序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律對(duì)正義的保障范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）18-0130-02

引言

“法”-古體字為“■”，據(jù)東漢時(shí)期許慎著《說文解字》記載：“■，刑也，平之如水，從水；■，所以觸不直者去之，從去?！?“法” 以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人們行為是否符合“公平”這個(gè)準(zhǔn)繩。而“律”據(jù)《說文解字》解釋：“律，均布也。”意指是要求人們普遍遵守行為規(guī)范，以使行為協(xié)調(diào)一致。所以法和律就詞義來看，皆有公平、正義、統(tǒng)一的行為準(zhǔn)則這個(gè)含義，所以法本身就含有正義的意思。

法的價(jià)值是為了保障利益，維持正義，沒有社會(huì)的公平正義，沒有合理的利益分配，就沒有社會(huì)的和諧穩(wěn)定。法與正義密不可分，它是實(shí)現(xiàn)正義的手段，法的價(jià)值之一就在于實(shí)現(xiàn)正義。《法學(xué)階梯》中曾提到：“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí)；是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)；法律的基本原則是：為人誠實(shí)，不損害別人，給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分。”因此，要認(rèn)清法與正義的關(guān)系，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)清什么是正義。

一、對(duì)正義的認(rèn)識(shí)

一般情況下，人們很容易從經(jīng)驗(yàn)上判斷正義和非正義，例如當(dāng)一個(gè)黑人受到歧視時(shí)人們普遍認(rèn)為這是不正義的，一個(gè)人做了好事還受到受益人的責(zé)難，這也是不正義的，等等。盡管如此，我們卻很難給正義下個(gè)能為人們所普遍接受的定義。這就好像我們生活在時(shí)間中，卻很難說清楚時(shí)間究竟是什么。當(dāng)然，很難給正義下定義的原因是較為復(fù)雜的。有學(xué)者總結(jié)到，這其中的原因在于正義作為人類最基本的價(jià)值理念，是極為抽象和形而上的，所以很難給正義下一個(gè)全面而標(biāo)準(zhǔn)的定義[1]。筆者對(duì)此較為贊同。有人可能會(huì)認(rèn)為，探討很難給正義下定義的原因無濟(jì)于事，但筆者[1]認(rèn)為對(duì)這個(gè)問題的分析和探討，將有助于人們?nèi)フJ(rèn)識(shí)正義最本質(zhì)的內(nèi)容，從而更加合理地理解正義的含義。經(jīng)過仔細(xì)分析，筆者認(rèn)為可將上述原因分為兩點(diǎn)。

1.正義本身是一個(gè)非常抽象的詞語。美國著名法學(xué)家博登海默在他的《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》中給“正義”一個(gè)十分經(jīng)典的評(píng)價(jià)：“正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無窮，隨時(shí)可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌”。這很好地形容了正義的多變性與抽象性。從不同的角度出發(fā)，學(xué)者們給正義提出了截然不同的定義。主要有以下幾種：一是正義意味著各得其所；二是正義意味著一種對(duì)等的回報(bào)；三是正義指一種形式上的平等；四是正義指某種“自然的”，從而也是理想的關(guān)系。五是正義指法治或合法性；六是正義指一種公正的體制。基于正義一詞的抽象性，其外延是十分廣泛的，不同的學(xué)者基于自己不同的背景、經(jīng)歷、學(xué)識(shí)，對(duì)正義的理解都會(huì)有細(xì)微甚至是巨大的差距，這使得人們幾乎不可能在這個(gè)問題上達(dá)成完全的一致，這是原因之一。

2.正義的內(nèi)容與社會(huì)發(fā)展階段有關(guān)。毋庸置疑，任何社會(huì)都有其相應(yīng)的社會(huì)正義，如果沒有正義，社會(huì)的運(yùn)作將變得混亂不堪，從而失去社會(huì)秩序，最終走向土崩瓦解。但同樣不可否認(rèn)的是，在不同的社會(huì)發(fā)展階段，人們所持的正義觀也是不同的。正義觀是一個(gè)社會(huì)的上層建筑，它是由一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的。而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)又是由社會(huì)的生產(chǎn)力發(fā)展階段所決定的。因此，符合社會(huì)當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力狀況的正義觀就能普遍被社會(huì)成員所接受，同時(shí)法律作為體現(xiàn)和維護(hù)社會(huì)正義的工具如果能很好地體現(xiàn)和維護(hù)這種正義就很容易在社會(huì)中施行，不會(huì)遇到過大的阻力。反之，與社會(huì)生產(chǎn)力相悖的正義觀就無法被人們理解和接受。但是，社會(huì)生產(chǎn)力隨著人類社會(huì)整體的進(jìn)步是不斷發(fā)展的。當(dāng)生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段，導(dǎo)致生產(chǎn)關(guān)系的變革時(shí)，由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的上層建筑也必將發(fā)生變化。這時(shí)，曾經(jīng)被人們認(rèn)為是合情合理合法的正義觀也必然會(huì)部分甚至全部被摒棄，嶄新的、符合生產(chǎn)力發(fā)展要求的正義觀將逐漸在人們心中樹立并為社會(huì)大眾所接受。當(dāng)然，這種過度應(yīng)當(dāng)是由統(tǒng)治階級(jí)通過立法、行政、司法的手段而平穩(wěn)實(shí)現(xiàn)的。這就是為什么在奴隸社會(huì)奴隸被看作工具是正義的，而在今天的資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)是不正義的，或者在資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)剝削是正義的，而在社會(huì)主義社會(huì)是不正義的。因此，在不同的社會(huì)發(fā)展階段，生產(chǎn)力發(fā)展水平不同，社會(huì)的正義也是不同的，同時(shí)，統(tǒng)治階級(jí)作為社會(huì)的統(tǒng)治者，其意志對(duì)社會(huì)的正義觀也有極大的影響，這使得正義觀也具有一定的階級(jí)性。這是很難給正義提出一個(gè)放之各種社會(huì)皆準(zhǔn)的定義的另外一個(gè)原因。

雖然給正義下一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的定義是十分困難的事情，在不同的階段正義具有不同的內(nèi)容，但這并不意味著正義是一個(gè)無底洞，是人們無法描述的一樣觀念，起碼在特定的某種或者某幾種社會(huì)階段中，正義的內(nèi)容應(yīng)該是有其不變的內(nèi)容，即其底線的。否則就無法解釋為什么在不同的文明社會(huì)殺人、搶劫等等都是非法、非正義的。因此，現(xiàn)代社會(huì)正義的最基本的底線是建立在尊重人的尊嚴(yán)之上的，其基本內(nèi)容是人權(quán)。

二、法與正義的關(guān)聯(lián)

在過去的許多個(gè)世紀(jì)里，西方法學(xué)家和思想家從多種不同的角度研究法與正義的關(guān)系。這種不懈的研究，表明了西方法學(xué)家具有一種“重視法與正義的關(guān)聯(lián)”的態(tài)度，這種態(tài)度經(jīng)歷了漫長的歷史演進(jìn)。重視法與正義的關(guān)聯(lián)的源頭可以追溯到古羅馬希臘時(shí)期，并由亞里士多德基本奠定下來。接著，這種關(guān)聯(lián)在17、18世紀(jì)經(jīng)歷了肯定環(huán)節(jié)，從19世紀(jì)到二戰(zhàn)前又經(jīng)歷了否定環(huán)節(jié)。二戰(zhàn)結(jié)束后，拉德布魯赫實(shí)現(xiàn)了重視法與正義的否定之否定環(huán)節(jié)，使得對(duì)立面在互相爭(zhēng)論中得到統(tǒng)一。

西方對(duì)于法與正義的關(guān)系的認(rèn)識(shí)主要有兩條路徑：一是自然法學(xué)的“正義優(yōu)先于法”的理論。在自然法學(xué)派看來，正義與法是始終保持一致的，正義是法與非法的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法律是正義的體現(xiàn)，法律的價(jià)值就在于體現(xiàn)和維護(hù)正義。徒有法律外殼的法在自然法學(xué)派的眼里并不是法，即惡法非法，法在任何時(shí)候都不能凌駕于正義之上。二是實(shí)證法學(xué)的“法律之內(nèi)正義”理論。在實(shí)證法學(xué)看來，法是判斷是否正義的唯一標(biāo)準(zhǔn)。真正有效的法是國家制定的實(shí)體法，只有與實(shí)體法一致的理念才談得上正義。既存的法律規(guī)范設(shè)定了正義的范圍和內(nèi)容，不承認(rèn)任何超越法律之上的正義存在[2]。

三、正義對(duì)法的作用

1.正義對(duì)法具有評(píng)價(jià)作用。正義作為一種法價(jià)值對(duì)其他法價(jià)值具有優(yōu)先性正義意識(shí)和觀念，無論在西方還是在東方，都是人類一種基于內(nèi)在沖動(dòng)而產(chǎn)生的源初的美好的追求，它是社會(huì)的一種首要價(jià)值，即無論對(duì)于“效率、自由、秩序、利益等”法律的價(jià)值而言都具有優(yōu)先性[3]。因此，筆者認(rèn)為法是正義的產(chǎn)物。前文已述及，雖然正義的概念在不同社會(huì)階段，在不同的統(tǒng)治階級(jí)的意志支配下，具有一定的不確定性，但是正義的含義并不是不確定到人們無法認(rèn)識(shí)它，尤其是在特定的社會(huì)階段，特定的社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展?fàn)顩r下，在一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的統(tǒng)治下，正義的含義應(yīng)該是相對(duì)確定的。這時(shí)，社會(huì)的普遍正義觀對(duì)法就會(huì)產(chǎn)生評(píng)價(jià)。符合這個(gè)階段的普遍社會(huì)正義觀的法律就成了人們口中的“良法”，反之，則成為“惡法”。無論承認(rèn)“惡法是法”還是“惡法非法”，惡法對(duì)社會(huì)、對(duì)統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治都是消極的，而“良法”則對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)具有積極的作用。事實(shí)上，任何長期存在的法律制度都有一個(gè)堅(jiān)定的正義基礎(chǔ)，并接受他們?cè)u(píng)價(jià)，因?yàn)槿藗儫o法單憑暴力長久維持非正義的法律制度。另外，眾所周知，法律從制定下來時(shí)就落后了，并不可避免地存在空白或漏洞，而此時(shí)，正義作為社會(huì)大眾普遍接受的價(jià)值觀就在一定程度上發(fā)揮著法律原則的作用，使得立法的失誤得到糾正和彌補(bǔ)。因此，正義對(duì)法律的評(píng)價(jià)作用是十分重要并不可或缺的。

