序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律知識論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

當(dāng)今充裕的物質(zhì)條件提高了學(xué)生的生活質(zhì)量，學(xué)生在家長的庇護(hù)下成長，缺少約束與教育，使得更多的初中青少年養(yǎng)成了以自我為中心的思想性格，甚至出現(xiàn)未成年人犯罪等問題。面對這些問題，必須積極強(qiáng)化學(xué)生的法律意識，加強(qiáng)對學(xué)生的法律知識教育，使他們在思想上受到法律的約束，進(jìn)而約束他們的行為，提高他們的自制力，從而形成正確的守法理念。

2.法律知識教學(xué)有利于學(xué)生更好地認(rèn)識社會

初中生已經(jīng)初步具備了一定的獨(dú)立思考力與判斷力，然而由于家庭環(huán)境、接受教育程度等的差異使得他們產(chǎn)生了不同的社會認(rèn)知。在思想政治教育中引入法律知識，結(jié)合學(xué)生的現(xiàn)實(shí)生活，通過列舉案例來為學(xué)生解釋一些違法現(xiàn)象，解說一些法律常識，學(xué)生才能更加深入地理解社會現(xiàn)象，產(chǎn)生正確的是非觀念，才能對一些社會現(xiàn)象從法律的角度產(chǎn)生獨(dú)到的想法，從而提高學(xué)生的判斷能力以及處理問題的能力。

二、法律知識教育與學(xué)生現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系的方法

1.教師主導(dǎo)，解答式教學(xué)

政治是對學(xué)生的思想教育與價(jià)值觀的引導(dǎo)，具有一定的說教、引導(dǎo)特征，特別是法律知識由于具有一定的規(guī)范性、權(quán)威性、強(qiáng)勁的理論性，需要教師發(fā)揮必要的主導(dǎo)功能，對學(xué)生進(jìn)行科學(xué)的指導(dǎo)與引導(dǎo)，側(cè)重教師對法律知識的講解，使學(xué)生更加深刻地理解并掌握法律知識內(nèi)容與特征，從而收獲必要的法律知識，具備積極的法律意識。同時(shí)，也要采取解答式教學(xué)方法，也就是教師要積極鼓勵學(xué)生提出問題，對學(xué)生的問題給予及時(shí)解答，這樣才能有效解除學(xué)生疑惑。

2.結(jié)合案例，引入學(xué)生現(xiàn)實(shí)生活

法律知識相對理論性強(qiáng)且抽象，單純的法律條文或理論的灌輸難免會使學(xué)生感到難以接受，這樣就必須結(jié)合生活案例，引入學(xué)生現(xiàn)實(shí)生活，將法律知識教學(xué)與學(xué)生現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系起來，同時(shí)，教師也要本著興趣引導(dǎo)的原則，注重案例的生活化（與學(xué)生生活密切相關(guān)），并將案例以引人入勝的故事、生動的語言等呈現(xiàn)給學(xué)生，讓學(xué)生結(jié)合自己的生活經(jīng)歷來評說案例中的是非，自由發(fā)表看法，這樣才能正確引導(dǎo)學(xué)生用更加犀利的眼光去理解生活、觀察生活，從法律的角度正確分析現(xiàn)實(shí)生活，使學(xué)生通過實(shí)際案例理解并掌握法律知識，達(dá)到形象化教學(xué)的目標(biāo)。

3.豐富教學(xué)形式，社會實(shí)踐引導(dǎo)

法律知識教育教學(xué)不應(yīng)該局限于教學(xué)課堂中的理論灌輸，因?yàn)閷W(xué)生即使熟背了法律理論知識也不意味著就能夠科學(xué)地運(yùn)用法律，因此，要適當(dāng)豐富創(chuàng)新法律知識教學(xué)形式，使學(xué)生更加積極主動地參與法律知識學(xué)習(xí)。例如，可以邀請專業(yè)的法律人員來校進(jìn)行講座，為中學(xué)生輸送必備的法律常識；組織學(xué)生親臨開庭現(xiàn)場，旁聽法庭審理與宣判；鼓勵學(xué)生參加法律宣傳活動，從思想與行動上全面提高學(xué)生的法律意識，在掌握法律理論常識的基礎(chǔ)上提高自身能力，這樣才能使學(xué)生感受到法律知識學(xué)習(xí)的樂趣與積極意義。此外，法律知識教育并不意味著將學(xué)生約束到一定的條條框框之內(nèi)，而是要積極開拓、創(chuàng)新思維，在牢固掌握法律知識的基礎(chǔ)上能夠自主發(fā)揮自身能力，能夠在遵循法律的前提下靈活運(yùn)用法律，積極理解并尊重不同學(xué)生的不同生活環(huán)境以及他們所養(yǎng)成的處事風(fēng)格，也就是要將法律教學(xué)同學(xué)生的特點(diǎn)結(jié)合起來，力爭實(shí)現(xiàn)對每一名學(xué)生的正確法律教育與積極引導(dǎo)。

篇（2）

在民事訴訟司法實(shí)踐中常會遇到這樣一些現(xiàn)象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認(rèn)，致使一些民事案件難以查實(shí)，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發(fā)我們的思考。

證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據(jù)之一。同時(shí)也是查明案件事實(shí)、正確處理案件的重要依據(jù)。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實(shí)踐來看，證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，嚴(yán)重影響和制約著民事審判方式改革，而且對人民法院正確地認(rèn)定案件事實(shí)和對案件做出正確處理有著直接的影響。現(xiàn)就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對策問題談點(diǎn)粗淺的看法：

一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論

民事訴訟的證據(jù)制度是指民事訴訟法和有關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于民事訴訟的證據(jù)的條件、種類、收集、調(diào)取、鑒定、保全、舉證責(zé)任及審查運(yùn)用等規(guī)范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分。現(xiàn)就民事訴訟證據(jù)制度的幾個方面加以闡述。

證明對象：

1、民事訴訟的證明對象是雙方當(dāng)事人爭議的客觀事實(shí)，這些事實(shí)隨當(dāng)事人訴訟請求的修正，反訴的提出、抗辯權(quán)的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。

2、民事訴訟的證明對象一般只包括實(shí)體法上的事實(shí)，一些具有特殊意義的程序上的事實(shí)，如需要采取保全措施的事實(shí)，需要采取司法強(qiáng)制措施的事實(shí)等，可能會成為證明對象，但這些事實(shí)多屬于不證自明或人民法院可直接認(rèn)定的事實(shí)，同時(shí)這些事實(shí)并非每個案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對象在嚴(yán)格意義上講是實(shí)體法的事實(shí)。

3、人民法院審理民事案件所依據(jù)的實(shí)體法規(guī)范，不屬于民事訴訟的證明對象；法律、法規(guī)是人民法院審理案件的依據(jù)，無需證明；規(guī)章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規(guī)，人民法院予以參照，否則不予參照；規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院則將作為證據(jù)看待。

4、在民事訴訟中，在規(guī)定了免證事實(shí)，包括眾所周知的事實(shí)，預(yù)決的事實(shí)，推定的事實(shí)等。

5、在第二審程序中，證明對象原則上受當(dāng)事人上訴情況的限制。

舉證責(zé)任：

舉證責(zé)任是指法律規(guī)定由誰提供證據(jù)，若提供不出證據(jù)就可能承擔(dān)敗訴后果的責(zé)任。舉證責(zé)任是訴訟當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任，與人民法院收集證據(jù)的職責(zé)及其他機(jī)關(guān)、組織、公民提供證據(jù)的義務(wù)有著本質(zhì)的區(qū)別。舉證責(zé)任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責(zé)任制度是整個訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對原、被告的舉證責(zé)任也做出了明文規(guī)定。

近幾年，各地人民法院都把強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為民事審判方式改革的重要內(nèi)容，但是，也必須看到，有的法院片面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，卻忽視了對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)，以致一些當(dāng)事人本來可以收集的證據(jù)無法收集或已經(jīng)收集的證據(jù)無法起到應(yīng)有的作用，從而使一些當(dāng)事人本來可以得到保護(hù)的合法權(quán)益無法得到保護(hù)?？梢哉f，這類情況的存在將嚴(yán)重影響人民法院的威信，影響社會的安定，削弱法律的調(diào)節(jié)作用。因此，必須加強(qiáng)對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)。

二、民事案件中證人出庭作證的必要性

人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)?！闭l主張誰提供證據(jù)的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負(fù)責(zé)舉證、刑事訴訟由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證不同的一個特點(diǎn)。民事訴訟當(dāng)事人對自己主張的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，對于那些當(dāng)事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學(xué)鑒定或現(xiàn)場勘查的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。

證人證言是民事訴訟中最普遍的證據(jù)，是查明案件事實(shí)，正確處理案件的重要依據(jù)。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認(rèn)定案件事實(shí)的，所以我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證?！边@一規(guī)定，對于人民法院及時(shí)正確認(rèn)定案件事實(shí)具有十分重要的意義。

1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求

人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)，開庭審判是人民法院行駛審判權(quán)的法定形式，沒有經(jīng)過法庭審查核實(shí)的證據(jù)和事實(shí)不能作為定案的依據(jù)。

實(shí)踐證明，導(dǎo)致錯誤的原因往往是事實(shí)失實(shí)，證據(jù)不足，因此法律要求作為判決依據(jù)的事實(shí)和根據(jù)都必須經(jīng)過開庭審理查實(shí)，不管是誰提出的證據(jù)和事實(shí)，都必須提到庭審中來查實(shí)。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據(jù)予以認(rèn)定，這是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是法律的規(guī)定?？梢姡徥欠ㄔ汉藢?shí)依據(jù)，查明事實(shí)的唯一法定形式。作為證據(jù)之一的證人證言，同樣應(yīng)當(dāng)在庭審中加以核實(shí)。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現(xiàn)隱瞞、遺漏或錯誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對雙方當(dāng)事人及旁聽者，基于作偽證要負(fù)法律責(zé)任的考慮，就可能通過仔細(xì)回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經(jīng)過幾方的質(zhì)詢，便能辯明是非真?zhèn)?，在法庭這個特定環(huán)境，證人當(dāng)眾陳述并受質(zhì)證，這種特別方式和這種審查證據(jù)的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設(shè)專條加以規(guī)定。

