序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律公平正義論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

    社會制度是推動社會進步的重要因素，農(nóng)村養(yǎng)老保險制度作為農(nóng)村社會保障的重要組成部分，其建立對保障我國老年農(nóng)民的利益，促進改革的深化與農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，保障社會的公平正義，維護國家的穩(wěn)定和進步，都有著舉足輕重的意義。農(nóng)村養(yǎng)老保險檔案是農(nóng)村社會養(yǎng)老保險工作中具體業(yè)務(wù)活動所形成的有完整規(guī)范的原始依據(jù)，做好農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作，對維護參保人的根本利益，體現(xiàn)社會的公平正義，保持國家的和諧穩(wěn)定，具有十分重要的作用。隨著農(nóng)村參保人數(shù)的逐漸增多、農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的全面覆蓋及社會信息化進程的不斷加快，原有的農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作已經(jīng)遠遠不能滿足當(dāng)今社會發(fā)展的需求。所以，加快對農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的改革，建立適應(yīng)現(xiàn)代信息社會、體現(xiàn)社會公平正義的新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作體系，是一項巫待解決的課題。

    一、農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度與農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理

    由于受“城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)”的影響，長期以來，我國的社會保障制度只以城鎮(zhèn)居民為核心，而忽視了農(nóng)村社會保險制度的建立。我國是一個農(nóng)業(yè)大國，有9億多人口生活在農(nóng)村，近年來，隨著農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的不斷深人，傳統(tǒng)的農(nóng)村家庭養(yǎng)老模式逐漸弱化，農(nóng)村養(yǎng)老問題日益突出，成為維護社會公平、實現(xiàn)國家和諧穩(wěn)定的重大隱患。制度是指一系列被制定出來的規(guī)則、服從程序和道德、倫理的行為規(guī)范，他實際上是個人與資本存量之間，資本存量、物品與勞務(wù)產(chǎn)出及收人分配之間的過濾器。制度是經(jīng)濟增長和社會穩(wěn)定的源泉，設(shè)計一個好的農(nóng)村養(yǎng)老保險制度是體現(xiàn)現(xiàn)代社會文明、促進社會公平的契機。

    農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度作為農(nóng)村經(jīng)濟體改革進程中的一項新生事物，他的建立推動了農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的誕生，在開展農(nóng)村社會養(yǎng)老保險工作過程中，各縣區(qū)檔案行政管理部門、縣勞動和社會保障局及縣農(nóng)村養(yǎng)老保險處統(tǒng)籌規(guī)劃、相互合作，認真完成了農(nóng)村社會養(yǎng)老保險收集、整理、建檔、保管和利用等工作，讓投保農(nóng)民真正感受到國家的惠民政策，體會到社會保障的分配是以公平正義為基礎(chǔ)的，并通過對社會不公正的矯正，使社會達到公平正義的程度。從公平正義的倫理角度來講，開展符合現(xiàn)代文明的農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作，對保障農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度的有效實施，體現(xiàn)社會主義的公平正義具有長期而深遠的影響。

    二、透視農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理面臨的困境

    農(nóng)村社會養(yǎng)老保險工作直接影響到農(nóng)村的和諧穩(wěn)定、人民的安居樂業(yè)與社會公平正義的實現(xiàn)，關(guān)系到我國經(jīng)濟持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展。做好農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作對農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度的有效實施有著不可或缺的重要作用。然而，由于農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作起點的不公正、制度保障的缺失以及資金供給不足等方面存在的問題，使我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作面臨著諸多困境。

    1.起點不公正致使農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理缺乏應(yīng)有的規(guī)范性。建國以來，由于受當(dāng)時國情的影響，我國形成了農(nóng)村支持城市工業(yè)化的制度安排，城市人口的社會保障制度率先建立，同時，與之相配套的城鎮(zhèn)社會養(yǎng)老保險檔案管理工作也逐步得到完善，形成了相對規(guī)范的城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險檔案管理制度。制度演化的路徑鎖定是指一個具有正反饋的體系，一旦在外部性偶然事件的影響下被系統(tǒng)所采納，便會沿著一定的路徑發(fā)展演進，而很難被其他潛在的甚至更優(yōu)的制度體系所取代n。由于受二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)制度鎖定效應(yīng)的影響，農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度起步較晚，農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作也明顯滯后于城鎮(zhèn)，再加上縣區(qū)行政管理機關(guān)對農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案的重要性認識不夠，致使農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理缺乏應(yīng)有的規(guī)范性，損害廣大農(nóng)民的根本利益，引發(fā)人們的不公正感與階層之間的對立，影響和諧社會的構(gòu)建。

    2.資金供給不足是農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的瓶頸。資金難題是農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的瓶頸問題，雖然每年中央財政對農(nóng)村社會保障支出的數(shù)額不斷增加，但與當(dāng)前農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理的工作需要相比還遠遠不夠，再加上農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作的費用需要由縣級財政部門支付，從而造成一些欠發(fā)達縣區(qū)的社保機構(gòu)出現(xiàn)資金供給不足。由于缺少相應(yīng)的保障資金，導(dǎo)致農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理不論在硬件上還是在軟件上都無法與現(xiàn)代農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案工作信息化發(fā)展需要相適應(yīng)，進而影響農(nóng)村社會養(yǎng)老保險工作的有效落實。

    3.制度的缺失導(dǎo)致農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案這一原始記錄失真。隨著農(nóng)村參保人數(shù)的逐漸增多以及農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的基本覆蓋，迫切需要建立健全適合農(nóng)村特點的養(yǎng)老保險檔案管理制度，從而一定程度上減除農(nóng)民的后顧之憂。目前，農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理制度安排本身的缺失使農(nóng)保檔案管理缺乏有效的法律法規(guī)依據(jù)。因缺乏具有權(quán)威效力的法律規(guī)范，各縣區(qū)政府往往自定紅頭文件行事，即使一些縣區(qū)制定了農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理制度，也沒有真正在實踐中落實，致使農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理政策環(huán)境較差。主要表現(xiàn)在:一是經(jīng)辦人上繳的保費金額與檔案記錄金額不一致，甚至有的保費專用收據(jù)的收款金額與上繳保費金額、檔案記錄金額均不相符;二是檔案中有參保人的保費記錄，而經(jīng)辦人未向參保人出具保費專用收據(jù);三是參保人交納了保費，而檔案上沒有記錄。農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理制度的缺失或制度的失效效應(yīng)導(dǎo)致農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案內(nèi)容不能真實地反映整個過程，導(dǎo)致農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案內(nèi)容失真，影響了農(nóng)民投保的信心，也損害了政府的誠信。

   三、以公平正義為視角完善農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理

    公平正義是人們數(shù)千年來孜孜不倦所追求的理想目標(biāo)，也是人類社會發(fā)展的終極目標(biāo)，農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度的建立同樣包含著人們對社會公平正義的向往，在建構(gòu)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度的過程中，完善農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理是一項重要的任務(wù)，然而，我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理工作還面臨著諸多困境，必須采取積極有效的措施，從公平正義視角探索出行之有效的路徑。

    1.提高認識，注重公平正義思想與農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理的融合。由于受傳統(tǒng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及制度鎖定效應(yīng)的影響，導(dǎo)致農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度沒有有效落實，同時也致使有些單位領(lǐng)導(dǎo)干部和檔案管理人員對檔案的重要性認識不足，造成管理不善，失職行為也時常發(fā)生。認識是行動的先導(dǎo)，提高思想認識是搞好農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理的根本前提，要通過各種路徑提高各級領(lǐng)導(dǎo)和檔案管理人員的檔案意識，充分開發(fā)和有效利用檔案信息資源，滿足廣大農(nóng)民參與農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的保障需求。正義的社會不可能是完全公平的社會，但我國政府在促進農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展，實現(xiàn)農(nóng)村安定團結(jié)，農(nóng)民安居樂業(yè)的今天，必須體現(xiàn)社會公平正義。農(nóng)村社會養(yǎng)老保險檔案管理涉及的范圍廣、內(nèi)容復(fù)雜，為確保農(nóng)村養(yǎng)老保險檔案管理的真實性、完整性和規(guī)范性，必須在檔案管理中融合公平正義思想，以公平正義思想為基礎(chǔ)來推進農(nóng)村養(yǎng)老保險檔案管理工作。

篇（2）

招投標(biāo)制度是一種能夠規(guī)范市場經(jīng)濟活動中的交易平臺，隨著招投標(biāo)制度在我國的廣泛應(yīng)用，一些規(guī)避招投標(biāo)制度的行為也逐漸被一些不法人員鉆了法律法規(guī)的漏洞，給社會公平正義以及正常的經(jīng)濟活動秩序帶來巨大的破壞。其中最為常見的就是串通招投標(biāo)，這也是社會主義市場經(jīng)濟體制下競爭激烈的表現(xiàn)形式。為了使社會主義市場經(jīng)濟能夠在正常秩序中不斷完善，因此有必要構(gòu)建權(quán)力制衡的招投標(biāo)監(jiān)管體制，這也是體現(xiàn)社會主義社會公平正義的時代要求。

1. 我國招投標(biāo)工作存在的主要問題

由于我國還處在社會主義市場經(jīng)濟制度建設(shè)還處在初級階段，各項法律制度還不夠完善，致使在當(dāng)前的招投標(biāo)中存在一些會造成影響社會公平正義、破壞社會主義市場經(jīng)濟正常運行的嚴重問題，主要為如下：

1、陪標(biāo)現(xiàn)象：由于我國正處在由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向社會主義市場經(jīng)濟的進程中，計劃經(jīng)濟還沒完全褪去，因此一些權(quán)力部門的決策者由于某些原因?qū)⒁恍┕こ虄?nèi)定給某些企業(yè)來進行，而其他企業(yè)從一開始就注定無緣中標(biāo)，只是作為一種陪襯出現(xiàn)在招投標(biāo)過程中；或者是投標(biāo)人為中標(biāo)，相互之間約定抬高標(biāo)價或者是壓低標(biāo)價，從而使原有的招投標(biāo)過程形同虛設(shè)，無法做到社會公平正義。

2、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象：由于我國招投標(biāo)制度的不完善，目前轉(zhuǎn)包現(xiàn)象在我國非常常見，這也是為什么當(dāng)今豆腐渣工程問題常常出現(xiàn)的原因。一些企業(yè)通過合法或不合法的途徑獲得中標(biāo)資格后將工程或部分工程直接轉(zhuǎn)包給其他單位，自己從中獲取一定的差價，在名義上是原單位在管理，而實質(zhì)是其他單位在自管自建，這樣掛羊頭賣狗肉現(xiàn)象對工程質(zhì)量安全毫無保障，從而常常導(dǎo)致大型豆腐渣工程的出現(xiàn)。

3、評標(biāo)標(biāo)準不夠科學(xué)：目前我國暫時還沒有一套科學(xué)全面的評標(biāo)標(biāo)準，往往是由專家投票來表示，整個過程只是重視各單位投標(biāo)價格，而忽視其他因素，而且評標(biāo)專家的個人素質(zhì)和專業(yè)技能也有待提升。

4、招標(biāo)機構(gòu)的權(quán)責(zé)有待明確：由于我國目前招投標(biāo)監(jiān)管體系的漏洞，對招投標(biāo)機構(gòu)的約束力有待增強，通常一些招投標(biāo)的最后價格竟然還高于市場零售價格，尤其在藥品集中采購過程中，一些招投標(biāo)機構(gòu)通常會走入誤區(qū)，吃回扣現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。

5、處罰力度不夠：目前我國對招投標(biāo)過程的違規(guī)行為的處罰力度不夠，為了通過震懾作用使我國招投標(biāo)進程更加公正，因而有必要加強我國對招投標(biāo)中的違規(guī)行為懲罰機制。

