本案?！?/p>

對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系不同國(guó)家的法律或國(guó)際公約在運(yùn)用“特正性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如1975年《德意志民主共和國(guó)關(guān)于國(guó)際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐共體于1980年在羅馬簽定的《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)也是裝貨地或卸貨地所在國(guó)，或者也是承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)，應(yīng)推定這個(gè)國(guó)家為與該合同有密切聯(lián)系的國(guó)家。我國(guó)法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類(lèi)案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。

大多國(guó)家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中幾種，但在考慮如何適用時(shí)的順序卻是一致的。根據(jù)我國(guó)《海商法》的規(guī)定，我國(guó)目前提單法律適用的原則主要是“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，那么在審理提單糾紛案件時(shí)，首先考慮適用的就是“當(dāng)事人意思自治原則”，在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)，再考慮“最密切聯(lián)系原則”。此外，如果我國(guó)將來(lái)加入有關(guān)的國(guó)際公約，則還要承擔(dān)相應(yīng)國(guó)際公約的義務(wù)。

結(jié)束語(yǔ)

提單的法律功能涉及到提單的國(guó)際公約，各國(guó)國(guó)內(nèi)海事立法等。雖然世界各國(guó)尤其是西方重要的海運(yùn)大國(guó)在解決提單法律適用糾紛方面已經(jīng)逐漸以判例或成文法的形式給我們提供了相對(duì)成熟、先進(jìn)的成例，對(duì)我國(guó)的航運(yùn)實(shí)踐以及司法實(shí)踐都有很好的借鑒作用。但是畢竟各國(guó)在制定其海事法律時(shí)，更多的是從其本身的政治、經(jīng)濟(jì)等利于本國(guó)的諸因素來(lái)考慮的，各國(guó)的政治經(jīng)濟(jì)背景不同，制定出來(lái)的海事法律也不盡相同，僅靠各國(guó)制定各自的沖突規(guī)則來(lái)解決海上貨物運(yùn)輸?shù)姆蓻_突問(wèn)題已不能符合日益發(fā)展的海事法律關(guān)系的需要。海事沖突法、海事實(shí)體法的統(tǒng)一是國(guó)際海事法發(fā)展的必然趨勢(shì)。

參考文獻(xiàn)

[1]楊良宜：《提單及其付運(yùn)單證》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版。

[2]蔡鎮(zhèn)順：《國(guó)際商法研究》，北京：法律出版社，1999年版。

[3]司玉琢：《國(guó)際海事立法趨勢(shì)與對(duì)策研究》，北京：法律出版社，2000年版。

[4]郭瑜：《提單法律制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，1997年版。

[5]司玉琢：《海商法學(xué)案例教程》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2003年版。

[6]郭國(guó)鄉(xiāng)：《提單法律適用條款與首要條款若干問(wèn)題研究》，載《海商法研究》，2000年第1期。

[7]許俊強(qiáng)：《論海事國(guó)際公約的適用》，載《人民司法》，2003年第11期。

[8]王國(guó)華：《論國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同的法律選擇》，載《海商法研究》，1999年第1期。

篇（5）

作者陳林林，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。（杭州310008）

法律原則的司法適用是法律方法領(lǐng)域的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題，近四十年來(lái)持續(xù)位居國(guó)際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規(guī)則－原則”二元規(guī)范模型的整全性、融貫性和“權(quán)重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準(zhǔn)，但被批評(píng)為“難以信服”、“基本沒(méi)什么價(jià)值”。①法律原則的反對(duì)者甚至認(rèn)為，法律方法論只需兩種類(lèi)型的規(guī)范：正確的道德原則和實(shí)定化了的法律規(guī)則。法律原則既無(wú)法律規(guī)則在行為指引方面的確定性?xún)?yōu)點(diǎn)，又不具備道德原則具有的道德正確性?xún)?yōu)點(diǎn)，所以在法律方法論中并無(wú)一席之地。②不過(guò)，倘若否定法律原則的規(guī)范地位，那么在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個(gè)問(wèn)題。實(shí)際上，藉由對(duì)規(guī)則、尤其是原則之類(lèi)別的進(jìn)一步細(xì)分，能對(duì)法律原則的適用過(guò)程――尤其是規(guī)則和原則的關(guān)系――給出一個(gè)更清晰的結(jié)構(gòu)性分析，并回應(yīng)、澄清對(duì)原則理論的一些詰難和誤解。

一、規(guī)則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會(huì)科學(xué)2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應(yīng)用

法律原則理論作為一個(gè)系統(tǒng)的規(guī)范理論，見(jiàn)諸于德沃金對(duì)法律實(shí)證主義的批評(píng)。通過(guò)描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規(guī)范地位，德沃金意欲否定“法律是一個(gè)由承認(rèn)規(guī)則保障的規(guī)則體系”這一實(shí)證主義的基本信條，并據(jù)此重新劃定法律的邊界。在對(duì)Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規(guī)則全然不同的法律原則。具體說(shuō)來(lái)：其一，規(guī)則是以非此即彼的方式適用的。對(duì)于個(gè)案來(lái)說(shuō)，構(gòu)成事實(shí)要件一旦確認(rèn)，規(guī)則就要么適用（規(guī)則生效），要么就不適用（規(guī)則無(wú)效）。由于原則并未清楚界定事實(shí)要件，因此對(duì)個(gè)案來(lái)說(shuō)，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個(gè)理由，同時(shí)卻可能存在另一個(gè)更優(yōu)越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個(gè)規(guī)則所沒(méi)有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當(dāng)不同原則之間發(fā)生沖突時(shí)，法官必須權(quán)衡每一條原則的分量并擇優(yōu)錄用，但這不會(huì)導(dǎo)致落選的原則失效。規(guī)則的沖突直接涉及效力問(wèn)題，不予適用的規(guī)則會(huì)事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認(rèn)規(guī)則無(wú)法識(shí)別出法律原則，因?yàn)榉稍瓌t并非源于立法者或法院的某個(gè)決定，而是一段時(shí)期內(nèi)在法律職業(yè)共同體中形成的公正感，需要從形式和內(nèi)容兩方面入手才能得到識(shí)別。④法律實(shí)證主義的巨擘拉茲，試圖否認(rèn)規(guī)則和原則之間的“質(zhì)的差別”，來(lái)化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評(píng)價(jià)性標(biāo)準(zhǔn)，只不過(guò)是法律規(guī)則的縮略形式；法律規(guī)則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規(guī)則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進(jìn)而以社會(huì)來(lái)源命題為分析工具，強(qiáng)調(diào)了法律原則的事實(shí)屬性。他主張即便法律原則是一種道德評(píng)價(jià)，那么它也是一種事實(shí)存在的公共價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因此，“法律”的內(nèi)容及其存在與否，仍可以參照社會(huì)事實(shí)、依據(jù)承認(rèn)規(guī)則予以決定，而無(wú)需訴諸于道德權(quán)衡。⑥

德沃金和拉茲的爭(zhēng)論，表明法律規(guī)則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類(lèi)別。法律規(guī)則作為一種一般化的規(guī)范性指示，由事實(shí)假設(shè)和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規(guī)則的理由或依據(jù)，是道德原則平衡或價(jià)值判斷；換言之，法律規(guī)則是對(duì)各種道德原則進(jìn)行通盤(pán)考慮之后進(jìn)行理性選擇的產(chǎn)物。法律規(guī)則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規(guī)則背后的道德理由，即規(guī)則的適用不需要法官再行關(guān)注設(shè)立規(guī)則的一系列原則。判斷規(guī)則是否可得適用，只涉及理解表述規(guī)則的文字，確認(rèn)爭(zhēng)議事實(shí)是否存在，并對(duì)照這二者是否一致。⑦當(dāng)一條規(guī)則依賴(lài)若干相關(guān)的一系列原則的平衡得以正當(dāng)化后，規(guī)則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎(chǔ)性原則――直接適用于規(guī)則自己所涵蓋的那類(lèi)事實(shí)情形。這就是規(guī)則的二階命令、排他性特征的來(lái)源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤(pán)考量這個(gè)實(shí)踐原則，即規(guī)則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動(dòng)方案的一個(gè)理由。規(guī)則具有的二階命令、排他性的特征，顯現(xiàn)了規(guī)則在適用上的一個(gè)屬性，即規(guī)則的“自主性”。