2、證人當(dāng)庭作證，是保證證人證言真實(shí)性的重要手段

證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現(xiàn)不真實(shí)或不完全真實(shí)的情況，有時(shí)甚至是錯誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實(shí)，并接受審判人員的詢問和當(dāng)事人的質(zhì)證。經(jīng)過一系列的審查判斷，求得矛盾的統(tǒng)一，把能夠反映事物本來面目的內(nèi)容認(rèn)定為證據(jù)，用作最后定案的依據(jù)。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負(fù)責(zé)任地提供情況，特別是在當(dāng)事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對同一事實(shí)在不同時(shí)間內(nèi)能出具多個證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當(dāng)事人的質(zhì)證只能針對書面證言本身，而不是針對證人本人，即使在對書面證言有異議的情況下也無從質(zhì)證，只能是增加一些毫無結(jié)果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細(xì)繁雜的證言材料，也難以分辨其真?zhèn)危袝r(shí)甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當(dāng)事人對證人的質(zhì)詢，在對證人證言形成了較為全面的看法的基礎(chǔ)上，便能對證言的證明力做出科學(xué)的判斷。如果審判人員對證據(jù)的確認(rèn)不是建立在證人出庭作證，當(dāng)事人雙方相互質(zhì)證的直接感性認(rèn)識上，而只通過間接的書面材料加以認(rèn)識，那不可避免就要出現(xiàn)判斷證據(jù)及認(rèn)定事實(shí)上的錯誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據(jù)的證據(jù)的真實(shí)性和可靠性，增強(qiáng)法庭調(diào)查的公開性和透明度，使法庭調(diào)查實(shí)現(xiàn)其當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證、查明事實(shí)的立法本意。

3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要

過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調(diào)查走訪證人、收集證人證言，耗費(fèi)了大量的時(shí)間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調(diào)查取證環(huán)節(jié)，使得查證的范圍和時(shí)間大幅度縮小，避免了重復(fù)勞動，是人民法院從案件數(shù)量日益上升與人、財(cái)、物矛盾中逐步解脫出來的一個有效途徑；其次，民事審判方式改革的內(nèi)容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當(dāng)事人舉證的一項(xiàng)重要內(nèi)容，如果不能舉證就要承擔(dān)敗訴的法律后果。這樣，當(dāng)事人怕敗訴，往往能夠積極動員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉(zhuǎn)為與當(dāng)事人雙方負(fù)擔(dān)，大大減輕了審判人員的工作量。

三、證人不出庭作證的原因

證人不出庭作證已經(jīng)成為我國民事訴訟中的一個突出問題，許多案件因?yàn)樽C人不出庭作證，事實(shí)難以弄清，無法定性，長期不能審結(jié)，嚴(yán)重影響了庭審作用的發(fā)揮。

證人不出庭作證的原因很多，既有內(nèi)部原因，也有外部原因：

1、內(nèi)部原因有：

一是審判人員受傳統(tǒng)思想影響，寧愿自己下去調(diào)查收集證據(jù)，也不愿通知證人出庭作證；

二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認(rèn)為傳喚證人出庭作證，要送達(dá)出庭通知書，還要解決證人的車旅費(fèi)、誤工費(fèi)，怕有時(shí)因?yàn)樘厥馇闆r而延期審理等等，不如書面證言省事；

三是怕法庭上爭執(zhí)不下，會延誤法庭調(diào)查時(shí)間，不能在法定時(shí)間內(nèi)審結(jié)。

2、外部原因有：

一是與案件一方當(dāng)事人有厲害關(guān)系，為庇護(hù)一方而不出庭作證；

二是被當(dāng)事人收買而不出庭作證；

三是害怕被打擊報(bào)復(fù)而不敢出庭作證；

四是抱著與自己無關(guān)，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。

四、保證證人出庭作證的對策

為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點(diǎn)：

1、審判人員要切實(shí)改變庭外調(diào)查收集證據(jù)的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調(diào)查收集，核實(shí)證據(jù)放到庭審中來完成，對于那些能夠證明案件關(guān)鍵事實(shí)的證人，要根據(jù)不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對于有工作單位的證人，積極與其領(lǐng)導(dǎo)和組織聯(lián)系，爭取他們的配合，動員和支持證人出庭作證；對于那些“事不關(guān)己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動之以情，講明厲害關(guān)系，促使其提高認(rèn)識，出庭作證；對于那些擔(dān)心報(bào)復(fù)而不愿出庭的證人，要做好耐心細(xì)致的思想工作，打消其思想顧慮；對于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當(dāng)事人，堅(jiān)持按《民訴法》有關(guān)規(guī)定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對于那些經(jīng)傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強(qiáng)令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。

2、認(rèn)真處理證人出庭作證的實(shí)際問題，能否認(rèn)真解決證人出庭作證的實(shí)際問題，對證人出庭作證作用的發(fā)揮具有十分重要的意義。

首先，要做好證人的人身保護(hù)工作，凡因證人出庭作證而對證人實(shí)施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對案件審結(jié)后因證人出庭作證而對證人打擊報(bào)復(fù)的，要積極與公安部門聯(lián)系，協(xié)助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時(shí)立案，及時(shí)處理。

其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對于那些有工作單位的證人，要與其單位進(jìn)行協(xié)調(diào)，由有關(guān)單位按出勤對待；對于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。

3.加強(qiáng)對現(xiàn)有法律規(guī)范的執(zhí)行力度。我國現(xiàn)行法律對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，概括有：當(dāng)事人可以收集、提供證據(jù)，訴訟人可以調(diào)查，收集證據(jù)；當(dāng)事人及其訴訟人可以查閱案卷有關(guān)材料，當(dāng)事人可以對案件事實(shí)進(jìn)行陳述；人民法院對當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)；人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)來采取證據(jù)保全措施；因證據(jù)不足而撤訴或被駁回訴訟請求的案件，當(dāng)事人有新的證據(jù)的，可以重新；證據(jù)應(yīng)在庭審中出示，并應(yīng)允許對方質(zhì)證；通知證人出庭作證；當(dāng)事人可以要求重新調(diào)查、勘驗(yàn)、鑒定；為進(jìn)一步查明案件事實(shí)，可以延期審理；案件部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分判決；當(dāng)事人有新的證據(jù)足以原審判決，裁定和調(diào)解協(xié)議的，可以申請?jiān)賹?，人民法院?yīng)當(dāng)決定再審。法律關(guān)于對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。但當(dāng)前人民法院對有關(guān)規(guī)范的執(zhí)行情況尚不平衡。有的法院執(zhí)行較好，有的法院執(zhí)行得不好，這應(yīng)當(dāng)引起各級法院重視，并采取措施加以解決。

應(yīng)完善舉證的保護(hù)程序。人民法院在決定受案、通知應(yīng)訴及通知當(dāng)事人參加訴訟時(shí)，必須告知當(dāng)事人舉證的權(quán)利義務(wù)；根據(jù)當(dāng)事人和答辯的情況，初步提出當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，并告知當(dāng)事人需要證明的對象，證明的方式，收集證據(jù)的方法等，告知當(dāng)事人有權(quán)委托訴訟人調(diào)查收集證據(jù)來引導(dǎo)當(dāng)事人舉證；人民法院應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人在訴訟的各環(huán)節(jié)，各階段提供證據(jù)，當(dāng)事人在法庭辯論結(jié)束前提交證據(jù)的，法庭應(yīng)當(dāng)決定中止辯論，恢復(fù)法庭調(diào)查。

4.從時(shí)間上、證據(jù)效力上提供保障。

收集證據(jù)需要時(shí)間，法律規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長期限由法院決定?！?/p>

從證據(jù)效力上提供保障。人民法院應(yīng)依法及時(shí)對當(dāng)事人提供的證據(jù)是否有效提出審查意見，對真實(shí)、合法、有效的證據(jù)依法確認(rèn)其效力。這是對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)；對虛假的、違法的，其他不能證明案件事實(shí)的證據(jù)，依法否定其效力。這可以為當(dāng)事人重新舉證提供服務(wù)。

對當(dāng)事人舉證給予法律保護(hù)，是要求人民法院在法律允許的限度內(nèi)給當(dāng)事人提供必要的保護(hù)。對于那些不可能提供有關(guān)證據(jù)或證據(jù)的有無不影響案件實(shí)體處理的，人民法院不應(yīng)為其提供保護(hù)，對于故意利用證據(jù)問題拖延時(shí)間甚至故意提供虛假證據(jù)的，人民法院應(yīng)依法給予制裁。

人民法院審查核實(shí)證據(jù)制度：

審查核實(shí)證據(jù)，是指人民法院對案件的全部證據(jù)（包括人民法院調(diào)取的證據(jù)），在經(jīng)審查辯明真?zhèn)蔚幕A(chǔ)上，確認(rèn)其證明力大小及有無的訴訟活動?！睹袷略V訟法》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。”不難看出，其有著以下幾個特點(diǎn)：

1、公開性：

法律規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，經(jīng)法庭審查核實(shí)，才能作為定案依據(jù)，公開審查核實(shí)證據(jù)是訴訟活動的法定程序。它體現(xiàn)了當(dāng)事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機(jī)會，有利于公正裁判，同時(shí)增加了司法審查的透明度，有利于社會的監(jiān)督。

2、合法性

民事訴訟中的證據(jù)：一般形成于民事活動中，情況比較復(fù)雜，但只要其取得途徑，方式和內(nèi)容不違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)范，即可視為其具有合法性。

3、違法證據(jù)的排除

違法證據(jù)是指內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定的證據(jù)，違法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，應(yīng)在審查核實(shí)證據(jù)時(shí)予以排除。

綜上所述，證人出庭作證對于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對此最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中也做出了說明：當(dāng)事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當(dāng)理由拒不出庭的由提供該證人的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。這一點(diǎn)如前所述加大了當(dāng)事人的壓力，促進(jìn)了證人出庭作證，但這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，為此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)高度關(guān)注，盡快立法，進(jìn)一步完善我國的證據(jù)制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。

參考文獻(xiàn)：

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顧衍時(shí)·《中國人和美國稅務(wù)》·人民出版社·1993年·第77頁