2.權(quán)利制衡在招投標(biāo)過程中的作用

我國目前處在社會主義民主法治的建設(shè)過程中，經(jīng)過幾十年發(fā)展已經(jīng)取得巨大的成就，但還是存在一些不夠完善的地方，如，公權(quán)力過大，很多單位領(lǐng)導(dǎo)一口說了算的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，同樣在招投標(biāo)過程中也常常會出現(xiàn)某一方權(quán)力過大而出現(xiàn)權(quán)力濫用，從而導(dǎo)致招投標(biāo)過程缺失公平正義，要打破這種公權(quán)濫用現(xiàn)象就有必要引入權(quán)力制衡機制，讓多方權(quán)力進行相互制約，從而避免權(quán)力濫用現(xiàn)象的發(fā)生。

從亞里士多德整天思想到孟德斯鳩的完整版的制衡理論的誕生，權(quán)力制衡理論經(jīng)過兩千多年的發(fā)展，其科學(xué)性已得到廣泛認同。權(quán)力制衡的核心就是將權(quán)力進行分工，通過多人對權(quán)力的掌控來形成一種相互牽制的局面，以遏制其中任何一方因權(quán)力過大而越軌。

在招投標(biāo)過程中主要存在三方權(quán)力會對招標(biāo)結(jié)果產(chǎn)生影響，也是招投標(biāo)過程中主要的三方，即業(yè)主、人、投標(biāo)人。在我國招投標(biāo)中主要三方均為企事業(yè)或法人代表，因此其相互之間存在權(quán)力制衡關(guān)系簡稱外部權(quán)力制衡，三部門內(nèi)部本身也存在權(quán)力制衡關(guān)系簡稱內(nèi)部權(quán)力制衡。外部權(quán)力制衡即業(yè)主、人、投標(biāo)人這三者之間在存在一種相互制約的關(guān)系，如業(yè)主可以通過自己的開出價格，制約人與投標(biāo)人串通抬高標(biāo)價；人也可以通過自己的職權(quán)將業(yè)主與投標(biāo)人區(qū)隔開，即使業(yè)主與投標(biāo)人有著某種聯(lián)系，人也可以通過合法的招標(biāo)程序進行招投標(biāo)；最后投標(biāo)人也可以通過法律賦予自己權(quán)利來維護自己在招投標(biāo)中受到合法的對待以防止業(yè)主與人或二者與其他投標(biāo)人三者共同作弊。內(nèi)部權(quán)力制衡即各單位內(nèi)部的權(quán)力制衡，以避免招投標(biāo)單位內(nèi)部人員與招投標(biāo)中其他部門進行串通，例如，業(yè)主單位通常是由單位領(lǐng)導(dǎo)層一起來準備招標(biāo)事項，因此這之間就形成了一種無形的權(quán)力制衡現(xiàn)象。

3.如何構(gòu)建權(quán)力制衡下的招投標(biāo)體系

3.1針對如何構(gòu)建權(quán)力制衡下招投標(biāo)體系，筆者認為應(yīng)該主要從以下幾個方面著手：

增強招投標(biāo)過程中的外部權(quán)力制衡關(guān)系。在招投標(biāo)過程應(yīng)該從法律角度來增強對招投標(biāo)過程中三方的權(quán)力制衡，而對招投標(biāo)結(jié)果影響最大的就是機構(gòu)，建立機構(gòu)信譽評級機制，來制約機構(gòu)在其中進行不法操作。

3.2增強招投標(biāo)過程中的內(nèi)部權(quán)力制衡關(guān)系。在招投標(biāo)三方中，分別由其內(nèi)部成立由普通員工組成的招投標(biāo)負責(zé)小組，避免領(lǐng)導(dǎo)層對其結(jié)果進行操縱。同時員工之間也形成權(quán)力制衡機制，一旦一方越軌，其他幾方均可對其制衡。

3.3讓群眾參與監(jiān)督，讓群眾來制約各方。俗話說群眾的眼睛是雪亮的，因此在招投標(biāo)過程應(yīng)進行全程記錄（保密性質(zhì)除外），并通過一定的方式進行，讓群眾對整個過程的公平性進行評價，同時也尊重了群眾的知情權(quán)。

參考文獻：

[1]楊敏，謝靜.政府采購的權(quán)利制衡機制[J].本刊行動，2002，9：15-16.

[2]王燕莉.論權(quán)利制衡下股東知情權(quán)之行使[J].四川師范大學(xué)學(xué)報，2004，31（2）：38-43.

[3]劉東.串通招投標(biāo)法律問題研究[D].華中科技大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010，5.

篇（3）

[摘要] 法官自由裁量權(quán)的行使充分體現(xiàn)了道德判斷與倫理選擇，因此有必要從倫理的視角對其進行考量和審視。法官的自由裁量權(quán)具有價值取向性、倫理自主性、主觀能動性、自由有限性等倫理屬性，以相對現(xiàn)實主義、司法能動主義和實現(xiàn)個案正義為其存在的倫理依據(jù)，其運行應(yīng)當(dāng)遵循彰顯司法正義、彰顯司法良知、講求司法公信、符合公序良俗等倫理限度。

[關(guān)鍵詞] 法官；自由裁量權(quán)；倫理屬性；倫理依據(jù)；倫理規(guī)制

[中圖分類號] D926.2[文獻標(biāo)識碼] A[文章編號] 1008—1763（2013）05—0111—05

法官的自由裁量權(quán)雖非法律明確賦予，但因其在司法實踐中客觀存在并普遍被使用，且直接關(guān)涉司法公信和公正問題而成為理論界關(guān)注的熱點。黨的十提出了到2020年實現(xiàn)法治化的目標(biāo)，并將司法公信力建設(shè)提升到黨和國家工作全局的戰(zhàn)略高度。在此背景下，有必要進一步深化法官自由裁量權(quán)的理論研究，促進司法公信力不斷提高、司法公正逐步實現(xiàn)。但是梳理現(xiàn)有的研究成果，大多是從法理學(xué)、部門法學(xué)和社會學(xué)的角度對法官自由裁量權(quán)存在的必然性以及規(guī)制的必要性而展開的理論探析，而缺少倫理的視角與道德的關(guān)注，因此有必要從倫理的視角來審視法官自由裁量權(quán)，以期更加理性地認識并規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使。

一法官自由裁量權(quán)的倫理屬性

自由裁量權(quán)伴隨著司法的產(chǎn)生而產(chǎn)生，但直到20世紀才為西方法學(xué)家發(fā)展為一種重要理論。關(guān)于自由裁量權(quán)的內(nèi)涵，不同流派的學(xué)者有著不同的闡釋。英國法學(xué)家戴維·M·沃克認為，“自由裁量權(quán)，指酌情作出決定的權(quán)利，并且這種決定在當(dāng)時情況下應(yīng)是公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權(quán)利或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時是根據(jù)情勢所需，有時則僅僅在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)利?！盵1]美國法學(xué)教授約翰·亨利·梅里曼認為：“審判上的自由權(quán)，是指能夠根據(jù)案件事實決定其法律后果，為了實現(xiàn)真正的公正，可以不拘泥于法律，還能夠不斷地理解法律使之更合乎社會的變化?！盵2]最高法院副院長江必新認為：“司法自由裁量權(quán)是指法官或者審判組織根據(jù)自己的認識、經(jīng)驗、態(tài)度、價值觀以及對法律規(guī)范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權(quán)力。” [3]從以上界定可以看出，自由裁量權(quán)具有以下倫理內(nèi)容：一是自由裁量的過程是一個價值選擇的過程；二是這個過程需憑借道德良知和審判經(jīng)驗；三是這一過程要運用司法邏輯和理性思維進行推理；四是它以實現(xiàn)公平正義為皈依。由此，筆者認為，從倫理學(xué)的意義上看，自由裁量權(quán)是指法官根據(jù)自己對立法目的和法律原則的理解，在法律規(guī)范的框架內(nèi)，憑借道德良知和審判經(jīng)驗，運用司法邏輯和理性思維，認定案件事實，選擇至善的裁決結(jié)果，以實現(xiàn)公平正義的價值選擇的過程和權(quán)力。具體而言，法官自由裁量權(quán)具有以下倫理屬性：

（一）價值取向性

自由裁量權(quán)行使的過程即是法官根據(jù)公平正義的原則對案件證據(jù)進行判斷，并作出體現(xiàn)立法精神、符合倫理道德的裁決的過程，無不包含法官的道德訴求和價值判斷。在任何一個案件中，法官根據(jù)案件事實和證據(jù)，對當(dāng)事人的行為作出“是”與“非”、“黑”與“白”、“對”與“錯”、“曲”與“直”的評價，進而作出事實認定和裁決結(jié)果，其中無不彰顯法官的道德認同和價值標(biāo)準。當(dāng)然，既然具有價值取向性，不同法官在同一案件中的價值取向不同，行使自由裁量權(quán)的結(jié)果可能就會不同。裁量權(quán)既可能失之寬泛，也可能失之狹隘。倘若過于寬泛，就會導(dǎo)致司法權(quán)力的濫用，不僅會破壞形式正義的價值取向，而且實質(zhì)正義也難以實現(xiàn)；倘若過于狹隘，雖然維持了形式正義的價值取向，但卻難以實現(xiàn)實質(zhì)正義。[4]因此，有必要對自由裁量權(quán)進行規(guī)制，促進法官在使用自由裁量權(quán)的過程中，做出向“善”的價值選擇，實現(xiàn)形式正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一。

（二）倫理自主性

司法活動絕非道德無涉的領(lǐng)域，法官自由裁量權(quán)的使用其實就是道德判斷和倫理選擇的過程。為了保證自由裁量權(quán)的正確行使，必須確保法官享有倫理自，能夠獨立地審判案件。也就是說，法官不屈服于任何權(quán)威，而以公平、正義和理性的道德判斷，獨立地、自由地認定案件事實、適用法律、裁決爭端。在理想的狀態(tài)下，法官不受任何組織、人員的干涉，完全按照自我價值認同和道德標(biāo)準，運用自由裁量權(quán)和自由心證，在法律的框架內(nèi)調(diào)整、平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，化解糾紛和矛盾。因此，有必要培育法官公正的倫理觀、堅定的法律信仰、獨立與中立的職業(yè)品格、公共權(quán)力觀念和守護正義職責(zé)和義務(wù)等自我意識。[5]若法官沒有自我意識和倫理自主，自由裁量權(quán)也就失去了倫理基礎(chǔ)，個案正義也就無從談起。

湖南大學(xué)學(xué)報（ 社 會 科 學(xué) 版 ）2013年第5期李敘明：法官自由裁量權(quán)的倫理規(guī)制研究

（三）主觀能動性

柏拉圖曾說：“法律絕不可能一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每一個成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定?！盵6]法律具有抽象性、滯后性、模糊性的特征，對于司法者來說，克服這些法律固有缺陷的必然路徑就是要發(fā)揮法官的主觀能動性，把法官作為司法中最活躍、最關(guān)鍵的因素，使法官在秉承一定法律價值、遵循一定法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，通過行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)造性地適用法律，變生硬的法律教條為能動的司法活動，理性地作出裁決，促進正義的實現(xiàn)和法律不斷發(fā)展，推動社會政治、經(jīng)濟、文化等的變革和發(fā)展。由此可見，法官的主觀能動性對于法律條文的靈活適用以及司法正義的實現(xiàn)，發(fā)揮著重要作用。當(dāng)然，法官在發(fā)揮主觀能動性行使自由裁量權(quán)時，必須謹守道德良知，遵循法律原則，確保主觀能動性的正確方向。

（四）自由有限性

如同人的自由是相對的而不是絕對的一樣，法官自由裁量權(quán)的“自由”是一種受限的自由，而不是決定的自由。從自由裁量權(quán)的內(nèi)涵上說，它要受到正當(dāng)性、合理性、道德性等原則的限制，必須以實現(xiàn)正義為目的并確保解決結(jié)果的公正；從自由裁量權(quán)的外延上說，它要受到合法性、平等性、中立性、公開性等原則的限制，確保自由裁量權(quán)的行使符合規(guī)則要求和程序正義。也就是說，法官自由裁量權(quán)必須基于證據(jù)和案件事實、依照法律規(guī)定和原則、憑借法律信仰和司法良知而行使。同時，自由裁量權(quán)作為一種司法權(quán)，存在被濫用的可能和傾向?！八械淖杂刹昧繖?quán)都有可能被濫用”[7]，自由裁量權(quán)的濫用為司法腐敗提供了“合法的借口”與“正當(dāng)?shù)睦碛伞?，所以要對自由裁量?quán)給予嚴格而又合理適度的規(guī)制。