規(guī)則的“自主性”地位，來(lái)源于規(guī)則的另一個(gè)屬性――“總括性”，即作為一種一般性規(guī)范的規(guī)則代表的是一些全局判斷，是對(duì)各種一階理由或一系列原則進(jìn)行通盤(pán)權(quán)衡后所做的行動(dòng)選擇。規(guī)則的總括性特征，讓法官“依規(guī)則裁判”時(shí)不僅能節(jié)約成本，還能減少偏見(jiàn)、避免自行權(quán)衡出現(xiàn)錯(cuò)誤。但要注意到，可錯(cuò)、偏見(jiàn)與成本，是理性行動(dòng)所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規(guī)則，本質(zhì)上仍是一種“次優(yōu)”而非“最優(yōu)”的解決方案。因?yàn)樽顑?yōu)的行動(dòng)方案至少建基于三個(gè)必要條件：一是擁有有關(guān)個(gè)人處境與行為后果的完整信息；二是發(fā)掘出適用于該處境的全部理由；三是對(duì)于該理由適用的推理過(guò)程是完美的。這些條件的結(jié)合，才使得“理性的行動(dòng)”呈現(xiàn)出“在獲得有關(guān)行為人所處實(shí)際境況全面、準(zhǔn)確的信息的基礎(chǔ)上，找到對(duì)行為人的行為最佳支持”這個(gè)基本含義。但這是太過(guò)理想化的看法，因而無(wú)法得到真正的實(shí)現(xiàn)。⑧

德沃金和拉茲皆指出，規(guī)則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當(dāng)一個(gè)具體的事實(shí)情形符合規(guī)則的適用條件，那么規(guī)則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規(guī)則，是排除一階理由意義上的原則權(quán)衡的，或者說(shuō)，在適用中是怠于或否定對(duì)一系列原則的權(quán)衡進(jìn)行持續(xù)評(píng)估，因此其始終是具有決定性的。對(duì)于總括性意義上的法律規(guī)則而言，只要法院不改變對(duì)道德原則之間的基礎(chǔ)性平衡的認(rèn)識(shí)，那么它同樣是具有決定性的。不過(guò)，當(dāng)法院對(duì)基礎(chǔ)性的道德原則平衡的觀點(diǎn)發(fā)生變化時(shí)，總括性規(guī)則就會(huì)不斷地得到修正。顯然，較之自主性規(guī)則，總括性規(guī)則的“決定性”更弱而“內(nèi)容性”更強(qiáng)。與規(guī)則適用中的自主性特征和總括性特征相對(duì)應(yīng)的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨

二、原則的兩種模式：理性化和最佳化

對(duì)于個(gè)案裁判而言，自主性法律規(guī)則必然是有拘束力的。當(dāng)法官遇到了既有規(guī)則未予明確規(guī)定的個(gè)案時(shí)，如果要貫徹一致性和平等對(duì)待，那么依據(jù)德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據(jù)一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關(guān)的、有拘束力的自主性法律規(guī)則――來(lái)判決案件。如果所有這些法律規(guī)則在道德上是正確的，那么法官可以認(rèn)為，那些為規(guī)則提供正當(dāng)性的法律原則在道德上是正確的。當(dāng)然，法官也可能認(rèn)為，某些自主性規(guī)則在道德上也可能是錯(cuò)誤的。在此情形下，法官往往會(huì)主張，依據(jù)能從道德上正當(dāng)化那些長(zhǎng)期有效的自主性規(guī)則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規(guī)則做了最直接的辯護(hù)，藉此允許法官在判決新的案子時(shí)，能盡量與現(xiàn)行的那些規(guī)則保持一致。這種與規(guī)則自主性觀念相輔相成的原則適用過(guò)程，因?yàn)槿匀灰砸恢滦浴⒖深A(yù)測(cè)性等形式價(jià)值（次佳原則）為最優(yōu)判決目標(biāo)，被稱(chēng)為法律原則的理性化模式。⑩

前述分析表明法院（乙）認(rèn)同先前判決設(shè)立的規(guī)則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實(shí)際是重合的，因?yàn)樽罱K的行動(dòng)方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應(yīng)追求個(gè)案相關(guān)的一系列相關(guān)原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結(jié)論的拘束，盡管法院在原則平衡時(shí)仍然要考量到可預(yù)測(cè)性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當(dāng)?shù)恼J(rèn)知門(mén)檻后，可以法院（甲）的判決推理或結(jié)論，例如否定作為規(guī)則R之正當(dāng)化基礎(chǔ)的原則C2，修改規(guī)則R的事實(shí)構(gòu)件，乃至否定規(guī)則R本身。當(dāng)然，廢棄規(guī)則R這樣的重大法律變動(dòng)，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯(cuò)誤的規(guī)則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當(dāng)化的那部分既定法律的范圍之內(nèi)。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內(nèi)置了羅爾斯式的審慎明智、協(xié)調(diào)一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關(guān)于個(gè)人具體行為的判斷，到關(guān)于特定制度和社會(huì)政策之正義和非正義的判斷，最終達(dá)到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴(lài)于一種規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)要求原則的內(nèi)容和分量居于道德合理性的適當(dāng)范圍之內(nèi)。法官必須訴諸于自己的道德信念和識(shí)別力，來(lái)判斷這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是否得到了滿(mǎn)足。換言之，法官們必須和自己進(jìn)行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關(guān)的社會(huì)事實(shí)。藉此也再一次表明，法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內(nèi)容或道德論證的，它是獨(dú)立于規(guī)則和道德原則之外的另一類(lèi)規(guī)范依據(jù)。因此在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現(xiàn)為一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式。

作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說(shuō)服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個(gè)基本問(wèn)題：A、法律原則的規(guī)范屬性；B、適用法律原則的司法語(yǔ)境。C、原則適用的方法論。問(wèn)題A所指的法律原則的“規(guī)范屬性”問(wèn)題，和反對(duì)法律原則的學(xué)者所提的問(wèn)題相關(guān)卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強(qiáng)調(diào)：法律原則既無(wú)法律規(guī)則在行為指引方面的確定性?xún)?yōu)點(diǎn)，又不具備道德原則具有的道德正確性?xún)?yōu)點(diǎn)，因此在法律方法論中沒(méi)有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨(dú)立于規(guī)則和道德原則之外的另一類(lèi)規(guī)范依據(jù)。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規(guī)則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實(shí)質(zhì)差異是某個(gè)法律體系中的法律規(guī)則既是“行為規(guī)范”又是“裁判規(guī)范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規(guī)范”。行為規(guī)范和裁判規(guī)范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規(guī)定犯罪的法律與對(duì)犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律。……它們管轄的行為完全不同；適用的對(duì)象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規(guī)則，既是社會(huì)公眾必須遵守的行為規(guī)范，也是殺人案件發(fā)生后法官必須考量適用的裁判規(guī)范，并且對(duì)于公眾和法官來(lái)講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規(guī)則。相反，一條“任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)遵守的道德行為規(guī)范，但一般公眾在社會(huì)交往的過(guò)程中，并無(wú)恰當(dāng)?shù)哪芰Γɡ绶伤仞B(yǎng)或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無(wú)義務(wù)――去識(shí)別該原則是否是規(guī)范某一具體事項(xiàng)的一條法律原則。不過(guò)依據(jù)法律原則理論，一旦這類(lèi)爭(zhēng)議被遞交到法官面前，法官就有義務(wù)去識(shí)別并適用與個(gè)案相關(guān)的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認(rèn)定其得到了制度歷史的支持，而與社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)或判斷無(wú)關(guān)。換言之，法律規(guī)則既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，其適用對(duì)象既包括法官，也包括生活在某個(gè)法律體系中的社會(huì)公眾；法律原則是一種裁判規(guī)范，它的適用對(duì)象僅僅是法官。

“法律原則的適用對(duì)象僅限于法官”這一命題無(wú)疑會(huì)招致批評(píng)，因?yàn)樵谶m用法律原則進(jìn)行判決的那類(lèi)疑難案件中（例如瀘州遺贈(zèng)案、Riggs v. Palmer），當(dāng)事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過(guò)，這種批評(píng)只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈(zèng)案的一審判決為例，納溪法院實(shí)際依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”這一原則，針對(duì)遺產(chǎn)繼承規(guī)則的效力設(shè)定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規(guī)則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個(gè)案規(guī)則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權(quán)。因此一個(gè)補(bǔ)充性的亞命題是，“當(dāng)法律原則適用于待決案件時(shí)，必須先具體化為一條個(gè)案法律規(guī)則；這條新創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)則必然是可普遍化的，它既適用于社會(huì)公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競(jìng)爭(zhēng)法則”（Law of Competing Principles）轉(zhuǎn)述之：當(dāng)法律原則P1在C的條件下優(yōu)于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規(guī)則R生效，該規(guī)則以C為構(gòu)成要件，以Q為法律效果：CQ。

藉此轉(zhuǎn)換到了問(wèn)題B：適用法律原則的司法語(yǔ)境。一個(gè)已有的共識(shí)是，依據(jù)“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀(jì)律，唯有在“規(guī)則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規(guī)范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創(chuàng)設(shè)規(guī)則的準(zhǔn)立法性法律實(shí)踐。事實(shí)上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實(shí)踐。離開(kāi)普通法司法的語(yǔ)境，法律原則理論中的若干關(guān)鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內(nèi)涵就會(huì)引發(fā)歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規(guī)定，但法院是否可以根據(jù)最佳化模式進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制并進(jìn)行裁判說(shuō)理，始終夾雜著諸多需澄清的問(wèn)題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創(chuàng)制的區(qū)分、法不溯及既往等等。

