序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政處罰的歸責(zé)原則范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

    《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定,“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品,有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的,可以從輕或者減輕處罰”。在執(zhí)法實(shí)踐中,我們往往會(huì)遇到銷售者有陳述不知道其銷售的產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并提供了相應(yīng)的進(jìn)貨查驗(yàn)記錄或者憑證等。執(zhí)法者對(duì)此可能會(huì)產(chǎn)生如下幾個(gè)問題:一是如何判斷“有充分證據(jù)證明”和“如實(shí)說明其來源”;二是銷售者在沒有過錯(cuò)的情況下,是否可以不予行政處罰;三是在銷售者提出本條所規(guī)定事由真?zhèn)尾幻鞯那闆r下,執(zhí)法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?

    實(shí)際上,上述問題不僅是實(shí)踐問題,還涉及到行政法、證據(jù)法乃至刑法領(lǐng)域的基本理論問題。

    處罰的規(guī)范分析

    《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條對(duì)銷售者行政法律責(zé)任從輕和減輕的規(guī)定,是對(duì)當(dāng)事人從輕或者減輕處罰的酌定情節(jié)。應(yīng)當(dāng)注意的是,這類情形和《行政處罰法》第二十七條規(guī)定的從輕或者減輕的法定情節(jié)有所區(qū)別。

    行政處罰是否需要以過錯(cuò)為責(zé)任要件?學(xué)理上頗有爭(zhēng)論。拋開學(xué)理爭(zhēng)論暫且不談,從《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條和第五十三條規(guī)定的“摻雜、摻假”,“以假充真”,“偽造”等用語看,法律明顯是將主觀因素納入責(zé)任要件的。那么,第五十五條規(guī)定的“不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品”是否屬于過錯(cuò)因素呢?法律理論中關(guān)于過錯(cuò)的討論紛繁復(fù)雜,行政法中一般有三種觀點(diǎn):一是借鑒刑事法領(lǐng)域中的犯罪主觀要件理論,將過錯(cuò)分為故意和過失。其中,在考察當(dāng)事人主觀因素時(shí)分別考量其認(rèn)識(shí)因素和意志因素;二是采用民事法領(lǐng)域中過錯(cuò)的分類,將過錯(cuò)區(qū)分為重大過失和一般過失;三是大陸法系行政法上提出的行政罰的責(zé)任形態(tài),包括故意、過失和推定責(zé)任。我們認(rèn)為,無論是故意還是過失都是認(rèn)識(shí)因素和意志因素的統(tǒng)一。以《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條規(guī)定的“以假充真”為例,“以假充真”的過錯(cuò)表現(xiàn)在行為人有“以此產(chǎn)品冒充與其特征、特性等不同的他產(chǎn)品,或者冒充同一類產(chǎn)品中具有特定質(zhì)量特征、特性的產(chǎn)品的欺詐”,具體表現(xiàn)為其認(rèn)識(shí)因素是“知道此產(chǎn)品非彼產(chǎn)品”,意志因素是“仍然冒充進(jìn)行了生產(chǎn)、銷售”。因此,就銷售者責(zé)任而言,當(dāng)事人如果都沒有認(rèn)識(shí)到產(chǎn)品的違法性,又有何“過錯(cuò)”?但《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條僅僅是法定的從輕或者減輕責(zé)任的條款,而不是免責(zé)條款。因此,從法律邏輯上,第五十五條和第五十條、第五十三條是矛盾的。

    判斷“有充分證據(jù)證明”和“如實(shí)說明”在學(xué)理上屬于證據(jù)法上的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。理解證明標(biāo)準(zhǔn)必須要和證明責(zé)任的分配聯(lián)系起來,換句話說,不同的證明責(zé)任分配原則直接影響了要件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。所以,我們先看關(guān)于銷售者從輕或者減輕處罰要件的證明責(zé)任分配問題。證明責(zé)任包括主張責(zé)任(又稱提出證據(jù)的責(zé)任、主觀責(zé)任)和舉證責(zé)任(又稱說服責(zé)任、客觀責(zé)任)?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條是關(guān)于銷售者從輕或者減輕處罰主張責(zé)任的規(guī)定。但是,當(dāng)該事由真?zhèn)尾幻鲿r(shí),有誰承擔(dān)證明責(zé)任呢?或者說,該事由真?zhèn)尾幻鲿r(shí),行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰呢?有人認(rèn)為根據(jù)行政訴訟中的“誰主張、誰舉證”的原則,對(duì)從輕、減輕事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由銷售者承擔(dān)。對(duì)此,我們從行政訴訟中證明責(zé)任分配的基本法理來分析。

    關(guān)于行政處罰案件中的證明責(zé)任分配,多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)比照刑事訴訟中的證明責(zé)任分配。因?yàn)樾姓幜P是有權(quán)機(jī)關(guān)基于行政管轄權(quán)對(duì)違反行政法律規(guī)范的公民、法人或者其他組織所實(shí)施的行政懲戒,行政犯和刑事犯屬于“量”的不同已成為大陸法系國家通說。自從《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》)施行以來,我國關(guān)于在行政訴訟中證明責(zé)任分配的認(rèn)識(shí)日漸一致,尤其是在行政處罰案件領(lǐng)域。一般認(rèn)為,根據(jù)《行政處罰法》第三十六條及《證據(jù)規(guī)定》第六條的規(guī)定,行政機(jī)關(guān)承擔(dān)著具體行政行為合法性的證明責(zé)任,包括全面收集證據(jù)的責(zé)任和對(duì)相對(duì)人從輕、減輕或者從重行政處罰的證明責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說,這樣的規(guī)定和實(shí)踐對(duì)于法治政府建設(shè)和對(duì)于保障公民、法人或其他組織的合法權(quán)益具有積極意義。具體到《產(chǎn)品質(zhì)量法》,有人認(rèn)為第五十五條對(duì)銷售者責(zé)任從輕或者減輕的規(guī)定屬于法律的特別規(guī)定,是對(duì)舉證責(zé)任倒置的特別規(guī)定。筆者認(rèn)為,無論是上述“誰主張、誰舉證”的原則或者舉證責(zé)任倒置的說法都不符合有關(guān)行政處罰中證明責(zé)任分配的基本法理。一是行政處罰中的證明責(zé)任分配的基本原則是《行政處罰法》和《證據(jù)規(guī)定》中已經(jīng)明確規(guī)定的;二是“誰主張,誰舉證”已經(jīng)不能稱為證明責(zé)任分配的原則,因?yàn)樽C明責(zé)任的分配主要是對(duì)要件事實(shí)證明的分配,而不同的主體可對(duì)同一要件事實(shí)進(jìn)行主張成立或者不成立,利用“誰主張,誰舉證”的原則根本無法進(jìn)行證明責(zé)任的分配;三是舉證責(zé)任倒置是證明責(zé)任分配的反例,對(duì)要件事實(shí)的舉證責(zé)任倒置意味著該要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí),由負(fù)證明責(zé)任的一方承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)。按照倒置說,在《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定的事由真?zhèn)尾幻鲿r(shí),由銷售者承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。一旦如此,過錯(cuò)要件的證明責(zé)任就由銷售者負(fù)擔(dān),這和第五十條等規(guī)定的過錯(cuò)要件由行政機(jī)關(guān)證明又存在著不一致。所以第五十五條應(yīng)當(dāng)是關(guān)于主張責(zé)任的規(guī)范,而不是關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)范。