二法官自由裁量權(quán)的倫理依據(jù)

自由裁量權(quán)不是一種法定的權(quán)力，而司法實踐中法官又經(jīng)常行使自由裁量權(quán)，那么就需要分析自由裁量權(quán)存在的合理性，探究自由裁量權(quán)的倫理依據(jù)。

（一）從絕對理性主義到相對現(xiàn)實主義

源于16世紀的絕對主義思潮在17、18世紀達到鼎盛期。在當(dāng)時的哲學(xué)家們看來，人的主觀能動性和認識能力是無限的、至上的，對客觀世界的認識無所不能。哲學(xué)上的絕對主義認識論極大地影響了大陸法系國家的民商事立法。立法者試圖制定一部條文具體、翔實、系統(tǒng)，能夠窮盡所有行為可能的法典，為司法者提供裁決案件的依據(jù)，使法官處理任何糾紛和矛盾都能在法典中找到能夠適用的法律條文。[8]完全理性假定立法者對人類的過去、現(xiàn)在和未來具有完全的認識能力，能夠考慮到將來可能發(fā)生的各種情況，從而制定出詳盡完備的法律。在這種立法指導(dǎo)思想下，法官只需按照法律條文的明文規(guī)定裁決案件即可，無需也不應(yīng)享有自由裁量權(quán)。

19世紀起源于法國的現(xiàn)實主義運動，在哲學(xué)領(lǐng)域表現(xiàn)為擯棄對理性的絕對尊崇，更多地關(guān)注心靈和理性之外的生活實際，出現(xiàn)了相對現(xiàn)實主義的思潮，認為人類理性并非是完全絕對的、普世的，而是相對的、有限的。按照相對現(xiàn)實主義者的觀點，由于人類生活精彩復(fù)雜多變，立法者不可能制定一部包羅萬象、能夠規(guī)范人們所有行為的完美無缺的法典。[9]特別是20世紀以來，世界的政治、經(jīng)濟與文化發(fā)生了巨大變化，法律規(guī)范的滯后性日益明顯，法官不得不創(chuàng)造性地解釋和補充法律。立法者不可能是完全理性的，而只能是有限理性。為了實現(xiàn)司法的公平正義，法官有必要行使自由裁量權(quán)，從而消餌法律規(guī)范的僵硬與現(xiàn)實生活的靈活性之間的矛盾。

（二）從司法工具主義到司法能動主義

在司法工具論者看來，法官就是一部執(zhí)法機器，主要職責(zé)在于機械適用嚴謹周密的制定法和判例，進行大前提、小前提和結(jié)論三段論式的邏輯推演，甚至可以利用信息技術(shù)開發(fā)司法軟件，輸入案件事實便得出審判結(jié)果，無需法官的價值判斷和選擇，這樣就可以防止自由裁量權(quán)的濫用和司法腐敗。司法工具主義否認法官的獨立人格，進而否認自由裁量權(quán)的存在價值，極大地挫傷了法官得主觀能動性，使法官喪失了獨立意識和追求公平正義的原動力，違反了人的本質(zhì)屬性和司法的科學(xué)規(guī)律。

歷史具有不可溯性，我們無法還原歷史案件的本來面目。在司法實踐中，法官無法復(fù)制客觀事實，而只能根據(jù)證據(jù)得出的案件事實進行裁判。正如美國法官霍姆斯所言：“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗。”[10]為了盡量使案件事實和客觀事實保持一致，得出公正的裁決結(jié)果，需要法官運用審判經(jīng)驗和道德良知，對證據(jù)進行分析認證以確定案件事實，這就需要法官行使自由裁量權(quán)來彌補法律因追求邏輯和理性而造成的情感缺失，克服立法的滯后性和局限性，實現(xiàn)司法的宗旨和目的。

（三）從普遍正義到個別正義

正義是人類社會永恒的價值訴求，但正義在不同領(lǐng)域有著不同的內(nèi)涵和形式。就指向?qū)ο蠖?，正義可以分為普遍正義和個別正義，普遍正義指向社會全體成員，體現(xiàn)平等、自由和公正的普世價值；個別正義指向個案，確保案件程序和實體公正，讓案件當(dāng)事人感受到公平正義。在法學(xué)領(lǐng)域，雖然作為立法和司法的共同的、終極的目標(biāo)，但正義之于立法和司法的宗旨和任務(wù)并不完全相同。對于立法來說，其追求的是普遍正義，主要任務(wù)是對社會利益的衡量和分配，并據(jù)此確定公民的權(quán)利義務(wù)；對于司法而言，其追求的是個案正義，主要任務(wù)是對個案作出公平、公正的裁決。

立法和司法永遠存在著現(xiàn)實的、無法消弭的差距，甚至?xí)斐善毡檎x和個案正義的沖突。正如有些學(xué)者所言：“法律和司法所追求的目的是要在全社會實現(xiàn)公平與正義，而適用于大多數(shù)人的法律正義卻在某一個案的適用上可能出現(xiàn)不正義，法律常常在獲得一般正義的同時喪失了個別正義?！盵11]法官自由裁量權(quán)的價值正是使司法無限接近立法，以實現(xiàn)法律的目的，達到個別正義與普遍正義的價值統(tǒng)一。[12]在具體司法實踐中，要求法官以法律所追求的普遍正義為邏輯起點，以法律規(guī)則為依據(jù)，充分考慮個案之間的特殊性、差異性，對案件事實及其依賴的證據(jù)進行邏輯推演，憑借司法良知和自由心證，作出符合公正的裁決。當(dāng)然，法官在行使自由裁量權(quán)的過程中，仍然要堅持法律普遍性、一致性的原則，遵循法定程序，做到同案同判，自覺樹立法律威信和司法公信，最終實現(xiàn)社會的公平正義。

三法官自由裁量權(quán)的倫理規(guī)制

英國歷史學(xué)家阿克頓說過：權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗。既然自由裁量權(quán)是一種司法權(quán)力，就存在被濫用的可能，而且司法實踐中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象的確存在，因此需要對自由裁量權(quán)的使用進行規(guī)制。對自由裁量權(quán)的規(guī)制有程序、機制手段，但是最重要的控制手段還是道德手段，法律規(guī)范能夠得以執(zhí)行的關(guān)鍵，在于個人的內(nèi)在信念，而不是外部的強制。正如史尚寬先生所言：“雖有完美的保障審判獨立制度，有徹底的法學(xué)之研究，然若受到外界之誘惑，物欲只蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，然則反而以其法學(xué)知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學(xué)修養(yǎng)雖為切要，而品格修養(yǎng)尤為重要?！盵13]因此，必須不斷加強法官的道德修養(yǎng)，以德控權(quán)，以德行權(quán)，確定法官自由裁量權(quán)行使的道德限度。

（一）守護公平正義

“正義是人類一種最基本的價值理想”，“作為一種法價值對其它法價值其有優(yōu)越性”，“法必須體現(xiàn)一定的正義要求，最終必須以正義為依歸”。[14]正義是人類社會永恒的價值理念，是良好社會秩序的基礎(chǔ)與社會有序化的基本要求。就司法而言，矯正正義是司法的道德基礎(chǔ)和倫理限度。按照亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中的觀點，矯正正義是對一個人通過道德過錯行為使另一個人受到了不公正的損失的私法救濟。隨著時代的發(fā)展，居中第三者以及國家強制力介入沖突和糾紛的解決，私法救濟演進為公助救濟繼而演化為司法救濟，矯正正義也隨之發(fā)展為公助正義再到公力正義。矯正正義就是在不公或傷害發(fā)生后“把事情矯正”（set things right）為目標(biāo)，但矯正行為應(yīng)具有道德合法性，遵循對等性標(biāo)準、人道的標(biāo)準以及功利的標(biāo)準，作為司法的幾個最基本的道德原則。[15]法官在裁決案件時要遵循矯正正義的道德原則，做到處罰與不公和傷害程度相對應(yīng)，不因身份、血緣、種族而區(qū)別對待，尊重和保障人的尊嚴；不僅要實現(xiàn)對違法犯罪人的懲罰，而且要發(fā)揮司法的預(yù)防和教育功能，以取得最佳的社會效益。法官的自由裁量權(quán)要以公平正義為價值目標(biāo)和道德基礎(chǔ)，法官應(yīng)在這一宗旨和限度下行使自由裁量權(quán)，通過運用法律邏輯和自由心證作出符合社會公平、正義要求的裁決，實現(xiàn)法律上的善和矯正的正義。

（二）彰顯司法良知

孟子曰：“無惻隱之心，非人也；無羞惡之心，非人也；無辭讓之心，非人也；無是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也?！盵16]惻隱之心是良知的根本，是仁愛的發(fā)端；而仁愛之心是良心、道德之源。有了惻隱之心、仁愛之心，就會產(chǎn)生善心、善念、善行。孟子的言論啟示我們，良知不僅是善良，還要有理性，它是更高層次的道德要求，是一種境界和覺悟，需要一種自省精神和使命感。天理和良心加在一起，就將人的良知的自然屬性和社會屬性結(jié)合在了一起，成了一種帶有普遍性的共識，就具有了理性。講良知要求“明理”，必須以理性態(tài)度作事實判斷和價值判斷，排除個人的好惡和特殊目的，不能自以為是、任意專斷。[17]司法是社會正義的最后一道防線，司法良知是實現(xiàn)社會正義的守護神。所謂司法良知，是指法官依據(jù)個人的理念對社會公共理念的理解和解釋，是社會公共理念、個人良知和價值觀的綜合體現(xiàn)，包括道德、政治、常識、哲學(xué)的價值選擇。[18]作為社會法制正義的實現(xiàn)不是無條件的，只有當(dāng)人們的行為動機能夠擺脫各種偏狹與自我私利的束縛并把自覺內(nèi)化的正義理念作為行動指南時，他們所做出的行為才有可能是正義的，社會正義的法律制度才可能是普遍有效的。由此可見，“個人行為的正義動機或者個人內(nèi)在的正義品德構(gòu)成了社會正義原則和正義制度得以實現(xiàn)的主觀道德條件?！盵19]正義的美德是正義法律實施的內(nèi)在精神，正義的法律保障社會基本秩序的穩(wěn)定。法官行使自由裁量權(quán)時，要彰顯司法良知，凸顯公平正義的道德法則，懷著一顆公平正義的心，善惡分明、心地純潔、大公無私，本著自己的良心和理性來裁判案件，從而實現(xiàn)從情感走向理性，從道德層面走向信仰層面，真正做到忠于人民、忠于憲法和法律，實現(xiàn)社會的公平正義與穩(wěn)定和諧。

（三）講求司法公信

《說文解字》對“信”的解釋是：“信，誠也，從人從言”，也即是說，人的言論應(yīng)當(dāng)是誠實的，人應(yīng)當(dāng)講誠信。子曰：“人而無信，不知其可也。大車無輗，小車無軏，其何以行之哉？” [20]強調(diào)人如果沒有信用就無法立足行事?！抖Y記·經(jīng)解》中說：“民不求其所欲而得之，謂之信”，且認為信與義、和、仁是治理國家的公器。韓非子曾言：“小信誠則大信立”，意為如果做小事講究誠信的話，信用度就會不斷提高，自然會增加他人的信賴。我國儒家政治倫理思想闡明了一個樸素的治國理念：統(tǒng)治者只有講求誠信、信用才能贏得人民的信賴和支持。“公信”也即公共信用，既包括政府對公眾的信用，又包括公眾對政府的信賴，是人類普遍認同的文化價值觀，體現(xiàn)了文明社會政府和公眾的互信關(guān)系。就司法而言，司法公信力是司法權(quán)通過在裁決、程序、執(zhí)行諸司法實踐環(huán)節(jié)踐履公正價值贏得當(dāng)事人和社會公眾的認同和信任的能力，其實質(zhì)就是司法權(quán)在運行過程中踐履公正價值的能力，而這種能力將直接導(dǎo)致和體現(xiàn)為當(dāng)事人和社會公眾對司法權(quán)的認同和信任，沒有司法權(quán)對當(dāng)事人和社會公眾的公正信用，就不會有當(dāng)事人和社會公眾對司法權(quán)的信任服膺。因此，法官在行使自由裁量權(quán)的過程中，要講求司法公信，并以司法公信為標(biāo)準和邊界。通過自由裁量權(quán)的行使，實現(xiàn)司法的程序正義和實體正義，贏得當(dāng)事人和社會公眾的信賴，樹立司法公信力，塑造良好的司法形象。