第三個(gè)基本問(wèn)題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關(guān)鍵，是用法政策式的權(quán)衡或類(lèi)推去獲得判決，其間必然訴諸對(duì)相關(guān)的不同后果及其可取性所做的比較和評(píng)估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據(jù)的那些相互競(jìng)爭(zhēng)的類(lèi)比、規(guī)則或者原則存在于法律之內(nèi)，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強(qiáng)行性規(guī)則所提供的支持那般明確，那么法官有權(quán)作出相關(guān)的評(píng)估并使之生效。德沃金后期實(shí)際也承認(rèn)，自己是一個(gè)整全性意義上的、向前看的結(jié)果導(dǎo)向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進(jìn)一步精細(xì)化了結(jié)果考量式的衡量方法，建構(gòu)了一個(gè)復(fù)雜的“權(quán)重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過(guò)，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問(wèn)題，卻又制造了一些新問(wèn)題。

四、結(jié)語(yǔ)

哈特認(rèn)為在法律規(guī)則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權(quán)的運(yùn)用是在一些標(biāo)準(zhǔn)和政策指引之下進(jìn)行的。不過(guò)，哈特對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)和政策存而不論，并否認(rèn)其是法律的一個(gè)組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對(duì)的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個(gè)清晰的結(jié)構(gòu)性分析，還表明法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內(nèi)容或道德論證的，它是獨(dú)立于法律規(guī)則和道德原則之外的另一類(lèi)規(guī)范依據(jù)――“裁判規(guī)范”?！安门幸?guī)范”的定位，保證了在遇有規(guī)則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環(huán)境上遺留了一些有待澄清的問(wèn)題。

注釋?zhuān)?/p>

①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.

②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.

③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.

④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.

⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認(rèn)為，原則“實(shí)際是一種更概括的規(guī)范，是若干規(guī)則或若干套規(guī)則的合理化結(jié)晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.

⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.

⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.

⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.

⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.

⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.

Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.

Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.

斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對(duì)其進(jìn)行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。

[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第41頁(yè)。

Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.

Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.

篇（6）

【正文】

2002年底，上海市閔行區(qū)法院審結(jié)的一起因婚外情引發(fā)的“夫妻不忠賠償案”[1]再次激發(fā)了關(guān)于法律與道德的界線(xiàn)以及法院能否以“法律原則”作為裁判案件依據(jù)的爭(zhēng)議。和2001年四川瀘州市納溪區(qū)法院對(duì)張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案件[2]的審理一樣，法院的裁判結(jié)果，在法學(xué)界招致了較多的批評(píng)和反對(duì)。兩起案件雖然在司法實(shí)踐上已有定論，但是，它們?cè)诜▽W(xué)理論上所引起的爭(zhēng)論遠(yuǎn)沒(méi)有結(jié)束。

梳理這兩起曾引起一定社會(huì)反響的案件，我們發(fā)現(xiàn)圍繞這兩起案件在法學(xué)理論上產(chǎn)生的爭(zhēng)議，主要涉及這樣幾個(gè)問(wèn)題：（1）法典中的“基本原則”是否屬于法規(guī)范之一種？（2）法典中的所謂“基本原則”是否可訴。這一問(wèn)題既包括當(dāng)事人能否依據(jù)這些“基本原則”提起訴訟，也包括法院能否依據(jù)這些“基本原則”裁判案件；（3）法院對(duì)這兩起案件的審理，是在法律之內(nèi)，還是在法律之外進(jìn)行的？也即法院是在依照法律裁判，還是在依道德律或別的什么進(jìn)行裁判？本文試圖在法律方法的框架內(nèi)對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行分析和檢討。

一、“法律原則”是否屬于法規(guī)范之一種

20世紀(jì)，西方現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、自由法學(xué)和利益法學(xué)分別從不同的方向推翻了法律是盡善盡美與邏輯自足的神話(huà)，證明對(duì)任何想象得到的案件，法律已事先預(yù)設(shè)了結(jié)論，適用法律者所要做的，就是將需要判斷的案件涵攝于既存的法律規(guī)則之下，依邏輯三段論推理導(dǎo)出應(yīng)有結(jié)論的見(jiàn)解是不可信的。或因立法者的認(rèn)識(shí)有限或思慮不周，或因情勢(shì)變遷或立法技術(shù)和手段的局限，法律總是存在著漏洞。適用法律遇有法律漏洞，也即當(dāng)法官遇到法律沒(méi)有涵蓋到的事態(tài)，不能直接適用現(xiàn)有法律規(guī)范時(shí)，裁判到底是如何做出的呢？實(shí)證分析法學(xué)的回答是采用法律以外的尺度來(lái)做裁量。也就是說(shuō)，當(dāng)遇有法律漏洞時(shí)，訴訟者在法官的判決下達(dá)之前并不享有法定的請(qǐng)求權(quán)，其權(quán)利與義務(wù)是在判決下達(dá)的那一刻起才由法官創(chuàng)造性的給予的（德沃金對(duì)哈特的總結(jié)），[3]這似乎表明，公民的合法權(quán)益能否得到承認(rèn)和保護(hù)要完全聽(tīng)任法官個(gè)人的良心（或擅斷）。實(shí)證分析法學(xué)不承認(rèn)法律是規(guī)則以外任何別的東西，在對(duì)疑難案件的裁判中，法官根本不受法律權(quán)威所定標(biāo)準(zhǔn)的約束，也既不受法律原則的約束，[4]這不僅極大地?fù)p害了法的安定性；而且使法官自由裁量的合法性也受到質(zhì)疑。

德沃金教授認(rèn)為法律實(shí)證主義在這一點(diǎn)上之所以易受攻擊，是因?yàn)樗麄円詾榉芍挥伞耙?guī)則”組成，卻不知道法律的成份除規(guī)則之外還有“原則”。法律原則不像規(guī)則那樣只適用于明確而有限的事態(tài)上，原則的抽象性使其能夠適用于更廣泛地價(jià)值領(lǐng)域。在原則面前，法律漏洞不存在了，法官完全可以只憑法律解釋不斷擴(kuò)大現(xiàn)有法律賦予人民的權(quán)利。因?yàn)?，在法律?guī)則的后面還蟄伏著法律原則，剩下的問(wèn)題就是如何去發(fā)現(xiàn)這些原則。在他看來(lái)，法律原則并不以立法或判例的方式確立，它有時(shí)見(jiàn)諸于判例或制定法的前言中，有時(shí)可以從判例、制定法或憲法中推論出來(lái)，有時(shí)還可以直接來(lái)自政治或道德理論。

德沃金的法律原則理論、整體性闡釋的法律解釋學(xué)及其方法為他贏得了巨大的聲譽(yù)，同時(shí)也招致了眾多的批評(píng)與質(zhì)疑，之所以會(huì)如此，是他心存著一個(gè)夢(mèng)想，一個(gè)亙古以來(lái)，不分法系、為無(wú)數(shù)法律人所執(zhí)著追求、永不放棄的夢(mèng)想，就是再一次嘗試讓法律成為一個(gè)“封閉完美（無(wú)漏洞）的體系”，并通過(guò)這一體系，排除法官的個(gè)人武斷和自由造法，保障法的安定性及人民之權(quán)利。[5]換言之，德沃金試圖否認(rèn)法律漏洞的存在，而認(rèn)為實(shí)在法律對(duì)任何大大小小的問(wèn)題都預(yù)設(shè)了“唯一正確”的答案，規(guī)則“背后”的原則為缺少具體法律規(guī)定的案件提供了判斷的依據(jù)。然而。他的這一見(jiàn)解并不為批評(píng)者所接受，批評(píng)者們認(rèn)為法律總是存在著漏洞，法官對(duì)漏洞的填補(bǔ)是不折不扣的造法。