2.正義為法律進(jìn)化提供強(qiáng)大的推動(dòng)力。在人類社會(huì)歷史長河的潮起潮落中，社會(huì)正義觀不斷發(fā)生著變化，但是有一點(diǎn)是毋庸置疑的，那就是社會(huì)正義觀是隨著社會(huì)的進(jìn)步，生產(chǎn)力的發(fā)展而不斷改變和進(jìn)步的。法律作為正義的產(chǎn)物，體現(xiàn)和維護(hù)正義，因此只要社會(huì)在進(jìn)步，正義觀就會(huì)進(jìn)步，同時(shí)正義便會(huì)對(duì)法律進(jìn)化產(chǎn)生強(qiáng)大的推動(dòng)力。因此，在一定程度上可以說，法律不斷發(fā)展、進(jìn)步、完善的過程，實(shí)質(zhì)上正是正義不斷指引、推動(dòng)、驅(qū)使的過程，法律實(shí)質(zhì)方面和形式方面的進(jìn)步都與正義的推動(dòng)密不可分。

首先，正義的發(fā)展，推動(dòng)了法律內(nèi)在價(jià)值轉(zhuǎn)變，從奴隸時(shí)代、封建時(shí)代的特權(quán)、壓迫以及國家本為到現(xiàn)代社會(huì)的自由、平等、權(quán)利、個(gè)人本位，正義推動(dòng)了法律精神的進(jìn)化。

其次，在一個(gè)人治國家，法律即使存在也并不具有其應(yīng)有的地位，統(tǒng)治者自由的意志才是凌駕于包括法律在內(nèi)的所有一切的最高意志。統(tǒng)治者可以憑借其一時(shí)的情緒和意志宣布適用還是不適用某一法律，也就是說統(tǒng)治者可以今天說法律是有效的，可是他明天認(rèn)為這個(gè)法律對(duì)其不利又說它是無效的，他可以自由的給人民設(shè)定法律并沒有規(guī)定的義務(wù)，也可以給予某些人特權(quán)，所有一切都取決于他當(dāng)時(shí)的想法，法律可以說接近于形同虛設(shè)。而在一個(gè)法治社會(huì)，情況卻是截然不同的，在這樣的社會(huì)，法律的效力高于一切，統(tǒng)治者不能僅憑其一時(shí)的興致改變法律賦予人民的權(quán)利義務(wù)，改變?nèi)藗冊(cè)撟鍪裁椿虿辉撟鍪裁矗呐滤J(rèn)為這一刻他的想法比現(xiàn)行法律更加合理，更有利于國家。人治國家和法治國家之所以會(huì)有如此大的差別，很重要的一個(gè)原因是隨著社會(huì)的進(jìn)步，人們正義觀也進(jìn)步了，統(tǒng)治者意識(shí)到法治比人治更被人民的青睞和接受，也更有利于其統(tǒng)治。此外，正義的法律由于符合社會(huì)心理，在人民心中自然而然的樹立起權(quán)威，使人們從內(nèi)心深處信服于法律。綜上，正義促進(jìn)了法律形式和實(shí)質(zhì)上地位的提高。

再次，法治的實(shí)現(xiàn)還依賴于將基本權(quán)利規(guī)定于法律之中，使得人民的權(quán)利真正有法可依，此外，對(duì)權(quán)力的控制也必不可少，否則政府及其官員就會(huì)因?yàn)闉E權(quán)和腐敗而破壞法律賦予人們的權(quán)利，導(dǎo)致這些權(quán)利名存實(shí)亡。正義則使得法律在這些方面取得極大的進(jìn)步，從而使法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)更加完善，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是正義觀推動(dòng)了憲法的產(chǎn)生。二是正義推動(dòng)了控權(quán)行政法的產(chǎn)生與完善。三是正義推動(dòng)了程序法質(zhì)與量的提高。四是正義催生了專門針對(duì)國家機(jī)關(guān)的訴訟形式：憲法訴訟和行政訴訟，用正義之劍糾正不良立法和不良行政。

最后，正義有力地保障法律的實(shí)施。法律最重要的價(jià)值在于正義，它是體現(xiàn)和維護(hù)正義的工具，與正義疏離的法律將受到人們心理上極大的排斥從而失去其生命力。而正義的法律則能深入人心，使人民發(fā)自內(nèi)心的信仰并服從法律。

四、法對(duì)正義的實(shí)現(xiàn)作用

“正義只有通過良好的法律才能實(shí)現(xiàn)”，“法是善良和正義的藝術(shù)”。這些古老的法學(xué)格言和法的定義表明法是實(shí)現(xiàn)正義的手段。法律作為正義的產(chǎn)物，其最重要的價(jià)值就在于維護(hù)和實(shí)現(xiàn)正義。正義的形式和內(nèi)容多種多樣、不勝枚舉，因此法律所維護(hù)的正義也是多樣的。筆者認(rèn)為，總結(jié)起來，可以將法律維護(hù)的正義歸納為兩個(gè)方面，即實(shí)體正義和程序正義。

首先，法律保障實(shí)體正義主要表現(xiàn)在法律賦予人們權(quán)利，規(guī)定義務(wù)，使人們知道什么可以做，什么不能做，并規(guī)定各種社會(huì)資源的分配，以維護(hù)社會(huì)的基本公平。法律的這個(gè)功能由實(shí)體法來實(shí)現(xiàn)，如刑法、物權(quán)法、合同法、公司法、土地管理法等。

其次，法律保障保障程序正義的實(shí)現(xiàn)。2009年發(fā)生的唐福珍因拆遷而自焚的案件在社會(huì)上產(chǎn)生強(qiáng)烈的反響。我國的拆遷制度雖稱不上完善，但也賦予了被拆遷人廣泛的權(quán)利，為什么在這起事件中，被拆遷人還是會(huì)因?yàn)椴粷M城管的拆遷行為而自焚并最終釀成慘劇呢？實(shí)體法雖然通過規(guī)定權(quán)利義務(wù)，規(guī)定社會(huì)資源的分配來維護(hù)實(shí)體正義，但僅有這些所謂的實(shí)體正義，很多時(shí)候并不能使正義得到真正的維護(hù)，因此實(shí)體正義只構(gòu)成正義的半張臉[4]。因?yàn)?，如果法律只?guī)定實(shí)體的權(quán)利義務(wù)，而不告訴人們?nèi)绾瓮ㄟ^自己的行為行使權(quán)利并要求他人履行義務(wù)，那么實(shí)體正義也將成為鏡中花、水中月。很顯然，沒有程序，實(shí)體法所確立的正義將無法實(shí)現(xiàn)。這就是法律為什么不僅規(guī)定了所有權(quán)，還賦予所有權(quán)人以物上請(qǐng)求權(quán)；不僅在刑法中規(guī)定了死刑，還在刑事訴訟法中規(guī)定死刑只能由中級(jí)以上人民法院判決，還規(guī)定了死刑復(fù)核程序；不僅規(guī)定經(jīng)營者不能知假賣假，還規(guī)定執(zhí)法人員在搜查時(shí)必須出示證件等等。由此看來，程序正義和實(shí)體正義就猶如一棵樹的樹干和枝葉，實(shí)體正義離開了程序正義就如同一棵樹沒有樹干為枝葉汲取能量，整棵樹就將枯萎，實(shí)體正義也將失去其存在的意義?，F(xiàn)行的法律框架下，程序正義主要通過刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法來保障，某些實(shí)體法也會(huì)設(shè)置少量的程序性規(guī)定。在“唐福珍案件”中，實(shí)體法規(guī)定了實(shí)體正義，甚至相應(yīng)的行政法也規(guī)定了執(zhí)法人員在進(jìn)行拆遷時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的程序，其中就包括禁止暴力拆遷。雖然官方只確認(rèn)了被拆遷人的暴力抗拆，但即便如此，也不能否認(rèn)城管拆遷隊(duì)在執(zhí)法過程中可能存在的暴力拆遷的行為。俗話說“一個(gè)巴掌拍不響”，如果執(zhí)法人員在執(zhí)法中在執(zhí)法中遵守程序，這樣的慘劇就會(huì)更少的發(fā)生，社會(huì)也將更加穩(wěn)定、和諧。因此法律保障程序正義還有重要的前提，即正義的法制，法治。

參考文獻(xiàn)：

[1]張?zhí)O.法與正義的關(guān)系[J].經(jīng)濟(jì)與法，2007，（3）.

[2]司春燕.法與正義的關(guān)系芻議[J].桂海論叢，2011，（4）.

[3]白冰.淺談法與正義的關(guān)系[J].法制與社會(huì)，2009，（21）.

[4]戴博韜.法與正義[N].吉林日?qǐng)?bào)，2003-08-15.

篇（2）

一、柏拉圖和他的《理想國》

（一）《理想國》簡(jiǎn)述

柏拉圖作為古希臘一位偉大的思想家，其著述頗豐，在他浩瀚的著作中關(guān)于政治和法律的對(duì)話極其經(jīng)典，對(duì)后世的法律思想產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。最能體現(xiàn)柏拉圖法律思想的是他的兩篇對(duì)話集：《理想國》、《法律篇》。而這兩篇著作著重體現(xiàn)了他的法律思想發(fā)展的歷程?！独硐雵房梢哉f是最早的一部探討哲學(xué)的著作，是柏拉圖智慧的結(jié)晶，也是他最負(fù)聲名的作品。

（二）《理想國》中不同的正義觀

《理想國》是從探討“什么是正義”開始的，書中與蘇格拉底討論正義問題的幾個(gè)人提出了各自對(duì)正義的看法?？朔逅拐J(rèn)為正義就是欠債還錢；玻勒馬霍斯認(rèn)為正義就是以善待友，以惡對(duì)敵；特拉敘馬霍斯認(rèn)為正義就是強(qiáng)者的利益。

柏拉圖否認(rèn)了那些通常的正義的定義，并闡述了自己的正義觀。他將正義看作是組成城邦的各個(gè)部分（即統(tǒng)治者、護(hù)衛(wèi)者、農(nóng)民及工匠）“按照其本性各司其職、各安其位”，強(qiáng)調(diào)每個(gè)人在城邦都只能承擔(dān)一項(xiàng)工作而不得相互僭越，只有這樣，城邦才能穩(wěn)定。他從國家整體目標(biāo)的視角出發(fā)，提出正義不僅是個(gè)人的德性，而且是國家和個(gè)人的共同德性不但是對(duì)個(gè)人的要求，更是對(duì)國家的要求。由此開始了他對(duì)城邦正義和個(gè)人正義的追求。

（三）城邦的正義和個(gè)人的正義

《理想國》的副標(biāo)題為論正義，可以從某種角度上說，《理想國》全文都是柏拉圖對(duì)正義思想的討論，《理想國》就是一部“正義論”。 從什么不是正義到論述什么是正義，從正義本身是什么到論述正義的結(jié)果及正義將帶來的利益，從城邦正義到個(gè)人正義，柏拉圖對(duì)正義進(jìn)行了細(xì)致的探討。