    理清了證明責(zé)任分配的基本問題后,我們繼續(xù)回到“有充分證據(jù)證明”和“如實(shí)說明”的問題上。證明標(biāo)準(zhǔn)在不同的領(lǐng)域是不同的。多數(shù)意見認(rèn)為,在行政訴訟領(lǐng)域尤其是重大行政處罰案件中,對(duì)具體行政行為合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比照刑事訴訟中“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是,第五十五條不能照此推斷。因?yàn)榈谖迨鍡l本身不是關(guān)于證明責(zé)任重新分配的規(guī)范,而是關(guān)于主張責(zé)任的規(guī)范。第五十五條規(guī)定的從輕或者減輕事由,不是責(zé)任構(gòu)成要件而是責(zé)任從輕(減輕)事由,所以“充分”和“如實(shí)”應(yīng)當(dāng)是按照高度蓋然性的要求予以證明。

    沒有過錯(cuò)可否進(jìn)行行政處罰

篇（2）

關(guān)鍵詞：會(huì)計(jì)法；會(huì)計(jì)主體；民事責(zé)任；構(gòu)建              

保障《會(huì)計(jì)法》的實(shí)施，我國《會(huì)計(jì)法》 規(guī)定了會(huì)計(jì)主體的行政責(zé)任和刑事責(zé)任， 但由于缺乏對(duì)會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任的規(guī)定， 不僅不利于從經(jīng)濟(jì)利益機(jī)制上預(yù)防會(huì)計(jì)違法行為的發(fā)生， 也不利于救濟(jì)會(huì)計(jì)違法行為的受害人。 因此，我國《會(huì)計(jì)法》應(yīng)與《公司法》、《證券法》等法律相協(xié)調(diào)，構(gòu)建起會(huì)計(jì)主體的民事責(zé)任制度。

一、 我國《會(huì)計(jì)法》中會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任制度的缺失與局限                

為確保 《會(huì)計(jì)法》 各項(xiàng)制度的貫徹，我國《會(huì)計(jì)法》在第六章第 42 條至第 49 條規(guī)定了相關(guān)主體與人員的法律責(zé)任。比如有違反會(huì)計(jì)法第 42 條第1 款規(guī)定的不依法設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿等違法行為之一的， 由縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門責(zé)令限期改正， 可以對(duì)單位并處三千元以上五萬元以下的罰款；對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員， 可以處二千元以上二萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

會(huì)計(jì)人員有第 42 條第 1 款所列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，由縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門吊銷會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書。 現(xiàn)行《會(huì)計(jì)法》中的法律責(zé)任制度在一定程度上能夠有效威懾違法行為，防范會(huì)計(jì)違法行為的發(fā)生。但民事責(zé)任是與行政責(zé)任和刑事責(zé)任并列的三大法律責(zé)任之一，縱觀《會(huì)計(jì)法》第六章對(duì)會(huì)計(jì)主體法律責(zé)任的規(guī)定只有行政責(zé)任和刑事責(zé)任兩種， 缺乏民事責(zé)任的規(guī)定。

會(huì)計(jì)主體行政責(zé)任包括行政處分和行政處罰。在會(huì)計(jì)法領(lǐng)域，行政處罰包括警告、罰款、吊銷會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書等處罰形式。 會(huì)計(jì)主體刑事責(zé)任是依據(jù)國家刑事法律規(guī)定，對(duì)會(huì)計(jì)領(lǐng)域犯罪分子依照刑事法律的規(guī)定追究的法律責(zé)任，《會(huì)計(jì)法》 中的刑事責(zé)任只適用于嚴(yán)重的會(huì)計(jì)違法行為。 加強(qiáng)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定是《會(huì)計(jì)法》治理不規(guī)范的會(huì)計(jì)行為的一項(xiàng)重要舉措，但缺乏民事責(zé)任的《會(huì)計(jì)法》責(zé)任體系卻存在以下局限：

第一， 責(zé)任追究機(jī)制的局限造成違法成本較少。 行政責(zé)任和刑事責(zé)任主要是由國家的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)來追究的， 比如刑事案件中只能由公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)偵察， 由檢察機(jī)關(guān)提起公訴， 除此外任何單位和個(gè)人不能行使這種司法權(quán)力。 但隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展， 會(huì)計(jì)領(lǐng)域的案件頻頻發(fā)生， 上市公司財(cái)務(wù)造假案件層出不窮，導(dǎo)致國家監(jiān)管資源相對(duì)不足，由于人財(cái)物的限制， 國家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)無法發(fā)現(xiàn)和追究所有的會(huì)計(jì)違法行為，當(dāng)監(jiān)管力量不足的時(shí)候，違法行為被查處和處罰的幾率大大減少，會(huì)計(jì)主體實(shí)際違法成本較少，使其存在僥幸心理而實(shí)施會(huì)計(jì)違法行為。

第二，責(zé)任形式的局限無法有效預(yù)防違法行為的發(fā)生。 根據(jù)理性“經(jīng)濟(jì)人”理論， 會(huì)計(jì)主體實(shí)施會(huì)計(jì)違法行為無非是為了獲取更大的利益。 實(shí)踐中我國上市公司財(cái)務(wù)舞弊的動(dòng)機(jī)除了確保高管職位、隱瞞違法行為之外，更突出地表現(xiàn)為籌集資金、操縱股價(jià)、獲取高額報(bào)酬等特殊經(jīng)濟(jì)利益動(dòng)機(jī)， 公司管理層通過操縱公司賬面利潤， 有機(jī)會(huì)達(dá)到自我高價(jià)定薪的目的， 通過虛增利潤操縱股價(jià)有機(jī)會(huì)通過股票期權(quán)獲利。 而違法行為即使被發(fā)現(xiàn)， 承擔(dān)行政責(zé)任的形式有通報(bào)批評(píng)、行政處分、強(qiáng)制劃撥等，承擔(dān)刑事責(zé)任的形式有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、 罰金等， 這種責(zé)任主要是懲罰性的， 不足以使違法行為人付出與非法獲利相對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益代價(jià)。在“經(jīng)濟(jì)人”本性的決定下， 如果承擔(dān)懲罰性責(zé)任不能使違法行為人的利益受損， 它寧愿去實(shí)施違法行為獲取高額違法所得， 這就是為什么會(huì)計(jì)領(lǐng)域的違法行為屢禁不止的原因。 立法上防止違法行為的對(duì)策只能是加大會(huì)計(jì)主體的會(huì)計(jì)違法經(jīng)濟(jì)成本。

二、我國《會(huì)計(jì)法》中構(gòu)建會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任制度的必要性           會(huì)計(jì)專業(yè)畢業(yè)論文                      

（一）只有民事責(zé)任能夠彌補(bǔ)受害人的損害。 行政責(zé)任和刑事責(zé)任是違法行為人向國家機(jī)關(guān)承擔(dān)的， 其目的是維護(hù)相應(yīng)的管理秩序和社會(huì)秩序，但民事責(zé)任以恢復(fù)被侵害人的權(quán)益為目的， 民事責(zé)任是違法行為人向受害人承擔(dān)的，主要形式是賠償損失，具有填補(bǔ)損害的補(bǔ)償性質(zhì)。 如果責(zé)任主體違法行為給企業(yè)利益相關(guān)者造成損失， 只有讓他們承擔(dān)民事責(zé)任才能夠彌補(bǔ)受害人的損害。