薩爾繆斯·《經(jīng)濟(jì)學(xué)》·中國發(fā)展出版社·第1229頁

篇（3）

二、結(jié)合案例進(jìn)行教學(xué)，讓教學(xué)更具說服力

在教學(xué)法律知識的時(shí)候，結(jié)合具體的案例教學(xué)具有特殊的意義。因?yàn)樵趯Π咐M(jìn)行必要的分析與探究時(shí)，既能使法律條文更加的生動、具體，而且這些真實(shí)存在的案件又可能對法律的條文提出一定的挑戰(zhàn)，引發(fā)學(xué)生的思考，提高學(xué)生對相關(guān)法律的認(rèn)識和理解。此外，案例教學(xué)也有助于“活化”政治教材，而且還能夠改革過去傳統(tǒng)的教學(xué)模式，有效地解決理論知識與實(shí)際生活相聯(lián)系的問題，逐漸提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力；將現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的一些實(shí)例引入到政治課堂教學(xué)中，能增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)政治知識的主動性、積極性，激發(fā)他們學(xué)習(xí)的興趣，有效地促進(jìn)教學(xué)相長，為構(gòu)建高效率的政治課打好堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。比如，在組織學(xué)生探究“依法辦事，樹立社會主義的權(quán)利義務(wù)觀”的相關(guān)內(nèi)容時(shí)，為了更好地突出教學(xué)效率，讓學(xué)生更好地吸收這些知識點(diǎn)，教師就可以舉一些現(xiàn)實(shí)生活中的鄰里關(guān)系，特別是居民樓中上下樓層之間的相處關(guān)系。學(xué)生也舉了很多這方面的真實(shí)案例，通過學(xué)生間的討論、分析等，讓學(xué)生知道了依法辦事的重要性：依法辦事關(guān)系到國家與社會的安定，同時(shí)也關(guān)系到每個公民的切身利益。把權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一起來，樹立起社會主義的權(quán)利義務(wù)觀，是實(shí)行依法治國的思想基礎(chǔ)。讓學(xué)生掌握一些與自身實(shí)際生活相關(guān)的法律知識，逐漸地促使學(xué)生養(yǎng)成遵守法律的好習(xí)慣，讓學(xué)生在行使權(quán)力的時(shí)候能夠依法辦事，自覺地去履行相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)的理念。

三、在實(shí)踐中深化學(xué)生的法制意識與觀念

學(xué)習(xí)政治知識切忌死記硬背，因?yàn)樗烙浻脖车氖斋@是微乎其微的，因此，在傳授法律意識的時(shí)候，教師要寓法制教育于豐富多彩的實(shí)踐活動當(dāng)中，這樣不但能讓政治課堂“活”起來，而且還能夠激發(fā)學(xué)生積極參與的熱情。比如，在課堂教學(xué)中，教師可以組織學(xué)生模擬選舉人民代表或者模擬法庭；討論一些關(guān)于“青少年應(yīng)該如何維護(hù)好自己的合法權(quán)益”的辯論賽；也可以讓學(xué)生自編一些法制小報(bào)展評的知識競賽等。這些實(shí)踐活動的開展既能活躍課堂的教學(xué)氣氛，還能鍛煉學(xué)生的實(shí)踐能力，促使課堂教學(xué)達(dá)到預(yù)期的效果。實(shí)踐活動的開展也能夠提高學(xué)生的學(xué)習(xí)能力，

篇（4）

1商事登記法律制度的歷史考察

何謂商事登記，目前各學(xué)者的表述有所差異，有的認(rèn)為是一種法律行為，有的認(rèn)為是商事管理制度，有的認(rèn)為僅僅是一種活動，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發(fā)點(diǎn)。因此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設(shè)立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規(guī)定，向商事登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。

商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時(shí)期。中古時(shí)代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規(guī)模的行會組織，他們自己訂立法律，保護(hù)自身的利益，商事登記規(guī)則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認(rèn)和接納外，還必須把商人名稱、營業(yè)牌照、商業(yè)經(jīng)營人及學(xué)徒等事項(xiàng)登記于行會成員的清冊中，事實(shí)上，這就是早期的商事登記制度。

我國的商事登記制度從其本質(zhì)方面考察，早在漢代就存在。漢朝設(shè)市令長，主管市場事務(wù)，其職責(zé)之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規(guī)定，但這些規(guī)定僅僅是有名無實(shí)的，與西方商事登記制度的歷史演進(jìn)具有天壤之別。中國古代的商事登記制度根植于封建社會中占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，顯然不同與西歐商事登記制度?？梢姽糯形鞣缴淌碌怯浄芍贫仍谠瓌恿?、社會功能和價(jià)值等方面均是不同的。

2商事登記法律制度的價(jià)值分析

任何一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展都有一定的歷史必然性，也具有一定的價(jià)值取向。法律必須具有一定的內(nèi)在道德性，即法律必須符合一定的社會特定歷史時(shí)期普遍的價(jià)值準(zhǔn)則，并與人類社會最低限度的價(jià)值觀念保持一致。商事登記法律制度亦然。

2.1效率價(jià)值

在法律上，效率被解釋為通過對某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而獲得更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實(shí)現(xiàn)最大價(jià)值的目標(biāo)追求。我們知道，營利性是商法的核心理念，商法的終極性價(jià)值是實(shí)現(xiàn)商主體的營利，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)整個社會的經(jīng)濟(jì)效益。對于商主體來說，只有在較短的交易周期內(nèi)，實(shí)現(xiàn)交易次數(shù)的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情況下，商主體才能實(shí)現(xiàn)自身的營利。

商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)效率這一商法的價(jià)值。從社會整體角度來看，商事登記并沒有增大商主體的交易成本。商事主體設(shè)定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面信息的登記和公告，是有助于相關(guān)交易主體便利地獲取交易信息，從而大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)造了條件。各國的商事登記制度無不體現(xiàn)出效率這一價(jià)值取向。例如法國《關(guān)于商事及登記的法令》中規(guī)定：法院書記官在收到申請的5個工作日內(nèi)應(yīng)進(jìn)行登記。這種具有確定性的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)無疑是有利于保護(hù)商事交易的效率。瑞士、比利時(shí)等國的形式審查主義，也完全符合商事效率原則。因此，商事登記法律制度通過公權(quán)力強(qiáng)制性的限制，有效防止在“自由竟?fàn)帯敝杏捎谏倘说闹鹄拘远赡芤碌男畔⑴兜娜笔耘c虛假性，從而不僅在局部上保證了市場秩序的穩(wěn)定，也為整個社會商事交易效率的提高提供了基礎(chǔ)保障。

2.2安全價(jià)值

安全是人類所需要的社會性狀，當(dāng)然也是法律所追求的一種價(jià)值?！吧淌陆灰祝藤F敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發(fā)生問題，甚至于遭受意外的損害?！鄙淌碌怯浄芍贫戎械牡怯?、公示、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等都是確認(rèn)交易順利、安全、可靠的基本原則之一。各國商事登記制度通常以強(qiáng)行法規(guī)范規(guī)定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以書面的形式和法定的格式將商事經(jīng)營的內(nèi)容和事項(xiàng)登記注冊，使交易相對人對商事主體的情況有所了解，提高交易的安全性。

效率與安全都是商事登記法律制度所追求的價(jià)值，但這兩者常常發(fā)生矛盾，但正如前述，法律在反映社會生活的同時(shí)，還必須按照一定的理想模式來塑造社會生活，反映立法者、執(zhí)法者及守法者期望追求的價(jià)值目標(biāo)，當(dāng)法律所追求的多個價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時(shí)必須作出最終的選擇。但從效率與安全這兩個價(jià)值目標(biāo)來說，在兼顧安全價(jià)值的前提下，安全因服從于效率，以實(shí)現(xiàn)商主體商事交易營利性的終極目標(biāo)。

3商事登記法律制度若干問題的思考

3.1商事登記中主體資格與營業(yè)資格分合問題

關(guān)于商事主體資格和經(jīng)營資格的分合問題，如今主要有兩種立法例：“統(tǒng)一主義”和“分離主義”。前者是指商事主體資格的證明和營業(yè)能力的證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準(zhǔn)登記視為商主體取得主體資格的程序，而營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為取得營業(yè)資格的程序，同時(shí)建立兩個相對獨(dú)立的證明體系。我國《公司登記管理?xiàng)l例》和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第3條均規(guī)定，“經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注冊的，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格”?？梢姡瑺I業(yè)執(zhí)照的頒布被賦予了雙重功能：即證明企業(yè)主體資格的取得和營業(yè)資格的取得。但這種做法在理論和實(shí)踐中都是不可取的。

（1）按照現(xiàn)代商法理念，核準(zhǔn)是登記機(jī)關(guān)依法對商事主體資格合法性予以確認(rèn)的程序，營業(yè)登記是企業(yè)在獲得商事主體資格后，要進(jìn)入特定領(lǐng)域從事經(jīng)營活動時(shí)必須向主管機(jī)關(guān)提出申請，獲取營業(yè)上的許可的程序。對于商主體資格的取得問題，雖然各國對取得的標(biāo)準(zhǔn)不同，但都認(rèn)為商主體必須經(jīng)過登記才能具備主體資格，在取得主體資格之后尚不具備經(jīng)營資格之前，商主體已經(jīng)是合格的民事主體，而在取得了營業(yè)資格之后，商主體除了能夠享受普通民事主體所能夠享有的權(quán)利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動。因此，如按我國的規(guī)定，商主體在核準(zhǔn)登記之后，沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照就將被視為沒有取得民事主體資格，那么登記的意義將不復(fù)存在。

（2）企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照時(shí)，由于主體資格依附于營業(yè)執(zhí)照，主體資格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業(yè)就不能再認(rèn)為是法人了，也就不能以企業(yè)財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，民事訴訟資格也相應(yīng)地消滅，相對人也只能對企業(yè)的開辦者或者股東提訟。按我國的相關(guān)規(guī)定理應(yīng)做這一理解，但這卻恰恰與我國實(shí)踐做法相矛盾。

從本質(zhì)上說，核準(zhǔn)登記與注銷登記都旨在解決某一私法組織的主體資格問題，屬于私法范疇較為適宜。而營業(yè)執(zhí)照在法律意義上是一種準(zhǔn)入制度，是國家通過實(shí)施各種法律和規(guī)章制度對商市場開放程度的一種宏觀的掌握和控制，體現(xiàn)出很強(qiáng)的公法性。因此，商事登記的立法指導(dǎo)思想應(yīng)該從商事登記由統(tǒng)一主義走向分離主義。任何商事主體都具有營業(yè)資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營業(yè)資格，喪失營業(yè)資格并不必然喪失主體資格。