柏拉圖引用腓尼基神話，提出了人有金、銀、銅、鐵之分的觀點(diǎn)。由于先天的差異，公民存在著金、銀、銅、鐵之區(qū)分，一個(gè)人在城邦中應(yīng)居于什么樣的等級(jí)，只取決于他身上的金、銀、銅、鐵的比例，也就是他的天性和努力。人們追求各種美德如智慧、勇氣、節(jié)制，一個(gè)正義的城邦也應(yīng)該具有這些美德。在一個(gè)理想的國家里，智慧、勇敢和節(jié)制要有序、合理的加以安排。柏拉圖認(rèn)為，正義的國家就是智慧、勇敢、節(jié)制三者和諧有序的結(jié)合，而正義就是社會(huì)各個(gè)階層周守本分、各盡其責(zé)，一個(gè)正義的城邦——理想國，就是一個(gè)各人按照天性，做自己應(yīng)做的本分工作的共同體。

二、對(duì)憲法秩序構(gòu)建的啟示

柏拉圖在《理想國》中明確指出不正義的法律不是好法律,并且認(rèn)為城邦正義與個(gè)人正義是相輔相成的,個(gè)人如果違法,城邦正義便不存在。在他看來,人性中三部分和諧便是正義、美德,也即是合法的;當(dāng)不正當(dāng)欲望占主導(dǎo)地位,打破三者和諧時(shí),便是不正義,一個(gè)人便會(huì)違法。在柏拉圖看來正義就是有秩序和一種和諧的狀態(tài)，不正義則相反，也就是他所說的這樣一種狀態(tài)，對(duì)于城邦而言就是指各階層之間互相不配合，爭(zhēng)斗，對(duì)于個(gè)人而言就是靈魂內(nèi)部的不和諧狀態(tài)，相互之間有爭(zhēng)斗。

憲法秩序是通過憲法規(guī)范確認(rèn)和保護(hù)的社會(huì)秩序，是憲法規(guī)范指導(dǎo)、約束人們行為之后形成的和諧、有序的社會(huì)關(guān)系狀態(tài)，是“現(xiàn)實(shí)憲法、觀念憲法、和成文憲法的協(xié)調(diào)與和諧”。 它包括憲法規(guī)范和制度本身的科學(xué)合理與人們的憲法行為及憲法關(guān)系的和諧一致。憲法秩序在內(nèi)容上表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是成文憲法所確認(rèn)的政治體制、經(jīng)濟(jì)體制等能夠有效地運(yùn)行，即各種憲法主體在以政治、經(jīng)濟(jì)、文化為內(nèi)容的社會(huì)交往中，按照憲法實(shí)體性與程序性的規(guī)定，各盡其責(zé)，各得其所；二是公民基本權(quán)利得到憲法的切實(shí)確認(rèn)，并得到尊重與保障和為公民所實(shí)際享有。憲法秩序是在憲法的指導(dǎo)下形成的一種和諧、有序的秩序，而柏拉圖的理想國也是一種由各階層相互協(xié)調(diào)、相互配合形成的一種和諧、有序的國家。因此，柏拉圖的正義觀對(duì)今天憲法秩序的構(gòu)建有重大的啟示。主要包括一下方面：實(shí)現(xiàn)憲法秩序要努力做到實(shí)現(xiàn)社會(huì)成員之間的和諧、在國家權(quán)力之間實(shí)現(xiàn)和諧和實(shí)現(xiàn)社會(huì)成員和國家權(quán)力機(jī)關(guān)的和諧。

（一）保障公民的憲法權(quán)利，實(shí)現(xiàn)市民社會(huì)成員之間的和諧。

柏拉圖看來，在一個(gè)理想的社會(huì)里，各個(gè)階級(jí)相互配合，相互協(xié)調(diào)才是一個(gè)正義的國家，而要實(shí)現(xiàn)這一城邦的正義，必須重視個(gè)人的正義，在他看來城邦的正義和個(gè)人的正義是相互對(duì)照，相輔相成的。個(gè)人如果違法,城邦正義便不存在。所以要實(shí)現(xiàn)城邦的正義就必須先實(shí)現(xiàn)個(gè)人的正義。憲法是國家的根本大法，必須首先對(duì)公民權(quán)利予以保障，對(duì)公民的利益給予確認(rèn)，使公民享有充分的自由，實(shí)現(xiàn)人與人之間的平等。其

次，憲法還要通過對(duì)國家權(quán)力機(jī)關(guān)的規(guī)范來保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。近代憲法最主要、最核心的價(jià)值在于它是公民權(quán)利的保障書。列寧曾經(jīng)指出，憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙。

（二）在國家權(quán)力之間實(shí)現(xiàn)和諧

理想國中關(guān)于城邦正義的定義他將正義看作是組成城邦的各個(gè)部分（即統(tǒng)治者、護(hù)衛(wèi)者、農(nóng)民及工匠）“按照其本性各司其職、各安其位”，強(qiáng)調(diào)每個(gè)人在城邦都只能承擔(dān)一項(xiàng)工作而不得相互僭越，只有這樣，城邦才能穩(wěn)定。同樣，憲法秩序的構(gòu)建也要求合理的來配置國家機(jī)關(guān)的公共權(quán)力，實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力的優(yōu)化配置。而要做到這一點(diǎn)就要求憲法對(duì)各類國家機(jī)關(guān)的設(shè)置及各自職權(quán)作出詳細(xì)規(guī)定，一方面使國家機(jī)關(guān)的存在具有憲法依據(jù)，同時(shí)，使各個(gè)國家機(jī)關(guān)各司其職、分工負(fù)責(zé)互不僭越。立法機(jī)關(guān)要嚴(yán)格按照立法法制定法律，逐步建立起完備的法律體系，使國家各項(xiàng)事業(yè)有法可依； 行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格依法行政。使各級(jí)政府及其工作人員嚴(yán)格依法行使其權(quán)力，依法處理國家各種事務(wù)。 司法機(jī)關(guān)要公正司法、嚴(yán)格執(zhí)法。所以，使國家權(quán)力機(jī)關(guān)依照憲法的規(guī)定，各司其職，各安其位，每一國家權(quán)力機(jī)關(guān)承擔(dān)自己本職的工作，互不僭越，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，構(gòu)建良好的憲法秩序。

參考文獻(xiàn)：

[1]古希臘：柏拉圖《理想國》郭斌和，張竹明譯，商務(wù)印書館，1986年版，第57頁.

篇（3）

一、柏拉圖和他的《理想國》

（一）《理想國》簡(jiǎn)述

柏拉圖作為古希臘一位偉大的思想家，其著述頗豐，在他浩瀚的著作中關(guān)于政治和法律的對(duì)話極其經(jīng)典，對(duì)后世的法律思想產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。最能體現(xiàn)柏拉圖法律思想的是他的兩篇對(duì)話集：《理想國》、《法律篇》。而這兩篇著作著重體現(xiàn)了他的法律思想發(fā)展的歷程?！独硐雵房梢哉f是最早的一部探討哲學(xué)的著作，是柏拉圖智慧的結(jié)晶，也是他最負(fù)聲名的作品。

（二）《理想國》中不同的正義觀

《理想國》是從探討“什么是正義”開始的，書中與蘇格拉底討論正義問題的幾個(gè)人提出了各自對(duì)正義的看法?？朔逅拐J(rèn)為正義就是欠債還錢；玻勒馬霍斯認(rèn)為正義就是以善待友，以惡對(duì)敵；特拉敘馬霍斯認(rèn)為正義就是強(qiáng)者的利益。

柏拉圖否認(rèn)了那些通常的正義的定義，并闡述了自己的正義觀。他將正義看作是組成城邦的各個(gè)部分（即統(tǒng)治者、護(hù)衛(wèi)者、農(nóng)民及工匠）“按照其本性各司其職、各安其位”，強(qiáng)調(diào)每個(gè)人在城邦都只能承擔(dān)一項(xiàng)工作而不得相互僭越，只有這樣，城邦才能穩(wěn)定。他從國家整體目標(biāo)的視角出發(fā)，提出正義不僅是個(gè)人的德性，而且是國家和個(gè)人的共同德性不但是對(duì)個(gè)人的要求，更是對(duì)國家的要求。由此開始了他對(duì)城邦正義和個(gè)人正義的追求。

（三）城邦的正義和個(gè)人的正義

《理想國》的副標(biāo)題為論正義，可以從某種角度上說，《理想國》全文都是柏拉圖對(duì)正義思想的討論，《理想國》就是一部“正義論”。 從什么不是正義到論述什么是正義，從正義本身是什么到論述正義的結(jié)果及正義將帶來的利益，從城邦正義到個(gè)人正義，柏拉圖對(duì)正義進(jìn)行了細(xì)致的探討。

柏拉圖引用腓尼基神話，提出了人有金、銀、銅、鐵之分的觀點(diǎn)。由于先天的差異，公民存在著金、銀、銅、鐵之區(qū)分，一個(gè)人在城邦中應(yīng)居于什么樣的等級(jí)，只取決于他身上的金、銀、銅、鐵的比例，也就是他的天性和努力。人們追求各種美德如智慧、勇氣、節(jié)制，一個(gè)正義的城邦也應(yīng)該具有這些美德。在一個(gè)理想的國家里，智慧、勇敢和節(jié)制要有序、合理的加以安排。柏拉圖認(rèn)為，正義的國家就是智慧、勇敢、節(jié)制三者和諧有序的結(jié)合，而正義就是社會(huì)各個(gè)階層周守本分、各盡其責(zé)，一個(gè)正義的城邦——理想國，就是一個(gè)各人按照天性，做自己應(yīng)做的本分工作的共同體。

二、對(duì)憲法秩序構(gòu)建的啟示

柏拉圖在《理想國》中明確指出不正義的法律不是好法律,并且認(rèn)為城邦正義與個(gè)人正義是相輔相成的,個(gè)人如果違法,城邦正義便不存在。在他看來,人性中三部分和諧便是正義、美德,也即是合法的;當(dāng)不正當(dāng)欲望占主導(dǎo)地位,打破三者和諧時(shí),便是不正義,一個(gè)人便會(huì)違法。在柏拉圖看來正義就是有秩序和一種和諧的狀態(tài)，不正義則相反，也就是他所說的這樣一種狀態(tài)，對(duì)于城邦而言就是指各階層之間互相不配合，爭(zhēng)斗，對(duì)于個(gè)人而言就是靈魂內(nèi)部的不和諧狀態(tài)，相互之間有爭(zhēng)斗。