（二）民事責(zé)任能夠有效預(yù)防違法行為。 民事責(zé)任中的賠償責(zé)任是違法行為人對(duì)已經(jīng)造成的權(quán)利損害和財(cái)產(chǎn)損失給予恢復(fù)和補(bǔ)救。 在會(huì)計(jì)違法行為中，違規(guī)收益大、違法成本低，相對(duì)于違法會(huì)計(jì)活動(dòng)的非法收益， 無論是刑事責(zé)任中的罰金， 還是行政處罰中的罰款都只占很小一部分。 民事責(zé)任要求違法行為人對(duì)其行為給受害者造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任， 賠償數(shù)額按照受害者的實(shí)際損害確定， 使違法行為人為違法行為支出巨額賠償費(fèi)用，在得不償失的情況下， 相關(guān)人員的會(huì)計(jì)違法行為必然會(huì)大大減少。

（三）民事賠償責(zé)任能夠調(diào)動(dòng)受害者檢舉、起訴違法行為的積極性。相對(duì)于國家行

政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)有限、人員不足，不足以調(diào)查、處罰所有會(huì)計(jì)違法行為而言， 企業(yè)會(huì)計(jì)違法行為的受害者眾多，《會(huì)計(jì)法》 完善會(huì)計(jì)主體的民事責(zé)任， 要求會(huì)計(jì)主體對(duì)其違法行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任后， 在一定程度上能夠積極發(fā)動(dòng)社會(huì)力量檢舉、起訴、監(jiān)督會(huì)計(jì)活動(dòng)。 另外，構(gòu)建會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任制度還可以與《公司法》等其他法律相協(xié)調(diào)。

三、我國《會(huì)計(jì)法》中會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任制度的設(shè)計(jì)                    

在《會(huì)計(jì)法》中構(gòu)建會(huì)計(jì)主體民事責(zé)任制度， 需要界定承擔(dān)民事責(zé)任的主體、承擔(dān)民事責(zé)任的形式、承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則等內(nèi)容：

（一）承擔(dān)民事責(zé)任的會(huì)

--> 計(jì)主體。

與會(huì)計(jì)信息的處理和提供直接相關(guān)的人員有一般會(huì)計(jì)人員、 財(cái)務(wù)總監(jiān)（ 總會(huì)計(jì)師 ）、 單位負(fù)責(zé)人 ， 而承擔(dān)會(huì)計(jì)違法行為民事責(zé)任的主體應(yīng)該是單位負(fù)責(zé)人和財(cái)務(wù)總監(jiān)（總會(huì)計(jì)師）。我國《會(huì)計(jì)法》第 4 條規(guī)定，單位負(fù)責(zé)人對(duì)本單位的會(huì)計(jì)工作和會(huì)計(jì)資料的真實(shí)性、完整性負(fù)責(zé)。 單位負(fù)責(zé)人有義務(wù)保證對(duì)外提供會(huì)計(jì)信息的真實(shí)、完整。 虛假有誤的財(cái)務(wù)報(bào)告侵犯了利益相關(guān)者的合法利益時(shí)，單位負(fù)責(zé)人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

財(cái)務(wù)總監(jiān)（總會(huì)計(jì)師）直接負(fù)責(zé)組織實(shí)施會(huì)計(jì)信息生成、監(jiān)督會(huì)計(jì)活動(dòng)，具有會(huì)計(jì)活動(dòng)的組織管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，在對(duì)外的報(bào)表中，財(cái)務(wù)總監(jiān)和單位負(fù)責(zé)人一起簽字， 這其實(shí)是會(huì)計(jì)信息合法性、真實(shí)性的對(duì)外承諾聲明，如果出現(xiàn)財(cái)務(wù)報(bào)告造假等違法行為， 財(cái)務(wù)總監(jiān)（總會(huì)計(jì)師） 應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。一般會(huì)計(jì)人員不應(yīng)對(duì)會(huì)計(jì)違法行為承擔(dān)民事責(zé)任。 在現(xiàn)代企業(yè)制度下，一般會(huì)計(jì)人員與單位是一種雇傭關(guān)系，即使一般會(huì)計(jì)人員自己做出的會(huì)計(jì)違法行為，一般會(huì)計(jì)人員的民事責(zé)任也應(yīng)該適用民法侵權(quán)理論中的雇員侵權(quán)責(zé)任，即雇員執(zhí)行職務(wù)行為所致的他人損害， 雇用人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不能要求雇員承擔(dān)責(zé)任。

（二）會(huì)計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的形式。

根據(jù)《民法通則》第 134 條的規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有： 停止侵害；排除妨礙；消除危險(xiǎn)；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉。 會(huì)計(jì)主體違反會(huì)計(jì)法及其他法律，主要是提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，會(huì)侵害投資者的知情權(quán)， 在性質(zhì)上為侵權(quán)責(zé)任， 對(duì)企業(yè)利益相關(guān)者及投資人造成的損失主要是財(cái)產(chǎn)損害， 會(huì)計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的目會(huì)計(jì)畢業(yè)論文范文的是使投資者由于虛假財(cái)務(wù)報(bào)告所受的損失得到補(bǔ)償，因此會(huì)計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的主要形式應(yīng)為賠償損失， 即賠償因會(huì)計(jì)違法行為如虛假財(cái)務(wù)報(bào)告等給受害人造成的損失。

（三）會(huì)計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。 現(xiàn)行民法中主體承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則有過錯(cuò)責(zé)任原則、 過錯(cuò)推定責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則三種。過錯(cuò)責(zé)任原則是指以行為人的主觀過錯(cuò)作為承擔(dān)民事責(zé)任最終構(gòu)成要件的一項(xiàng)歸責(zé)原則， 過錯(cuò)責(zé)任原則的核心是有過錯(cuò)才有責(zé)任，無過錯(cuò)即無責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任原則是指只要行為人的行為造成了損害結(jié)果的發(fā)生， 行為人的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，即可要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任， 承擔(dān)責(zé)任不考慮行為人主觀上是否有過錯(cuò)，這是為了使受害人的損失能夠得到更容易的賠償， 依法律的特別規(guī)定針對(duì)現(xiàn)代工業(yè)事故造成損失而規(guī)定的歸責(zé)原則。過錯(cuò)推定責(zé)任原則，是指行為人對(duì)其行為所造成的損害不能證明自己主觀上無過錯(cuò)時(shí)， 就推定其主觀有過錯(cuò)而承擔(dān)民事責(zé)任的一項(xiàng)歸責(zé)原則，過錯(cuò)推定責(zé)任原則是為了解決特殊場(chǎng)合受害人難以證明加害人有過錯(cuò)而無法得到賠償， 以舉證責(zé)任倒置的辦法進(jìn)行過錯(cuò)推定， 以救濟(jì)處于弱勢(shì)的受害人。 我國會(huì)計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)適用哪種歸責(zé)原則？