在國(guó)內(nèi)法學(xué)界，無(wú)論人們對(duì)德沃金的學(xué)說(shuō)是擁護(hù)還是反對(duì)，在理論上，法律原則與法律規(guī)則同屬法規(guī)范要素之一的說(shuō)法已為大多數(shù)法學(xué)家接受為一種普遍的觀點(diǎn)。當(dāng)然，德沃金的“法律原則”并不能等同于我國(guó)法律界所理解的“法律原則”，德沃金的法律原則并不以成文的方式被直接規(guī)定在制定法之中，而是法官在對(duì)疑難案件的審理中由法律的精神和目的推導(dǎo)出來(lái)的，[6]能否作為“原則”并被援引作為疑難案件的裁判根據(jù)，就是看它能否解釋得通過(guò)去的一切判例，也即整個(gè)法治實(shí)踐的傳統(tǒng)。原則“應(yīng)該得到遵守，并不是因?yàn)樗鼘⒋龠M(jìn)或者保證被認(rèn)為合乎需要的經(jīng)濟(jì)、政治或者社會(huì)形勢(shì)，而是因?yàn)樗枪?、正義的要求，或者是其他道德層面的要求?！盵7]而我國(guó)學(xué)者所認(rèn)識(shí)的“法律原則”，不是由法官根據(jù)法律之目的和精神、立法之旨趣推導(dǎo)出來(lái)的，而是以成文化條文的方式在實(shí)在法中明確規(guī)定的，它不再需要適用法律者的尋找和推導(dǎo)，只需要他們以特定的法律方法對(duì)其內(nèi)容加以具體化。葛洪義教授撰文出，我國(guó)法學(xué)界一般是在兩種意義上使用和討論法律原則問(wèn)題：一種是在立法政策上，即現(xiàn)行立法是原則一點(diǎn)還是具體一點(diǎn)為好，反映在立法上，就是長(zhǎng)期以來(lái)我們所遵循的“立法宜粗不宜細(xì)”觀念和做法；一種是我國(guó)幾乎在所有的立法中通常都會(huì)以總則的方式對(duì)相關(guān)法律的所謂“基本原則”做出的規(guī)定。[8]這后一類(lèi)“原則”，也正是本文所討論的“法律原則”。

對(duì)我國(guó)實(shí)在法規(guī)范中的“法律原則”如何看待的問(wèn)題，既包括對(duì)“原則”本身存在的形式的不同認(rèn)識(shí)：“原則”是在成文法律中明確規(guī)定的還是要通過(guò)適用法律者去發(fā)現(xiàn)的？也包括對(duì)法律原則效力的考察：“原則”具有法律的規(guī)范拘束力（實(shí)效）還是沒(méi)有拘束力而不得在司法裁判中援引？法學(xué)理論界中對(duì)此鮮有專(zhuān)門(mén)討論。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮先生認(rèn)為法律原則存在三種樣態(tài)：（1）作為法律明文規(guī)定的原則，是指直接存在于憲法，其他制定法、甚至習(xí)慣法之中的原則規(guī)定；（2）作為法律基礎(chǔ)的原則，這類(lèi)法律原則是指雖然并不以原則的型態(tài)已經(jīng)被憲法或其他法律所明確規(guī)定，但卻是憲法或其他法律規(guī)定的規(guī)范基礎(chǔ)；（3）作為法哲學(xué)基本價(jià)值的法律原則，這些原則既不在憲法或其他法律的明文規(guī)定之中，也不能從憲法或其他法律規(guī)定中推導(dǎo)而出。這些原則高居于法律之上，基于現(xiàn)代法治國(guó)家對(duì)于法律基本價(jià)值的要求，而具有了規(guī)范上的意義。（諸如正義、自由、公平、秩序等）[9]筆者認(rèn)為法律原則不僅是制定法規(guī)范之一種，而且具有規(guī)范意義的拘束力（法的實(shí)效）。理由有二：（1）從立法角度看，受大陸法傳統(tǒng)影響的國(guó)家在制定法律時(shí)，通常設(shè)有總則一編（或章），總則部分的法律條文，并不以明確的權(quán)利義務(wù)的設(shè)定為內(nèi)容，一般只表明該法典的立法依據(jù)、立法目的、基本原則及其適用范圍。如果不承認(rèn)總則部分的“基本原則”具有法的實(shí)效，而只具有宣言或者教化的意義，那么這既不是立法的任務(wù)，也不是法律所應(yīng)有的內(nèi)容；（2）不承認(rèn)以條文形式明確規(guī)定的“法律原則”的規(guī)范效力，就意味著鼓勵(lì)在法律適用中的“活法”觀念。因?yàn)槊鎸?duì)疑難案件的法官，為程序法所迫而不得不冒險(xiǎn)裁判時(shí)，必然會(huì)訴求政治或一般的道德理論作為其裁判依據(jù)?！盎罘ā庇^念的張揚(yáng)或者對(duì)依此行為的法官行動(dòng)的默許，在當(dāng)代中國(guó)的司法實(shí)踐中，比在法律規(guī)則涵攝不到的情況下要求法官受明確規(guī)定的法律原則約束更令人擔(dān)憂(yōu)，畢竟確定的原則還會(huì)對(duì)法官的判斷形成必要的約束。

二、法律原則的可訴性

篇（7）

產(chǎn)品責(zé)任，作為一種特殊的侵權(quán)行為責(zé)任最初發(fā)端于英美國(guó)家，本世紀(jì)六七十年代以來(lái)受到了各國(guó)的關(guān)注。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和體現(xiàn)新科技的產(chǎn)品在日常生活中的廣泛應(yīng)用，以及國(guó)際間交往的加強(qiáng)，不僅一件產(chǎn)品可能在幾個(gè)國(guó)家流通，而且一件產(chǎn)品還可能由幾個(gè)國(guó)家生產(chǎn)的零部件組裝而成，因此國(guó)際間的產(chǎn)品責(zé)任案件屢見(jiàn)不鮮。由于它關(guān)系到各個(gè)國(guó)家當(dāng)事人的切身利益，所以日益受到各國(guó)的重視，國(guó)際上尤其是西方各國(guó)相繼制定了國(guó)內(nèi)立法及國(guó)際條約對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的法律適用問(wèn)題作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。目前它已成為大多數(shù)西方國(guó)家沖突法律規(guī)范的內(nèi)容之一。

二 國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任法律適用原則

產(chǎn)品責(zé)任法是強(qiáng)行法，發(fā)生爭(zhēng)議的涉外產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人不得以契約來(lái)排除所應(yīng)適用的法律，以契約預(yù)先規(guī)定免除產(chǎn)品責(zé)任的條款是無(wú)效的。故當(dāng)事人意思自治這個(gè)在法律適用領(lǐng)域中最通行的原則在這里得不到應(yīng)用。

對(duì)于產(chǎn)品責(zé)任的法律適用原則，總的來(lái)講有以下幾種規(guī)定：

1、適用加害人營(yíng)業(yè)所所在地或慣常居所地國(guó)家的法律。作出這種規(guī)定的有瑞士、意大利等國(guó)，日本的示范法也作了此種規(guī)定。在瑞士，根據(jù)《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法典》等135條（1）a的規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任的當(dāng)事人可以選擇適用加害人營(yíng)業(yè)所所在地或加害人無(wú)營(yíng)業(yè)所時(shí)，其慣常居所地國(guó)家的法律。在意大利，1995年5月31日公布的《意大利國(guó)際私法制度改革法案》第63條（產(chǎn)品責(zé)任）規(guī)定：關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任，被損害方可以選擇適用制造商所在地或制造產(chǎn)品的管理機(jī)構(gòu)所在地法。在這里制造商其實(shí)就是加害人?！度毡居嘘P(guān)契約、侵權(quán)行為等準(zhǔn)據(jù)法的示范法》第9條也規(guī)定，因產(chǎn)品的缺陷及不完全說(shuō)明而發(fā)生的責(zé)任，依產(chǎn)品取得地法。但是，責(zé)任者有正當(dāng)理由不能預(yù)見(jiàn)該產(chǎn)品在該地流通時(shí)，依責(zé)任者慣常居所地或主營(yíng)業(yè)所所在地的法律。1973年海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》規(guī)定了幾種適用原則，被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任的人（加害人）營(yíng)業(yè)所所在地法是其中的一種。

2、適用受害方住所地或慣常居所地國(guó)家的法律?！懂a(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第4條把受害方慣常居所地法作為法律適用的一種選擇，并和其他幾種選擇重疊起來(lái)結(jié)合使用。

在美國(guó)，按照傳統(tǒng)方式，產(chǎn)品責(zé)任的性質(zhì)和范圍，包括違反保證的責(zé)任和侵權(quán)的責(zé)任，依不法行為地法決定?，F(xiàn)在，美國(guó)法院強(qiáng)調(diào)保護(hù)在商業(yè)“流”（strean of commerce）中任何產(chǎn)品的消費(fèi)者或使用者的利益，并因此傾向于把受害當(dāng)事人的住所地作為具有“最重要”關(guān)系或“利益”的州。羅馬尼亞法律的規(guī)定也把受害方住所地法作為一種選擇。1992年《羅馬尼亞國(guó)際私法典》第十節(jié)第114條規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任適用消費(fèi)者（受害方）所選擇的a）消費(fèi)者住所或慣常居所地法；b）產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)地法，除非生產(chǎn)者或供應(yīng)者能夠證明該產(chǎn)品是未經(jīng)其允許而被輸入當(dāng)?shù)氐摹?/p>