憲法秩序是通過憲法規(guī)范確認(rèn)和保護(hù)的社會(huì)秩序，是憲法規(guī)范指導(dǎo)、約束人們行為之后形成的和諧、有序的社會(huì)關(guān)系狀態(tài)，是“現(xiàn)實(shí)憲法、觀念憲法、和成文憲法的協(xié)調(diào)與和諧”。 它包括憲法規(guī)范和制度本身的科學(xué)合理與人們的憲法行為及憲法關(guān)系的和諧一致。憲法秩序在內(nèi)容上表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是成文憲法所確認(rèn)的政治體制、經(jīng)濟(jì)體制等能夠有效地運(yùn)行，即各種憲法主體在以政治、經(jīng)濟(jì)、文化為內(nèi)容的社會(huì)交往中，按照憲法實(shí)體性與程序性的規(guī)定，各盡其責(zé)，各得其所；二是公民基本權(quán)利得到憲法的切實(shí)確認(rèn)，并得到尊重與保障和為公民所實(shí)際享有。憲法秩序是在憲法的指導(dǎo)下形成的一種和諧、有序的秩序，而柏拉圖的理想國也是一種由各階層相互協(xié)調(diào)、相互配合形成的一種和諧、有序的國家。因此，柏拉圖的正義觀對(duì)今天憲法秩序的構(gòu)建有重大的啟示。主要包括一下方面：實(shí)現(xiàn)憲法秩序要努力做到實(shí)現(xiàn)社會(huì)成員之間的和諧、在國家權(quán)力之間實(shí)現(xiàn)和諧和實(shí)現(xiàn)社會(huì)成員和國家權(quán)力機(jī)關(guān)的和諧。

（一）保障公民的憲法權(quán)利，實(shí)現(xiàn)市民社會(huì)成員之間的和諧。

柏拉圖看來，在一個(gè)理想的社會(huì)里，各個(gè)階級(jí)相互配合，相互協(xié)調(diào)才是一個(gè)正義的國家，而要實(shí)現(xiàn)這一城邦的正義，必須重視個(gè)人的正義，在他看來城邦的正義和個(gè)人的正義是相互對(duì)照，相輔相成的。個(gè)人如果違法,城邦正義便不存在。所以要實(shí)現(xiàn)城邦的正義就必須先實(shí)現(xiàn)個(gè)人的正義。憲法是國家的根本大法，必須首先對(duì)公民權(quán)利予以保障，對(duì)公民的利益給予確認(rèn)，使公民享有充分的自由，實(shí)現(xiàn)人與人之間的平等。其次，憲法還要通過對(duì)國家權(quán)力機(jī)關(guān)的規(guī)范來保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。近代憲法最主要、最核心的價(jià)值在于它是公民權(quán)利的保障書。列寧曾經(jīng)指出，憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙。

（二）在國家權(quán)力之間實(shí)現(xiàn)和諧

理想國中關(guān)于城邦正義的定義他將正義看作是組成城邦的各個(gè)部分（即統(tǒng)治者、護(hù)衛(wèi)者、農(nóng)民及工匠）“按照其本性各司其職、各安其位”，強(qiáng)調(diào)每個(gè)人在城邦都只能承擔(dān)一項(xiàng)工作而不得相互僭越，只有這樣，城邦才能穩(wěn)定。同樣，憲法秩序的構(gòu)建也要求合理的來配置國家機(jī)關(guān)的公共權(quán)力，實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力的優(yōu)化配置。而要做到這一點(diǎn)就要求憲法對(duì)各類國家機(jī)關(guān)的設(shè)置及各自職權(quán)作出詳細(xì)規(guī)定，一方面使國家機(jī)關(guān)的存在具有憲法依據(jù)，同時(shí)，使各個(gè)國家機(jī)關(guān)各司其職、分工負(fù)責(zé)互不僭越。立法機(jī)關(guān)要嚴(yán)格按照立法法制定法律，逐步建立起完備的法律體系，使國家各項(xiàng)事業(yè)有法可依； 行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格依法行政。使各級(jí)政府及其工作人員嚴(yán)格依法行使其權(quán)力，依法處理國家各種事務(wù)。 司法機(jī)關(guān)要公正司法、嚴(yán)格執(zhí)法。所以，使國家權(quán)力機(jī)關(guān)依照憲法的規(guī)定，各司其職，各安其位，每一國家權(quán)力機(jī)關(guān)承擔(dān)自己本職的工作，互不僭越，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，構(gòu)建良好的憲法秩序。

參考文獻(xiàn)：

[1]古希臘：柏拉圖《理想國》郭斌和，張竹明譯，商務(wù)印書館，1986年版，第57頁.

篇（4）

關(guān)鍵詞：社會(huì)正義 法治 法治保障 

 

一、正義的基本內(nèi)容 

(一)古代中國的傳統(tǒng)學(xué)說中的正義界定 

有學(xué)者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個(gè)名詞,從而該詞無論從中國哲學(xué)史還是倫理學(xué)史中都未獲得過某個(gè)定義式的范疇。但是筆者認(rèn)為,由于中國古代社會(huì)無論從國家統(tǒng)治還是學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應(yīng)該說有關(guān)正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。 

先秦儒家實(shí)行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因?yàn)閺娜寮业囊暯强磥?君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關(guān)系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?nbsp;

在仁、禮和正義這三者關(guān)系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個(gè)人的道德準(zhǔn)則,其在內(nèi)心起到激勵(lì)作用。 

我們認(rèn)為,中國古代社會(huì)中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點(diǎn)下,社會(huì)中的每一個(gè)成員的平等權(quán)利與普遍自由不予認(rèn)可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。 

總之,在的語境下,正義這一價(jià)值判斷無論以基本模式或者道德標(biāo)準(zhǔn)來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動(dòng)。如果不考慮經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、具體風(fēng)俗、文化、地域,那么就不正當(dāng)、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。 

(二)西方視野下的正義內(nèi)容 

1.美德意義下的正義觀 

柏拉圖、亞里士多德這對(duì)師徒對(duì)于正義理論的闡述對(duì)后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計(jì)的影響。 

柏拉圖對(duì)在他的《理想國》中對(duì)正義下了這么一個(gè)定義:“正義就是做應(yīng)當(dāng)做的事。”在這里,正義被理解成為了個(gè)人行為符合道德的要求。每一個(gè)人都需要按照道德所指示的,誠實(shí)地完成社會(huì)所賦予其的角色定位,以及完成社會(huì)所交付的任務(wù)。 

亞里士多德在《尼科馬克倫理學(xué)》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認(rèn)為,關(guān)乎于正義,實(shí)際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點(diǎn)直至今日,還在被法哲學(xué)、法理學(xué)學(xué)界所關(guān)心與討論。 

2.新自由主義視角下的正義觀 

二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對(duì)正義理論的最佳的一個(gè)注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點(diǎn):第一個(gè)原則,每個(gè)人對(duì)于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個(gè)原則,社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排,使它們:在與正義的儲(chǔ)存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機(jī)會(huì)公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。雖然對(duì)于無知之幕還有諸多爭(zhēng)議,但是其把自由、平等等價(jià)值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會(huì)提供了一個(gè)嶄新的平臺(tái)。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會(huì)的制度安排與權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責(zé)任等實(shí)現(xiàn)契合式的吻合,達(dá)到一種每一個(gè)人都希翼的合理狀態(tài)。 

二、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的途徑 

實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個(gè)要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎(chǔ),司法正義是立法正義的邏輯結(jié)果。 

(一)立法正義 

篇（5）

 

一、正義的基本內(nèi)容 

(一)古代中國的傳統(tǒng)學(xué)說中的正義界定 

有學(xué)者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個(gè)名詞,從而該詞無論從中國哲學(xué)史還是倫理學(xué)史中都未獲得過某個(gè)定義式的范疇。但是筆者認(rèn)為,由于中國古代社會(huì)無論從國家統(tǒng)治還是學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應(yīng)該說有關(guān)正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。 

先秦儒家實(shí)行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因?yàn)閺娜寮业囊暯强磥?君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關(guān)系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?nbsp;

在仁、禮和正義這三者關(guān)系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個(gè)人的道德準(zhǔn)則,其在內(nèi)心起到激勵(lì)作用。 

我們認(rèn)為,中國古代社會(huì)中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點(diǎn)下,社會(huì)中的每一個(gè)成員的平等權(quán)利與普遍自由不予認(rèn)可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。 

總之,在的語境下,正義這一價(jià)值判斷無論以基本模式或者道德標(biāo)準(zhǔn)來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動(dòng)。如果不考慮經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、具體風(fēng)俗、文化、地域,那么就不正當(dāng)、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。 

(二)西方視野下的正義內(nèi)容 

1.美德意義下的正義觀 

柏拉圖、亞里士多德這對(duì)師徒對(duì)于正義理論的闡述對(duì)后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計(jì)的影響。 

柏拉圖對(duì)在他的《理想國》中對(duì)正義下了這么一個(gè)定義:“正義就是做應(yīng)當(dāng)做的事?！痹谶@里,正義被理解成為了個(gè)人行為符合道德的要求。每一個(gè)人都需要按照道德所指示的,誠實(shí)地完成社會(huì)所賦予其的角色定位,以及完成社會(huì)所交付的任務(wù)。 

亞里士多德在《尼科馬克倫理學(xué)》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認(rèn)為,關(guān)乎于正義,實(shí)際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點(diǎn)直至今日,還在被法哲學(xué)、法理學(xué)學(xué)界所關(guān)心與討論。 

2.新自由主義視角下的正義觀 

二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對(duì)正義理論的最佳的一個(gè)注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點(diǎn):第一個(gè)原則,每個(gè)人對(duì)于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個(gè)原則,社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排,使它們:在與正義的儲(chǔ)存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機(jī)會(huì)公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。雖然對(duì)于無知之幕還有諸多爭(zhēng)議,但是其把自由、平等等價(jià)值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會(huì)提供了一個(gè)嶄新的平臺(tái)。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會(huì)的制度安排與權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責(zé)任等實(shí)現(xiàn)契合式的吻合,達(dá)到一種每一個(gè)人都希翼的合理狀態(tài)。 

二、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的途徑 

實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個(gè)要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎(chǔ),司法正義是立法正義的邏輯結(jié)果。 

(一)立法正義 

實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價(jià)值。亞里士多德在政治學(xué)中提出:法治應(yīng)當(dāng)包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應(yīng)該本身是制定的良好的法。 

1.立法的客觀基礎(chǔ) 

法律作為社會(huì)的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當(dāng)性,合理性理所應(yīng)當(dāng)要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當(dāng)法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要,對(duì)于現(xiàn)實(shí)有了符合人民期待的回應(yīng)時(shí),法律才具有了正義價(jià)值。無論從中國古代所提出的法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當(dāng)時(shí)一個(gè)民族所達(dá)到的文明程序相適應(yīng)”,抑或是美國人本主義心理學(xué)家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價(jià)值的追求。 

2.一般性與特殊性的統(tǒng)一 

法律在社會(huì)的運(yùn)行過程中,由于價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的不斷變化,法律也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的調(diào)適,那么在這一過程中,有兩組關(guān)系就容易發(fā)生矛盾、對(duì)立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預(yù)期;但是社會(huì)的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動(dòng)成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)成為了一句空談。此時(shí),我們應(yīng)當(dāng)使得兩者相互統(tǒng)一起來。 