篇（3）

個(gè)體容易受到群體的影響而懷疑、改變自己的觀點(diǎn)、判斷和行為等，從而和他人保持一致。當(dāng)有一部分人闖紅燈時(shí)，其他的人就可能受到從眾心理的影響，也選擇闖紅燈。我們可以把群體闖紅燈的行人分為兩類，一類是帶頭闖紅燈者，一類是跟隨闖紅燈者。對(duì)于帶頭闖紅燈的人，他們雖是先獲利益者，但他付出的成本也是所有闖紅燈者中最大的，這包括道德上的成本以及可能帶來的違法成本。對(duì)于跟隨闖紅燈者，成本轉(zhuǎn)嫁的壓力———因有人先闖而將等待信號(hào)燈的時(shí)間成本轉(zhuǎn)嫁于他———加之“法不責(zé)眾”以及“眾人皆闖我獨(dú)等”的道德孤立感，都會(huì)增加闖紅燈的心理傾向。最后，違法成本的降低也改變了行人對(duì)利益的看法。第一，法律規(guī)定的處罰方式不健全。根據(jù)《道路交通安全法》第八十九條的規(guī)定，行人、乘車人、非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者五元以上五十元以下的罰款。這樣的處罰顯得寬泛，有待法律法規(guī)具體的確定實(shí)施細(xì)則，以增加其可操作性。第二，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)的行政不作為。在一些地區(qū)，交警對(duì)行人闖紅燈的行為基本上不管不顧，使得行人自認(rèn)為闖紅燈是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闖著紅燈。違法成本的降低促使行人內(nèi)心中闖紅燈的風(fēng)險(xiǎn)成本降低，許多人懷著僥幸的心理，認(rèn)為偶爾闖一次紅燈不會(huì)對(duì)自己的安全、名譽(yù)造成任何影響，大大增加了闖紅燈行為的發(fā)生頻率。除此之外，機(jī)動(dòng)車數(shù)量的增多以及交通信號(hào)燈設(shè)置規(guī)則自身的僵硬性等因素，也在影響著行人對(duì)闖紅燈的成本和收益的衡量。

二、行人闖紅燈之規(guī)制手段———以法律規(guī)范與道德規(guī)范的視角

利益觀念的變化，使得信號(hào)燈規(guī)則對(duì)行人漸漸失效，使得既定的法律規(guī)則的效力逐漸淡化，而作為主流的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的兩種手段，人們對(duì)這一問題的爭(zhēng)論點(diǎn)也逐漸集中到法律與道德的博弈中。法律有其強(qiáng)制嚴(yán)厲的優(yōu)勢(shì)，但卻要面臨“法不責(zé)眾”“法難易心”等一系列道德非議，而道德有其教化和易于接受的優(yōu)勢(shì)，但卻對(duì)洪水猛獸般的局勢(shì)難以有效控制。法律與道德，對(duì)行人闖紅燈的規(guī)制究竟該何去何從呢?

(一)法律規(guī)范與道德規(guī)范的調(diào)整范圍

對(duì)于“法律規(guī)范與道德規(guī)范的調(diào)整范圍”這一問題，現(xiàn)今學(xué)界對(duì)于二者的關(guān)系主要有兩種學(xué)說，一種是交叉說，其代表人物博登海默認(rèn)為:“法律和道德……控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的?！赖轮杏行╊I(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度是不受道德判斷影響的?！绷硪环N學(xué)說是包含說，認(rèn)為道德規(guī)范的調(diào)整范圍包含了法律規(guī)范的調(diào)整范圍。筆者較為傾向于前者，但這里仍然存在一個(gè)急需解決的問題:面對(duì)一個(gè)具體的社會(huì)行為，判斷其應(yīng)受法律規(guī)范調(diào)整還是道德規(guī)范調(diào)整的依據(jù)究竟是什么呢?對(duì)于評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的界分問題，在眾多學(xué)者的討論中，我們認(rèn)為有一種是可取的，即認(rèn)為這種界分至少應(yīng)包含以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn):

1．社會(huì)關(guān)系的重要性，即法律應(yīng)只對(duì)那些重要的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

2．行為的社會(huì)危害性，即法律只應(yīng)調(diào)整那些社會(huì)危害性較大的行為。

3．行為在道德層次中所處的位置，即法律只應(yīng)調(diào)整那些在道德層次較低的行為。但筆者認(rèn)為以上標(biāo)準(zhǔn)也還尚有不足，比如對(duì)社會(huì)關(guān)系重要性的判斷應(yīng)引入一個(gè)相對(duì)細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，可以因時(shí)而動(dòng)，也應(yīng)通過對(duì)所涉各方主體的量化做出具體考察。對(duì)于危害性的判斷也應(yīng)從個(gè)人到群體在到社會(huì)，探究更進(jìn)一步的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，比如針對(duì)行人闖紅燈這類事件，其危害性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從個(gè)人性推演到群體性的層面去考察，而不僅僅局限于單個(gè)行為的社會(huì)危害性。再者對(duì)于道德的劃分，除了層次以外，還應(yīng)引入一種基本分類———公德與私德等等。

(二)調(diào)整行人闖紅燈問題所適用的規(guī)范

行人闖紅燈這一行為，自然可以以道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，從道德的角度加以譴責(zé)，但同時(shí)筆者認(rèn)為，就該情勢(shì)的現(xiàn)狀來看，納入到法律規(guī)范的調(diào)整范圍，也有其合理合法的依據(jù)。

1．行人闖紅燈對(duì)公共交通秩序這一重大的社會(huì)關(guān)系的破壞性較大。行人闖紅燈行為的本質(zhì)，是行人的自由通行權(quán)與車輛自由通行權(quán)之間的關(guān)系。理想情況是通過各種調(diào)整手段使二者相對(duì)均衡的發(fā)展，但依目前的現(xiàn)實(shí)情況看，在出行安全方面，由于行人處于弱勢(shì)，因此法律做了積極的回應(yīng)，將責(zé)任承擔(dān)的砝碼較多的施加于機(jī)動(dòng)車。但這種立法忽視了出行安全和交通秩序的區(qū)別，在交通秩序方面，行人卻未必處于劣勢(shì)，有時(shí)甚至?xí)蔀楦蓴_正常交通秩序首要因素。上海市民所作的問卷調(diào)查顯示，目前排名公共秩序倫理前三位的問題中，行人不遵守交通規(guī)則，無視紅綠燈，亂穿馬路，排名在第一位，經(jīng)常發(fā)生率為43．13%。而在其他城市，由行人闖紅燈所引發(fā)的交通秩序混亂甚至交通事故也屢見不鮮。

2．行人闖紅燈在道德層次中地位較低，適于法律規(guī)范調(diào)整。一方面，行人對(duì)于公共交通秩序的遵守，是較低層次的行為準(zhǔn)則，與仁、義、禮、智、信、忠、孝等高層次的道德是不可同日而語的，而且行人闖紅燈的原因從主觀上講是缺乏公共秩序意識(shí)，帶有個(gè)人主義色彩。另一方面，闖紅燈的行人對(duì)于良好的公共交通秩序也是認(rèn)同的，對(duì)于那些遵守交通規(guī)則的人也是存有敬意的。這就說明行人闖紅燈行為本身，在道德上是缺乏認(rèn)同的，而遵守交通規(guī)則，維護(hù)良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德層次上就可以達(dá)成共識(shí)的。