3、侵害地法?！懂a(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第4條首先規(guī)定適用的法律應(yīng)為侵害地國(guó)家的國(guó)內(nèi)法，而前述美國(guó)也曾把侵害地法作為產(chǎn)品責(zé)任法律適用的一個(gè)重要原則。在具有涉外因素的侵權(quán)行為（包括產(chǎn)品責(zé)任）訴訟中，英國(guó)和加拿大的法院過(guò)去也是適用損害地的，如果這種法律不違反法院地的公共秩序的話(huà)。但現(xiàn)在這兩個(gè)國(guó)家的法院也反對(duì)把涉外侵權(quán)行為的一切問(wèn)題都適用損害地法。

4、受害人取得產(chǎn)品地法。前述《羅馬尼亞國(guó)際私法典》把受害人取得產(chǎn)品地（產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)地）作為產(chǎn)品責(zé)任法律適用的一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，但同時(shí)又加了一個(gè)條件對(duì)其加以限制。意大利、瑞士等國(guó)也作了與此類(lèi)似的規(guī)定?！度毡居嘘P(guān)契約、侵權(quán)行為等準(zhǔn)據(jù)法的示范法》以及《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》也規(guī)定產(chǎn)品取得地法是產(chǎn)品責(zé)任訴訟可以適用的法律，只是對(duì)其適用沒(méi)有加以限制。另外，也有一些國(guó)家如聯(lián)邦德國(guó)、法國(guó)和荷蘭等國(guó)法院在審理國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，一般都適用法院地國(guó)的本國(guó)法。而美國(guó)法院則大多以“最重要聯(lián)系”或“利益分析”方式為標(biāo)準(zhǔn)，更傾向于適用對(duì)原告最有利的法律，以達(dá)到促成賠償?shù)哪康摹?/p>

由上可以看出，在涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用方面，一般有以下幾種法律可以選擇：①加害人營(yíng)業(yè)所所在地法或慣常居所地法；②受害方住所地或慣常居所地法；③侵害行為發(fā)生地法以及④受害人取得產(chǎn)品地法，同時(shí)法院地法以及最密切聯(lián)系地法也居可以適用的法律。但從產(chǎn)品責(zé)任起因于生產(chǎn)、銷(xiāo)售有缺陷的產(chǎn)品這一特點(diǎn)出發(fā)，依產(chǎn)品投入商品流通、被害人取得產(chǎn)品地的法律是適當(dāng)?shù)摹６疫@一法律對(duì)被害人（消費(fèi)者）、加害人來(lái)說(shuō)都是可預(yù)見(jiàn)的法律。何況被害人往往都是在自己的住所地或慣常居所地取得產(chǎn)品和使用產(chǎn)品的，它的適用也有利于體現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者或弱者的保護(hù)，至于適用加害人營(yíng)業(yè)所所在地或慣常居所地法，一方面是為了保護(hù)制造者或銷(xiāo)售者的利益，另一方面則是規(guī)避一些國(guó)家（如美國(guó)）規(guī)定的懲罰性賠償金。

上述各國(guó)關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任法律適用問(wèn)題的規(guī)定，是與各個(gè)國(guó)家自己的歷史傳統(tǒng)、法律學(xué)說(shuō)以及盡量保護(hù)本國(guó)當(dāng)事人利益的觀點(diǎn)密切相關(guān)的。而《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的制定、生效以及最終采用“選擇性的重疊連結(jié)點(diǎn)”，則更多地反映上述幾種不同選擇原則的調(diào)和與折衷，即試圖在統(tǒng)一立法中最充分地保護(hù)受害人利益時(shí)，也不得不考慮對(duì)產(chǎn)品責(zé)任者利益的保護(hù)。

三 我國(guó)有關(guān)法律的規(guī)定及設(shè)想

在我國(guó)對(duì)于產(chǎn)品責(zé)任問(wèn)題，目前的立法僅在實(shí)體法中對(duì)其作了規(guī)定。我國(guó)《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》（1986年4月5日國(guó)務(wù)院公布）、《民法通則》以及《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律法規(guī)都對(duì)產(chǎn)品責(zé)任問(wèn)題作了規(guī)定，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害的，產(chǎn)品的制造者、銷(xiāo)售者、運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這些法律和法規(guī)確立了我國(guó)在產(chǎn)品責(zé)任方面的實(shí)體規(guī)范和原則。

篇（8）

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的市場(chǎng)化程度不斷提高，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的不斷擴(kuò)大，市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)對(duì)企業(yè)發(fā)展所具有的意義越來(lái)越重要。但是，在企業(yè)發(fā)展的過(guò)程中也不可避免地出現(xiàn)了危害消費(fèi)者權(quán)益的營(yíng)銷(xiāo)行為。并且法律對(duì)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)的影響一方面表現(xiàn)在對(duì)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)的約束性，另一方面則表現(xiàn)在營(yíng)銷(xiāo)的法律問(wèn)題而導(dǎo)致不同程度的失敗案例。因此，法律對(duì)于營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)的影響是每一個(gè)企業(yè)關(guān)注的問(wèn)題。這也要求企業(yè)在營(yíng)銷(xiāo)的過(guò)程中必須堅(jiān)持法律原則。

1企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)所面對(duì)的法律問(wèn)題

1.1產(chǎn)品策略中的法律問(wèn)題

首先，產(chǎn)品的商標(biāo)問(wèn)題。在企業(yè)發(fā)展的過(guò)程中一旦一個(gè)企業(yè)對(duì)商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，之后這個(gè)企業(yè)對(duì)這一商標(biāo)的使用便會(huì)擁有專(zhuān)門(mén)使用的權(quán)力，并且企業(yè)的這一權(quán)力會(huì)受到法律保護(hù)。其他任何企業(yè)使用這一商標(biāo)的行為都會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。其次，企業(yè)在進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中的誠(chéng)信問(wèn)題。企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，在對(duì)企業(yè)產(chǎn)品進(jìn)行宣傳的過(guò)程中，需要注意廣告內(nèi)容的真實(shí)性，而不應(yīng)該進(jìn)行虛假宣傳。虛假宣傳的內(nèi)容主要體現(xiàn)在企業(yè)宣傳的內(nèi)容與實(shí)際產(chǎn)品不相符，導(dǎo)致了消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，或者企業(yè)宣傳的內(nèi)容是真實(shí)的，但是，容易引起消費(fèi)者的誤會(huì)。最后，是企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)中的包裝問(wèn)題。企業(yè)產(chǎn)品的包裝除了對(duì)產(chǎn)品具有保護(hù)作用之外，還有著十分重要的宣傳作用，產(chǎn)品包裝也是引起消費(fèi)者關(guān)注的重要方面。過(guò)度包裝會(huì)損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時(shí)在包裝方面也會(huì)涉及到侵權(quán)等問(wèn)題。

1.2企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)價(jià)格中的法律問(wèn)題

首先，企業(yè)在營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中，為了銷(xiāo)售產(chǎn)品，往往采取降低價(jià)格等促銷(xiāo)方式，提升消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)興趣，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)企業(yè)首先不合理地制定產(chǎn)品高價(jià)，之后又通過(guò)大幅度降價(jià)的方式來(lái)完成營(yíng)銷(xiāo)，以達(dá)到打開(kāi)市場(chǎng)或者占領(lǐng)市場(chǎng)的目的。其次，企業(yè)在營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中，為了擊敗競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手往往會(huì)以降價(jià)銷(xiāo)售作為幌子進(jìn)行產(chǎn)品低價(jià)傾銷(xiāo)。從整體上看傾銷(xiāo)是企業(yè)為了排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，或者形成市場(chǎng)壟斷而采取的不正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)營(yíng)銷(xiāo)行為，這對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展造成了不利影響。

1.3營(yíng)銷(xiāo)運(yùn)作中的法律問(wèn)題

首先，企業(yè)在營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中以降價(jià)銷(xiāo)售為誘導(dǎo)，減少或者完全不對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行“三包”服務(wù)。這種情況經(jīng)常出現(xiàn)在受季節(jié)影響較大的產(chǎn)品中，為了順利將產(chǎn)品銷(xiāo)售出去，減少產(chǎn)品庫(kù)存帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失，而對(duì)這些產(chǎn)品進(jìn)行降價(jià)處理。而這種降價(jià)活動(dòng)與產(chǎn)品質(zhì)量是沒(méi)有必然聯(lián)系的，因此，在進(jìn)行產(chǎn)品銷(xiāo)售的過(guò)程中，企業(yè)并不能以降價(jià)作為借口減少產(chǎn)品的相關(guān)服務(wù)。其次，部分企業(yè)在進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中存在著銷(xiāo)售誤區(qū)。為了促進(jìn)商品的營(yíng)銷(xiāo)幾乎所有企業(yè)都采取過(guò)有獎(jiǎng)銷(xiāo)售的方式。這也是根據(jù)消費(fèi)者的消費(fèi)心理采取的一種營(yíng)銷(xiāo)手段，但是，由于很多企業(yè)缺乏必要的法律知識(shí)，因此在有獎(jiǎng)銷(xiāo)售的環(huán)節(jié)存在著很多違規(guī)操作。最后，不可忽略營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)當(dāng)中的最終解釋權(quán)的問(wèn)題。我國(guó)制定的《合同法》中明確指出，消費(fèi)者在消費(fèi)后，就與產(chǎn)品銷(xiāo)售者之間形成了必然的法律關(guān)系。如果消費(fèi)者對(duì)合同的條款等產(chǎn)生分歧時(shí)，只有人民法院以及仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)進(jìn)行解釋。