法律的絕對(duì)溫度容易導(dǎo)致社會(huì)制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應(yīng)具備的價(jià)值理性與工具理性。 

在制定法律方面,我們認(rèn)為應(yīng)該保持一種開放的視野,以一種動(dòng)態(tài)的、關(guān)系化的思維來面對(duì)問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機(jī)結(jié)合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價(jià)值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì),即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛?！?nbsp;

(二)司法正義 

篇（6）

 

一、正義的基本內(nèi)容 

(一)古代中國的傳統(tǒng)學(xué)說中的正義界定 

有學(xué)者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個(gè)名詞,從而該詞無論從中國哲學(xué)史還是倫理學(xué)史中都未獲得過某個(gè)定義式的范疇。但是筆者認(rèn)為,由于中國古代社會(huì)無論從國家統(tǒng)治還是學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應(yīng)該說有關(guān)正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。 

先秦儒家實(shí)行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因?yàn)閺娜寮业囊暯强磥?君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關(guān)系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?nbsp;

在仁、禮和正義這三者關(guān)系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個(gè)人的道德準(zhǔn)則,其在內(nèi)心起到激勵(lì)作用。 

我們認(rèn)為,中國古代社會(huì)中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點(diǎn)下,社會(huì)中的每一個(gè)成員的平等權(quán)利與普遍自由不予認(rèn)可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。 

總之,在的語境下,正義這一價(jià)值判斷無論以基本模式或者道德標(biāo)準(zhǔn)來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動(dòng)。如果不考慮經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、具體風(fēng)俗、文化、地域,那么就不正當(dāng)、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。 

(二)西方視野下的正義內(nèi)容 

1.美德意義下的正義觀 

柏拉圖、亞里士多德這對(duì)師徒對(duì)于正義理論的闡述對(duì)后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計(jì)的影響。 

柏拉圖對(duì)在他的《理想國》中對(duì)正義下了這么一個(gè)定義:“正義就是做應(yīng)當(dāng)做的事。”在這里,正義被理解成為了個(gè)人行為符合道德的要求。每一個(gè)人都需要按照道德所指示的,誠實(shí)地完成社會(huì)所賦予其的角色定位,以及完成社會(huì)所交付的任務(wù)。 

亞里士多德在《尼科馬克倫理學(xué)》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認(rèn)為,關(guān)乎于正義,實(shí)際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點(diǎn)直至今日,還在被法哲學(xué)、法理學(xué)學(xué)界所關(guān)心與討論。 

2.新自由主義視角下的正義觀 

二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對(duì)正義理論的最佳的一個(gè)注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點(diǎn):第一個(gè)原則,每個(gè)人對(duì)于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個(gè)原則,社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排,使它們:在與正義的儲(chǔ)存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機(jī)會(huì)公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。雖然對(duì)于無知之幕還有諸多爭(zhēng)議,但是其把自由、平等等價(jià)值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會(huì)提供了一個(gè)嶄新的平臺(tái)。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會(huì)的制度安排與權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責(zé)任等實(shí)現(xiàn)契合式的吻合,達(dá)到一種每一個(gè)人都希翼的合理狀態(tài)。 

二、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的途徑 

實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個(gè)要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎(chǔ),司法正義是立法正義的邏輯結(jié)果。 

(一)立法正義 

實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價(jià)值。亞里士多德在政治學(xué)中提出:法治應(yīng)當(dāng)包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應(yīng)該本身是制定的良好的法。 

1.立法的客觀基礎(chǔ) 

法律作為社會(huì)的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當(dāng)性,合理性理所應(yīng)當(dāng)要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當(dāng)法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要,對(duì)于現(xiàn)實(shí)有了符合人民期待的回應(yīng)時(shí),法律才具有了正義價(jià)值。無論從中國古代所提出的法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當(dāng)時(shí)一個(gè)民族所達(dá)到的文明程序相適應(yīng)”,抑或是美國人本主義心理學(xué)家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價(jià)值的追求。 

2.一般性與特殊性的統(tǒng)一 

法律在社會(huì)的運(yùn)行過程中,由于價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的不斷變化,法律也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的調(diào)適,那么在這一過程中,有兩組關(guān)系就容易發(fā)生矛盾、對(duì)立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預(yù)期;但是社會(huì)的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動(dòng)成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)成為了一句空談。此時(shí),我們應(yīng)當(dāng)使得兩者相互統(tǒng)一起來。 

法律的絕對(duì)溫度容易導(dǎo)致社會(huì)制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應(yīng)具備的價(jià)值理性與工具理性。 

在制定法律方面,我們認(rèn)為應(yīng)該保持一種開放的視野,以一種動(dòng)態(tài)的、關(guān)系化的思維來面對(duì)問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機(jī)結(jié)合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價(jià)值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì),即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛?！?nbsp;

(二)司法正義 

篇（7）

中圖分類號(hào)：D9　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1672-3198(2009)05-0222-02

1　中外學(xué)者對(duì)正當(dāng)法律程序的界定

雖然人們很早就提出了正當(dāng)法律程序的概念，但當(dāng)時(shí)更大程度上是將必須的法律程序當(dāng)作制約王權(quán)的一種形式工具，即程序工具主義。后來又演化為保障實(shí)體權(quán)利的繁瑣儀式，并未真正地去重視蘊(yùn)藏于程序之中的獨(dú)立價(jià)值。或者說，人們并未將程序與實(shí)體視為是對(duì)等并列的兩大法學(xué)范疇。這一狀態(tài)直到20世紀(jì)中后葉才得到改變。1971年，羅爾斯出版了其劃時(shí)代的巨著《正義論》，開始關(guān)注程序的獨(dú)立價(jià)值，其后的羅納德?德沃金也對(duì)程序的道德價(jià)值進(jìn)行論證。羅爾斯在《正義論》中提出了經(jīng)典的正義兩原則，這摒棄了功利主義只關(guān)注結(jié)果正義的方式，真正找到了“純粹程序正義”的法寶。認(rèn)為，“直覺的觀念是：要這樣設(shè)計(jì)社會(huì)系統(tǒng)，以便它無論是什么結(jié)果都是正義的(至少在某一范圍而言)”、“在純粹正義中，不存在對(duì)正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，其結(jié)果也會(huì)是正確的或公平的，無論它們可能會(huì)是一些什么樣的結(jié)果?！蓖晟频某绦蛘x必須符合“首先，對(duì)什么是公平的分配有一個(gè)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)脫離隨后要進(jìn)行的程序來確定，并先于它的標(biāo)準(zhǔn)。其次，設(shè)計(jì)一種保證達(dá)到預(yù)期結(jié)果的程序是有可能的?！钡挛纸鹫J(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過程序設(shè)計(jì)，減少法律實(shí)施中的“道德成本”，人們應(yīng)享有程序權(quán)利，以減少被不公正對(duì)待的可能。薩默斯在總結(jié)了以往的程序價(jià)值理論后，于1974年發(fā)表《對(duì)法律程序中的正義問題的評(píng)價(jià)與改進(jìn)一關(guān)于“程序價(jià)值”的陳辯》的論文，第一次明確提出程序的獨(dú)立價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)問題。歸納出程序價(jià)值的十大原則(包括參與性、正統(tǒng)性、和平性、人道性、尊重個(gè)人尊嚴(yán)、個(gè)人隱私保護(hù)、合意性、公平性、合法性、終結(jié)性等)。

20世紀(jì)90年代以來，中國學(xué)者也對(duì)程序的獨(dú)立價(jià)值進(jìn)行了開拓性研究。如孫笑俠先生的“程序公正六大要義”，陳桂明先生的“訴訟程序六大要素”，陳端華先生的“最低限度程序正義六項(xiàng)要求”等。筆者認(rèn)為，其中最富代表性的應(yīng)該是徐亞文博士提出的最低正當(dāng)程序四方面的要求，包括“法律程序?qū)Τ绦蛑鞒种黧w的正當(dāng)要求”、“程序結(jié)果接受主體對(duì)法律程序的正當(dāng)要求”、“程序法律行為的及時(shí)終結(jié)性”、“程序法的公開、透明性”該論述從各個(gè)方面對(duì)程序獨(dú)立價(jià)值做了探討，并且已有了系統(tǒng)化的跡象。

2　正當(dāng)法律程序的價(jià)值定位演進(jìn)

2.1　程序本位主義代替程序工具主義

程序工具主義將法律程序視為法律實(shí)體的附庸，無視法律程序在維護(hù)公民權(quán)利和實(shí)現(xiàn)法治過程中的巨大獨(dú)立價(jià)值，后來受到廣泛的質(zhì)疑及批判，繼而程序本位主義出現(xiàn)。該主義則認(rèn)為，法律程序在實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利方面固然有著巨大作用，但程序更彌珍貴的價(jià)值更在于程序之中所體現(xiàn)的正義、公平、法治、秩序等獨(dú)立品格，不應(yīng)該因?yàn)槌绦驅(qū)?shí)體的作用而否認(rèn)其更彌珍貴的內(nèi)在獨(dú)立價(jià)值。在西方法律史上，羅爾斯認(rèn)為程序具有純粹正義的獨(dú)立價(jià)值和德沃金將程序的價(jià)值定位于主體的道德，這都是肯定了程序獨(dú)立地位的表現(xiàn)。

2.2　價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)重塑：正當(dāng)法律程序系統(tǒng)論

中外學(xué)者對(duì)正當(dāng)法律程序的研究無疑是開拓而富建設(shè)性的。將人們的眼光從單純的實(shí)體的庸俗儀式拉回到程序本身，歸還了程序本身的獨(dú)立面貌，促使人們重新探討和審視內(nèi)蘊(yùn)于程序之中的巨大法治價(jià)值。但同時(shí)。在此之中也有一個(gè)巨大的缺陷，即學(xué)者們都只停留在對(duì)正當(dāng)法律程序或日程序正義理論某方面、某層次的價(jià)值進(jìn)行分解孤立的列舉式研究中，而未能向前邁出關(guān)鍵的一步，以構(gòu)建正當(dāng)法律程序的系統(tǒng)化理論。因而各自的論述都顯得繁雜而各家各話、標(biāo)準(zhǔn)不一，這是不利于正當(dāng)法律程序或程序正義理論的進(jìn)一步發(fā)展，不利于正當(dāng)法律程序本身作用的發(fā)揮。因此，應(yīng)整合目前的研究范式，實(shí)現(xiàn)正當(dāng)法律程序的系統(tǒng)化構(gòu)建。我們不僅應(yīng)認(rèn)識(shí)到法律程序的獨(dú)立價(jià)值，還應(yīng)研究這些價(jià)值間的有機(jī)聯(lián)系，并緊扣法的脈搏，實(shí)現(xiàn)正當(dāng)法律程序價(jià)值的系統(tǒng)化。