3.2不實(shí)登記效力問題

不實(shí)登記是指商事登記中登記與事實(shí)不符的情況下登記事項(xiàng)是否具有對抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四條規(guī)定：因故意或過失而登記不實(shí)事項(xiàng)者，不得以該事項(xiàng)的不實(shí)對抗善意第三人。德國《商法典》第十五條第三款規(guī)定：對應(yīng)登記的事實(shí)已經(jīng)進(jìn)行不正確公告的，第三人可以對在其事務(wù)上應(yīng)對此種事實(shí)進(jìn)行登記的人援用已經(jīng)公告的事實(shí)，但第三人明知不正確的，不在此限。從德日等國商法典可以看出，對于不實(shí)登記，原則上不實(shí)部分不能對第三人產(chǎn)生對抗效力，但對善意第三人也作了例外規(guī)定。事實(shí)上，這是商事交易外觀主義的立法反映。依外觀主義，一個法律行為一旦作出以后，為了交易的安全原則上不允許撤銷。在商事登記中，商主體進(jìn)行了商事登記并作了相應(yīng)公告之后，對于登記和公告反映出來的事項(xiàng)和內(nèi)容是否存在，相對方很難知曉，而往往僅根據(jù)公告內(nèi)容作出選擇。但正如前文所述，這里又涉及到商法對安全和效率價(jià)值的取舍問題。如果商法一味追求行為外觀主義而不注重行為人的真實(shí)意思，就很有可能極大損害善意第三人的利益。因此，對第三人而言，各國都區(qū)分了善意和惡意，規(guī)定不實(shí)登記對善意第三人有利時(shí)，不作對第三人不利的解釋，但惡意第三人并不能享有這一優(yōu)待。

3.3商事登記豁免問題

何謂商事登記豁免，學(xué)界并沒有嚴(yán)格的定義，主要是指對哪些主體，哪些行為要進(jìn)行商事登記，這就涉及到對商事主體的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。由于各國的歷史傳統(tǒng)、商業(yè)習(xí)慣等的不同，采取的標(biāo)準(zhǔn)也不相同，但行為標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)則時(shí)各國都承認(rèn)的。所謂行為標(biāo)準(zhǔn)，也即營利標(biāo)準(zhǔn)，主要包括目的的營利性、行為的有償性、受益和盈利的分配性三方面；所謂職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是指商事主體持續(xù)的或反復(fù)的從事營利，并以從事該行為為業(yè)，偶爾的經(jīng)營行為，不是商法上的經(jīng)營行為。因此，很多國家對必須履行登記的商人做了一些限定。日本《商法典》第八條規(guī)定：本法中有關(guān)商業(yè)登記、商號及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人。德國《商法典》也同樣規(guī)定了一些豁免登記的對象，主要包括：任意商人（從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)及其從屬業(yè)的經(jīng)營者，以及小商人）以及自由登記商人（包括律師、會計(jì)師等）。我國臺灣地區(qū)則對沿門沿街叫賣者、于市場外設(shè)攤營業(yè)者、農(nóng)林、漁、牧業(yè)者、家庭手工業(yè)者、由主管機(jī)關(guān)所定的小規(guī)模營業(yè)者免于商事登記。

從我國目前的情況來看，國家工商行政管理總局2005年頒發(fā)的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條指出：“工商行政管理機(jī)關(guān)依照國家有關(guān)政策法規(guī)對農(nóng)村流動小商小販免予工商登記，對農(nóng)民在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品免予工商登記?！边@樣的規(guī)定在現(xiàn)階段具有合理性。對流動小商小販以及指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的農(nóng)民強(qiáng)制規(guī)定履行登記程序、同時(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，顯然不符合實(shí)際。

參考文獻(xiàn)

篇（5）

-一、教師申訴制度

我國《教師法》第39條規(guī)定：“教師對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應(yīng)當(dāng)在接到申訴的三十日內(nèi)，作出處理”。“教師認(rèn)為當(dāng)?shù)厝嗣裾嘘P(guān)行政部門侵犯其根據(jù)本法規(guī)定享有的權(quán)利的，可以向同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門提出申訴；同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)作出處理”。這是憲法關(guān)于公民申訴權(quán)利規(guī)定在教師身上的具體體現(xiàn)。

《教師法》確立的這項(xiàng)維護(hù)教師合法權(quán)益的行政救濟(jì)程序的制度，即教師在其合法權(quán)益受到侵害時(shí)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，向主管的行政機(jī)關(guān)申訴理由、請求處理維護(hù)自己合法權(quán)益的制度，就是教師申訴制度。

二、教師申訴制度具有如下特征：

1、教師申訴制度是一項(xiàng)法定申訴制度?！督處煼ā访鞔_規(guī)定了教師申訴的程序，各級人民政府及其有關(guān)部門必須依法在規(guī)定的期限內(nèi)對教師的申訴作出處理決定，使教師的合法權(quán)益及時(shí)得到保障。學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，有關(guān)部門對上級行政機(jī)關(guān)作出的處理決定，負(fù)有執(zhí)行的義務(wù)，否則，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而其他非訴訟中的申訴，如向部門、行政監(jiān)察部門等部門的申訴。雖然對維護(hù)教師的權(quán)益有一定的保障作用，但由于沒有明確的法律規(guī)定和時(shí)限要求，其實(shí)施過程不可避免地帶有一定的彈性和隨意性，在某種程序上降低了申訴人受損的合法權(quán)益的恢復(fù)和補(bǔ)救。這也是《教師法》之所以將教師申訴制度上升為法律制度的目的所在。

2、教師申訴制度是一項(xiàng)專門性的權(quán)利救濟(jì)制度。它在憲法賦予公民享有申訴權(quán)利的基礎(chǔ)上，將教師這一特定專業(yè)人員的申訴權(quán)利具體化。從申訴受理的主體上看，教師申訴受理的主體是特定的，即教育行政機(jī)關(guān)。因此主管教育行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法規(guī)以及規(guī)范性文件所作出的影響申訴當(dāng)事人權(quán)利的變化的行政處理決定，是行政機(jī)關(guān)具體行政行為。從申訴時(shí)限上看，對教師的申訴主管機(jī)關(guān)必須在法定期限內(nèi)作出處理決定，當(dāng)事人對發(fā)生在幾年、十幾年、甚至幾十年的事情，如果認(rèn)為極不公平，均可向有關(guān)國家機(jī)關(guān)申訴。從效力上看，對教師申訴的處理決定具有行政法上的效力。

3、教師申訴制度是非訴訟意義上的行政申訴制度。它是由行政機(jī)關(guān)依法對教師的申訴，根據(jù)法定行政職權(quán)和程序作出行政處理的制度。其行政處理決定具有行政法上的效力。因此在承載教師申訴行政處理結(jié)果的文書上也必須符合法律規(guī)定。

4、教師申訴制度不僅是起動行政機(jī)關(guān)依據(jù)其行政職權(quán)和行政處理程序進(jìn)行行政處理。而且可能依法導(dǎo)致行政訴訟程序的起動。

5、教師申訴制度與其他申訴制度的區(qū)別：（1）、與制度的區(qū)別。制度實(shí)際也是一項(xiàng)行政申訴制度，但沒有明確的受理主體；受理后的對行政機(jī)關(guān)處理期限沒有法定的期限限制；機(jī)關(guān)往往是將需要立案查處的轉(zhuǎn)交給有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，它們僅對主管機(jī)關(guān)的處理加以檢查督促，不會導(dǎo)致行政訴訟的發(fā)生。（2）、與訴訟法上的申訴制度。訴訟法上的申訴制度是公民對司法機(jī)關(guān)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定不服，而向法院或檢察院提出申訴，請求再審的制度。

三、哪些情況教師可以提出申訴

《教師法》對教師可以對學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)提出申訴的范圍規(guī)定得比較寬，主要有：

1、教師認(rèn)為學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。這里的教師合法權(quán)益，包括《教師法》規(guī)定的教師在職務(wù)聘任、教學(xué)科研、安排工作任務(wù)、達(dá)到教師工作必備條件、民主管理、培訓(xùn)進(jìn)修、考核獎懲、工資福利待遇、退休、被非法開除、除名、停止社保費(fèi)繳納、終止教師社保關(guān)系等各方面的合法權(quán)益。當(dāng)然是否確實(shí)侵犯了教師的合法權(quán)益，要通過申訴后的查辦，才能確認(rèn)。但只要教師認(rèn)為學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)侵害了其合法權(quán)益，就可以提出申訴。

2、教師對學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)作上的處理決定不服的，可以提出申訴。

在這里，學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)的處理決定，可能侵害了教師的合法權(quán)益，也可能沒有侵害教師的合法權(quán)益。但如果教師對處理不服，就可以提出申訴。而對其他企業(yè)、事業(yè)單位或個人侵犯其合法權(quán)益的，不屬于教師申訴的范圍。

3、教師認(rèn)為當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)部門侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。

申訴范圍，還有一個時(shí)間的范圍。即只有在《教師法》生效之日以后發(fā)生的案件，才可以依照《教師法》的規(guī)定提起申訴。對《教師法》生效之日以前發(fā)生的案件，一般仍按原來的有關(guān)程序辦理。

四、教師申訴的期限

教師申訴任何時(shí)候都可以提出，也就是沒有法律上的時(shí)效限制。

五、教師申訴向誰提出，由誰受理

受理教師申訴的機(jī)關(guān)，因被申訴主體的不同而有所區(qū)別。可分兩種情況：

1）、教師如果是對學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)提出申訴的，受理申訴的機(jī)關(guān)為主管的教育部門；

2）、如果是對當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門提出申訴的，受理申訴的機(jī)關(guān)可以是同級人民政府或者是上一級人民政府對口的行政主管部門。

需要指出的是：教師申訴只能向行政機(jī)關(guān)提出，不能向行政機(jī)關(guān)的個人提出。否則行政機(jī)關(guān)干部將按一般的群眾來信辦理。

六、教師申訴的管轄

這里所說的管轄，是指行政機(jī)關(guān)之間受理教師申訴案件的分工和權(quán)限。教師申訴制度的管轄分為隸屬管轄、地域管轄、選擇管轄、移送管轄等。

1、隸屬管轄。指教師提出申訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)向該學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)所隸屬的教育行政主管部門提出申訴。一般情形下行政區(qū)域的教育行政機(jī)關(guān)往往會找劃分隸屬管轄。

2、地域管轄。指沒有直接隸屬關(guān)系的學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)中的教師提出申訴時(shí)，按照教育行政部門的管理權(quán)限，由當(dāng)?shù)刂鞴艿慕逃姓块T受理。如：民辦學(xué)校同教育行政部門之間沒有隸屬關(guān)系，民辦學(xué)校中的教師申訴適用地域管轄。

3、選擇管轄。指教師在兩個或兩個以上有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)之間選擇一個，提起申訴。受理申訴的行政機(jī)關(guān)不得拖延推諉。對當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門的申訴，申訴人可以在同級人民政府或者上一級人民政府的有關(guān)部門選擇受理的機(jī)關(guān)。在這種情況下，申訴人一般應(yīng)本著及時(shí)、便利和業(yè)務(wù)比較對口的原則選擇受理機(jī)關(guān)。