2營(yíng)銷(xiāo)中所需遵循的法律原則

2.1平等原則

平等原則主要指的是參與營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)的主體，不論主體的經(jīng)濟(jì)地位如何，在營(yíng)銷(xiāo)當(dāng)中都具有平等地位，不能將任意一方的意志強(qiáng)加給他人。同時(shí)，我國(guó)法律也給予營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)參與主體以平等保護(hù)。企業(yè)在營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)當(dāng)中需要摒除地位以及身份等因素對(duì)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)的影響，必須認(rèn)識(shí)到在營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)當(dāng)中不同的主體處于同一地位。此外，在營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)當(dāng)中，不同的企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)主體必須堅(jiān)持公平競(jìng)爭(zhēng)，在企業(yè)與消費(fèi)者之間同樣需要堅(jiān)持平等交換的原則。任意一個(gè)營(yíng)銷(xiāo)主體都能夠以統(tǒng)一的市場(chǎng)價(jià)格獲取相關(guān)的生產(chǎn)要素，并且需要根據(jù)市場(chǎng)中的實(shí)際情況出售自己的商品。

2.2自愿原則

在市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)的過(guò)程中，所有參與的營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)都必須是在法律所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行的，每一個(gè)主體在法律所允許的條件下都有自主締結(jié)或者不締結(jié)合同的權(quán)力，有權(quán)利決定自己是否買(mǎi)賣(mài)商品，主體之間以及外部力量不得進(jìn)行干預(yù)。在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過(guò)程中還存在著公用企業(yè)與政府企業(yè)部門(mén)之間的競(jìng)爭(zhēng)、搭售以及附帶外加條件的交易行為，這顯然是違反了交易自愿的原則，因此，在我國(guó)政府指定的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中對(duì)此進(jìn)行了明令禁止。

2.3公平交易、等價(jià)交換原則

等價(jià)交換的原則主要指的是在市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)當(dāng)中，要注意維護(hù)買(mǎi)賣(mài)雙方的共同利益，避免不公正交易的出現(xiàn)。市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中是以實(shí)現(xiàn)最大程度的經(jīng)濟(jì)利益為目的的，這樣也導(dǎo)致了市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)當(dāng)中不可避免的會(huì)出現(xiàn)一些企業(yè)危害消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)象，這嚴(yán)重違背了市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)當(dāng)中的公平性和等價(jià)交換的原則。公平交易、等價(jià)交換是市場(chǎng)交易的靈魂，也是衡量市場(chǎng)交易活動(dòng)是否有序進(jìn)行的重要證明。

3企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)中遵循法律原則的策略

3.1樹(shù)立正確的營(yíng)銷(xiāo)理念

企業(yè)在進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中一般會(huì)采取合法形式進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)，但有時(shí)企業(yè)為了增強(qiáng)營(yíng)銷(xiāo)的針對(duì)性和高效性就會(huì)選擇鉆法律的空子，甚至在一定情況下違反法律規(guī)定。這一定程度上展示了現(xiàn)代企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)的高超手段，并在一定時(shí)間內(nèi)推動(dòng)了企業(yè)的快速發(fā)展。但是，近年來(lái)隨著我國(guó)法律建設(shè)的不斷完善，可供企業(yè)鉆的空子也不斷減少，部分企業(yè)在這種情況下相繼被淘汰。面對(duì)我國(guó)日益完善的法律體系，我國(guó)企業(yè)在營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中必須轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的營(yíng)銷(xiāo)理念，將營(yíng)銷(xiāo)與法律結(jié)合起來(lái)，將營(yíng)銷(xiāo)與法律由傳統(tǒng)的獨(dú)立狀態(tài)，轉(zhuǎn)變?yōu)槎咧g的相互融合。因此，企業(yè)在進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)的過(guò)程中，企業(yè)管理者必須正視當(dāng)前的法律環(huán)境，以及法律因素對(duì)企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)的影響，這樣就可以確保企業(yè)能夠在法律允許的情況下進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)，并實(shí)現(xiàn)企業(yè)的正當(dāng)利益。

3.2加強(qiáng)企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)人員的法律認(rèn)識(shí)

在企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)中，營(yíng)銷(xiāo)工作人員發(fā)揮著關(guān)鍵性的作用，提高企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)人員的法律素質(zhì)對(duì)于提高企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)水平，確保企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)的合法性具有重要意義。當(dāng)前，我國(guó)法律體系日漸完善，企業(yè)的營(yíng)銷(xiāo)工作人員必須要不斷提高自己的法律意識(shí)、增強(qiáng)法律觀念，用法律手段來(lái)不斷規(guī)范企業(yè)的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)行為，而為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，我國(guó)企業(yè)必須要加強(qiáng)對(duì)企業(yè)內(nèi)部營(yíng)銷(xiāo)人員的法律知識(shí)培訓(xùn)，組織營(yíng)銷(xiāo)工作人員學(xué)習(xí)與市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)有著密切關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)以及相關(guān)的制度政策。通過(guò)培訓(xùn)工作，必須要使企業(yè)員工明確相關(guān)的權(quán)力、義務(wù)，了解法律的原則，增強(qiáng)企業(yè)員工依法營(yíng)銷(xiāo)的意識(shí)，避免因?yàn)橛|犯法律而給企業(yè)發(fā)展帶來(lái)的不利影響，從而將法律知識(shí)與營(yíng)銷(xiāo)技能落實(shí)到企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)當(dāng)中。

3.3依靠社會(huì)法律組織和服務(wù)解決營(yíng)銷(xiāo)中存在的問(wèn)題

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，與之相配套的法律法規(guī)體系也不斷成熟，這也要求我國(guó)企業(yè)在營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)中必須嚴(yán)格遵循法律法規(guī)的規(guī)定。此外，在企業(yè)進(jìn)行市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)的過(guò)程中，其所需要的法律服務(wù)也不再僅限于簡(jiǎn)單的訴訟需求。這樣企業(yè)在發(fā)展的過(guò)程中就需要有專(zhuān)門(mén)的從事法律的工作人員來(lái)解決企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中所遇到的某些法律規(guī)范問(wèn)題。近年來(lái)，隨著市場(chǎng)需求的不斷增加，我國(guó)也形成了一個(gè)以律師為主體，多種類(lèi)、多層次的企業(yè)法律服務(wù)體系，其中包括了律師、公證、基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)等，甚至還有一些專(zhuān)業(yè)的咨詢(xún)服務(wù)機(jī)構(gòu)。目前從整體上看，我國(guó)社會(huì)中法律服務(wù)在專(zhuān)業(yè)程度上仍存在不足，在營(yíng)銷(xiāo)運(yùn)作上也存在很多缺陷，但是針對(duì)企業(yè)需要的專(zhuān)業(yè)化的營(yíng)銷(xiāo)運(yùn)作法律服務(wù)是構(gòu)成法律服務(wù)的整體發(fā)展趨勢(shì)。

4結(jié)語(yǔ)

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的不斷完善，不懂法律的企業(yè)在進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)的過(guò)程中不可避免的會(huì)出現(xiàn)觸犯法律的問(wèn)題，這將會(huì)對(duì)企業(yè)的發(fā)展帶來(lái)消極影響。針對(duì)此，企業(yè)在發(fā)展的過(guò)程中，可以采取對(duì)企業(yè)員工進(jìn)行培訓(xùn)、通過(guò)法律顧問(wèn)以及樹(shù)立正確的營(yíng)銷(xiāo)理念等方式，確保企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)工作在法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行，要時(shí)刻遵循法律原則，以有效推動(dòng)企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)的正常開(kāi)展。

參考文獻(xiàn)

[1]李巍,高同彪.企業(yè)營(yíng)銷(xiāo)策略制定中應(yīng)遵循的法律原則分析[J].中國(guó)商貿(mào),2011(08).