首先，正當(dāng)法律程序的正義子系統(tǒng)?！罢x子系統(tǒng)”致力于“以看得見的方式實(shí)現(xiàn)正義”，在其中可包括程序的公平價(jià)值、平等參與價(jià)值、自治價(jià)值、尊嚴(yán)維護(hù)價(jià)值和人道價(jià)值等。程序的公平價(jià)值，指程序?qū)θ魏我环蕉际枪灰械摹Ｒ嗉戳_爾斯所言的“該程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，其結(jié)果也會(huì)是正確的或公平的，無論它們可能會(huì)是一些什么樣的結(jié)果”和英國自然法理念“任何人都不能成為自己案件的法官”。程序的平等參與價(jià)值，指程序的設(shè)計(jì)能夠保證雙方享有充分的對(duì)等的參與權(quán)利，并被平等地對(duì)待。“通過參與程序，公民不僅有機(jī)會(huì)表達(dá)自己的觀點(diǎn)，而且有自行決定個(gè)人命運(yùn)的機(jī)會(huì)，這既是它作為現(xiàn)代民主社會(huì)公民自由權(quán)利的程序體現(xiàn)，也是它作為程序價(jià)值的正當(dāng)理由?！背绦虻淖灾蝺r(jià)值，指程序設(shè)計(jì)建立在公民自愿選擇的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)公民的自由權(quán)利。政府行政行為程序，應(yīng)充分征求公民的意見，考慮公民的感受；公民權(quán)利行使程序，則更應(yīng)建立在公民意志基礎(chǔ)之上，公民有權(quán)更改其認(rèn)為不正義的程序。同時(shí)。程序過程之中也必須保證能夠給予公民更多的自主性。程序的尊嚴(yán)維護(hù)和人道價(jià)值，指程序必須以人道的、充分保護(hù)人格尊嚴(yán)的方式進(jìn)行。每一公民在法律面前都是平等的充分權(quán)利主體，不得遭受任何的歧視和人格減損待遇。刑訊逼供、濫用私刑、宗教或種族歧視都是危害尊嚴(yán)價(jià)值的表現(xiàn)。

其次，正當(dāng)法律程序的理性子系統(tǒng)。“理性子系統(tǒng)”則主要致力于程序自身的品格完善，達(dá)到不僅“以看得見的方式實(shí)現(xiàn)正義”，而且“以看得見的最理性最效益的方式實(shí)現(xiàn)正義”，其中可包括程序的效益價(jià)值、確定性價(jià)值、及時(shí)性價(jià)值、終結(jié)性價(jià)值、透明性價(jià)值、開放性價(jià)值等。程序的效益價(jià)值，指程序的進(jìn)行必須經(jīng)濟(jì)而富有效率，能夠以最簡(jiǎn)潔便利的步驟達(dá)成最大的社會(huì)效應(yīng)。程序設(shè)計(jì)應(yīng)該有成本意識(shí)，包括人力成本、金錢成本、時(shí)間成本、社會(huì)成本等。程序的確定性價(jià)值，指程序的步驟是穩(wěn)定的，通過程序產(chǎn)生的結(jié)果也是可以預(yù)見的。只有面對(duì)一個(gè)確定可以預(yù)見的程序，當(dāng)事人的行為結(jié)果和權(quán)利保障也才是確定的，才能夠?yàn)樯鐣?huì)提供良好的法治環(huán)境。程序的及時(shí)性、終結(jié)性價(jià)值，指任何程序都不應(yīng)造成對(duì)程序各方的無理由的拖累，必須盡量快捷地給程序各方以公正的答案，確保各方及時(shí)從不確定性中擺脫出來。程序的透明性、開放性價(jià)值，指程序原則上

應(yīng)保證對(duì)程序各方以及社會(huì)的公開透明，保證程序的進(jìn)入和退出自由開放。陽光是最好的防腐劑，透明開放的程序不僅有利于程序各方便捷地參加程序，也有利于整個(gè)社會(huì)對(duì)程序的有效監(jiān)督。

3　正當(dāng)法律程序的現(xiàn)實(shí)意義

3.1　對(duì)法治建設(shè)的意義

實(shí)體和程序一直是法學(xué)理論的基本范疇之一。從古羅馬原始的“自然正義”到現(xiàn)世方興未艾的程序獨(dú)立價(jià)值理論，程序一路蹣跚地?cái)[脫實(shí)體的束縛，被法學(xué)家們一步步置于更為重要的位置。然而，正如我們所知，對(duì)法律實(shí)體價(jià)值的研究早已是汗牛充棟，形成了龐大充實(shí)的理論體系。相形之下，程序價(jià)值雖然逐漸被發(fā)掘，但更多的是作為實(shí)體正義的附屬研究。即便是少數(shù)專事程序理論研究的學(xué)者，也只是著眼于程序具體價(jià)值的追尋，忽略了程序價(jià)值理論的系統(tǒng)化、學(xué)科化。

然而，誠如美國著名法學(xué)家哈羅德?伯爾曼所指出：“法律的特點(diǎn)――精巧、明確、公開性、客觀性、普遍性――使它成為解決這些干擾、維護(hù)社會(huì)正常秩序的有機(jī)程序?！背绦蚰朔ǖ谋举|(zhì)要義，正如權(quán)利乃法的另一要義一樣。法的各種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，都有賴于實(shí)體權(quán)利與現(xiàn)實(shí)程序載體的共同作用。再精妙的法律，如果喪失了正義、理性的程序表達(dá)，也只能是一紙空文，甚而走向權(quán)利的反面。法學(xué)家及法學(xué)理論的智慧，不僅應(yīng)體現(xiàn)在如何用法的形式來體現(xiàn)權(quán)利，更應(yīng)該體現(xiàn)在如何用法的程序來實(shí)現(xiàn)權(quán)利。應(yīng)更加關(guān)注法律執(zhí)行和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的問題。不僅應(yīng)注意程序?qū)χ黧w的正義性，更應(yīng)注意程序?qū)χ黧w的效益性(理性)，遲到的正義本身便是一種非正義。法治如果只是一種權(quán)利的宣揚(yáng)而缺乏對(duì)這種權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程序保障，權(quán)利只是脫離權(quán)利主體的一句空洞的口號(hào)，沒有任何實(shí)際意義。正當(dāng)法律程序系統(tǒng)論告訴我們，法治不僅包括實(shí)體權(quán)利之治，更包括程序權(quán)利之治；不僅是實(shí)體法之治，更是程序法之治。公民要的，是有嚴(yán)密正當(dāng)程序系統(tǒng)保障實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，政府行使的。應(yīng)該也是有嚴(yán)密正當(dāng)程序系統(tǒng)規(guī)范的權(quán)力。

3.2　對(duì)政治文明建設(shè)的意義

篇（8）

一、正義的基本內(nèi)容

(一)古代中國的傳統(tǒng)學(xué)說中的正義界定

有學(xué)者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個(gè)名詞,從而該詞無論從中國哲學(xué)史還是倫理學(xué)史中都未獲得過某個(gè)定義式的范疇。但是筆者認(rèn)為,由于中國古代社會(huì)無論從國家統(tǒng)治還是學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應(yīng)該說有關(guān)正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。

先秦儒家實(shí)行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因?yàn)閺娜寮业囊暯强磥?君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關(guān)系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?/p>

在仁、禮和正義這三者關(guān)系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個(gè)人的道德準(zhǔn)則,其在內(nèi)心起到激勵(lì)作用。

我們認(rèn)為,中國古代社會(huì)中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點(diǎn)下,社會(huì)中的每一個(gè)成員的平等權(quán)利與普遍自由不予認(rèn)可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。

總之,在的語境下,正義這一價(jià)值判斷無論以基本模式或者道德標(biāo)準(zhǔn)來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動(dòng)。如果不考慮經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、具體風(fēng)俗、文化、地域,那么就不正當(dāng)、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。

(二)西方視野下的正義內(nèi)容

1.美德意義下的正義觀

柏拉圖、亞里士多德這對(duì)師徒對(duì)于正義理論的闡述對(duì)后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計(jì)的影響。

柏拉圖對(duì)在他的《理想國》中對(duì)正義下了這么一個(gè)定義:“正義就是做應(yīng)當(dāng)做的事。”在這里,正義被理解成為了個(gè)人行為符合道德的要求。每一個(gè)人都需要按照道德所指示的,誠實(shí)地完成社會(huì)所賦予其的角色定位,以及完成社會(huì)所交付的任務(wù)。

亞里士多德在《尼科馬克倫理學(xué)》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認(rèn)為,關(guān)乎于正義,實(shí)際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點(diǎn)直至今日,還在被法哲學(xué)、法理學(xué)學(xué)界所關(guān)心與討論。

2.新自由主義視角下的正義觀

二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對(duì)正義理論的最佳的一個(gè)注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點(diǎn):第一個(gè)原則,每個(gè)人對(duì)于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個(gè)原則,社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排,使它們:在與正義的儲(chǔ)存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機(jī)會(huì)公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。雖然對(duì)于無知之幕還有諸多爭(zhēng)議,但是其把自由、平等等價(jià)值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會(huì)提供了一個(gè)嶄新的平臺(tái)。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會(huì)的制度安排與權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責(zé)任等實(shí)現(xiàn)契合式的吻合,達(dá)到一種每一個(gè)人都希翼的合理狀態(tài)。

二、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的途徑

實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個(gè)要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎(chǔ),司法正義是立法正義的邏輯結(jié)果。

(一)立法正義

實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價(jià)值。亞里士多德在政治學(xué)中提出:法治應(yīng)當(dāng)包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應(yīng)該本身是制定的良好的法。

1.立法的客觀基礎(chǔ)

法律作為社會(huì)的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當(dāng)性,合理性理所應(yīng)當(dāng)要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當(dāng)法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要,對(duì)于現(xiàn)實(shí)有了符合人民期待的回應(yīng)時(shí),法律才具有了正義價(jià)值。無論從中國古代所提出的法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當(dāng)時(shí)一個(gè)民族所達(dá)到的文明程序相適應(yīng)”,抑或是美國人本主義心理學(xué)家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價(jià)值的追求。

2.一般性與特殊性的統(tǒng)一

法律在社會(huì)的運(yùn)行過程中,由于價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的不斷變化,法律也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的調(diào)適,那么在這一過程中,有兩組關(guān)系就容易發(fā)生矛盾、對(duì)立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預(yù)期;但是社會(huì)的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動(dòng)成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)成為了一句空談。此時(shí),我們應(yīng)當(dāng)使得兩者相互統(tǒng)一起來。

法律的絕對(duì)溫度容易導(dǎo)致社會(huì)制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應(yīng)具備的價(jià)值理性與工具理性。

在制定法律方面,我們認(rèn)為應(yīng)該保持一種開放的視野,以一種動(dòng)態(tài)的、關(guān)系化的思維來面對(duì)問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機(jī)結(jié)合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價(jià)值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì),即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛?！?/p>