4、移送管轄。指行政機(jī)關(guān)對不屬于其管轄范圍的申訴案件，應(yīng)當(dāng)移送給有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)辦理，同時(shí)告知申訴人。

4、指定管轄與協(xié)議管轄。在特定的情形下，可能還會涉及指定管轄與協(xié)議管轄。

七、教育行政機(jī)關(guān)內(nèi)具體承辦教師申訴的部門

這要看具體的情形，一般是由督導(dǎo)部門具體承辦。由于教師申訴往往會涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等法律與政策問題，因此教育行政機(jī)關(guān)的人事部門、法制工作部門應(yīng)會同督導(dǎo)部門工作。

八、教師申訴的程序

教師申訴制度由申訴提出、受理和處理三個環(huán)節(jié)組成，并依次序進(jìn)行。

1、提出申訴。教師提出申訴，應(yīng)當(dāng)以書面形式提出。

2、對申訴的受理。主管的教育行政部門接到申訴書后，應(yīng)對申訴人的資格和申訴的條件進(jìn)行審查，分別不同情況，做出如下處理：

①對于符合申訴條件的應(yīng)予以受理；

②對于不符合申訴條件的，應(yīng)書面答復(fù)申訴人不予受理；

③對于申訴書未說清申訴理由和要求的，要求重新提交申訴書。

3、對申訴的處理。行政機(jī)關(guān)對受理的申訴案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面的調(diào)查核實(shí)。根據(jù)不同情況，分別作出如下處理決定：

①學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)的管理行為符合法定權(quán)限和程序，適用法律法規(guī)正確、事實(shí)清楚，可以維持原處理結(jié)果；

②管理行為存在著程序上的不足，決定被申訴人補(bǔ)正；

③對于被申訴人不履行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的職責(zé)的，決定限期改正；

④管理行為的一部分適用法律、法規(guī)和規(guī)章錯誤的，可以變更原處理結(jié)果或不適用部分；

⑤管理行為所依據(jù)的內(nèi)部規(guī)章制度與法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件相抵觸的，可撤消其原處理決定。

九、舉證責(zé)任

教師申訴的舉證責(zé)任總的來說應(yīng)當(dāng)由學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)承擔(dān)。

1、申訴人：只要向受理申訴的機(jī)關(guān)提交證明申訴對其有意見的證據(jù)材料；以及申訴人的身份證據(jù)材料這兩類證據(jù)即可。例如、某學(xué)校教師被所工作的學(xué)校停止其社保繳費(fèi)的；例如一位中學(xué)校的語文教師被學(xué)校安排任教數(shù)學(xué)課，雖然任何待遇不變但該教師不同意，此時(shí)申訴人只要提交提起申訴的事由，說清申訴人的意見材料即可?？傊痪湓挘瑢τ谏暝V人而言，只要求能啟動教師申訴程序的基本證據(jù)材料。

2、學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)：必須提交能證明事實(shí)、處理過程、履行法定義務(wù)的證據(jù)材料，以及作出行政決定或?qū)κ录幚淼姆梢罁?jù)。

十、證據(jù)審查與質(zhì)證

教師申訴是一個法律行為，受理機(jī)關(guān)作出的行政處理決定具有行政法上的效力，因此為了確保處理決定的正確，受理機(jī)關(guān)必須對申訴當(dāng)事人雙方所提交的證據(jù)材料、法律法規(guī)規(guī)范性文件進(jìn)行書面審查。將證據(jù)材料的真實(shí)性、合法性作初步判斷；對所涉及與本案相關(guān)的法規(guī)法規(guī)的適用作初步認(rèn)定。

組織雙方對所提交有證據(jù)材料質(zhì)證，讓申訴人對證據(jù)進(jìn)行辨認(rèn)與認(rèn)可；讓被申訴人對其提交的證據(jù)材料進(jìn)行辯解，以及讓申訴當(dāng)事人本案所涉及的法律法規(guī)的適用是否適當(dāng)、合法闡述充分發(fā)表意見。

受理機(jī)關(guān)依據(jù)職責(zé)職權(quán)自行調(diào)查的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)質(zhì)證。

十一、申訴事實(shí)認(rèn)定

認(rèn)定申訴事實(shí)的證據(jù)材料必須是真實(shí)、合法經(jīng)申訴當(dāng)事人質(zhì)證無異議。

對于經(jīng)申訴人雙方質(zhì)證，且無異議的證據(jù)材料，受理機(jī)關(guān)應(yīng)予以采信、采集，方可作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。對于雙方持不意見的，且被申訴人不能證明該證據(jù)材料所證明的事實(shí)或申訴人原已認(rèn)可的，不能采信。未經(jīng)申訴當(dāng)事人雙方質(zhì)證的證據(jù)材料不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

受理機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)經(jīng)采信、具有真實(shí)性、合法性以及證明力的證據(jù)材料，以及依據(jù)法律規(guī)定屬于可適用的法律法規(guī)對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。

十二、法律法規(guī)的正確適用

適用原則：正確適用國家的法律法規(guī)；行政規(guī)范性文件原則上不適用。

具體類型：1、基本法律；2、國務(wù)院制定公布的行政法規(guī)；3、立法法實(shí)施（2000年7月1日）以前經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)；4、由國務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)；5、地方行政法規(guī)；6、立法法實(shí)施（2000年7月1日）后的行政規(guī)范性文件均不能適用；7、對于立法法實(shí)施以前的規(guī)范性文件，處于上位的，且不與行政法規(guī)、地方行政法規(guī)沖突的、具有合法、有效及合理性的可以適用。

十三、行政機(jī)關(guān)應(yīng)作出的文書

1995年4月26日《四川省實(shí)施〈中華人民共和國教師法〉條例》規(guī)定“第三十九條行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當(dāng)事人”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實(shí)施意見》規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當(dāng)事人”。1998年9月3日《成都市教育委員會關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》“作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書送達(dá)給申訴當(dāng)事人”。

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，送達(dá)給申訴當(dāng)事人的法律文書只有一種，即《申訴處理決定書》。如果說，行政機(jī)關(guān)送達(dá)申訴當(dāng)事人的文書不是申訴處理決定書，而是其他文種，如《意見書》，那么該行政機(jī)關(guān)的做法首先是于法無據(jù)，其次是違法行為，所作出的《意見書》不具有法律效力，申訴當(dāng)事人可向該行政機(jī)關(guān)所在地人民法院提起請求撤銷《意見書》具體行政行為的行政訴訟。

如果受理機(jī)關(guān)未作出《申訴處理決定書》，這表明受理機(jī)關(guān)的處理工作未結(jié)束，其工作仍在進(jìn)行之中。對于受理機(jī)關(guān)出具的其他文書，只要不是法定的，申訴當(dāng)事人可以收取，也可以拒絕收取，申訴當(dāng)事人有權(quán)要求受理機(jī)關(guān)作出《申訴處理決定書》。

十四、行政機(jī)關(guān)處理教師申訴的法定期限

《四川省實(shí)施〈中華人民共和國教師法〉條例》第三十八條規(guī)定“受理教師申訴案件的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申訴書的次日起三十天內(nèi)作出處理”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實(shí)施意見》規(guī)定“對學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)提出的申訴，主管教育行政部門應(yīng)當(dāng)在收到申訴書的次日起30天內(nèi)進(jìn)行處理。”

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，處理教師申訴的期限為30天。這是法定期限，行政機(jī)關(guān)不得延長。同時(shí)申訴當(dāng)事人無權(quán)同意行政機(jī)關(guān)延長此期限。

十五、《申訴處理決定書》必須符合的要求

1、《申訴處理決定書》必須在30天內(nèi)作出并送達(dá)申訴當(dāng)事人；

2、《申訴處理決定書》的內(nèi)容及處理決定必須符合法律以及《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，不能自相矛盾，更不能作出錯誤的處理決定；

3、《申訴處理決定書》應(yīng)列出申訴當(dāng)事人各自提交的全部證據(jù)材料；受理機(jī)關(guān)調(diào)取的證據(jù)材料；經(jīng)質(zhì)證予以采信的證據(jù)材料；以及適用的法規(guī)法規(guī)；

4、《申訴處理決定書》必須準(zhǔn)確無誤的載明申訴當(dāng)事人不服處理決定的獲得救濟(jì)的法律途徑，即訴權(quán)、其他權(quán)利及行使權(quán)利的期限。

十六、《申訴處理決定書》必須載明哪些申訴當(dāng)事人應(yīng)具有的救濟(jì)權(quán)利

1、獲得救濟(jì)的途徑與法律途徑：（1）、行政內(nèi)部設(shè)定的途徑：申訴當(dāng)事人對申訴處理決定不服的，可向原處理機(jī)關(guān)隸屬的人民政府申請復(fù)核。（2）、法律途徑：教師申訴，特別是申訴內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍事項(xiàng)的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實(shí)施意見》以規(guī)范性文件的形式規(guī)定了教師申訴當(dāng)事人的兩種救濟(jì)途徑。這兩種救濟(jì)途徑并非相同性質(zhì)，申請復(fù)核不是法定程序，目前國家沒有申訴復(fù)核的程序法，且申請復(fù)核并非法定行政訴訟的前置程序。況且經(jīng)復(fù)核后，如果申訴當(dāng)事人不服，應(yīng)如何處理，能否提訟現(xiàn)不得而知。

因此，應(yīng)依據(jù)《實(shí)施意見》載明兩種途徑供申訴當(dāng)事人選擇。

2、啟動救濟(jì)程序的法定期限（即訴權(quán)及其行使時(shí)限）：對于提起行政復(fù)議或行政訴訟的期限與程序，法律都有明確的規(guī)定，當(dāng)事人可能會知道，也可能不知曉，因此必須在申訴處理決定書中載明。對于申請復(fù)核期限法律沒有規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)不載明履行告知義務(wù)，如某教育局的處理文書這樣描述“申訴人與被申訴人對本-若有不服，可向-市人民政府申請復(fù)核”，申訴當(dāng)事人根本無法操作。

十七、教師申訴的

既然教師申訴是非訴訟意義上的行政申訴，申訴人應(yīng)當(dāng)可以委托人進(jìn)行。對于被申訴人-學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)，甚至行政機(jī)關(guān)，由于他們與申訴人之間本身是一種不平等關(guān)系，一旦提起申訴，被訴人就負(fù)有義務(wù)參加、并接受受理機(jī)關(guān)的調(diào)查、舉證。因此，被申訴人應(yīng)當(dāng)自己參加，不能委托人。如果后面進(jìn)入行政訴訟，被訴人可依法委托人參加行政訴訟。