篇（9）

量能課稅原則最初起源于西方的稅收思想，其核心在于如何實(shí)現(xiàn)稅收公平。貧富差距拉大越來(lái)越成為我國(guó)急需解決的社會(huì)問(wèn)題，稅收不僅是實(shí)現(xiàn)財(cái)政收入的重要手段，同時(shí)對(duì)于調(diào)節(jié)國(guó)民收入差距也具有重要作用。量能課稅便是貫徹稅收公平價(jià)值的一項(xiàng)重要手段，尤其是在所得稅法制度中，量能課稅原則更是直接體現(xiàn)著稅收公平原則。量能課稅對(duì)于反映納稅人的負(fù)擔(dān)能力以及實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平、平等都具有重要意義，對(duì)于稅收法制及執(zhí)法也會(huì)有指導(dǎo)作用。

一、量能課稅原則的基本內(nèi)涵

量能課稅原則首先源于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，即能力賦稅原則，隨著時(shí)代的發(fā)展，能力賦稅原則不再停留在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域而逐漸為法學(xué)界所關(guān)注，特別是稅法學(xué)學(xué)者對(duì)此有了較為詳細(xì)的闡釋。在法學(xué)理論界，學(xué)者對(duì)量能課稅原則的解讀不盡相同。盡管不同的學(xué)者有著不一樣的解讀，但我們可以從中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)學(xué)者都將實(shí)質(zhì)的平等以及公平等價(jià)值作為量能課稅原則的出發(fā)點(diǎn)以及追求。另外，加上對(duì)量能課稅原則字面含義即“估量能力征收賦稅”的解讀，我們可以對(duì)量能課稅原則進(jìn)行一下釋義：量能課稅原則以公平為奠基，它指的是稅收的征納不應(yīng)該僅僅以形式上的依法征稅及滿(mǎn)足財(cái)政需要為目的，而且應(yīng)在實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)稅收負(fù)擔(dān)在全體納稅人之間公平分配，使所有納稅人按照其實(shí)質(zhì)納稅能力負(fù)擔(dān)其應(yīng)繳納的稅收額度，即納稅負(fù)擔(dān)能力相同者負(fù)擔(dān)相同的稅收，納稅能力不同者負(fù)擔(dān)不同的稅收，也就是能力強(qiáng)者多負(fù)擔(dān)，能力弱者少負(fù)擔(dān)，無(wú)能力者不負(fù)擔(dān)。

對(duì)于量能課稅原則的理解，一個(gè)基礎(chǔ)的問(wèn)題就是“能”的解讀，即衡量納稅人稅收負(fù)擔(dān)能力的標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)既能夠全面衡量不同納稅人的不同納稅能力，又能夠用以在稅收征收活動(dòng)中具體操作并能夠征得廣大納稅人廣泛認(rèn)同和接受。對(duì)于此點(diǎn)，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為一般可以采用的主要有所得、財(cái)產(chǎn)及消費(fèi)等三個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)，而在其中所得更為合理可取。對(duì)于“能”的理解，筆者同樣贊成多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，以所得為標(biāo)準(zhǔn)，此處的所得應(yīng)為財(cái)產(chǎn)凈增加，它應(yīng)當(dāng)包含這樣一些內(nèi)容：一是一定時(shí)期內(nèi)從他人處獲得的收入，二是同一時(shí)期所擁有的財(cái)產(chǎn)的增值。另外，我們認(rèn)為所得不僅包括合法所得也應(yīng)該包含非法所得，我國(guó)法律規(guī)定的征稅對(duì)象僅僅指合法收入我們認(rèn)為存在局限。

二、量能課稅原則的定位

量能課稅原則如何定位，近年來(lái)，隨著法學(xué)界尤其是稅法學(xué)界對(duì)量能課稅原則的研究不斷升溫，關(guān)于這一原則的定位也越來(lái)越稱(chēng)為大家的關(guān)注。學(xué)者們對(duì)此存在著不同的認(rèn)識(shí)，主要圍繞著量能課稅究竟是一種財(cái)稅思想還是法律原則而展開(kāi)。

盡管學(xué)者對(duì)量能課稅原則的法律定位認(rèn)識(shí)不同，但對(duì)量能課稅這一原則的指導(dǎo)作用都做出肯定。關(guān)于量能課稅原則的定位，首先，可以從我國(guó)憲法中找到量能課稅原則的依據(jù)，如憲法對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)；我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)即公平與效率的博弈中更加注重公平也需要確立量能課稅的法律原則的地位；我國(guó)稅收改革的方向一步步朝著納稅人之法也要求確立量能課稅稱(chēng)為法律原則。但是考慮到量能課稅原則的適用范圍適用條件等的限制以及它本身所體現(xiàn)出的公平價(jià)值，筆者認(rèn)為將量能課稅原則置于稅收公平之下更為合適。

三、量能課稅原則的法律適用

量能課稅原則在實(shí)踐中如何具體適用，不同的學(xué)者從不同的角度探討了自己

的想法。有的從宏觀總體的層面，如量能課稅原則對(duì)當(dāng)代中國(guó)稅法變革的影響，從稅法變革的方向以及稅法模式究竟應(yīng)該采取美國(guó)式的立法模式還是德國(guó)式的司法模式進(jìn)行了論述，量能課稅原則的適用條件以及適用范圍應(yīng)該怎么樣界定，量能課稅原則在稅收立法層面、稅法解釋和適用層面的運(yùn)用等等；有的從微觀具體的視角來(lái)說(shuō)明自己對(duì)該原則的理解，如量能課稅原則與我國(guó)個(gè)人所得稅法的改革與完善，量能課稅原則視域下的企業(yè)所得稅法的不足與完善以及該原則下我國(guó)財(cái)產(chǎn)稅的缺失與改革等等。

無(wú)論上述學(xué)者從怎樣的角度出發(fā)，都期望量能課稅原則對(duì)我國(guó)稅法的實(shí)踐發(fā)揮其應(yīng)有的指導(dǎo)作用，追求公平的美好價(jià)值理念。在吸收眾多不同觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，筆者試從量能課稅原則的適用范圍以及適用條件談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)想法。

眾所周知，與商品流通有關(guān)的間接稅是我國(guó)稅收收入的主體，所得稅等直接稅并不占主要部分。很多學(xué)者認(rèn)為，量能課稅原則并不適用于間接稅，而只是局限于所得稅領(lǐng)域。但筆者認(rèn)為，對(duì)于間接稅的征收，涉及到對(duì)法的社會(huì)價(jià)值判斷問(wèn)題，即一個(gè)原則的適用范圍不僅僅受到法律技術(shù)上的限制，也受到價(jià)值沖突情況下價(jià)值選擇的限制，而且這種限制并未完全剝奪量能課稅原則的適用領(lǐng)域。比如在主要體現(xiàn)稅收效率原則的商品稅中，亦要選擇合適的征收環(huán)節(jié)以盡量避免重復(fù)征稅，對(duì)于奢侈品的消費(fèi)征收消費(fèi)稅在某種程度上包含了對(duì)負(fù)擔(dān)能力的考慮，間接稅的征收仍然需要考慮納稅義務(wù)人的最低生活需求等等，這些都考慮到了量能課稅原則這一要素。因此，量能課稅原則對(duì)于間接稅仍然適用。但考慮到量能課稅原則中以所得為衡量納稅人的負(fù)擔(dān)能力標(biāo)注，所以所得稅仍然是該原則適用的主要范圍。

在所得稅領(lǐng)域適用量能課稅原則時(shí)，筆者認(rèn)為可以借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律，如確立合理的所得范圍，對(duì)于個(gè)人課征綜合所得稅；建立完善的扣除制度：臺(tái)灣的所得稅扣除制度最引人注目也最值得我們借鑒的是它兼顧納稅人的家庭扶養(yǎng)開(kāi)支；實(shí)現(xiàn)兩稅合一制度，即學(xué)理上所說(shuō)的設(shè)算抵扣法，改變我國(guó)所實(shí)行的企業(yè)所得與個(gè)人所得雙重征稅制度等等。

量能課稅原則的充分實(shí)現(xiàn)還需要比較理想的制度環(huán)境的建立。要想完全實(shí)現(xiàn)量能課稅的理想，筆者認(rèn)為，首先需要完善稅制結(jié)構(gòu)：稅制結(jié)構(gòu)的改進(jìn)有利于量能課稅原則的采行，量能課稅原則的主體適用領(lǐng)域?yàn)樗枚?，所以所得稅要不斷發(fā)展強(qiáng)大；其次，需要高水平的稅收征管能力：量能課稅原則的適用會(huì)給稅收征管帶來(lái)一些技術(shù)性問(wèn)題，需要不斷提高征管的水平和質(zhì)量來(lái)保障，比如，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)該擁有一套完備的信息系統(tǒng)，將納稅人的信息盡可能地納入該系統(tǒng)的管理之中，需要建立起合理的納稅申報(bào)制度，更便于掌握納稅人的納稅事由；再次，謹(jǐn)慎采取稅收特別措施：稅收特別措施是基于特定的社會(huì)目的或政策性考慮而采取的減輕或加重特定納稅人稅收負(fù)擔(dān)而采取的，表現(xiàn)為稅收優(yōu)惠措施和稅收重課措施。量能課稅原則最容易受到稅收特別措施的侵害，因此對(duì)于稅收特別措施需要設(shè)立嚴(yán)格的程序機(jī)制加以約束，它不僅要符合稅收法定主義的形式合法性的要求，而且在實(shí)質(zhì)上也要符合法治理念的要求，不能超越必要限度和違背實(shí)質(zhì)公平理念。

量能課稅原則符合廣大納稅人的利益，它對(duì)納稅人之法的稅法改革以及實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平都將發(fā)揮積極的作用。但是不可忽視的是，量能課稅原則由一種財(cái)稅思想發(fā)展而來(lái)，其由理念走向制度并在具體實(shí)踐發(fā)揮指導(dǎo)作用仍然需要時(shí)間和不斷的實(shí)踐加以推進(jìn)、演繹。

參考文獻(xiàn)：

[1][日]金子宏.日本稅法[M].戰(zhàn)憲斌、鄭根林等譯，法律出版社2004年版.