(二)司法正義

法律的正義價(jià)值并不僅僅形式上的被體現(xiàn)于立法中,展現(xiàn)在法律中的條文中,法律規(guī)定再好,如果不能得到恰當(dāng)?shù)倪m用,也無法實(shí)現(xiàn)正義,而只能是美麗的紙上宣言;更實(shí)質(zhì)地要體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活中的法律的適用中。法的正義價(jià)值需要在以人為主體和以法為客體的聯(lián)動(dòng)中表現(xiàn)出來,價(jià)值的實(shí)現(xiàn)在乎于主體,在乎于客體,更在乎于主客體之間的關(guān)系上,那么法律實(shí)現(xiàn)正義等價(jià)值就是體現(xiàn)其根本屬性的最佳方式。

雖然法律的嚴(yán)格適用是司法本體意義之所在,機(jī)械地重復(fù)法言法語被認(rèn)為法官成為了法律的工具,在康德眼中,人是目的而不是手段,所以如果一味地只知道嚴(yán)格適用法律,而不知變通,那么就忽略了眾多法條下所隱藏的立法者的初衷和精神,那么就有了法條教條主義的嫌疑了;究其深層原因,現(xiàn)實(shí)中的權(quán)利義務(wù)分配并不像法條中規(guī)定的那么一清二白;我們需要運(yùn)用主觀能動(dòng)性,適用衡平等方法使得立法之本意體現(xiàn)出來,畢竟法律究其本質(zhì)還是為了保護(hù)公民的合法權(quán)利的。

以上僅就實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的兩

條路徑展開論述,不一而足;畢竟方式途徑的選擇僅是工具,其目的僅就為了實(shí)質(zhì)之實(shí)現(xiàn)——社會(huì)正義之實(shí)現(xiàn),公民權(quán)利之保障。

三、我國的法治理念

(一)現(xiàn)代西方法治的基本內(nèi)涵

1.在強(qiáng)制權(quán)力所及的范圍內(nèi),一切物和行為必須依法而為。將此準(zhǔn)則限制在行政行為中,那就是政府必須在立法所授權(quán)的范圍內(nèi)從事立法者所規(guī)定的行為。

2.政府在行政管理過程中必須有限制的,非自由裁量權(quán)的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)。在此制度下,法治作為一種制度安排是客觀的、非政治化的,其標(biāo)明了一種立場(chǎng),無論包括何種核心內(nèi)容,其標(biāo)準(zhǔn)也是必須被不偏不倚地被執(zhí)行。

3.行政以外的他種制衡要素對(duì)于關(guān)系政府行為合法性或合憲性的準(zhǔn)立法行為進(jìn)行裁決。在英美或大陸法系中,出于社會(huì)均衡的考慮下,對(duì)于政府之惡的判決是所有國家必須在立法中明確規(guī)定的,因?yàn)檎膯畏姜?dú)大可能是對(duì)整個(gè)社會(huì)、所有公民的一種欺凌。

4.法律的平等性對(duì)待所有主體。由于政府的權(quán)力強(qiáng)大于所有公民之集合,在適用法律中不免會(huì)有特權(quán)的可能,那么保持平等性的主體就顯得尤為重要。

(二)我國對(duì)現(xiàn)代西方法治思想的理解

1.凸顯個(gè)人權(quán)利觀

法治化的進(jìn)展,不僅需要良法的存在,而更為重要的是對(duì)于法理念的人文關(guān)懷和權(quán)利導(dǎo)向。正如亞里士多德所言:“要是城邦訂立了平民法制,而公民卻缺乏平民情緒,這終究是不行的?！边@也就是說,政府的積極倡導(dǎo)下,需要公民意識(shí),更準(zhǔn)確地說是公民對(duì)于法律,法治,等基礎(chǔ)性范疇的內(nèi)在支持,并且在行為中予以體現(xiàn)。

2.主體參與意識(shí)

由于中國傳統(tǒng)文化熏陶下宗法等級(jí)色彩不僅在個(gè)人之間,在國家與社會(huì)之間的關(guān)系內(nèi)部也不免帶有了一絲印記。公民本性中的個(gè)人欲望的發(fā)展才使得社會(huì)因素的發(fā)展。個(gè)體生命自由無視,身份差序格局的存在,地位的不平等諸如此類的因素導(dǎo)致了國家本位思維的強(qiáng)化,公民內(nèi)心對(duì)于參與國家管理意識(shí)的訴求的慘淡。

3.多重意義下的綜合觀念

法治主要包括諸多下位子價(jià)值:民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。社會(huì)生活中所涉及的基本要素和主流環(huán)節(jié)君在法律的規(guī)范調(diào)整中,法律的根基在于對(duì)民主、人權(quán)的保護(hù),使其能夠?qū)τ谏鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)與公民共同有機(jī)統(tǒng)一的進(jìn)展。國家權(quán)力不超越法律,反而在法律下位中規(guī)范地運(yùn)行,國民利益或社會(huì)整體利益被非法剝奪,能夠得到及時(shí)、充分的賠償與補(bǔ)償。

四、社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)之于我國法治保障的作用

社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)是我國法治建設(shè)的實(shí)質(zhì)核心,沒有了正義,也就談不上我國的國家性質(zhì)了。古希臘著名的哲學(xué)家畢達(dá)哥拉斯認(rèn)為,人類的社會(huì)一定要公正,沒有了公正,不僅秩序破壞,這也是最大的惡。

(一)社會(huì)正義乃是法治國家的本質(zhì)需求

一個(gè)民族的精神價(jià)值的向往與追求往往體現(xiàn)在公正的實(shí)現(xiàn)?！叭绻麤]有公平,就不會(huì)有效率,也不會(huì)有穩(wěn)定。一個(gè)既無效率,又不穩(wěn)定的社會(huì),定然是一個(gè)不依法治國的。”正如《禮記·禮運(yùn)》中描述的大同社會(huì)實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)正義實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)景。提出的社會(huì)藍(lán)圖不正是我們現(xiàn)在所追求的目標(biāo)遠(yuǎn)景:務(wù)使天下共享,有天同耕,有飯同食,有衣同穿,有錢同使,無處不均勻,無人不保暖。

(二)社會(huì)正義是法治保障的基本價(jià)值要求

我國在改革開放的三十余年間誕生了從未有過的奇跡,這是屬于我國全體人民的,不過這當(dāng)中也孕育了不少突出的危機(jī),收入分配過大等矛盾已經(jīng)有影響我國繼續(xù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)了,那么實(shí)施法治不僅有利于在法律的界限內(nèi)解決矛盾,使其穩(wěn)定地消散于無形之中;而且從宏觀意義上說,法治是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的主要載體,也是社會(huì)規(guī)范中最要重要的機(jī)制。

綜上所述,實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義對(duì)于我國法治保障的作用不僅涉及理論,而且對(duì)于我國實(shí)踐也有著莫大的作用。學(xué)界關(guān)于此類的研究探討不勝枚舉,但是如果能在提出可行性建議的同時(shí),對(duì)于具體措施的可操作性再深入一步,那么將會(huì)有著更為顯著的影響。

參考文獻(xiàn):

[1][德]拉德布魯赫.法哲學(xué).法律出版社.2006年版.

[2]張文顯主編.法理學(xué).高等教育出版社.2003年版.

[3]郭道輝.法理學(xué)精義.湖南人民出版社.2005年版.

[4]楊仁壽.法學(xué)方法論.中國政法大學(xué)出版社.1999年版.

[5]何志慧.構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)研究綜述.西安社會(huì)科學(xué).2009(12).

篇（9）

強(qiáng)制締約制度作為對(duì)契約自由原則的補(bǔ)充和矯正，更好的維護(hù)了弱勢(shì)群體的利益，在一定程度上平衡了契約雙方的對(duì)比懸殊的地位和實(shí)力差距，保障和促進(jìn)了社會(huì)正義的真正實(shí)現(xiàn)。強(qiáng)制締約的產(chǎn)生，有著深厚的社會(huì)基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)。

1 契約自由與契約正義

契約自由作為私法自治的核心內(nèi)容,強(qiáng)調(diào)契約拘束力的根源在于當(dāng)事人雙方的意思或意愿。正如德國學(xué)者海因·科茨等所指出的:“私法最重要的特點(diǎn)莫過于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為-般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具,它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié),以適應(yīng)新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。它使私人企業(yè)成為可能,并鼓勵(lì)人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此,契約自由在整個(gè)私法領(lǐng)域具有重要的核心作用?！卑凑兆灾蔚睦碚?人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù),當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源,而且是其發(fā)生的根據(jù)。根據(jù)英國著名的契約法學(xué)者阿蒂亞的理論,契約自由的思想應(yīng)當(dāng)包括兩方面的含義:首先,契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果;其次,契約是自由選擇的結(jié)果。契約自由作為一種法學(xué)理論,建立在對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活的一個(gè)基本判斷基礎(chǔ)之上,即認(rèn)為合同當(dāng)事人之間的地位是平等的,相互間并沒有將自己的意志強(qiáng)加于人的能力或權(quán)力。

契約自由在被視為絕對(duì)正義的同時(shí)也正表明了契約自由原則任意的被濫用及最終對(duì)契約正義的背離，從而使得契約自由原則絕對(duì)正義的張揚(yáng)和恣意的歷史的結(jié)束和對(duì)其規(guī)制的開始，正如博登海默所言“任何自由都容易被肆無忌憚的個(gè)人和群體所濫用，因此為了社會(huì)福利，自由必須受到某種限制，這就是自由社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)。如果自由不加限制，那么任何人都會(huì)成為濫用自由的潛在受害者?！碑?dāng)然，契約自由受到限制，并不意味著契約自由作為合同法基本原則的地位產(chǎn)生動(dòng)搖，而恰恰是為了維護(hù)現(xiàn)代合同法的更高價(jià)值-契約正義。無論在任何一個(gè)領(lǐng)域，正義都是無可替代的最高價(jià)值，保護(hù)任何價(jià)值的最終目的都是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平、正義，自然，契約領(lǐng)域也不例外。于是，法律為防止自由被侵犯，必須禁止自由被濫用，全面保障自由的存在、實(shí)現(xiàn)，以及向更高的自由發(fā)展，實(shí)現(xiàn)正義。已發(fā)生了深刻變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件迫使現(xiàn)代的法官、學(xué)者和立法者正視當(dāng)事人之間地位不平等的現(xiàn)實(shí)，拋棄形式正義觀念而追求實(shí)質(zhì)正義。為保障社會(huì)正義真正實(shí)現(xiàn)，有必要對(duì)契約自由原則進(jìn)行限制。強(qiáng)制締約在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生并逐漸被各國所接納。

2 強(qiáng)制締約產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)