（四）符合公序良俗

公序，即公共秩序；良俗，即善良風(fēng)俗。公序良俗原則源于羅馬法，是一般的、樸素的道德準則在立法和司法中的具體體現(xiàn)，要求公民的行為不僅不能違反法律的禁止性規(guī)定，而且不得違最基本的倫理要求。有些法律已明確規(guī)定了公序良俗原則的具體要求，如民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，刑事偵查實驗不得有傷風(fēng)化，等等。而大多數(shù)法律雖規(guī)定了公序良俗原則，但未規(guī)定違反道德秩序的禁止。因此，法官不僅要審查當(dāng)事人行為的合法性，而且要審查行為的道德性，行使自由裁量權(quán)對當(dāng)事人的行為進行道德評價就成為必然。由于該原則具有在法律無禁止性規(guī)定時用以維護社會公共利益和道德秩序、實現(xiàn)社會正義的功能和價值，故而在司法實踐別是在民事審判中得以非常廣泛地運用。法官為完成“恢復(fù)固有道德”的神圣使命而行使自由裁量權(quán)時，就需要堅持公序良俗這一維系人類社會生活所不可或缺的、最低限度的倫理道德標(biāo)準，對違反公序良俗的行為予以制裁，保護弱勢群體利益，妥善處理利益沖突，維護社會秩序和公平正義。但由于法官的非理性傳統(tǒng)思維的存在、道德判斷和價值選擇不同，公共秩序的內(nèi)涵和外延模糊以及一般社會道德不斷發(fā)展變化，法官在審理案件適用公序良俗原則時，就可能以維護道德之名而濫用自由裁量權(quán)，可能會侵犯立法所保障的個人自由和財產(chǎn)權(quán)利。因此，法官在運用公序良俗要件否定法律行為效力時應(yīng)當(dāng)慎之又慎。[21]

四結(jié)語

相對而言，我國法官的門檻較低，整體素質(zhì)不高，重視專業(yè)知識的訓(xùn)練而忽視職業(yè)道德的養(yǎng)成，在市場經(jīng)濟下有些法官難以抵御各種誘惑而濫用自由裁量權(quán)甚至違法辦理關(guān)系案、人情案和金錢案，、以權(quán)謀利的現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益和司法公信力。因此，必須對法官自由裁量權(quán)進行適當(dāng)?shù)叵拗?。目前，一方面要加強法官倫理教育，推進職業(yè)道德立法、建立倫理監(jiān)督機制，完善道德回報激勵機制，促進法官自身道德修養(yǎng)的不斷提升以及公平正義理念的牢固樹立；另一方面在進一步完善相關(guān)立法的同時，不斷健全證據(jù)規(guī)則、判決說理、審判公開、案例指導(dǎo)等制度，強化程序控制和防范，在制度上形成對法官自由裁量權(quán)的監(jiān)督制約，從而充分發(fā)揮法官自由裁量權(quán)在維護社會公平正義中的價值和作用。

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篇（4）

構(gòu)建社會主義和諧社會是深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀的一項重大要求?；鶎邮锹鋵崢?gòu)建和諧社會的基本單位，構(gòu)建和諧社會基礎(chǔ)在基層。基層檢察機關(guān)作為司法機關(guān)，貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，就要求充分履行法律監(jiān)督職能，全力服務(wù)社會主義和諧社會建設(shè)，積極適應(yīng)構(gòu)建和諧社會這一社會發(fā)展目標(biāo)的要求，倡導(dǎo)和諧理念，培育和諧精神，堅持和諧執(zhí)法，將和諧執(zhí)法理念貫穿于檢察工作全過程，落實于執(zhí)法辦案各環(huán)節(jié)。通過和諧執(zhí)法，促進檢察工作科學(xué)發(fā)展，發(fā)揮檢察機關(guān)在構(gòu)建社會主義和諧社會中的最佳效能。

一、堅持和諧執(zhí)法就是要堅持和諧的司法價值和目的

理念是對規(guī)律的認識和把握，是行動的先導(dǎo)。執(zhí)法理念指導(dǎo)執(zhí)法行為，執(zhí)法行為是執(zhí)法理念的外化。檢察機關(guān)要實踐“強化法律監(jiān)督，維護公平正義”的檢察工作主題，做“社會和諧的積極促進者”，要在執(zhí)法行為中體現(xiàn)和諧的執(zhí)法效果，首先就要樹立科學(xué)的法治理念，要樹立和強化和諧執(zhí)法意識。和諧執(zhí)法是指執(zhí)法權(quán)運行的一種理想狀態(tài)，它強調(diào)一種平衡、折中、價值追求與運行過程的統(tǒng)一，包括法律至上與人權(quán)至上的統(tǒng)一、執(zhí)法公正與執(zhí)法效果的統(tǒng)一、程序公正與實體公正的統(tǒng)一、執(zhí)法刻板化與人性化的統(tǒng)一。和諧執(zhí)法理念的內(nèi)涵包括以下幾方面：

首先，執(zhí)法要體現(xiàn)“和諧”的司法價值。人們一般認為，“公正與效率”是現(xiàn)代司法的靈魂和生命，是人們不倦追求的司法基本價值。司法除了應(yīng)具有“公正和效率”這二層價值之外，更應(yīng)具有“和諧”價值。正義是人們依據(jù)自身的價值觀而產(chǎn)生的內(nèi)心體驗，具有主觀性。可以說正義是司法滿足社會及人們的心理體驗的一項價值，是從主觀角度對司法進行的評價。效率則是指以一定的司法資源投入換取盡可能多的案件的處理?！肮诜芍械牡诙N涵義是指效率”。效率是衡量訴訟制度完善與否的重要標(biāo)準。效率體現(xiàn)了司法的社會經(jīng)濟價值。法律是對社會關(guān)系的調(diào)整規(guī)則，司法是對社會關(guān)系的調(diào)整過程，其最終的價值要體現(xiàn)在對社會關(guān)系的恢復(fù)和優(yōu)化的效用和意義上，司法不光要滿足人們的內(nèi)心正義的體驗，符合社會的效率要求，同時要維護社會關(guān)系的正常運轉(zhuǎn)，修復(fù)受損的正常社會關(guān)系。和諧是社會關(guān)系的理想狀態(tài)，因此司法應(yīng)當(dāng)促進社會關(guān)系的和諧，和諧執(zhí)法體現(xiàn)了司法的社會關(guān)系恢復(fù)價值。正義、效率、和諧分別從主觀、經(jīng)濟和客觀的社會關(guān)系三個角度反映司法的價值，構(gòu)成了較完整的司法價值體系。

其次，執(zhí)法要追求“和諧”的司法目的。司法目的是司法機關(guān)進行執(zhí)法行為所期望達到的目標(biāo)，是人們預(yù)先設(shè)計的執(zhí)法的理想模式。檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能，要通過執(zhí)法活動查明案件事實，正確適用法律達到懲罰犯罪的目的，同時保護案件當(dāng)事人及其他公民的合法權(quán)益，達到保障人權(quán)的目的。執(zhí)法的目的應(yīng)當(dāng)符合整個社會的發(fā)展目標(biāo)，在我國全力構(gòu)建和諧社會的語境中，檢察執(zhí)法行為就是要對犯罪行為進行嚴厲打擊，對當(dāng)事人的合法權(quán)益有效保護，對社會秩序全力維護，最終達到促進社會和諧的目的，推動社會和諧這個社會發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。要把是否促進社會和諧作為衡量檢察工作的重要標(biāo)準，使整個檢察工作服務(wù)于和諧社會建設(shè)這一大局。

再次，和諧執(zhí)法是方法要求，也是素質(zhì)反映。和諧執(zhí)法也是一種辦案方式，它要求檢察機關(guān)在解決糾紛過程中，要注重緩和社會矛盾，在依法懲治犯罪的同時更加注重社會矛盾的化解。在依法履行法律監(jiān)督職能時準確把握社會矛盾的規(guī)律和特點，把執(zhí)法辦案與解決矛盾糾紛緊密結(jié)合起來，真正做到忠誠、一貫、平穩(wěn)地履行職責(zé)，客觀、周全、審慎、平和地執(zhí)法辦案，堅持以誠待人、以善處事、以理服人，注重強化“四個意識”，即公平公正意識、文明尊權(quán)意識、平等保護意識、司法誠信意識，真正做到理性執(zhí)法，把化解矛盾貫穿執(zhí)法辦案的始終。

總之，檢察機關(guān)堅持和諧執(zhí)法就是遵循檢察機關(guān)的科學(xué)發(fā)展規(guī)律，就是按照科學(xué)發(fā)展觀的要求履職，是貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀的體現(xiàn)。是否真實落實科學(xué)發(fā)展觀，堅持和諧執(zhí)法，體現(xiàn)在過程、結(jié)果和效果上。堅持和諧執(zhí)法就是要在辦案過程中以科學(xué)發(fā)展觀為標(biāo)準思考處理問題，舉一反三，思前顧后，講究方式方法，使所處理辦理的案件具有正面效應(yīng)，不出現(xiàn)不良的后續(xù)反應(yīng)，經(jīng)過起時間的檢驗。

二、堅持“和諧執(zhí)法”是社會發(fā)展和檢察工作發(fā)展的必然要求

當(dāng)前我國正處于經(jīng)濟社會發(fā)展的關(guān)鍵時期，在經(jīng)濟社會高速發(fā)展的同時，各種社會矛盾也比較集中，在這個時期大力倡導(dǎo)和踐行和諧執(zhí)法理念，對于提高檢察機關(guān)促進社會和諧的能力，維護社會和諧穩(wěn)定具有重要作用。

1.和諧執(zhí)法是檢察機關(guān)適應(yīng)和諧社會建設(shè)的客觀要求。社會主義和諧社會是“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序，人與自然和諧”的社會，構(gòu)建社會主義和諧社會是黨提出的宏偉歷史任務(wù)，也是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的必然選擇。這個新任務(wù)的確立，指明了司法工作發(fā)展的方向，要求檢察機關(guān)立足于履行自身職能，在執(zhí)法中予以落實，要求我們調(diào)整思路，以和諧執(zhí)法的理念指導(dǎo)司法，充分運用好司法手段，最大限度增加和諧因素，最大限度減少不和諧因素，從源頭上消減社會矛盾發(fā)生的隱患。

2.和諧執(zhí)法是檢察機關(guān)踐行社會主義法治理念的必然要求。社會主義法治理念包含依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等內(nèi)容。檢察機關(guān)踐行社會主義法治理念就是要求自覺從黨和國家的工作大局出發(fā)，嚴格公正文明執(zhí)法，維護社會公平正義，就是要求從構(gòu)建和諧社會的目標(biāo)出發(fā)，堅持中國特色的社會主義檢察制度，提高執(zhí)法水平，這與和諧執(zhí)法的內(nèi)容是一致的。

3.和諧執(zhí)法是檢察機關(guān)提高辦案水平的必然要求。我國社會主義法治進程快速發(fā)展，這對檢察機關(guān)的執(zhí)法水平提出了更加嚴格的要求。雖然通過加強檢察隊伍建設(shè)等措施，檢察機關(guān)法律監(jiān)督水平得到了很大提高，但或多或少還存在執(zhí)法目標(biāo)不夠清晰、執(zhí)法方式不夠科學(xué)、執(zhí)法法律效果和社會效果不夠平衡等問題，如有些矛盾糾紛經(jīng)司法程序仍不能得到解決，甚至造成新的糾紛，引發(fā)上訪等問題。這就要求我們樹立和諧執(zhí)法意識，進一步轉(zhuǎn)變辦案方式，堅持規(guī)范執(zhí)法、文明執(zhí)法，做到程序公正和實體公正相統(tǒng)一，嚴格執(zhí)法和人性執(zhí)法相統(tǒng)一，法律效果和社會效果相統(tǒng)一。