3．有學(xué)者認(rèn)為，以法律手段制裁“不道德行為”不合理，其理由可簡(jiǎn)述為:一方面，公眾的道德判斷本身就存在著不合理的一面，在為確定其合理性之前，強(qiáng)行加之以法律制裁，會(huì)產(chǎn)生不良影響。另一方面，道德自身的特點(diǎn)決定了道德不適合以法律手段實(shí)施。其副作用在于會(huì)侵犯一些公民應(yīng)享有的權(quán)利以及加重公民的精神負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為上述分析具有一定的合理性，尤其對(duì)于類似于“常回家看看”這一類兼具道德利益和法益雙重性質(zhì)的事件。但其問題在于，它忽略了在道德中公德與私德的分類。中國幸福學(xué)認(rèn)為，所謂私德是指私德是指存在于小于社會(huì)大眾的小群體或個(gè)人中間的道德，是人們?yōu)榱司S護(hù)我們小群體或自我的利益而約定俗成我們應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的行為規(guī)范。公德則是指存在于社會(huì)群體中間的道德，是生活于社會(huì)中的人們?yōu)榱宋覀內(nèi)后w的利益而約定俗成的我們應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的行為規(guī)范。由此我們可以清晰地看到，不是任何一個(gè)道德問題，都只代表這個(gè)人或小群體的利益，還有一些問題雖然具有道德性，但其與公共利益的關(guān)系更為密切。因此對(duì)于這類問題的調(diào)整，也不應(yīng)只停留在對(duì)個(gè)人權(quán)利的考量，應(yīng)將其納入社會(huì)視角，在個(gè)人權(quán)利與社會(huì)利益之中作以取舍。倘若結(jié)果是社會(huì)利益更大，或者在特定時(shí)期內(nèi)，個(gè)人利益對(duì)社會(huì)利益造成了較為嚴(yán)重的損害，那么此時(shí)就應(yīng)將該行為納入到法律規(guī)范的調(diào)整范圍中來。

三、行人闖紅燈之公法視角的分析

對(duì)同一問題，從不同視角加以審視，雖側(cè)重不同，但皆有助于真理之闡發(fā)。上文試圖從群眾利益和道德與法律之比較，闡釋行人闖紅燈的成因和法律規(guī)制的合理性。而與行為人相對(duì)的另一方主體則是掌握公權(quán)力的國家機(jī)關(guān)，調(diào)整行人闖紅燈問題離不開行政主體的作為?！叭恕焙汀绑w制”對(duì)于良好的社會(huì)來說是缺一不可的。因此在公法視域之下，關(guān)注制度是否失當(dāng)，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。

(一)對(duì)各地闖紅燈處罰措施的法律評(píng)價(jià)

對(duì)于政府采取的治理行為，筆者認(rèn)為應(yīng)該以法律眼光做公正之判斷。首先，法律判斷的總原則是法治原則，即規(guī)則之治，具體而言應(yīng)著重考慮法律優(yōu)先原則和法律保留原則，并靈活合理的運(yùn)用比例原則等。以此為據(jù)，筆者試圖對(duì)以下兩種爭(zhēng)議較大的情形做具體的評(píng)價(jià)。

1．責(zé)令擔(dān)當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員

(1)合法性分析。根據(jù)法律優(yōu)先原則和法律保留原則，行政須受法律約束，一切行政活動(dòng)，無論是權(quán)力性行政活動(dòng)還是非權(quán)力性行政活動(dòng)，也無論是負(fù)擔(dān)行為還是授益行為，均不得與法律相抵觸。《行政處罰法》更是明確規(guī)定“法律對(duì)違法已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”綜上，我國法律均未規(guī)定對(duì)闖紅燈行為責(zé)令擔(dān)當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員的處罰方式。而在我國行政執(zhí)法實(shí)踐中，長期存在一種普遍觀念:“有組織法就有行為法”，混淆組織規(guī)范與根據(jù)規(guī)范，認(rèn)為只要有行政機(jī)關(guān)對(duì)于某方面的事物具有管轄權(quán)，就可以采取有助于行使這種管轄權(quán)的所有必要措施。在這種觀念的影響下，對(duì)行人闖紅燈處以擔(dān)當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員的處罰并沒有遵守法律保留原則。因此，地方政府規(guī)定此類處罰與法律相抵觸，無法律依據(jù)。

(2)合理性分析。首先，責(zé)令違法者充當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員完全忽視了協(xié)管員本身的業(yè)務(wù)素質(zhì)與法律地位，一個(gè)違反交通規(guī)則、毫無協(xié)管技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)的人竟可以管理其它相對(duì)人，它的地位如何界定?如果賦予他與交通協(xié)管員同樣的職權(quán)與地位，那么就否定了交通協(xié)管員隊(duì)伍本身的公信力，又怎能使得廣大群眾在協(xié)管員的指揮與管理下遵守規(guī)則，敬畏公共秩序?因此，該處罰方式大大降低了協(xié)管隊(duì)伍的威信，阻礙協(xié)管員行使職權(quán)。其次，合理性原則的重要派生原則之一是比例原則。責(zé)令闖紅燈的行人擔(dān)當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員勢(shì)必會(huì)造成法益的失衡，違反法益相對(duì)稱原則。它意味著限制違法者在一定公開區(qū)域內(nèi)為一定行為，向公眾宣示正在接受行政處罰。這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)人身權(quán)的侵犯?；趯?duì)人身權(quán)的重視與保護(hù)，《行政處罰法》明確規(guī)定行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的其它行政處罰，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人民自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。目的正當(dāng)性決不能推斷成手段正當(dāng)性，責(zé)令闖紅燈行人擔(dān)當(dāng)臨時(shí)協(xié)管員正是對(duì)個(gè)人正當(dāng)權(quán)益過分忽視，違法限制人身自由的體現(xiàn)。

2．對(duì)闖紅燈者施以信譽(yù)罰

在評(píng)價(jià)之前，先應(yīng)對(duì)闖紅燈曝光行為的法律性質(zhì)加以判斷，對(duì)此一直存在爭(zhēng)議，主要集中在:其是否屬于行政處罰方式的范疇;若這種曝光行為算是一種行政處罰行為，那么它是否合法。筆者對(duì)此持肯定態(tài)度。首先，從行政處罰的含義和特征上來看，行政處罰由行政主體做出;以行政違法為前提;適用對(duì)象是行政違法的公民、法人或其他組織;一般僅對(duì)違法行為人本人作出，而不向其他社會(huì)成員公示。但其內(nèi)容具有制裁性;其根本目的是維護(hù)行政管理秩序，制裁行政違法人只是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的必要手段。而對(duì)于闖紅燈行為進(jìn)行曝光，無論是行為主體、前提、適用對(duì)象、內(nèi)容以及目的都符合行政處罰的特征。其次，從闖紅燈曝光的懲戒性程度來看，行政處罰與其他執(zhí)行性的行政行為一個(gè)主要區(qū)別即在于行政處罰所具有的的懲戒性。從《行政處罰法》的規(guī)定來看，行政處罰的形式具體包括6種，其中最輕的一種是警告。警告是一種影響被處罰人聲譽(yù)的行政處罰形式，即行政主體對(duì)違法人予以譴責(zé)和告誡的形式，一般適用于違法情節(jié)較輕的情形。警告曝光行為對(duì)違法人的行為進(jìn)行了公示，而不僅僅是對(duì)其本人作出譴責(zé)或告誡，因此，明顯可以判斷出其對(duì)于行為人的懲戒性程度大于警告，理應(yīng)屬于行政處罰的范疇。下面對(duì)其合法性進(jìn)行具體分析:

(1)合法性分析。首先，設(shè)定權(quán)限的合法性分析。依據(jù)法律保留原則，行政處罰的種類和幅度必須由法律作出明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)必須在法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行行政處罰。上文已論述對(duì)于行人闖紅燈的處罰方式僅限于警告和罰款兩種。而實(shí)踐中，交通管理部門對(duì)于闖紅燈行人的曝光行為并無相關(guān)法律依據(jù)，實(shí)際上是違反了合法性原則。其次，程序的合法性分析。在我國《行政處罰法》中，雖未明確規(guī)定正當(dāng)程序原則，但是從其具體內(nèi)容上來看，這一原則無疑也被我國法律所承認(rèn)。結(jié)合該法的立法宗旨和具體規(guī)則可知，行政相對(duì)人在行政處罰中的知情權(quán)和辯護(hù)權(quán)是不可剝奪的。然而，從闖紅燈曝光的具體執(zhí)行過程來看，相關(guān)的行政機(jī)關(guān)只是拍攝到了行人闖紅燈的照片，并未履行告知程序，也未給予相對(duì)人陳述和申辯的機(jī)會(huì)，由此，筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)未經(jīng)法定程序?qū)﹃J紅燈行人進(jìn)行真實(shí)姓名、家庭住址和闖紅燈行為曝光違反了《行政處罰法》中的程序性規(guī)定，不符合正當(dāng)程序的要求。

(2)合理性分析。由于此問題所運(yùn)用的比例原則的分析及結(jié)論與前述兩個(gè)問題相近，在此不再贅述。僅就這種處罰方式是否侵犯了相對(duì)人的人格尊嚴(yán)權(quán)，違反了尊重和保障人權(quán)原則做一討論。人格尊嚴(yán)權(quán)是指與人身有密切聯(lián)系的名譽(yù)、姓名、肖像等不容侵犯的權(quán)利，它是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是公民享有人身自由的前提和基礎(chǔ)。有學(xué)者主張，法律保護(hù)的隱私權(quán)和姓名權(quán)，是指公民的合法權(quán)益，闖紅燈是違法行為，故違法者的隱私權(quán)和姓名權(quán)也受到限制，不再在人格尊嚴(yán)權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。對(duì)此，筆者持相反態(tài)度。正如法學(xué)家博登海默曾說:“如果一個(gè)公共行政制度只注重結(jié)果而不關(guān)注人權(quán)，那么它就有可能導(dǎo)致壓迫。”對(duì)于闖紅燈行為，現(xiàn)行法律并沒有賦予交警對(duì)其進(jìn)行曝光的執(zhí)法權(quán)限，所謂“法無明文規(guī)定不處罰”，故行政機(jī)關(guān)無權(quán)要求違法行為人承擔(dān)超出法律規(guī)定范圍的責(zé)任;而相對(duì)的，對(duì)于公民隱私權(quán)、肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)等，確實(shí)法律給予明確保護(hù)的，因此，即使該公民違法了，行政機(jī)關(guān)也無權(quán)對(duì)其進(jìn)行曝光。也有學(xué)者認(rèn)為，闖紅燈曝光是對(duì)行政處罰結(jié)果的一種公開，是對(duì)行政處罰“公開、公正原則”的貫徹，因此，是合法的而非侵犯違法行為人的人格尊嚴(yán)權(quán)的行政行為。對(duì)此，筆者也持反對(duì)看法。首先，從行政處罰公開的目的來看，是為了增加行政透明度，加強(qiáng)公眾對(duì)行政的監(jiān)督，防止行敗，從而保護(hù)行政相對(duì)人和其他公民的合法權(quán)益。然而，闖紅燈曝光行為的公開顯然是為了羞辱違法行為人，即以“公開”作為一種對(duì)于違法行為人的處罰手段，通過“公開”達(dá)到一種“懲戒功能”。其次，從行政處罰結(jié)果公開的方式和對(duì)象來看，法律法規(guī)雖然未做明確的規(guī)定，但是根據(jù)一般的理解，行政處罰公開主要是針對(duì)行政相對(duì)人的公開，即進(jìn)行行政處罰應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知行政相對(duì)人(對(duì)于有些行政違法行為的處罰結(jié)果公開對(duì)象還包含了相對(duì)人的近親屬)。最后，從行政處罰結(jié)果公開所帶來的后果上看，行政處罰結(jié)果的公開，僅僅是作為使得相對(duì)人或者其他公眾了解處罰情況和行政機(jī)關(guān)行政合法性的途徑，其不該對(duì)違法相對(duì)人造成除去行政處罰措施之外的不利后果，否則就是對(duì)違法相對(duì)人的一種“加重”處罰。然而，闖紅燈曝光顯然是對(duì)相對(duì)人施加了除了法定處罰種類之外的其他不利后果，并且，曝光行為帶來的后果往往已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過行政處罰本身的后果。通過這些方面可以看出，闖紅燈曝光并非行政處罰結(jié)果的合法公開，而是一種非法的行政行為。

(二)對(duì)違法處罰背后的政府思維模式的評(píng)價(jià)

通上對(duì)以上三種處罰方式的評(píng)價(jià)，我們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)問題，那就是我們的法治已經(jīng)搞了好幾十年，但有些地方政府還是難以擺脫單一的法工具論。為了方便論述，筆者將這種為政思想概括為嚴(yán)刑峻法，并在對(duì)此種思想加以探討，并挖掘和評(píng)價(jià)這背后政府的慣常且錯(cuò)誤的思維模式。

1．嚴(yán)刑峻法是否能夠達(dá)到目的

應(yīng)該承認(rèn)，嚴(yán)刑峻法固然有一定的震懾作用，但這種震懾或許只能治標(biāo)而不能治本。在執(zhí)法資源不足的情況下，由于無法對(duì)每一個(gè)違規(guī)者都施以處罰，那么受罰的相對(duì)人必然會(huì)有抵觸情緒，也讓民眾存在逃避處罰的僥幸心理。嚴(yán)刑峻法的目的，本來是希望通過處罰提高違法成本，但如果對(duì)違法行為的制裁概率很低，那么實(shí)際上違法者的成本并沒有增加很多，反而使一些人增加了對(duì)抗規(guī)則的。其次，嚴(yán)刑峻法，不僅很難達(dá)到目的，反而也更容易令民眾對(duì)執(zhí)法者產(chǎn)生對(duì)立態(tài)度，破壞政府和民眾之間的和諧關(guān)系。民眾不會(huì)因?yàn)槭艿教幜P而理解執(zhí)法者，自覺養(yǎng)成規(guī)則意識(shí)，而是對(duì)執(zhí)法者充滿怨言甚至仇恨。再次，執(zhí)法者迫于上級(jí)壓力，為了達(dá)到執(zhí)法目的，只能變本加厲，采取各種違法手段，甚至違法動(dòng)用公權(quán)，以達(dá)到控制違法者的目的，結(jié)果就是:官民之間，不再是管理和服務(wù)提供者與雇主的關(guān)系，而是相互對(duì)立的敵我矛盾關(guān)系。這顯然不利于和諧社會(huì)建設(shè)。