合同本質(zhì)上是市場(chǎng)交易的產(chǎn)物，是交換關(guān)系的法律表現(xiàn)，他必然是隨著社會(huì)生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展而不斷發(fā)展的。在自由資本主義時(shí)期，近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)開始形成，社會(huì)財(cái)富得到不斷的增長。19世紀(jì)下半葉開始，西方主要的資本主義國家相繼進(jìn)入壟斷階段。社會(huì)化大生產(chǎn)導(dǎo)致資本集聚集中，壟斷組織空前龐大，大型企業(yè)，跨國公司的實(shí)力越來越雄厚。壟斷組織和大財(cái)團(tuán)實(shí)行了行業(yè)壟斷，自由競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序受到極大的破壞。同時(shí)科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展導(dǎo)社會(huì)分工日益細(xì)化，社會(huì)群體的分化和對(duì)立也日趨嚴(yán)重，消費(fèi)者、勞動(dòng)者等弱勢(shì)群體的問題凸現(xiàn)出來。面對(duì)這種現(xiàn)實(shí)，各資本主義國家紛紛擴(kuò)大政府職能，認(rèn)為政府應(yīng)該調(diào)控現(xiàn)代化條件下日益復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，加強(qiáng)政府干預(yù)職能，避免因不受限制的競(jìng)爭(zhēng)所產(chǎn)生的貧富分化和社會(huì)的動(dòng)蕩。國家宏觀政策的轉(zhuǎn)變必然反映到合同領(lǐng)域，使合同受到越來越多的規(guī)制。

在現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)象也愈來愈明顯，經(jīng)濟(jì)實(shí)力和交易能力的差距，使得在許多情況下處于弱者地位的一方的權(quán)益無法得到保障。特別是隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，一些公共服務(wù)部門例如交通、郵政、通訊、水電氣熱等公用企業(yè)也得到快速的發(fā)展。由于資源掌握這些居于天然壟斷地位的企業(yè)手中，他們可能憑借自己的優(yōu)勢(shì)地位任意拒絕他人的締約請(qǐng)求，或者附加不合理的締約條件，損害弱者一方的利益。而普通大眾和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱的弱小企業(yè)面臨著這些實(shí)力雄厚的大企業(yè)，根本無法具有同等討價(jià)還價(jià)的力量，只能處于受害者的地位，迫于生存或者經(jīng)營的壓力，在許多情況下還會(huì)被迫接受明顯不平等的契約條款。這時(shí)，法律就有必要對(duì)其濫用權(quán)利的行為加以限制。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，工業(yè)生產(chǎn)和科技的突飛猛進(jìn)，一些環(huán)境污染問題和交通事故等公害問題也頻頻發(fā)生。國家為了保護(hù)公共利益和潛在的受害者，規(guī)定某些特定的主體負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)。因此，強(qiáng)制締約義務(wù)的產(chǎn)生和發(fā)展是與經(jīng)濟(jì)狀況的顯著變化分不開的。

3 強(qiáng)制締約產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)

英國歷史法學(xué)的集大成者梅因在《古代法》中描述到，“一切形式的身份都起源于古代屬于'家族'所有的權(quán)力和特權(quán)……所有進(jìn)步運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”?！皬纳矸莸狡跫s”的轉(zhuǎn)變是人類社會(huì)文明史上的巨大進(jìn)步和發(fā)展，它可以看作是由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)變的重要標(biāo)志。這一轉(zhuǎn)變對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活、政治生活和思想文化觀念都產(chǎn)生了極其深刻的影響。而隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，絕對(duì)的契約自由原則某些情況下卻又為特權(quán)的形成提供了便利。當(dāng)今對(duì)于契約自由的限制則可以說是“從契約到身份”的一個(gè)回歸。雖然契約自由的內(nèi)容發(fā)生了一定的變化，但其價(jià)值目標(biāo)始終是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

影響強(qiáng)制締約制度產(chǎn)生的法哲學(xué)思想學(xué)說有：

（1）法律道德主義學(xué)說。

法律道德主義學(xué)說的觀點(diǎn)是：法必須保持制度和政治、倫理等觀點(diǎn)的共同性，法必須而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為，強(qiáng)制實(shí)施道德。根據(jù)代表人物德富林的觀點(diǎn)，道德判斷是一種善惡的判斷。這類判斷只有在社會(huì)受到影響的時(shí)候才會(huì)出現(xiàn)，因而道德判斷是一種社會(huì)的或者公共的判斷。既然公認(rèn)的社會(huì)道德對(duì)社會(huì)是必須的，那么社會(huì)就有權(quán)利運(yùn)用法律保護(hù)社會(huì)的公共道德。當(dāng)社會(huì)的或者公共的道德判斷對(duì)某種行為持特別否定態(tài)度時(shí)，就有理由實(shí)施國家和法律的干涉。

（2）傷害原則說。

篇（10）

研究容隱權(quán)制度存在的合理性，有利于重建和完善容隱權(quán)制度，也有利于健全我國的刑事法律制度，從而完善我國社會(huì)主義法治社會(huì)建設(shè)。

一、容隱權(quán)制度的法理學(xué)基礎(chǔ)

1、容隱權(quán)制度體現(xiàn)了法對(duì)正義價(jià)值的是追求。

在西方法學(xué)傳統(tǒng)中,認(rèn)為法律是理性的正義,人類所制定的法律應(yīng)符合自然法,理性是永恒的東西。我國古代的“親親相隱”正好反映了此種法對(duì)正義價(jià)值的追求,而我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定窩藏、包庇者已經(jīng)觸犯《刑法》,對(duì)親屬之間拒絕作證等行為要受到《刑法》處罰,這就未免有點(diǎn)矯枉過正,難逃株連之嫌。在我國刑事司法實(shí)踐中有大量的案件是丈夫犯罪,妻子窩藏；姐妹犯罪,兄弟包庇；兒子犯罪,父母資助逃亡天涯。當(dāng)犯罪者被緝拿歸案時(shí),妻子、兄弟、父母均因窩藏、包庇、偽證等罪行亦身陷囹圄。試問這樣的法律能否經(jīng)得起道德正義的評(píng)判?當(dāng)我們面對(duì)與己多年福禍與共的妻子或丈夫的有罪之軀投入牢獄而遭受良心的煎熬時(shí),面對(duì)老弱病殘、孤兒寡母艱難度日無助的眼神時(shí),面對(duì)父母均入獄而無力交納學(xué)費(fèi)的子女流浪街頭、甚至成為犯罪的后繼者等等現(xiàn)象時(shí),我們是否應(yīng)當(dāng)反思我們的法律設(shè)定窩藏、包庇、偽證罪主體上是否具有正義性?筆者認(rèn)為,基于道德正義的考量,這一容隱的權(quán)利是我們不應(yīng)忽視的。

2、容隱權(quán)制度體現(xiàn)了法對(duì)人權(quán)價(jià)值的追求。

“親親相隱”原則是兼有有限“沉默權(quán)”、“不得強(qiáng)迫自證其罪權(quán)”、“個(gè)人隱私權(quán)”、“證人豁免權(quán)”等多種人權(quán)內(nèi)容為一體的法律制度?，F(xiàn)行刑法中容隱權(quán)制度的缺失使得我們的人權(quán)保障在法律體系內(nèi)缺少應(yīng)有的載體。因此,筆者認(rèn)為,若容隱權(quán)制度不得重建,那么憲法中有關(guān)國家“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定也必將淪為空談，我國保障人權(quán)的行動(dòng)將受到嚴(yán)重阻礙，國際社會(huì)對(duì)現(xiàn)狀的攻擊必將持續(xù),中夫妻揭發(fā)、父子反目、人性泯滅、人倫喪盡的歷史悲劇還有可能重演。

二、容隱權(quán)制度的刑法理論基礎(chǔ)

1、容隱制度的確立符合刑法上的期待可能性理論

期待可能性理論作為大陸法系中的一種刑法理論 ,它是指社會(huì)主體在實(shí)施某一行為當(dāng)時(shí)的具體情況下,能期待行為人做出合法行為的可能性。期待可能性理論體現(xiàn)了“法不強(qiáng)人所難”這句古老法律格言的立法精神。

容隱權(quán)制度存在的合理性就在于它與現(xiàn)代刑法理論中“期待可能性”理論所反映的思想主旨是一致的。“法律必須和社會(huì)認(rèn)同的倫理價(jià)值相吻合或基本一致，才能得到有效承認(rèn)或服從，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為社會(huì)生活中活的規(guī)則?！?/p>

我國刑法中對(duì)容隱制度作了簡(jiǎn)單化的處理，排斥了對(duì)人情的考慮。而現(xiàn)實(shí)中的情況卻是，即使犯罪嫌疑人的親屬明知窩藏、包庇行為會(huì)受到法律制裁，依然會(huì)選擇窩藏、包庇犯了罪的親人，甚至因此而被判刑入獄后對(duì)自己的行為也不后悔，對(duì)他們而言，所謂司法秩序是其次的，被自己親屬犯罪行為傷害的被害人雖然冤枉，但也比不上自己與罪犯的骨肉情深重要。讓他們?nèi)コ鲑u自己的血緣親屬，實(shí)際上就是法律對(duì)他們期待的不可能。實(shí)際上根據(jù)期待可能性理論,親屬的容隱行為是不具有可罰性的,因?yàn)樾袨槿藘H是為了幫助親屬逃脫懲罰,不具備傷害其他任何人的主觀惡性,同時(shí)他的容隱行為因與親屬的犯罪行為聯(lián)系在一起而不具有再犯可能性。我們不能因?yàn)樗男袨樵诳陀^上妨害了我國現(xiàn)行的司法制度,就對(duì)他進(jìn)行刑法處罰,這樣就難免有客觀歸罪的嫌疑。

我們的法律對(duì)這種行為進(jìn)行制裁，要求他們大義滅親，實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義，卻是泯沒了人間的至愛與親情。我們一方面尊重、贊賞大義滅親者的行為，另一方面，我們也要考慮大義滅親的群眾基礎(chǔ)。俗話說，血濃于水，近親屬間有著天生的血緣關(guān)系和由此帶來的利害榮辱與共的關(guān)系，要人們舍棄親情告發(fā)、拒匿、證罪親屬，對(duì)絕大多數(shù)人來講是不可能的。法律不同于道德，只能以常人、一般人能做到的為標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)過高，難以執(zhí)行，且違反人性，稱之為“惡法”或“惡條款”也毫不為過。

2、刑事訴訟的價(jià)值權(quán)衡

刑事訴訟是以懲罰犯罪與保障人權(quán)為目的。法律要求證人出庭作證以查明案件的真實(shí)情況，從而保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。但是在查明案件事實(shí)的過程中，不能不考慮其他社會(huì)價(jià)值的影響。當(dāng)其他社會(huì)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過追究某一特定犯罪帶來的利益時(shí)，立法者必然會(huì)選擇保護(hù)更為重要的社會(huì)價(jià)值。容隱制度就是這種價(jià)值權(quán)衡的結(jié)果。

3、容隱權(quán)制度的確立符合犯罪構(gòu)成理論和證據(jù)證明力理論