三、堅持和諧執(zhí)法要在強化法律監(jiān)督上下功夫

檢察機關(guān)承擔(dān)著法律監(jiān)督職責(zé)，檢察機關(guān)要堅持和諧執(zhí)法，就要在具體的業(yè)務(wù)工作中找準切入點，明確著力點，確定落腳點，著力營造良好的發(fā)展環(huán)境，最大限度的增加社會和諧因素。要使檢察官在和諧執(zhí)法中提升水平，提高能力，塑造良好形象，讓執(zhí)法對象均感受到和諧的魅力，取得最佳的效果，最佳的效應(yīng)。必須促使檢察官增強和諧執(zhí)法的意識，自覺加強修養(yǎng)，改進執(zhí)法方式，使和諧執(zhí)法理念滲入執(zhí)法實踐，貫穿辦案過程。因此務(wù)必按照深入貫徹科學(xué)發(fā)展觀的要求，圍繞和諧執(zhí)法理念部署、開展檢察工作，按照和諧的要求著力提高執(zhí)法水平，發(fā)揮檢察職能作用，為經(jīng)濟社會發(fā)展提供有力保障。

1.要在堅持和諧目標(biāo)上下功夫。首先要強化和諧意識。以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)檢察工作，以和諧執(zhí)法理念指導(dǎo)辦案，使每個檢察官在執(zhí)法辦案中時刻牢記構(gòu)建和諧社會這個總的目標(biāo)，時常從服務(wù)大局的高度思考和處理問題，自覺把自身所從事的檢察工作放到大局中去認識，去定位，去把握，去檢驗。其次要以和諧的方式辦案。堅持以人為本，注重人文關(guān)懷，做到文明辦案，體現(xiàn)執(zhí)法對實質(zhì)性法律價值的整合，也包括實現(xiàn)執(zhí)法的工具性及機制上的融合與和諧，并最終通過和諧主體的和諧執(zhí)法方式達到實質(zhì)和諧與社會公平的法治境界。再次要以和諧的效果來衡量，堅持把是否促進社會和諧作為衡量檢察工作的重要標(biāo)準，使整個檢察工作服務(wù)于和諧社會建設(shè)這一大局。堅持執(zhí)法和諧態(tài)，講究方式方法，在執(zhí)法中化解矛盾，融合沖突，減少對抗，緩解對立，解除糾紛，促進和諧。

篇（5）

    債的相對性是合同的相對性原則的來源。它是英美和大陸兩大法系國家所認可的原則。在合同法領(lǐng)域中,它被認為是合同法的一項傳統(tǒng)規(guī)則,也是合同制度和規(guī)則的奠基石?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟的日益發(fā)展,商業(yè)貿(mào)易日趨頻繁,社會環(huán)境更加復(fù)雜的,傳統(tǒng)意義上的合同相對性遭遇諸多挑戰(zhàn)。各國紛紛通過立法對原有的規(guī)則進行補充修訂。筆者根據(jù)各方觀點,對合同相對性原則及其突破的相關(guān)內(nèi)容進行論述。

    一、合同相對性原則的內(nèi)涵

    依據(jù)《民法通則》第85條的規(guī)定,合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。此所謂“協(xié)議”,指的就是“合意”,即當(dāng)事人之間的意思表示一致。就是簽訂的合同需有一個雙方合意的過程,生效的合同只對簽訂合同的雙方當(dāng)事人生效,這就是合同的相對性原理。

    合同的相對性原則是對生效合同的效力范圍所作出最明確的界定,具體內(nèi)涵包括四個方面:主體具有特定性,就是締約的雙方當(dāng)事人一經(jīng)簽訂合同,只要一方違約,另一方就可以按照合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠛瓦`約訴訟;內(nèi)容具有相對性,指除法律的強行性規(guī)定和當(dāng)事人的約定外,只有締約雙方才享有合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù),任何合同外的第三人不得主張權(quán)利;合同的權(quán)利和義務(wù)總是相對應(yīng)而存在的,任何權(quán)利的享有必然以義務(wù)的履行為前提;責(zé)任具有相對性,這一情形存在于一方當(dāng)事人違約的情形,責(zé)任的承擔(dān)也只在締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力。

    二、合同相對性原則突破的含義及表現(xiàn)

    (一)合同相對性原則突破的含義

    合同相對性原則的突破,是指合同當(dāng)事人以外的第三人依法律規(guī)定或合同約定,享有合同上的請求權(quán),或承擔(dān)合同上的責(zé)任,即合同效力及于第三人。依據(jù)此含義,相對性原則的突破不僅僅將合同外的第三人納入了合同主體的范圍;同時為了交易安全、維護交易雙方的利益。合同相對性在這些方面的突破,讓新出現(xiàn)的一些突破合同相對性的情形得到了合理的解決。這是運用合同相對性突破解決現(xiàn)實問題的典范。

    (二)合同相對性原則突破的典型表現(xiàn)

    合同相對性的突破在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中表現(xiàn)形式多種多樣,但歸結(jié)起來,就是合同相對性在主體、內(nèi)容、以及合同責(zé)任三方面的突破,現(xiàn)就合同相對性的突破存在的幾種典型的表現(xiàn)形式作分析:

    1.合同的保全

    合同保全,即合同之債的保全,是指債權(quán)人為了防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少以免危及債權(quán)的實現(xiàn)而采取的措施和手段。[1]根據(jù)《合同法》第73條的法律條文的規(guī)定,債權(quán)人在行使代位權(quán)時是有條件限制的。代位權(quán)的行使必須滿足以下幾項條件:首先,債權(quán)人對債務(wù)人擁有合法的債權(quán);其次,債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已屆至清償期,同時對債權(quán)人的債權(quán)的履行已經(jīng)陷入了履行遲延。這樣,債權(quán)人在行使代位權(quán)時,才能真正受到法律的許可與保護。

    屬于合同的保全制度的還有一個撤銷權(quán),在我國《合同法》第74、75條中有關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定。關(guān)于撤銷權(quán)的成立要件,包括客觀方面和主觀方面。在客觀上,債務(wù)人須具有針對自身財產(chǎn)的一切減少責(zé)任財產(chǎn)或者增加財產(chǎn)負擔(dān)的行為;且債務(wù)人在實行這一損害行為時間須發(fā)生在債權(quán)成立之后;上述行為還得有危及債權(quán)之虞。在主觀上,包括債權(quán)人的惡意和受益人的惡意,要求債務(wù)人在行為時主觀具有故意,并且明知自己的行為將會危及債權(quán);受益人也明知這一事實并從債務(wù)人的行為中獲得了利益。

    2.債權(quán)物權(quán)化

    債權(quán)物權(quán)化,是指債權(quán)突破了相對性,具有對抗一般人的法律效力。隨著經(jīng)濟的發(fā)展,債權(quán)和物權(quán)的界限逐漸模糊,在特定領(lǐng)域債權(quán)與物權(quán)目的性和手段性發(fā)生了交錯,出現(xiàn)了債權(quán)物權(quán)化的趨勢和現(xiàn)象。如我們在不動產(chǎn)買賣時,經(jīng)常有“買賣不破租賃”的說法。這是典型的債權(quán)物權(quán)化表現(xiàn)。此項制度的最大的意義在于保障承租人生產(chǎn)、生活穩(wěn)定,保護租賃交易安全,促進物盡其用。

    債權(quán)物權(quán)化的另一項代表制度,就是《物權(quán)法》上規(guī)定的預(yù)告登記制度,預(yù)告登記,是指為了保護債權(quán)的實現(xiàn)、保障物權(quán)的順位請求權(quán)等而進行的提前登記。預(yù)告登記與一般的物權(quán)登記不同,一般的物權(quán)登記都是在物權(quán)已經(jīng)完成的狀態(tài)下所進行的登記,而預(yù)告登記是為了保護將來物權(quán)變動所進行的登記。商品房買賣合同中,買方支付了一定的金錢,就形成了一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系,并沒有真正地完成物權(quán)變動。正因為法律規(guī)定了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度,買方得以將其債權(quán)予以公示,以此來對抗出賣人和第三人處分物權(quán)的行為。但是進行預(yù)告登記不是無條件的,必須是在債權(quán)人已經(jīng)支付一半以上的價款或者債務(wù)人書面同意進行預(yù)告登記為前提。所以,預(yù)告登記也對債權(quán)人進行了限制,為保護交易各方的利益做出了貢獻。

    3.涉他合同中的為第三人利益的合同

    根據(jù)合同的效力是否涉及合同中的當(dāng)事人還是合同外的第三人,將合同分為束己合同和涉他合同。在涉他合同中,最能夠體現(xiàn)對合同相對性的突破的制度應(yīng)當(dāng)屬于為第三人利益的合同。也就是說,合同的主體必須要涉及三方當(dāng)事人,必須是債權(quán)人同債務(wù)人約定由第三人對債務(wù)人直接取得債權(quán)。為第三人利益的合同并非是一種固有的合同類型,譬如在買賣合同、贈與合同、租賃合同中,合同的當(dāng)事人都可以為第三人利益作出約定,這才成就了為第三人利益的合同。我國《保險法》明確規(guī)定投保人可以指定第三人為受益人,受益人亦可根據(jù)雙方約定直接向保險人請求保險金的賠付。被保險人即是保險合同中約定保險的財產(chǎn)或人身的權(quán)利人,被保險人不限于合同當(dāng)事人。受益人是指保險合同利益的指向?qū)ο?受益人可以依據(jù)合同內(nèi)容享有相應(yīng)的請求權(quán),受益人亦不限于合同相對人。受益人更是可以依據(jù)合同權(quán)利提起對保險人的相關(guān)訴訟。

    三、合同相對性原則突破的意義

    每一項制度都有其存在的現(xiàn)實意義,合同的相對性原則的突破是適應(yīng)經(jīng)濟生活、解決現(xiàn)實問題的基礎(chǔ)上形成的。最終的目的是在于定紛止?fàn)?平衡各方面的利益,讓各利益群體重新找到利益,保障法律的公平正義。

    (一)有利于解決社會糾紛和提高司法機關(guān)的效率

    合同是合同當(dāng)事人自由意志的體現(xiàn),是合同雙方意思表示一致的結(jié)果,并未涉及第三人的意思表示,故合同的效力本不應(yīng)該及于合同外第三人。但是隨著經(jīng)濟交往的日益頻繁,往往又會出現(xiàn)合同的涉及第三人利益的情況。法院在處理涉及第三人利益的合同糾紛時,由于沒有相關(guān)的法律作為依據(jù),不敢妄下定論,所以合同相對性原則的突破真正地解決的當(dāng)事人之間的糾紛;法院處理類似糾紛的情況也有法可依,提高了法院的辦案效率,節(jié)約了法院的司法資源。

    (二)有利于促進社會公平正義的實現(xiàn)

篇（6）

一、公眾輿論的特點

凡是存在公共生活的地方，輿論這個概念可謂是眾所周知，并且顯得不言而喻。在西方，公眾輿論被稱為Public Opinion，自從走出歐洲啟蒙運動作家們的書齋后，便成了大眾化的概念。李普曼在其成名作《公眾輿論》中認為，“人們關(guān)于自身、關(guān)于別人、關(guān)于他們的需求、意圖和人際關(guān)系的圖像就是公眾輿論”。