篇（4）

現(xiàn)代法律責(zé)任由民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任構(gòu)成。不同責(zé)任形態(tài)的功能雖各有側(cè)重，但均具有懲罰和救濟(jì)功能以及在此基礎(chǔ)上演化出威懾功能。具體到規(guī)范上市公司及其董事的行為上，刑事責(zé)任旨在懲罰嚴(yán)重違法行為人；行政責(zé)任旨在懲罰一般違法行為人；民事責(zé)任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責(zé)任側(cè)重于對(duì)違法行為人的懲罰，發(fā)揮著重要的威懾功能。民事責(zé)任的首要目標(biāo)在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責(zé)任中民事救濟(jì)應(yīng)當(dāng)占居重要地位，但由于我國證券民事救濟(jì)立法的結(jié)構(gòu)性障礙，證券民事賠償具有相當(dāng)大的難度。而對(duì)于眾多的證券違規(guī)行為，如果按照刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)去定罪，又面對(duì)著罪行認(rèn)定方面的嚴(yán)格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因?qū)⒖赡苊庥谛淌绿幜P。因此，短期內(nèi)行政監(jiān)管之下的行政責(zé)任還將是證券市場(chǎng)監(jiān)管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責(zé)任的立法根據(jù)是什么，對(duì)董事的處罰應(yīng)具備何種法律要件，為規(guī)范行政執(zhí)法行為應(yīng)適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應(yīng)予免責(zé)等卻是上市公司董事責(zé)任追究亟許需研究的現(xiàn)實(shí)問題。本課題和本文對(duì)此進(jìn)行了理論上的闡釋和實(shí)務(wù)上的分析和探討，并在此基礎(chǔ)上，形成了以下兩個(gè)方面的基本意見和相應(yīng)的立法建議。

一、關(guān)于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應(yīng)準(zhǔn)確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責(zé)任與處罰的核心在于準(zhǔn)確界定董事的法律地位，而認(rèn)識(shí)董事法律地位的關(guān)鍵是搞清董事與公司的法律關(guān)系。各國立法和理論對(duì)公司和董事關(guān)系的定位各不相同，世界各國對(duì)此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認(rèn)為董事是公司的受托人。

其二，關(guān)系說，即認(rèn)為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關(guān)系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標(biāo)的是公司財(cái)產(chǎn)的管理與經(jīng)營。

其五，特殊關(guān)系說，即公司董事與公司和股東的關(guān)系是特殊的關(guān)系。

前述幾種學(xué)說都有其各自的立法背景和法律文化傳統(tǒng)，在一定程度上都有其合理性和存在的價(jià)值。我們認(rèn)為，在我國，董事與公司之間的法律關(guān)系定位于特殊關(guān)系更為貼切。這種特殊關(guān)系既不能直接適用民法的法律規(guī)范，也很難用信托關(guān)系或委任關(guān)系加以說明。公司董事由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，由董事組成的董事會(huì)則被授與廣泛的管理公司事務(wù)和財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，但這種權(quán)力是法定的權(quán)力，它既不同于權(quán)，也不完全符合信托關(guān)系中受托人的原理，而是一種新型的權(quán)力。董事對(duì)公司、對(duì)股東都負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，這些義務(wù)的性質(zhì)是法定的，非一般人的義務(wù)或受托人的義務(wù)所能夠包括的。換句話說，現(xiàn)代公司中的董事與公司的關(guān)系無法用現(xiàn)有的任何一種單獨(dú)的法律關(guān)系原則來概括，它是一種特殊的法律關(guān)系。

（二）應(yīng)體現(xiàn)董事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的統(tǒng)一

責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果，而承擔(dān)義務(wù)的同時(shí)當(dāng)然應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利。權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一是法律的一般原則，這一點(diǎn)也應(yīng)體現(xiàn)在董事責(zé)任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規(guī)定的權(quán)利，負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，也就承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而目前存在的問題是董事承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任與其享有的權(quán)利不甚對(duì)稱，在法律規(guī)定上，董事的義務(wù)和責(zé)任比較明晰，而董事的權(quán)利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對(duì)董事會(huì)整體職權(quán)的一般規(guī)定，而沒有對(duì)董事個(gè)體權(quán)利的具體規(guī)定。實(shí)踐中，董事負(fù)有的義務(wù)較多，而享有的權(quán)利較少，常被追究責(zé)任，卻較少享有權(quán)利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報(bào)酬，但承擔(dān)了很大的責(zé)任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時(shí)，增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定，包括董事的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)等，將是非常必要的。

（三）應(yīng)注意董事行政責(zé)任、民事責(zé)任與刑事責(zé)任的協(xié)調(diào)

董事所承擔(dān)的義務(wù)可分為公法義務(wù)和私法義務(wù)。公法義務(wù)直接指向的是社會(huì)利益和公共秩序，私法義務(wù)直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務(wù)由法律設(shè)定，董事的私法義務(wù)除公司法、證券法中有所規(guī)定外，也由公司章程規(guī)定。屬于公法義務(wù)的，如不得虛假陳述、不得操縱市場(chǎng)。屬私法義務(wù)的，如董事的忠實(shí)義務(wù)和誠信義務(wù)。董事違法或違反義務(wù)的行為，可能是違反了公法義務(wù)，也可能是違反了私法義務(wù)，違反公法義務(wù)的救濟(jì)手段是行政責(zé)任，違反私法義務(wù)的救濟(jì)手段則是民事責(zé)任，而刑事責(zé)任追究的既可以是違反公法義務(wù)的行為，也可以是違反私法義務(wù)的行為。行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責(zé)任對(duì)應(yīng)的應(yīng)是違反公法義務(wù)的行為，保護(hù)的是社會(huì)利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對(duì)于純屬私法義務(wù)的違法行為，如違反忠實(shí)義務(wù)和誠信義務(wù)的行為，應(yīng)由民事責(zé)任予以追究和救濟(jì)，而無需追究行政責(zé)任。

目前，加強(qiáng)和完善民事責(zé)任制度已得到學(xué)界和立法、司法等各個(gè)方面的廣泛關(guān)注和重視。但同時(shí)也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，由于公司和證券違法違規(guī)行為的特殊性，尤其是其受害對(duì)象的不確定性和損失認(rèn)定舉證方面的困難，民事責(zé)任的追究有著相當(dāng)大的難度，而刑事責(zé)任只適用于社會(huì)危害性達(dá)到犯罪程度的違法違規(guī)行為，因此，無論從責(zé)任適用的普遍性，還是從責(zé)任適用的可操作性和便捷性來看，行政責(zé)任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時(shí)，我國證券市場(chǎng)是新生的尚不成熟的市場(chǎng)，采取的是典型的統(tǒng)一監(jiān)管模式，加之十幾年發(fā)展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現(xiàn)實(shí)的社會(huì)環(huán)境和條件下，在可預(yù)見的未來時(shí)期內(nèi)，行政責(zé)任將是非常重要的法律手段。所要關(guān)注和研究的是如何健全和完善現(xiàn)行的行政責(zé)任制度，規(guī)定更為科學(xué)、合理的行政責(zé)任的實(shí)體要件和程序保障，更好地發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任應(yīng)有的法律功能。

（四）應(yīng)合理界定應(yīng)予處罰行為的范圍和證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的處罰權(quán)限

1、應(yīng)予處罰的行為應(yīng)是證券法上的違法行為。證券市場(chǎng)的監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)上市公司董事責(zé)任的追究，應(yīng)以證券法、而不應(yīng)以公司法和其他法律法規(guī)為直接依據(jù)。上市公司董事的違法違規(guī)行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構(gòu)成上市公司董事行政處罰責(zé)任的行為要件。但由證券監(jiān)管機(jī)關(guān)處罰的行為只應(yīng)限于證券法上的違法行為，而不應(yīng)包括公司法上的違法行為。