十八、申訴教師啟動救濟(jì)途徑的期限

1、行政復(fù)議：依據(jù)《行政復(fù)議法》第九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在“自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請”。

“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。

因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算?！?/p>

2、行政訴訟：依據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，提起行政訴訟的期限分兩種情形：

（1）、不服行政復(fù)議后的：可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟“第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

申請人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

（2）、直接：應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出“第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定?！?/p>

3、《申訴處理決定書》未載明訴權(quán)與期限的：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定：

第四十一條行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。

復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定期限的，適用前款規(guī)定。

4、申訴人未收到《申訴處理決定書》的：

《解釋》第四十二條公民、法人或者其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提訟的，人民法院不予受理。

5、復(fù)核：沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，也沒有行政機(jī)關(guān)作出具體程序規(guī)定。

十九、申訴教師救濟(jì)措施選擇與程序啟動

1、對于復(fù)核，由于沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，對此途徑形同虛設(shè)，建議不要采用。

篇（6）

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當(dāng)事人是否滿意該法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極履行。但現(xiàn)實(shí)生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔(dān)義務(wù)一方當(dāng)事人拒不履行法律文書中確定的義務(wù)的現(xiàn)象時(shí)?？梢?，于是出現(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實(shí)務(wù)過程中還存在諸多缺陷，有待進(jìn)一步改進(jìn)。

一、民事執(zhí)行和解制度概述

1.概念

執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對方當(dāng)事人可以申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復(fù)執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計(jì)算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當(dāng)事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡稱《規(guī)定》）第八十七條：“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。

2.功能

執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強(qiáng)制執(zhí)行所具有的保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)法律尊嚴(yán)和人民法院的威信、維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨(dú)特的功能和社會意義，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，它有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通和理解，化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進(jìn)社會的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閳?zhí)行和解協(xié)議是由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，債務(wù)人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務(wù),而不會產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成，人民法院則不必進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強(qiáng)制措施的使用，在雙方當(dāng)事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時(shí)緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。

3.法理基礎(chǔ)

關(guān)于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當(dāng)事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實(shí)對生效法律文書中所確定的實(shí)體權(quán)力義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了變更，但筆者認(rèn)為，這并不意味著當(dāng)事人對生效文書內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當(dāng)事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國家機(jī)關(guān)代表國家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認(rèn)定，是對糾紛或是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當(dāng)事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無存，當(dāng)事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因?yàn)闆]有一個終結(jié)時(shí)候。因此，當(dāng)事人之間不得就已生效法律文書中的內(nèi)容進(jìn)行再處分，也就是說當(dāng)事人無權(quán)對生效法律文書所明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認(rèn)為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強(qiáng)制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當(dāng)事人能夠達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當(dāng)事人也考慮到強(qiáng)制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對債務(wù)人作出相應(yīng)的妥協(xié)，最終達(dá)成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當(dāng)前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當(dāng)事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)為了避免麻煩而對債務(wù)人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當(dāng)事人處分權(quán)只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當(dāng)事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任，對方當(dāng)事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請法院恢復(fù)執(zhí)行。如果說當(dāng)事人對生效法律文書的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)對雙方具有約束力，但事實(shí)上，如上所述，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果。

二、我國民事執(zhí)行和解制度在實(shí)踐中存在的缺陷

在我國《民事訴訟法》及相關(guān)解釋和規(guī)定中，關(guān)于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當(dāng)?shù)拇植?，還有許多問題沒有涉及，導(dǎo)致在實(shí)際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：

1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求及具體實(shí)踐相悖

根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實(shí)踐中，在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人，特別是權(quán)利人主動向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓?；或者在有些案件中，?dāng)事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進(jìn)行溝通和協(xié)商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實(shí)上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實(shí)踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。

2.對執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導(dǎo)致諸多弊端

和解協(xié)議達(dá)成后，一方當(dāng)事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當(dāng)事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當(dāng)事人是否可以再次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議？這個問題，現(xiàn)行相關(guān)法律并沒有任何規(guī)定，同時(shí)也沒有類似于執(zhí)行擔(dān)保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當(dāng)事人可以不斷地達(dá)成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預(yù)的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當(dāng)事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當(dāng)事人增加訟累，以達(dá)到其不法目的，因?yàn)楦鶕?jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成后，申請執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負(fù)擔(dān)，如上所述，當(dāng)事人不斷地達(dá)成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長了案件的結(jié)案時(shí)間，導(dǎo)致案件的積累，由此造成司法資源的浪費(fèi)；三是助長當(dāng)事人對自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當(dāng)事人謹(jǐn)慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時(shí)平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請期限，債權(quán)人在達(dá)成和解協(xié)議后，則不必?fù)?dān)心超出執(zhí)行申請期限，不利于督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時(shí)效相悖，也違背了效率原則。

3.對和解協(xié)議未履行的救濟(jì)手段規(guī)定不合理

根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！钡囊?guī)定，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟(jì)手段。該規(guī)定具有以下三點(diǎn)不合理性：一是致使當(dāng)事人雙方權(quán)利不平衡，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對方當(dāng)事人”，從字面上看，對方當(dāng)事人可以是債權(quán)人也可以債務(wù)人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務(wù)人是不可能申請法院對自己進(jìn)行執(zhí)行的。因此，申請恢復(fù)執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務(wù)人了，這無形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務(wù)人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠實(shí)信用原則。根據(jù)民事行為的誠實(shí)信用原則，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責(zé)任更不是懲罰，這顯然是對誠實(shí)信用原則的一種踐踏；三是不利于保護(hù)債權(quán)人利益。由于不履行也不會產(chǎn)生超出已生效法律文書的責(zé)任范圍，當(dāng)事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對當(dāng)事人的約束力，使得有些當(dāng)事人對執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴(yán)肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無法得到法律的保障，強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確

具體表現(xiàn)在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強(qiáng)制措施的案件，是否因當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個事關(guān)當(dāng)事人切身利益的重大事務(wù)在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對和解協(xié)議進(jìn)行審查，以及如何進(jìn)行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實(shí)質(zhì)是變更了原來生效法律文書的內(nèi)容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問題。

三、完善我國民事執(zhí)行和解制度的幾點(diǎn)建議

如上所述，我國民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認(rèn)為有必要在立法上在以下幾個方面進(jìn)行完善：

1.關(guān)于人民法院是否應(yīng)當(dāng)參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前實(shí)際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，人民法院應(yīng)當(dāng)參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當(dāng)事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當(dāng)事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議。有實(shí)務(wù)中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應(yīng)該加以嚴(yán)格的限制，避免對當(dāng)事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當(dāng)事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當(dāng)事人接受。此時(shí)法院充當(dāng)?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇?，并沒有介入自己的意思；二是雙方當(dāng)事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時(shí)，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當(dāng)事人均自愿接受該方案，故也不違反當(dāng)事人意思自治原則［4］。

2.針對因多次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議而導(dǎo)致執(zhí)行期限的不當(dāng)延長的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認(rèn)為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照執(zhí)行擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔(dān)保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔(dān)保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期限一致，但最長不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時(shí)間或者協(xié)議履行期間，當(dāng)然時(shí)間未必一定為一年，具體時(shí)間可以參考現(xiàn)實(shí)狀況而定。

3.關(guān)于如何防止當(dāng)事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認(rèn)為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責(zé)任?！睹袷略V訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計(jì)算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務(wù)利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定；二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責(zé)任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對方當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段就是申請法院恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定自然也就無效了。因此筆者認(rèn)為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。

4.在執(zhí)行工作中，債務(wù)人往往在法院采取強(qiáng)制措施查封、扣押、凍結(jié)其財(cái)產(chǎn)之后才與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內(nèi)，法院是否應(yīng)解除對債權(quán)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質(zhì)不符；若解除，而債務(wù)人借和解協(xié)議拖延時(shí)間、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，又如何能保證實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全的目的在于保障債務(wù)的履行，在債務(wù)未履行前，財(cái)產(chǎn)保全不應(yīng)解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內(nèi)容強(qiáng)制執(zhí)行完畢，案件終結(jié)后才可解除；而且筆者認(rèn)為不解除財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因?yàn)槎叩哪康木哂幸恢滦?，即保證案件的順利進(jìn)行，因此不能認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全是對執(zhí)行和解的否定。

［參考文獻(xiàn)］

［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004:438.

篇（7）

在我國的法律體系中,過去只包含了社區(qū)矯正的一些內(nèi)容,例如,管制、緩刑、假釋等,卻沒有社區(qū)矯正這一法律概念。直到2011年我國《刑法修正案(八)》中明確提出社區(qū)矯正這一概念,確定了它的法律地位,但是《刑法修正案(八)》并沒有對社區(qū)矯正進(jìn)行界定。對于社區(qū)矯正的定義,學(xué)者們對此概念有不同的詮釋,實(shí)踐中也有不同的分類。目前我國大多數(shù)學(xué)者們普遍接受兩高兩院的《通知》中對社區(qū)矯正的定義:社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合條件的罪犯放在自己家庭生活的社區(qū),由專門國家機(jī)關(guān)在相關(guān)的社會團(tuán)體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進(jìn)其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正的適用范圍是:主要包括被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋、以及被剝奪政治權(quán)利并在社會上服刑的五種罪犯。

篇（8）

未注冊商標(biāo)帶來的危害：

據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料顯示，至今年3月底，全國60%以上的重點(diǎn)旅游景區(qū)（點(diǎn)）的名稱被搶注為商標(biāo)。

在首都北京，隨著“京郊游”的日漸火爆，景區(qū)知名度的提高，懷柔景區(qū)成了企業(yè)搶注的熱門商標(biāo)。懷柔已有7家景區(qū)的名字，被注冊了12類33件商標(biāo)。響水湖景區(qū)用“響水湖”三個字注冊了飲料、水果等三個商標(biāo)。2003年，慕田峪旅游公司僅一家就注冊了包裝、客運(yùn)、餐飲等5類商標(biāo)。北京雁棲時(shí)裝雨衣開發(fā)公司注冊了“雁棲湖”商標(biāo)，主要生產(chǎn)雨傘、雨披等防雨設(shè)備。