（一）公眾輿論具有道德性

輿論的形成來源于群眾自發(fā)和有目的的引導(dǎo)。公眾輿論反映的是一定時期和一定地域內(nèi)的人們對某一問題的普遍認知和看法，在本質(zhì)上是一種社會心理現(xiàn)象，是人們發(fā)自內(nèi)心、油然而生的樸素的道德情感的反映，并且往往是對于與自己不相關(guān)的、有失公平正義的事件的關(guān)注。中國自古重禮儀、重教化、重道德、重輿論，社會公眾在評述司法裁決時幾乎都帶著一股濃重的道德意識，用自己心中的公平正義觀評論司法案件，運用的是最普遍的社會價值理念、社會倫理以及人倫道德。因此輿論往往是社會公眾道德情感的訴求，是公眾天理良心的外在表達。

（二）公眾輿論多關(guān)注刑事案件

司法領(lǐng)域內(nèi)公眾輿論的形成與案件的性質(zhì)和內(nèi)容有關(guān)。輿論熱點大多是刑事案件這一特點與公眾輿論的道德性緊密相關(guān)。群眾有獵奇的心理，公眾關(guān)注法院新聞的主要原因是他們對有沖突、有懸念的故事感興趣。由于公眾輿論具有道德性，公眾往往只對能夠震撼一般理性人的事件強烈關(guān)注。經(jīng)濟、行政案件更多涉及的是程序或市場規(guī)則，而刑事案件是對自然公平正義的比較直觀的反映，涉及到剝奪人身、財產(chǎn)、自由等最重要的權(quán)利，最容易觸動人類良知和原始的正義理念，最能激發(fā)起人類內(nèi)心深處的樸素的道德情感，最易激發(fā)起人們的共鳴，人們往往也樂于談?wù)撔淌掳讣纳姘溉藛T，表達自己的人性觀、正義觀。

（三）公眾輿論體現(xiàn)公開的正義和直覺的正義

公開是正義的靈魂，沒有公開就沒有正義，邊沁認為，“公開是對努力工作的最有力的鞭策，是對不當(dāng)行為最有效的抵制?！币粋€案件之所以能夠形成輿論效應(yīng)是因為司法過程通過某種媒介呈現(xiàn)在公眾面前，人們可以形成自己的理解。在公開的司法環(huán)境中，輿論能夠約束強力和欲望，人們會感覺自己正受到保護。公眾輿論反映的在案件公開的前提下，公眾對司法的關(guān)注。正義不僅要實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)。案件公開進行，在輿論的關(guān)注下，公眾得以看到司法進行的方式。

“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可能呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”社會輿論是社會公眾對某個案件的看法，體現(xiàn)的是道德價值和樸素的人倫情感。羅爾斯在其著作《正義論》中寫道，“直覺主義者認為，不再有任何更高的建設(shè)性標(biāo)準可用來衡量各種沖突的正義原則?！鄙鐣浾摻?jīng)常對個案根據(jù)一定的直觀感受做出公平與否的判斷，公眾用直覺判斷正義，這種直覺反映的是一定社會條件下人們對正義的一般理性認知。

二、法治理性的一般理念

（一）理性的法避免“群眾性”司法

法律的正義性在千年以前已被人認知和理解，“正義是給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的愿望，法學(xué)是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)，法律的基本原則是為人誠實、不損害別人、給予每個人他應(yīng)得的部分”，理性的意義在于對自身存在及超出自身卻與生俱來的社會使命負責(zé)?！胺ㄟ@一術(shù)語，就其最為普遍的理解方式而言，并且，就其嚴格含義的語詞使用而言，可以認為是一個理性存在為約束（for the guidance of）另外一個理性存在而制定的規(guī)則”，理性的法以強有力的規(guī)則約束眾人，并極力保持規(guī)則的權(quán)威，追求穩(wěn)定的社會秩序?！胺▽W(xué)家之愛秩序甚于愛其他一切事物，而秩序的最大保護者則是權(quán)威。即使法學(xué)家重視自由，他們一般也把法治置于自由之上”，這就是法的理性，在理性的支配下，正義才盡可能地得到實現(xiàn)。司法體現(xiàn)公意，但是不能迎合民意。作為理性的法要防止群體行為干擾正常的司法審判，畢竟民眾的群體行為無須付出代價，而法官的理性審判行為要對所有活著的人負責(zé)。

（二）司法獨立

輿論是公眾意見的表達，公眾意見可能承載了民眾在個案中的道德訴求、權(quán)利主張或情緒宣泄。當(dāng)案件進入訴訟，意味著當(dāng)事人接受這個領(lǐng)域的基本規(guī)則，司法的理性表現(xiàn)為用規(guī)范裁判。英國普通法傳統(tǒng)下的拉茲認為完整的法治理論應(yīng)當(dāng)包括司法獨立，并把它視為法治的首要原則。司法獨立是法治程序規(guī)范的要求，司法部門負責(zé)依法判案，司法部門對案件的法律意見與判決應(yīng)當(dāng)是終局的，如果司法部門不按照適用的法律反而依據(jù)其他準則裁決案件，法律指引人們行為的功能就會完全喪失。正是因為獨立性法律才受到人們的尊重，人們相信法官不偏不倚，從情感上信賴司法，才能達到法治理性。

（三）尊重司法裁判

西塞羅認為，“法律理性以強迫或制約而指導(dǎo)萬物，法律是適用于指令和禁令的聰明的立法者的理性和心靈”，⑤司法裁判是法律作用的方式。古希臘蘇格拉底，堅決維護法律的尊嚴，雖死無尤。法律必須被信仰，司法的權(quán)威是維系法治社會的精神支柱，是形成法治理性的重要標(biāo)志。一個理想的法治社會，司法裁判的權(quán)威不可褻瀆，只要是依法做出的裁判結(jié)果，無論服與不服，都應(yīng)給予必要的尊重，這是最起碼的法治理性。法官是經(jīng)過了精英化的職業(yè)訓(xùn)練和司法職業(yè)的磨礪而形成的專業(yè)化法官職業(yè)群體，人民選擇訴訟解決糾紛便是選擇信任專業(yè)法官的理性判斷。尊重司法裁判，尊重法官的理性，保持司法理性與民眾情感的界限，這樣，即使在個案中可能有失公平，但是將獲得人民對法律持久的信仰與尊重。

三、訴訟中的公眾輿論與司法審判對案件關(guān)注點的區(qū)別

（一）對當(dāng)事人身份的關(guān)注

涉訴輿論反映的是大眾思維，專注于當(dāng)事人身份信息的對立性，發(fā)泄的往往是公眾對社會的不滿情緒。輿論的引導(dǎo)者新聞媒介都有功利的傾向，市場主體對利益有著天然的追求，新聞往往在保持真實以外，還著重渲染觀眾關(guān)注的信息，以期創(chuàng)造熱點。李普曼曾經(jīng)指出，“吸引讀者的注意力決不等于不等于按照宗教教義或某種道德文化形態(tài)規(guī)定的方式去陳列新聞，而是如何激發(fā)讀者的情感，試他與所讀內(nèi)容產(chǎn)生共鳴”，由此，當(dāng)事人的身份信息是公眾輿論關(guān)注的熱點。輿論對當(dāng)事人的性別、階層、親屬以及社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)等個人信息抱有強烈的探尋欲望，并對事件的發(fā)生總是傾向于從身份信息上去尋找答案。對于一個處于社會弱勢階層的當(dāng)事人，如果判決對其不利，輿論則傾向于歸因于其身份沒有走關(guān)系的能力。同理，對于一個處于社會強勢階層的當(dāng)事人，如果判決合乎其所愿，輿論則傾向于歸因其強勢者的身份主導(dǎo)了司法的走向。

（二）對案件事實、情節(jié)的關(guān)注

新聞報道通常著重敘述案件的情節(jié)，在讓讀者直觀了解案情的同時也引導(dǎo)了公眾輿論對有關(guān)事實、具體情節(jié)的關(guān)注。情節(jié)惡劣的刑事案件激起的是公眾本能的正義感，而且公眾往往對情節(jié)離奇的案件感興趣。2010年藥家鑫案件，人們除了關(guān)注被害人是女民工、家境貧寒外，對“受害人抄車牌號碼，藥家鑫動八刀”的情節(jié)頗為議論。這樣殘忍的情節(jié)與人們內(nèi)心認同的普遍的道德價值觀不相符，足以引起公眾談?wù)摰臒岫取６痉P(guān)注的是藥家鑫是否構(gòu)成故意殺人、自首是否成立、自首是否可以作為減輕處罰的依據(jù)。人們對這樣的情節(jié)的格外關(guān)注只是出于人們心中本能地對正義的追求，而司法審判對情節(jié)的關(guān)注是為了確定是否有法定從輕、從重的情節(jié)，從而確定量刑。

（三）證據(jù)觀念和邏輯思維

證據(jù)是訴訟中能夠證明案件事實的材料，證明是一項理性的過程，同時依賴理性的邏輯思維。由于公眾輿論不具有理性的思維特點，輿論的走向依賴于公眾所了解的案件信息。在南京彭宇案中，法官要做的是如何從證據(jù)上判斷兩人是否發(fā)生了碰憧，依賴證據(jù)和邏輯經(jīng)驗法則，最終認定的是雙方均無過錯，但是按照公平原則，當(dāng)事人對受害人給予適當(dāng)補償。彭宇所聲稱的助人為樂反被誣陷的事實之所以容易獲得認可，并非是根據(jù)彭宇案件中的證據(jù)，而更多的是基于一種擔(dān)心，人們擔(dān)心自己也有可能陷入類似于彭宇的道德困境。人們選擇相信彭宇，在相當(dāng)程度上是寄托了公眾對社會道德存在的希望，并非根據(jù)證據(jù)和理性的邏輯思考。

四、公眾輿論對司法公信力的負面效應(yīng)：民意與司法的沖突

公眾輿論的正義觀以樸素的道德價值為基礎(chǔ)，在相當(dāng)程度上，正義即符合人們的一般道德判斷。公眾有鮮明的善惡傾向，也希望司法是實現(xiàn)善惡終有報的手段。司法訴訟是理性的活動，不僅要努力實現(xiàn)公眾眼中的道德正義觀，而且實現(xiàn)正義的方式也應(yīng)當(dāng)是正義的。當(dāng)然，理想狀態(tài)下的司法訴訟所達到的結(jié)果與公眾的道德正義的傾向應(yīng)當(dāng)是一致的。公眾輿論具有很強的平民性，輿情承載的民意具有非理性的特征。公眾對于案件的感知與判斷大多受到媒體的導(dǎo)向，所得到的信息可能是不完整、片面甚至被媒體有意識地刪選過，普通民眾所能作出的實體判斷至多只能認為是基于樸素的道德觀念而作出的粗略判斷。

篇（7）

改革開放以后，我國司法體制建設(shè)與改革的實踐探索創(chuàng)新從未止步，歷屆政府對于司法體制改革都高度重視，黨的十五大提出的依法治國戰(zhàn)略標(biāo)志著我國司法體制改革進入了制度創(chuàng)新以及機制創(chuàng)新的發(fā)展階段，黨的十六大更是將司法體制改革上升到了社會公平正義的高度，黨的十七大提出了社會主義司法體制改革的具體方向，黨的十從社會主義民主政治戰(zhàn)略高度對于司法體制改革的進行了闡述。經(jīng)過歷屆政府的不懈努力，我國司法體制建設(shè)與改革成績斐然，目前已經(jīng)基本上建立起來了與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的司法體制。然而司法體制改革本身是一項難度大的系統(tǒng)性工程，回顧以往的司法體制改革更多的停留在機制層面，司法體制深層次矛盾并沒有得到徹底的解決，這導(dǎo)致司法體制與社會主義建設(shè)依然存在諸多的不匹配，嚴重的拖累了社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的進程。未來我國司法體制改革將會進入深水區(qū)，改革難度以及改革阻力都是前所未有，在這種背景之下，對于我國司法體制改革的方向進行探討具有重要的現(xiàn)實意義，希望通過本文的研究，能夠?qū)τ谖磥砦覈痉w制改革方向帶來有益探索，促進事發(fā)體制改革的順利推進。