[2]葛克昌.稅收基本問(wèn)題（財(cái)政憲法篇）[M].北京大學(xué)出版社2004年版.

[3]黃茂榮.稅法總論[M].根植法學(xué)業(yè)書(shū)編輯室2005年版.

[4]劉劍文、熊偉.稅法基礎(chǔ)理論[M].北京大學(xué)出版社2004年版.

[5] 張同禎.量能課稅原則的法律地位探析[D].山東科技大學(xué)，2010年碩士論文.

篇（10）

一 關(guān)于原則和民法基本原則的概念

要民法基本原則，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。

對(duì)于“原則”一詞，就一般意義來(lái)講，據(jù)《漢語(yǔ)詞典》中的解釋?zhuān)侵浮罢f(shuō)話(huà)或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)”【1】；但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據(jù)英國(guó)《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點(diǎn)或一般規(guī)則( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美國(guó)《布萊克法律詞典》將“原則”解釋為“法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構(gòu)成基礎(chǔ)或根源的全面的規(guī)則或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。從上述考證可以看出，“原則”在法律中，或說(shuō)“法律原則”是指構(gòu)成法律基礎(chǔ)和根源的總的或根本性的規(guī)則或原理。

關(guān)于“民法基本原則”的概念，對(duì)此研究比較多的主要是中國(guó)國(guó)內(nèi)的學(xué)者和日本的學(xué)者，在許多民法學(xué)教科書(shū)和著作中，一般專(zhuān)門(mén)設(shè)立一章進(jìn)行論述和介紹。但就“民法基本原則”一詞的概念和，國(guó)內(nèi)外學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民事立法的指導(dǎo)方針、解釋法律的依據(jù)和補(bǔ)充法律漏洞的基礎(chǔ)【4】；有的認(rèn)為，民法基本原則是民法規(guī)范從制定到實(shí)施所貫穿始終的根本準(zhǔn)則【5】；也有的認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有的認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用。

雖然上述各種觀點(diǎn)和表述有所差異，但學(xué)者們的認(rèn)識(shí)在許多方面是一致的，即民法基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用，民法基本原則無(wú)論是在立法上還是在司法上，無(wú)論是在規(guī)范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發(fā)揮根本原則的作用，任何對(duì)民法規(guī)范的解釋?zhuān)魏螌?duì)民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無(wú)效的。

二 民法基本原則的特征

通過(guò)考察民法的基本原則和民法基本原則的有關(guān)內(nèi)容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個(gè)基本特征：

第一、 它是貫穿于整個(gè)民事立法和司法活動(dòng)，能夠體現(xiàn)民法的本質(zhì)和特征，對(duì)各項(xiàng)民事制度的規(guī)定和實(shí)施都有指導(dǎo)的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t作為整個(gè)民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，滲透到了民法的各個(gè)方面和各種法律狀態(tài)下【6】，在各類(lèi)民事規(guī)范中都有體現(xiàn)；如果只反映在一部分民法規(guī)范中，只對(duì)某一類(lèi)民事活動(dòng)起指導(dǎo)作用，則不能認(rèn)定為民法的基本原則，其只能為民法的某項(xiàng)制度的基本原則，例如物權(quán)法中的“物權(quán)法定主義”原則，它只是物權(quán)法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。

第二、 它是由規(guī)定的。民法的基本原則雖也為立法的指導(dǎo)思想，但它須具體化，由法律固定下來(lái)，不是以法律條文規(guī)定下來(lái)的，不能為民法的基本原則，只能是一些“學(xué)說(shuō)”、“習(xí)慣”或“精神”。例如我國(guó)《民法通則》第一章第3條至第7條的規(guī)定即為“基本原則”，因此一般認(rèn)為只有在此章中規(guī)定的原則才是我國(guó)民法的基本原則。

第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎(chǔ)，在這些原則的基礎(chǔ)上，引申和法律的原則、規(guī)則和制度【7】，是無(wú)可爭(zhēng)議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強(qiáng)【8】；違反了民法的基本原則，盡管是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致的意思表示，但還是無(wú)效的【9】。

三 民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律效力

如前所述，民法的基本原則都是法律條文規(guī)定下來(lái)的內(nèi)容，既然是法律規(guī)定的，當(dāng)然也就具有法律約束力，即具有法律效力。

民法基本原則的法律效力具體表現(xiàn)在：

其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據(jù)和補(bǔ)充法律漏洞的基礎(chǔ)【10】。任何法律的適用都離不開(kāi)對(duì)法律的解釋、理解，理解是否準(zhǔn)確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來(lái)衡量。

其二，民法基本原則是從事民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則和處理民事糾紛的依據(jù)【11】。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為，即民事違法行為。民法是規(guī)范民事主體行為的法律，民事主體在實(shí)施民事行為時(shí)，要符合民法的具體規(guī)范，更重要的是要符合民法的基本原則，因?yàn)槊穹ǖ幕驹瓌t更準(zhǔn)確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實(shí)施民事法律行為，既要遵守民法的具體規(guī)范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規(guī)定的情況下，后者更為重要。

四 民法基本原則應(yīng)當(dāng)成為司法裁決的法律依據(jù)

民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律約束力，這決定了司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)可以依民法的基本原則來(lái)裁判案件和處理糾紛。對(duì)此，雖然在一些學(xué)者之間和司法實(shí)踐中有些爭(zhēng)議，但各國(guó)無(wú)論在民法、法律規(guī)定或司法實(shí)踐，均提供了有力的支持。

既然民法基本原則是從事民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則和處理民事糾紛的依據(jù)，那么法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理或處理民事案件，不論調(diào)解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則；確定雙方當(dāng)事人的行為是否合法，哪方的行為應(yīng)當(dāng)支持，哪方的行為應(yīng)當(dāng)譴責(zé)或不予支持，必須依據(jù)民法基本原則作為判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)。法官在審理案件的時(shí)候，適用民法的具體規(guī)范要接受民法基本原則的指導(dǎo)，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規(guī)范。

引用法律基本原則進(jìn)行裁判，這是各國(guó)民法所允許的，當(dāng)然也不應(yīng)例外。不僅法律明文規(guī)定的基本原則可以作為民事判決的依據(jù)，而且在一定的條件下，習(xí)慣或法理也可作為審理民事案件的依據(jù)。例如，我國(guó)地區(qū)施行的《臺(tái)灣民法典》第一章第1～2條就規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者依習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣者依法理?！薄ⅰ懊袷滤m用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！?【12】，其明確規(guī)定了以習(xí)慣、法理補(bǔ)充法律的。

在司法實(shí)踐方面，《最高人民法院公報(bào)》1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案” 中，山東省高級(jí)人民法院以上訴人的行為“不僅違反了民法通則第4條規(guī)定的公民、法人在民事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，而且違反了第5條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權(quán)益，依照民法通則第7條的規(guī)定，上訴人的這種行為，還損害了公共利益，擾亂了社會(huì)秩序，是不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經(jīng)濟(jì)損失必須由上訴人賠償?！?【13】作出了終審判決，這也為我國(guó)司法機(jī)構(gòu)通過(guò)直接適用民法基本原則作出裁判而形成的一個(gè)開(kāi)創(chuàng)性的判例。

資料：

（1） 中國(guó)社會(huì)院語(yǔ)言所詞典編輯室編《漢語(yǔ)詞典》，1996年7月修訂第三版，商務(wù)印書(shū)館出版，第1549頁(yè)

（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428頁(yè)

（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462頁(yè)

（4） 梁彗星著《民法總論》高等學(xué)校法學(xué)教材 2001年5月出版社第2版，第48頁(yè)

（5） 楊立新主編《民法》部規(guī)劃教材　2000年9月人民大學(xué)出版社第1版，第一章第二節(jié)

（6） 孫國(guó)華主編《法》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁(yè)

（7） 王鐵崖主編《國(guó)際法》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年8月法律出版社第1版，第45頁(yè)

（8） 孫國(guó)華主編《法理學(xué)》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁(yè)

（9） 最高人民法院1988年10月14日 關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)的批復(fù)

（10） 梁彗星著《民法總論》高等學(xué)校法學(xué)教材 2001年5月法律出版社第2版，第48頁(yè)