在旅游名勝江蘇揚(yáng)州，“鳳凰島”旅游商標(biāo)被揚(yáng)州琴曼集團(tuán)搶注。在湖北襄樊注冊的一家外企--湖北鉆石公司，主營房地產(chǎn)業(yè)，兼做旅游。從2002年6月起，該公司先后斥資百萬元，申請注冊了“高峽平湖”、“神農(nóng)架”、“武當(dāng)山”等多個自然景觀和600多個文化遺址。在商標(biāo)公告期內(nèi)，卻沒有任何一個資源所在地政府、旅游企業(yè)提出異議。

在安徽，“天堂寨”商標(biāo)搶注風(fēng)波鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，天堂寨位于安徽金寨縣、湖北羅田縣、英山縣兩省三縣交界處，然而，2003年11月湖北省羅田縣“成功”注冊了“天堂寨風(fēng)景區(qū)”、“天堂湖風(fēng)景區(qū)”兩大旅游商標(biāo)，并由此引發(fā)了一場席卷安徽旅游界的風(fēng)波。

揚(yáng)州著名的旅游景點(diǎn)“瘦西湖”已在七八個類別被搶注商標(biāo)；桂林的“西街”旅游品牌已被個人在旅游、服裝、食品等類別搶注商標(biāo)；湖北的“武當(dāng)山”、“神農(nóng)架”等均遭搶注。

2005年5月，“牡丹之都”商標(biāo)被黑龍江省大慶市一家旅行社搶注并公告，其注冊的商標(biāo)類別是第39類，注冊的項(xiàng)目是“游艇運(yùn)輸”、“貨運(yùn)”、“船只運(yùn)輸”等。

“九寨溝”、“香格里拉”，分別被搶注者標(biāo)價(jià)120萬元、200萬元進(jìn)行商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。黃山、九華山也分別被一旅行社和青陽縣一家鄉(xiāng)鎮(zhèn)資產(chǎn)管理企業(yè)注冊，無奈之下，經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的黃山旅游發(fā)展股份有限公司只能注冊英文版的黃山旅游服務(wù)類商標(biāo)——“HSTD”；而九華山旅游發(fā)展股份有限公司只能以“九”字變形的山峰圖案作為自己的旅游服務(wù)商標(biāo)。

商標(biāo)一旦遭到搶注，追回商標(biāo)的難度非常大。如果是品牌遭到惡意注冊，可通過法律途徑追回；但如果是同行競爭者注冊，追回商標(biāo)將非常棘手。

景區(qū)品牌一旦被搶注，在被搶注的商標(biāo)類別范圍內(nèi)，被搶注者會面臨三種選擇：放棄商標(biāo)的所有權(quán)；花巨資買回商標(biāo)所有權(quán)；向商標(biāo)權(quán)利人每年交納許可使用費(fèi)。無論何種方式，最終受損的是當(dāng)?shù)氐穆糜谓?jīng)濟(jì)。

有的地方只重視打造旅游品牌，忽略了對旅游商標(biāo)的保護(hù)。擁有景區(qū)商標(biāo)，會使景區(qū)擁有的無形資產(chǎn)增值；商標(biāo)注冊后，還能防止其他人借風(fēng)景區(qū)信譽(yù)來推銷自己的產(chǎn)品。這些被搶注的商標(biāo)已成為企業(yè)延長旅游產(chǎn)業(yè)鏈的巨大障礙。

已經(jīng)注冊商標(biāo)帶來的效益：

陜西的“老君山”，2002年注冊申報(bào)，到2003年取得注冊商標(biāo)。贏得了老君山旅游開發(fā)的主動權(quán)，這不僅為今后的發(fā)展打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，從而避免了因商標(biāo)使用不當(dāng)而引發(fā)的經(jīng)濟(jì)糾紛。現(xiàn)在老君山已經(jīng)成為陜西省乃至全國又一個集道教文化與生態(tài)旅游于一體的著名旅游風(fēng)景區(qū)，首期規(guī)劃投資13000萬元，形成年接待游客120萬人次，旅游年收入6000萬元，帶動其它相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)增加值42000萬元。

在1996年至1998年期間，故宮博物院曾先后兩次向國家工商總局商標(biāo)局申請注冊“故宮”、“紫禁城”15類服務(wù)商標(biāo)，涵蓋了珍寶估價(jià)、藝術(shù)品鑒定、觀光旅游、文娛活動、組織和安排文化教育展覽、書籍出版等幾十小項(xiàng)。1997年至2000年國家工商總局商標(biāo)局陸續(xù)批準(zhǔn)了“故宮”、“紫禁城”商標(biāo)并頒發(fā)注冊證書，故宮博物院成為全國文博界第一家擁有注冊商標(biāo)的單位。

為了保護(hù)“故宮”、“紫禁城”這塊金字招牌，2006年6月國家工商總局商標(biāo)局認(rèn)定“故宮”、“紫禁城”為馳名商標(biāo)，類別及服務(wù)包括組織和安排文化教育展覽、藝術(shù)品鑒定和觀光旅游。成功注冊商標(biāo)后，不僅景區(qū)景點(diǎn)可以營銷自身形象，也是打擊商標(biāo)侵權(quán)行為的重要保障。

迪士尼公司創(chuàng)建于1923年，1986年就在中國注冊了自己的商標(biāo)，目前還在景區(qū)之外的其他類別注冊了商標(biāo)。作為一個綜合性娛樂巨頭，迪士尼公司擁有眾多子公司，并且業(yè)務(wù)涉及到的方面也很多，而迪士尼公司將這些眾多業(yè)務(wù)分為4個大的部分：影視娛樂、主題樂園度假區(qū)、消費(fèi)品和媒體網(wǎng)絡(luò)。在其涉足的眾多的領(lǐng)域中，不論取得成果如何，迪士尼都會把這些成果注冊為商標(biāo)，從而在維權(quán)行動中取得主動權(quán)，為公司長足發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì)迪士尼：

年?duì)I業(yè)額：307.52億美元（20*年度年報(bào)數(shù)據(jù)，名列2005年財(cái)富全球500強(qiáng)第159位）市場總值：509.6億美元（2005年8月29日）

我國《商標(biāo)法》規(guī)定，我國商標(biāo)是實(shí)行注冊在先的原則，誰先注冊誰就擁有該商標(biāo)權(quán)?！捌放茦?biāo)識”只有經(jīng)國家工商總局商標(biāo)局注冊后才能成為注冊商標(biāo)，才能受到法律的保護(hù)，才能擁有自己的專用權(quán)，才能阻止他人擅自使用。同時(shí)商標(biāo)作為企事業(yè)單位開拓市場的品牌標(biāo)識，成為產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、信譽(yù)的載體，構(gòu)成企事業(yè)單位的價(jià)值可觀的無形財(cái)富，商標(biāo)是企事業(yè)的無形資產(chǎn)。

景區(qū)名稱遭搶注原因分析：

1、傍名氣

雖然景區(qū)獨(dú)特的地理環(huán)境是天生的，但是自然風(fēng)景區(qū)的品牌和魅力都是依靠巨額的旅游開發(fā)投入和宣傳投入取得的。許多景區(qū)至今已投入數(shù)千萬元甚至過億巨資進(jìn)行營銷宣傳，使自身擁有了相當(dāng)?shù)闹群兔雷u(yù)度。正是景區(qū)的高知名度，使景區(qū)名稱倍受搶注者的親睞。作為經(jīng)營者來講，使用景區(qū)名稱作為商標(biāo)，既不用花錢搞宣傳，也不用擔(dān)心消費(fèi)者的信任程度，又可以借助景區(qū)培養(yǎng)的品牌影響力來推銷自己的產(chǎn)品，擴(kuò)大自己產(chǎn)品的知名度。而且，景區(qū)知名度越高，商標(biāo)價(jià)值越大。

2、景區(qū)忽視品牌保護(hù)

景區(qū)商標(biāo)屢被搶注，主要在于景區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識薄弱。很多地方的景區(qū)重視耗資打造旅游品牌，發(fā)展旅游經(jīng)濟(jì)，卻忽略了對旅游商標(biāo)的保護(hù)。當(dāng)景區(qū)品牌的影響力不斷擴(kuò)大的時(shí)候，部分經(jīng)營者看到其品牌后面蘊(yùn)藏的巨大商機(jī)，遂在各個類別注冊，自己使用或高價(jià)轉(zhuǎn)讓。而過去很長一段時(shí)間內(nèi)，景區(qū)名稱即使遭遇搶注，很多景區(qū)管理處也反映平淡，不采取應(yīng)對策略。部分景區(qū)管理處認(rèn)為景區(qū)是公共資源，商標(biāo)被搶注不會對景區(qū)造成威脅。很多地方景區(qū)管理處的不作為，也一定程度的助長了景區(qū)名稱搶注風(fēng)。

3、職業(yè)注標(biāo)人的操作

著名景區(qū)名稱注冊為商標(biāo)的背后往往蘊(yùn)涵著巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值：職業(yè)注標(biāo)人或高價(jià)轉(zhuǎn)讓或從景區(qū)收取高額許可使用費(fèi)。商業(yè)利益的誘惑，搶注熱隨之出現(xiàn)。職業(yè)注標(biāo)人有資金、有實(shí)力并且深諳相關(guān)法律，他們的專業(yè)化運(yùn)作，使整個旅游行業(yè)陷入商標(biāo)危機(jī)。

4.法律方面的問題

關(guān)于商標(biāo)搶注行為，我國法律目前還沒有明確界定。《中華人民共和國商標(biāo)法》第四條明文規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊”。這就明確了商標(biāo)注冊的主體是自然人、法人或其他組織。而自然人注冊商標(biāo)僅需身份證復(fù)印機(jī)即可，這樣以來，一些自然人成為炒作和搶注商標(biāo)的“專業(yè)戶”。這些“專業(yè)戶”注冊商標(biāo)的目的不是自己使用，而是倒賣或轉(zhuǎn)讓商標(biāo)從中漁利，嚴(yán)重地?cái)_亂了商標(biāo)注冊秩序。2007年2月12日國家工商行政管理總局出臺了新的政策，對不從事經(jīng)營活動的純自然人申請商標(biāo)注冊，國家工商行政管理總局不再受理。新規(guī)定的出臺，限制了自然人注冊商標(biāo)現(xiàn)象，對企業(yè)的產(chǎn)品品牌及企業(yè)名稱起到了積極的保護(hù)作用。而根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，自然人是可以申請注冊商標(biāo)的，顯然新規(guī)定是與《商標(biāo)法》相沖突的，仍然會引發(fā)新的商標(biāo)糾紛。