一、司法體制改革的現(xiàn)實迫切性

司法體制作為一個國家政治體制的重要組成部分，在經(jīng)濟社會發(fā)展中扮演著重要角色，發(fā)揮著重要作用，我國司法體制建設(shè)起步晚，同時在世界范圍內(nèi)來看，也沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗?zāi)Ｊ娇梢怨┙梃b套用，因此目前司法體制建設(shè)中存在各種問題在所難免。然而隨著的經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，司法體制存在的弊端不斷顯露，成為了社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要阻力，在這種現(xiàn)實背景之下，司法體制改革的迫切性愈加彰顯。

（一）推動經(jīng)濟體制完善的必然要求

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑反過來又影響經(jīng)濟基礎(chǔ)，改革開放三十多年來，我國經(jīng)濟體制改革步伐不斷加快，實現(xiàn)了從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的巨大轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生了天翻地覆的變化，生產(chǎn)關(guān)系、要素配置機制、生產(chǎn)方式與計劃經(jīng)濟時代相比出現(xiàn)了革命性的變化。經(jīng)濟基礎(chǔ)的改變必然會帶動上層建筑的變化，在經(jīng)濟體制變革的推動下下，我國政治體制也發(fā)生了很大的變化，但是一個現(xiàn)實卻是政治體制改革的步伐嚴重滯后于經(jīng)濟體制改革的步伐，政治體制已經(jīng)成為了我經(jīng)濟體制不斷完善道路上的巨大瓶頸以及障礙，二者之間的不匹配已經(jīng)開始影響到了我國經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。司法體制作為政治體制的一部分，屬于上層建筑的內(nèi)容，司法體制落后經(jīng)濟體制發(fā)展的需要，經(jīng)濟體制的完善必然受阻，如果司法體制不能夠盡快的適應(yīng)經(jīng)濟體制變化的要求盡快迎頭趕上，那么我國經(jīng)濟體制改革必然難以為繼，改革開放多年所取得的成果也會功虧一簣。

（二）落實依法治國戰(zhàn)略的客觀需要

依法治國戰(zhàn)略承載了我國從人治走向法治的希望和夢想，依法治國強調(diào)的是法律在一個國家中的至高無上的地位，任何人在法律面前一律平等，國家權(quán)力機關(guān)以及工作人員，需要根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，依法履行自身的職責(zé)，任何人違反社會法律都要依法受到追究。依法治國戰(zhàn)略要求有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，司法體制作為依法治國戰(zhàn)略的重要內(nèi)容以及實現(xiàn)手段，是社會公平正義的防線，執(zhí)法必嚴與違法必究實現(xiàn)的保障。我國司法體制中目前存在的弊端已經(jīng)與依法治國所倡導(dǎo)的公平正義要求不相匹配，與民眾對于法治社會公平的期盼相脫離，很多司法體制方面弊端導(dǎo)致的社會公平正義受損，嚴重的影響到了公眾對于司法體制信任。這種背景之下，我國必須要加快司法體制改革，立足于依法治國戰(zhàn)略的基本要求，建設(shè)公正權(quán)威的社會主義司法體制，讓每一個公民都能夠感受到公平正義，從而助推我國依法治國戰(zhàn)略的全面落實。

（三）提升政府公信力的現(xiàn)實選擇

我國司法體制改革是政府公信力提升的一個現(xiàn)實選擇，司法部門作為政府公權(quán)力的具體運用組織，其公權(quán)力的使用中能否做到公平正義，將會直接影響到人們對于政府信任和滿意。我國這些年在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、社會轉(zhuǎn)軌的時代背景下，各種人們內(nèi)部的社會矛盾呈現(xiàn)出來高發(fā)以及頻發(fā)的趨勢，加上社會基層的不斷演化，這給司法部門工作的開展帶來了巨大的挑戰(zhàn)，一些司法部門在工作中沒有做到公平正義，一些權(quán)勢階層憑借自身的權(quán)力資源，傾軋弱勢群體，司法部門做不到秉公執(zhí)法，嚴重影響到了司法部門的權(quán)威，同時對于政府公信力更是一個極大地損害。鑒于此我國要加快司法體制改革，針對當(dāng)前司法體制中存在的深層次問題，制定有針對性的改革措施，逐漸破除司法體制中存在的影響司法調(diào)制不公的因素，讓司法部門運用好政府的權(quán)利，能夠在代表好的政府的形象，保證對各種案件審判的公開公平，增強人們對于司法體制的信任，并帶來政府公信力的提升。

二、司法體制改革的目標(biāo)及原則

黨的十八屆三中全會對于我國司法體制改革的目標(biāo)進行了具體的界定，就是要建設(shè)公正高效權(quán)威的司法制度，切實維護好人民的權(quán)益，讓每一個公眾都能從司法案件中感受到公平。在司法制度建設(shè)方面，公正是司法制度的核心價值，只有做到公正，才能夠讓社會自覺接受、遵守司法制度，每一個人都平等的享有司法制度賦予的權(quán)利。高效以及權(quán)威司法制度公正實現(xiàn)的支撐，這是因為公正本身相對的，隨著時空轉(zhuǎn)換公正的內(nèi)涵與意義都有所不同，在既定的社會情景內(nèi)，并不存在絕對的公平正義，因此在司法制度設(shè)計中，公正必須要依托于權(quán)威以及高效，沒有二者的基礎(chǔ)，司法制度的公正也就沒法實現(xiàn)，當(dāng)然公正同時又是司法制度權(quán)威以及高效的來源，所以公正、高效、權(quán)威三者之間是一個辯證的關(guān)系，司法體制的改革要正確的處理好這幾個內(nèi)容之間的關(guān)系。司法制度公正權(quán)威高效的最終目的是維護好人民群眾的權(quán)益，司法體制是否具公正權(quán)威高效，群眾最有發(fā)言權(quán)，這些年來，我國司法體制在維護人民群眾切實利益方面作用發(fā)揮的不充分，群眾對于司法不公存在較大的意見。在人民法律權(quán)利意識不斷覺醒的背景之下，司法體制改革要切實維護好人民群眾的權(quán)利。而維護好人民的權(quán)益又是提升人們對于司法體制認同，感受到司法公平正義的必然路徑，很多司法個案具有廣泛的社會影響力，司法個案的公平與否將會直接影響到公眾對于司法的認可。綜上所述，我國司法體制改革要牢牢圍繞這些目標(biāo)來進行設(shè)計，力爭通過司法體制改革，更好的實現(xiàn)這些目標(biāo)。

司法體制改革的并沒有一個世界通用的模式，從世界上各個國家的司法體制建設(shè)情況來看，各有千秋，通過分析汲取國外司法體制建設(shè)的經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況，本文認為我我國司法體制改革需要遵循以下幾個基本原則：一是堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)原則，司法體制改革作為我國市政管理體制改革的重要組成部分，是一項政策性、政治性都很強的工作，需要黨的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，才能夠統(tǒng)籌協(xié)調(diào)好司法體制改革中出現(xiàn)的各種情況以及問題，減少既得利益集團的阻撓，解決好各方群體的利益沖突，實現(xiàn)好以及維護好最廣大人民群眾的利益，實現(xiàn)國家與社會穩(wěn)定。二是公民參與原則，我國司法體制改革不僅僅是高層管理者、政府部門以及專家學(xué)者進行頂層設(shè)計、制度制定，作為與司法體制改革存在利益相關(guān)的普通公眾也應(yīng)參與到司法體制改革中去，司法體制改革要充分尊重廣大人民的意愿，將司法體制改革的過程演變?yōu)榕囵B(yǎng)公民法制精神的過程，重塑司法權(quán)威。三是尊重司法規(guī)律原則，司法體制改革要遵循司法的內(nèi)在規(guī)律，世界上各個國家和地區(qū)司法體制雖然千差萬別，但是有著內(nèi)一致性的規(guī)律，我國司法體制改革中要尊重規(guī)律，一方面注意借鑒他國經(jīng)驗做法，另外一方面要結(jié)合自身情況進行調(diào)整。

三、我國司法體制改革方向

當(dāng)前我國司法體制改革正處于一個攻堅期，遭遇到了前所未有的阻力，本文認為只有明確了改革方向，并持續(xù)努力，才能最終會獲得成功。本文認為我國司法體制改革方向主要包括以下幾點：

一是司法機關(guān)人財物統(tǒng)一管理。這些年我國司法體制存在的突出問題之一就是司法地方化，我國司法機關(guān)人財物受制于地方的情況之下，司法機關(guān)工作開展容易受到所在地政府的影響，其獨立性的不到較好的保證。因此未來我國司法體制改革的重點方向就是實現(xiàn)司法機關(guān)人財物的統(tǒng)一管理，實現(xiàn)司法機關(guān)獨立，在人員編制、經(jīng)費來源等方面都由財政統(tǒng)一解決，無需通過地方政府獲得支持，這樣就能更好的保證司法機關(guān)不受地方干擾獨立辦案，實現(xiàn)司法公正。

篇（8）

(一)信賴保護原則的立法論價值

正如誠實信用原則一樣,信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項法律原則被證實以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng),沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當(dāng)化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準則。

信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護,它體現(xiàn)在民法典的各個部分。首先,信賴保護是民法總論中的一項基本原則,它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實信用原則的要求。當(dāng)誠實信用原則發(fā)揮作用的時候,它也常常得到了運用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權(quán)、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環(huán)節(jié);在侵權(quán)行為法中,也可以找到信賴保護的規(guī)定,如對欺詐行為所致?lián)p害的救濟。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域,商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質(zhì)上是相同的;商法中關(guān)于公司章程、對經(jīng)理權(quán)力的限制、對董事權(quán)力的限制、對非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨立性、無因性為理論基礎(chǔ),采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據(jù)責(zé)任,使信賴保護原則有了制度保障。

(二)信賴保護原則的司法論價值

信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則,通過誠實信用原則的司法運作,可以授權(quán)法官進行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進立法的完善。

信賴保護原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產(chǎn),或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據(jù)公平正義原則進行裁決的權(quán)力。衡平原則表明,當(dāng)法律條文的一般性規(guī)定有時過嚴或不適合時,當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以至于立法機關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實的結(jié)果作出詳細規(guī)定時,法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。

按照埃塞爾的觀點,“一般法律思想”作為“原則”,其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當(dāng)?shù)膫€案裁判,法官可以運用法律原則來解釋規(guī)范、恰當(dāng)適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當(dāng)突破之。作為信賴保護原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責(zé)任。學(xué)者認為,表見事實在某些情況下優(yōu)于法律事實,對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。

從大陸法系的司法實踐來看,信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實現(xiàn)個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權(quán)法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當(dāng)了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進行超越法律的價值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進行利益衡量和漏洞填補,發(fā)現(xiàn)個別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時適用基本原則進行裁判。

大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當(dāng)事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當(dāng)事人已經(jīng)履行的情況下,各國在司法實踐中多通過多種方式,如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護信賴契約有效的當(dāng)事人。就信賴之一方當(dāng)事人而言,其值得保護的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達的程度,如德國實務(wù)上認為“危及生存”,理論上認為是“不可回復(fù)性”;就相對人而言,其對于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責(zé)的。當(dāng)對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。

類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權(quán),關(guān)注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時,常常運用某些抽象的價值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。

(三)信賴保護原則的解釋論價值

篇（9）

一、加強司法倫理道德建設(shè)的重要現(xiàn)實意義在于為建設(shè)社會主義法治國家、構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法公正的平臺。

建設(shè)社會主義法治國家、構(gòu)建社會主義和諧社會，必然要求司法公正，這是當(dāng)代法治社會的基本要求。司法公正是實現(xiàn)依法治國的基本保障，也是實現(xiàn)社會正義的最后一道防線。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，無道德就無公正。從這個角度說，司法公正的倫理價值就在于其公正性，公正是談?wù)撍痉ê侠硇缘囊粋€必需的道德維度。按照法理學(xué)的要求，司法如果失去了公正，也就失去了靈魂，失去了它存在的價值意義。