保護(hù)措施：

商標(biāo)搶注現(xiàn)象目前已成為普遍存在的問題，那么作為企業(yè)或商標(biāo)所有權(quán)人如何應(yīng)對商標(biāo)搶注問題？下面列舉幾點(diǎn)建議：

當(dāng)你的商標(biāo)被搶注后，首先要認(rèn)真分析搶注人注冊商標(biāo)的目的，其次密切關(guān)注商標(biāo)局對搶注商標(biāo)的初審公告。

（一）就初審公告的商標(biāo)向商標(biāo)局提出異議?！渡虡?biāo)法》第三十條規(guī)定：“對初步審定并公告的商標(biāo)，自公告之日起3個月內(nèi)，任何人均可以提出異議?！痹诋愖h的同時(shí)向國家商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。因?yàn)樯虡?biāo)異議采取的是“不告不理”的原則。如果你不提出異議，國家商標(biāo)局將認(rèn)定在公告之日起準(zhǔn)予注冊。

（二）如果被搶注的商標(biāo)已被他人注冊成功，在5年內(nèi)就已注冊的商標(biāo)向商標(biāo)評審委員會提出爭議。

（三）構(gòu)筑起防御性注冊的措施。

由于我們在此之前沒有意識到商標(biāo)注冊的重要性，使一些知名商標(biāo)被他人搶先申請注冊。但對當(dāng)前還沒有注冊的知名品牌商標(biāo)就更應(yīng)該筑起防御措施。如故宮博物院早在1995年就開始將“故宮”、“紫禁城”等商標(biāo)在旅游相關(guān)類別進(jìn)行了注冊申請保護(hù)，2006年下半年已被國家工商行政管理總局認(rèn)定為中國馳名商標(biāo)。還有四川都江堰市國有資產(chǎn)投資經(jīng)營公司斥資200萬元，已對當(dāng)?shù)芈糜纹放瀑Y源進(jìn)行全方位知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，共注冊“都江堰”、“青城山”、“寶瓶口”883個注冊商標(biāo)，同時(shí)，將注冊的商標(biāo)許可租賃給企業(yè)有償使用，達(dá)到了宣傳品牌和增加經(jīng)濟(jì)收益的雙重目的。建議各地政府要有商標(biāo)注冊的前瞻性，對當(dāng)?shù)芈糜挝幕放埔扇》烙胧訌?qiáng)對自身的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

（四）加強(qiáng)海內(nèi)外商標(biāo)市場監(jiān)測，密切關(guān)注國家商標(biāo)局

頒布的《商標(biāo)初審公告》。對被搶先注冊的商標(biāo)要密切關(guān)注商標(biāo)市場的情況，如果搶注人商標(biāo)注冊后三年內(nèi)沒有使用，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十四條（四）之規(guī)定：連續(xù)三年停止使用的由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。三年后你就可以再次注冊此商標(biāo)。如果被搶注商標(biāo)正在受理中，就要密切關(guān)注商標(biāo)局的《商標(biāo)初審公告》，在三個月初審公告期內(nèi)及時(shí)提出異議。

篇（9）

2）1791年憲法是歐洲第一部成文憲法

3）1958年憲法是法國現(xiàn)行憲法

4）參事院是法國最高行政法院

5）1900德國民法典（民商合一）

6）歷史法學(xué)派薩維尼的三階段論：1，習(xí)慣法階段2，學(xué)術(shù)法階段3，法典編纂階段

7）法國法的依據(jù)是法學(xué)階梯，德國法的依據(jù)是學(xué)說匯纂

8）潘德克頓學(xué)派強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源。

篇（10）

法學(xué)職業(yè)教育以法律職業(yè)為基點(diǎn)，是一種重點(diǎn)培養(yǎng)法律職業(yè)倫理與基本技能的實(shí)務(wù)性法學(xué)教育。其目標(biāo)定位于培養(yǎng)與當(dāng)代社會、經(jīng)濟(jì)、文化與政治等各方面發(fā)展相適應(yīng)的職業(yè)法律人才。

（二）素質(zhì)教育說

法學(xué)素質(zhì)教育又稱之為通識教育，是一種以培養(yǎng)學(xué)生的法律專業(yè)知識、思維模式、共同職業(yè)信仰和處理實(shí)際問題的技能等職業(yè)品質(zhì)的教育。其目標(biāo)定位于培養(yǎng)部分擁有較強(qiáng)的法律素質(zhì)的法律通才。一般地，理論界關(guān)于法學(xué)本科教育培養(yǎng)目標(biāo)的定位主要集中于“職業(yè)教育”與“素質(zhì)教育”兩個方面。

二、法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學(xué)本科教育目標(biāo)定位的反思

法學(xué)本科教育目標(biāo)的定位是法學(xué)教育發(fā)展的基礎(chǔ)與核心，它不僅提供了課程設(shè)置的思路與方向，還會對法律人才的培養(yǎng)質(zhì)量和法學(xué)教育的發(fā)展方向產(chǎn)生直接影響。我國地方院校法學(xué)教育目標(biāo)的定位應(yīng)與經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展需要、民主法治的要求以及建設(shè)中國特色社會主義和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)。21世紀(jì)是集素質(zhì)、能力與知識于一體的時(shí)代，在這種時(shí)代背景下所培養(yǎng)的法律人才必須是知識、素質(zhì)與能力全面發(fā)展的高層次人才，這就決定了我國地方院校法學(xué)本科教育既要注重素質(zhì)教育，也要注重職業(yè)教育，要有機(jī)結(jié)合素質(zhì)教育與職業(yè)教育，使其培養(yǎng)的人才體現(xiàn)為“通才”與“專才”的結(jié)合。一方面，法學(xué)教育肩負(fù)著培養(yǎng)具備基礎(chǔ)法學(xué)知識扎實(shí)、專業(yè)面寬、能力強(qiáng)和素質(zhì)高的現(xiàn)代化法律人才的歷史使命，該使命決定了其培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)定位為素質(zhì)教育與職業(yè)教育的有機(jī)結(jié)合。另一方面，當(dāng)前我國各個區(qū)域尤其是廣大西部地區(qū)急需社會管理型的通用法律人才，因此，地方院校要有機(jī)結(jié)合素質(zhì)教育與職業(yè)教育，將普及化與大眾化教育向培養(yǎng)政府與學(xué)術(shù)精英轉(zhuǎn)變。

三、法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學(xué)本科教育的改革措施

法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學(xué)本科教育目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要將國際法律教育與中國法律教育進(jìn)行有機(jī)的結(jié)合，需要更新和轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，設(shè)置科學(xué)、完善的人才培養(yǎng)課程體系，并建立科學(xué)、靈活地法學(xué)培養(yǎng)教學(xué)制度和教育評價(jià)機(jī)制，具體的改革措施體現(xiàn)在以下三點(diǎn)：

（一）轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，完善司法考試制度

一方面，地方院校應(yīng)依據(jù)學(xué)校的實(shí)際情況和特點(diǎn)以及經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展需要，把培養(yǎng)具備應(yīng)對國家司法資格教育的綜合素養(yǎng)和職業(yè)能力、并為市場輸送合格的法律人才作為本科法學(xué)教育的重要目標(biāo)。另一方面，司法考試是法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的核心環(huán)節(jié)，因此要不斷完善司法考試制度，要改革司法考試的內(nèi)容與題型以科學(xué)考察學(xué)生的思維方式、邏輯推理能力、分析能力和語言表達(dá)能力等，采取筆試與口試相結(jié)合的方式重點(diǎn)考查學(xué)生對法律條文與知識的理解程度以及運(yùn)用法律條文解決實(shí)際問題的能力。

（二）構(gòu)建綜合素養(yǎng)高和專業(yè)技能強(qiáng)的優(yōu)秀法學(xué)教學(xué)團(tuán)隊(duì)

法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學(xué)本科教育培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要建立一支既擁有合理的學(xué)歷、年齡、職稱與學(xué)緣結(jié)構(gòu)，又具備團(tuán)隊(duì)協(xié)作精神和聯(lián)合作戰(zhàn)能力的優(yōu)秀法學(xué)教學(xué)團(tuán)隊(duì)。團(tuán)隊(duì)中的每一位法學(xué)教師都要具備良好的師德、淵博的法學(xué)理論知識、過人的技能和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以培養(yǎng)學(xué)生的邏輯思維、辯論能力和人際交往技能等。要建立教師、司法實(shí)務(wù)部人員和法律研究人員三者之間的合理流動機(jī)制以強(qiáng)化法學(xué)教學(xué)團(tuán)隊(duì)的師資力量，不斷提升教學(xué)的質(zhì)量與水平，進(jìn)而促進(jìn)教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（三）設(shè)置科學(xué)、完善的法律人才培養(yǎng)課程體系

當(dāng)前我國法學(xué)理論課程主要由憲法、法理學(xué)和中國法制史，外國法制史是選修課。其中，法理學(xué)主要教授學(xué)生關(guān)于法的概念、特征與本質(zhì)等等基礎(chǔ)法學(xué)理論知識以奠定后續(xù)法學(xué)學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)，中國法制史則主要讓學(xué)生了解和掌握我國法制的演變發(fā)展歷程以推進(jìn)現(xiàn)代法律知識的學(xué)習(xí)。但是，當(dāng)前我國法律制度大多是舶來品，因此，在開設(shè)法學(xué)理論課程時(shí)有必要添加德國民法典、英美法的相關(guān)法律制度以及羅馬法的課程以了解這些法律制度的立法宗旨和價(jià)值取向。為了保證法學(xué)本科畢業(yè)生進(jìn)入法院、監(jiān)察員或律師事務(wù)所等實(shí)務(wù)部門后能適應(yīng)處理案件和各種法律事務(wù)的需要，地方院校應(yīng)增加法律實(shí)踐課程以培養(yǎng)學(xué)生的收集、審查、判斷與運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的能力。一般地，學(xué)?？梢越M織大一學(xué)生到法院旁聽和訪談，組織大二、大三學(xué)生參加模擬審判、法律案件評析、書寫法律文書等比賽來鍛煉其處理具體案件的能力、語言表達(dá)和書寫能力以及人際溝通能力，針對大四學(xué)生可以采取法律援助和畢業(yè)實(shí)習(xí)的方式將其培養(yǎng)成一名合格的法律人士。此外，地方院校還應(yīng)開設(shè)法律職業(yè)倫理道德教育、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)與哲學(xué)等相關(guān)學(xué)科，從而使學(xué)生具備作為未來法律人士所必須擁有的職業(yè)精神和自律意識，強(qiáng)化學(xué)生深入研究問題、解決問題的能力。