最高人民法院肖揚院長說，公正司法，對每一個法官而言，就像陽光對于每一個人那樣，是生命中的一部分。但目前確實存在一些司法不公正的現(xiàn)象（如湖北省的“佘祥林案件”） ,原因之一就是司法人員的道德素質(zhì)和職業(yè)操守不能與司法公正的要求相一致。事實上，由于司法的性質(zhì)所決定的，司法人員應(yīng)當(dāng)比其他職業(yè)的從業(yè)人員具有更高的職業(yè)道德要求，例如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實現(xiàn)，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據(jù)是司法人員的價值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實現(xiàn)司法公正的必然內(nèi)容。

盡管司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用，但是，我國司法倫理道德現(xiàn)狀還存在種種問題，還有待進一步提高：首先，司法過程中存在各種社會力量對司法行為產(chǎn)生干擾，影響到司法人員進行獨立的司法判斷，一些立場不夠堅定的司法人員就容易受其左右；另外由于司法機關(guān)在行政上對政府的依附，造成各級行政機關(guān)的權(quán)力干預(yù)；再有，司法腐敗現(xiàn)象時有發(fā)生，一些司法人員在辦案過程中索要或收受財物，進行權(quán)錢交易，嚴重地影響了司法人員執(zhí)法的公正性。因此，懲治司法腐敗，實現(xiàn)司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法倫理準則和執(zhí)行這套倫理準則的機制。編輯

司法權(quán)是一種中立性和終極性的權(quán)力，它對爭執(zhí)的判斷和處理是最后的和最具權(quán)威的，這在客觀上必然要求它代表社會公正。如果司法腐敗，則人們最終說理的正常渠道被堵塞，社會公平和正義則必然喪失。正如弗蘭西斯·培根曾說過的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了?！盵 2 ]所以一旦司法不公，對社會將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會的法治基礎(chǔ)。因此，建設(shè)以法治為基礎(chǔ)的社會主義法治國家、構(gòu)建以公平公正為主要特征的社會主義和諧社會必須加強司法倫理道德建設(shè)。

二、構(gòu)建社會主義和諧社會視野下加強司法倫理道德建設(shè)的基本原則。

司法倫理道德是由社會階級結(jié)構(gòu)決定的社會意識形態(tài)，隨著社會的變遷而時有不同?！懊恳粋€階級，甚至每一個行業(yè)，都各有各的道德?！盵 3 ]建設(shè)社會主義法治國家、構(gòu)建社會主義和諧社會的目標(biāo)就是營造民主法治、安定有序的社會環(huán)境，樹立公平正義、誠信和諧的社會風(fēng)氣。因此，司法倫理道德建設(shè)必須堅持以下原則：

（一）公正原則。

柏拉圖說過，“正義，總是從自己本階級、本集團的利益出發(fā)賦予公正以不同的意義和模式，這就使得本質(zhì)就是最好與最壞的折衷”[ 4 ] ,馬克思曾經(jīng)指出：“希臘人和羅馬人的公正觀認為奴隸制是公正的， 1789年資產(chǎn)階級的公正觀則要求廢除被宣布為不公正的封建制度？？所以關(guān)于永恒公正的觀念不僅因時因地而變，甚至因人而異。”[ 5 ]這就說明，公正作為一種調(diào)節(jié)社會利益分配的原則，乃是屬于價值和價值評價的范疇，因而處于不同社會和不同利益關(guān)系中的人們對公正原則的具體規(guī)定往往各不相同，甚至相互對立，于是便產(chǎn)生了不同的公正觀，產(chǎn)生了不同的關(guān)于公正的理論。

事實上，公正作為一個規(guī)范的概念，本來就是人們在社會交往中與自身所擁有的利益相符合的正當(dāng)關(guān)系或行為。司法公正既是司法活動的價值目標(biāo)，也是司法活動的本質(zhì)要求。從人際倫理的視角來看，司法公正首先就必須堅持法律面前人人平等的平等標(biāo)準。同時，司法公正與法律權(quán)威是相互相成的，從一定意義上講，法律的權(quán)威要靠司法的權(quán)威來體現(xiàn)，司法的權(quán)威要靠司法信譽來實現(xiàn)，而司法信譽的樹立，靠的就是司法機關(guān)忠實地履行憲法和法律賦予的職權(quán)，通過公正司法來贏得。所以司法人員應(yīng)該從追求正義的目標(biāo)出發(fā)，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務(wù)，在一定范圍內(nèi)修補立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實現(xiàn)法的正義。

（二）人性原則。

以人性角度來看，司法活動必須堅持人權(quán)標(biāo)準，司法道德倫理建設(shè)必須堅持人性原則，做到以人為本。聯(lián)合國各會員國一致通過的《世界人權(quán)宣言》

一開始就申明：人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等。司法的終極目的是指向人權(quán)，保護人權(quán)，尊重人的尊嚴。司法制度的人權(quán)保護目的要求司法公正應(yīng)符合人權(quán)的標(biāo)準。每一個司法人員都應(yīng)該具有這樣的基本人權(quán)意識：即在道德領(lǐng)域中，存在著好人和壞人之分，但在人權(quán)理論中不存在好人和壞人享有不同的基本人權(quán)。對于任何人，人權(quán)理論和實踐都不應(yīng)該存在雙重標(biāo)準，否則，法律和政府就會成為一部分人壓迫和摧殘另一部分人的工具。

司法倫理道德的人性原則也正體現(xiàn)出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。司法倫理道德建設(shè)的人性原則就是要求司法人員按照法律的規(guī)定，在尊重當(dāng)事人合法權(quán)利的前提下，對犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人員給予最大限度的人文關(guān)懷，尊重公民和當(dāng)事人的意愿，保障其權(quán)力，維護其尊嚴，以公民和當(dāng)事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要讓當(dāng)事人始終感到有一個公正、透明的“法的空間”存在，依據(jù)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨M行非歧視性、人道性、理性化的執(zhí)法行為。

（三）平等原則。

司法倫理道德建設(shè)的平等原則是與憲法的平等權(quán)原則相契合的，即公民在法律面前要一視同仁地受到平等對待，不分性別、種族、職務(wù)、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、財產(chǎn)狀況，都享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等義務(wù)，不允許有任何不受法律約束的特殊公民，不允許有任何凌駕法律之上的特權(quán)，這體現(xiàn)了司法活動作為公權(quán)運用的特殊活動的一種特有的維護平等價值的倫理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政機關(guān)處于管理者的位置，老百姓處于被管理者位置，兩者在法律面前平等地位受到的挑戰(zhàn)最大。

另一方面，司法公正的平等標(biāo)準作為一種倫理價值標(biāo)準，還蘊涵著濃厚的道義內(nèi)涵，其中所蘊涵的扶危濟困的倫理精神也成為司法公正的重要內(nèi)容。如對弱勢群體實行司法救助，減、免、緩交訴訟費用，使孤老殘幼平等行使訴權(quán)成為可能等等，就是踐履司法公正的平等標(biāo)準的現(xiàn)實表現(xiàn)，也是司法公正的應(yīng)有之義。

（四）理性原則。

司法公正的前提是司法的理性， 司法倫理道德建設(shè)的理性原則要求司法人員在司法活動中，能夠依靠其所有的智慧和道德力量準確度量各個案間的差異，并依據(jù)法律的精神和原則作出理性的適當(dāng)?shù)呐袥Q。司法的公正一是導(dǎo)源于司法程序的公正，即司法活動要運用司法理性來運作司法過程；同時表現(xiàn)為司法實體的公正，即司法活動必須堅持事實認定的客觀性、司法判決的合理性、刑罰適用的節(jié)制性，保證在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，公正、合理地司法，也就是運用司法理性作出正確的判斷。

當(dāng)然，加強司法倫理道德建設(shè)，除了應(yīng)遵循上述原則外，還應(yīng)加強制度倫理的建設(shè)，給司法人員遵守司法倫理規(guī)范以外部約束；建立有效的責(zé)任與獎勵機制，培養(yǎng)司法人員遵守司法倫理規(guī)范的自律性；還要加強社會主義精神文明建設(shè)，在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養(yǎng)司法人員的價值觀。 [論|文|網(wǎng)]

[參考文獻]

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[ 2 ]培根，水同天譯。 培根論文集[m ]. 北京：商務(wù)印書館， 1983. 193.

篇（10）

（一）信賴保護原則的立法論價值

正如老實信用原則一樣，信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項法律原則被證實以后，就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則，抽象的法律原則勢必成為空中樓閣；反之，法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng)，沒有法律原則的貫穿，法律規(guī)則也會蒼白無力，失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當(dāng)化、一體化，即以法律思想、法律原則為立法準則。

信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護，它體現(xiàn)在民法典的各個部分。首先，信賴保護是民法總論中的一項基本原則，它一般以老實信用原則的下位原則而隱性存在，是老實信用原則的要求。當(dāng)老實信用原則發(fā)揮功能的時候，它也經(jīng)常得到了運用。其次，它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權(quán)、債及契約法中，在上述制度中都有體現(xiàn)，如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環(huán)節(jié)；在侵權(quán)行為法中，也可以找到信賴保護的規(guī)定，如對欺詐行為所致?lián)p害的救濟。第三，這一原則是私法的基本原則，不僅存在于民法中，而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域，商法中的交易平安保護原則、外觀主義原則和信賴保護原則在精神實質(zhì)上是相同的；商法中有關(guān)公司章程、對經(jīng)理權(quán)力的限制、對董事權(quán)力的限制、對非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨立性、無因性為理論基礎(chǔ)，采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據(jù)責(zé)任，使信賴保護原則有了制度保障。

（二）信賴保護原則的司法論價值

信賴保護原則作為老實信用原則的下位原則，通過老實信用原則的司法運作，可以授權(quán)法官進行利益衡量，突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定，甚至進行“超越法律的法的續(xù)造”，以司法手段推進立法的完善。

信賴保護原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個別案件的具體情況，避免因適用法律條款而使處罰過于嚴重和公平地分配財產(chǎn)，或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之，“衡平”就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據(jù)公平正義原則進行裁決的權(quán)力。衡平原則表明，當(dāng)法律條文的一般性規(guī)定有時過嚴或不適合時，當(dāng)某些具體新問題過于復(fù)雜以至于立法機關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實的結(jié)果作出具體規(guī)定時，法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。

按照埃塞爾的觀點，“一般法律思想”作為“原則”，其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當(dāng)?shù)膫€案裁判，法官可以運用法律原則來解釋規(guī)范、恰當(dāng)適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當(dāng)突破之。作為信賴保護原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責(zé)任。學(xué)者認為，表見事實在某些情況下優(yōu)于法律事實，對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。

從大陸法系的司法實踐來看，信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實現(xiàn)個案的公平正義的手段，甚至在個別情況下可以授權(quán)法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的，立法者充當(dāng)了規(guī)則的制定者，法官則為司法者。嚴格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進行超越法律的價值判定，立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑，這首先來自于對立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時也帶來了一些弊病，比如規(guī)則的一般公平和個案的具體正義之間的矛盾，法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然，其途徑是通過基本原則的功能，進行利益衡量和漏洞填補，發(fā)現(xiàn)個別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避，甚至在法無明文規(guī)定時適用基本原則進行裁判。

大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護原則的上述功能。按照許多大陸法系民法的規(guī)定，對于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式，如書面方式、公證方式等，欠缺法定要式的，行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當(dāng)事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當(dāng)事人已經(jīng)履行的情況下，各國在司法實踐中多通過多種方式，如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則，突破法定要式欠缺的瑕疵，保護信賴契約有效的當(dāng)事人。就信賴之一方當(dāng)事人而言，其值得保護的理由不僅在于主觀的善意，更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變，即處置行為，此種改變所達的程度，如德國實務(wù)上認為“危及生存”，理論上認為是“不可回復(fù)性”；就相對人而言，其對于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責(zé)的。當(dāng)對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖，以此，后者得以被突破。

類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，關(guān)注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此，普通法較大陸法更為靈活和彈性，法官在推演法律中的功能更大。從這個意義上說，普通法是法官之法。從歷史上看，普通法的法官在適用法律的時候，如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時，經(jīng)常運用某些抽象的價值原則予以規(guī)避，或者軟化、突破具體規(guī)則，并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性，推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。

（三）信賴保護原則的解釋論價值