一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機(jī)關(guān)給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊(cè)事項(xiàng)相關(guān)，如虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時(shí)未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項(xiàng)，究竟由哪個(gè)行政機(jī)關(guān)行使處罰權(quán)，公司法中并無具體規(guī)定，根據(jù)國家機(jī)關(guān)的職能分工和行政處罰權(quán)的一般劃分方式，不同的違法行為應(yīng)由相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處罰，如違反公司法規(guī)定，在法定會(huì)計(jì)帳冊(cè)之外另立會(huì)計(jì)帳冊(cè)的行為，似應(yīng)由財(cái)政、審計(jì)機(jī)關(guān)處罰，將國有資產(chǎn)低價(jià)或無償分給個(gè)人的，似應(yīng)由國有資產(chǎn)的管理機(jī)關(guān)或產(chǎn)權(quán)代表機(jī)關(guān)處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經(jīng)形成了證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)上市公司全面監(jiān)管的格局，似乎只要上市公司發(fā)生的問題，都由證券監(jiān)管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，只要是上市公司的違法行為，都由證券監(jiān)管機(jī)關(guān)處罰，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理方面的問題也都成了證券監(jiān)管機(jī)關(guān)管理的事項(xiàng)。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態(tài)。證券監(jiān)管機(jī)關(guān)只是證券市場(chǎng)的監(jiān)管者，它不應(yīng)以市場(chǎng)主體、而應(yīng)以市場(chǎng)行為來確定監(jiān)管和處罰的對(duì)象，即以證券法所涉及的行為作為其監(jiān)管和處罰的范圍。

2、應(yīng)予處罰的行為應(yīng)是有具體處罰條款的行為。對(duì)董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規(guī)應(yīng)受行政處罰的責(zé)任。證券法中規(guī)定應(yīng)予處罰的行為通常都是董事違反公法義務(wù)的行為。如同刑法實(shí)行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實(shí)行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據(jù)具體的處罰條款作出。在證券法中，對(duì)某些行為作了強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定，違反這些規(guī)定顯屬違法行為，當(dāng)然應(yīng)施以行政處罰，如現(xiàn)行法律中未設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任條款，應(yīng)采取相應(yīng)的立法措施予以補(bǔ)救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應(yīng)區(qū)分董事的類別并確定相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任

我國公司法對(duì)董事的類型未作區(qū)分，但實(shí)踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實(shí)上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨(dú)立董事。

在公司法對(duì)董事類型不作區(qū)分的同時(shí)，實(shí)踐中對(duì)董事的責(zé)任也未根據(jù)其不同的類別而分別追究。只要發(fā)生公司的違法違規(guī)行為，只要存在應(yīng)追究董事責(zé)任的事實(shí)，就對(duì)在董事會(huì)決議上簽字或參與此項(xiàng)行為的所有董事追究責(zé)任。而事實(shí)上，不同類別的董事享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)本來是有所不同的，獨(dú)立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權(quán)。同時(shí)，各類董事其履行職責(zé)的環(huán)境和條件也存在差異，內(nèi)部董事直接參與公司生產(chǎn)經(jīng)營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會(huì)議，一般不介入公司的具體經(jīng)營業(yè)務(wù)，其對(duì)公司事務(wù)的了解和信息的獲得是不完全對(duì)稱的，按照科學(xué)、合理的處罰責(zé)任的歸責(zé)條件加以認(rèn)定，不同董事對(duì)同一個(gè)董事會(huì)行為的主觀過錯(cuò)也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區(qū)別的對(duì)不同類型的董事追究同樣的責(zé)任，是過于簡(jiǎn)單和不甚合理的，也不符合法律責(zé)任追究的一般原理，這也正是實(shí)踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應(yīng)將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對(duì)象

第一，關(guān)于名義董事和影子董事的責(zé)任。名義董事名義上為董事而實(shí)際上受命于影子董事，并不真正行使董事權(quán)利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實(shí)上擁有董事權(quán)利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實(shí)上也有名義董事和影子董事的存在。在增強(qiáng)對(duì)董事監(jiān)管和處罰的力度時(shí)，有的董事為逃避法律責(zé)任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實(shí)權(quán)的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權(quán)利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應(yīng)承擔(dān)責(zé)任當(dāng)然無庸置疑，但影子董事同樣不應(yīng)逃脫法律責(zé)任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責(zé)任而成為影子董事的現(xiàn)實(shí)情況，更有必要明確規(guī)定影子董事與其他董事相同的法律責(zé)任。轉(zhuǎn)貼于

第二，關(guān)于法人董事的責(zé)任。法人董事是由法人組織而非自然人個(gè)人擔(dān)任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實(shí)踐中法人董事的現(xiàn)象卻實(shí)際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨(dú)立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態(tài)度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對(duì)董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關(guān)鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔(dān)任何董事責(zé)任。這種責(zé)任分配上的嚴(yán)重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認(rèn)和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規(guī)定法人董事應(yīng)與其代表人連帶地承擔(dān)與其他董事相同的法律義務(wù)和責(zé)任，將對(duì)約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責(zé)任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責(zé)任的追究應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)推定原則

董事的行政處罰責(zé)任應(yīng)以董事主觀上的過錯(cuò)為要件，如果沒有過錯(cuò)，則不承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，對(duì)于董事過錯(cuò)的認(rèn)定，應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則，即只要董事實(shí)施了違法違規(guī)行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認(rèn)定董事沒有過錯(cuò)，從而免除處罰責(zé)任。這種過錯(cuò)推定責(zé)任與一般過錯(cuò)責(zé)任的區(qū)別在于舉證責(zé)任的承擔(dān)，一般過錯(cuò)責(zé)任是由責(zé)任的追究者舉證證明董事負(fù)有過錯(cuò)，而過錯(cuò)推定責(zé)任則是由董事舉證證明自己沒有過錯(cuò)。

董事行為的過錯(cuò)包括故意和過失，多數(shù)責(zé)任的追究通常都是基于董事的過失，而認(rèn)定董事過失的核心問題是確定董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和要求。就實(shí)質(zhì)審查來說，董事的注意標(biāo)準(zhǔn)很難具體化，只能是抽象的，即董事應(yīng)盡到一個(gè)善良管理人應(yīng)有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業(yè)人士所具有的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，但董事應(yīng)達(dá)到一個(gè)合格、適任的公司管理者應(yīng)有的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，這是所有董事應(yīng)達(dá)到的最低注意標(biāo)準(zhǔn)，具有這種能力者所應(yīng)知而未知?jiǎng)t構(gòu)成過失。當(dāng)然，這一最低的共同注意標(biāo)準(zhǔn)只是在沒有其他因素的情況下，認(rèn)定董事是否存在過失的標(biāo)準(zhǔn)，這并不排斥對(duì)某些具有專業(yè)知識(shí)、能力或特殊經(jīng)驗(yàn)的董事適用更高的注意標(biāo)準(zhǔn)。比如，對(duì)于會(huì)計(jì)事項(xiàng)，一般董事難以知道和發(fā)現(xiàn)的問題，具有會(huì)計(jì)知識(shí)和經(jīng)歷的董事就應(yīng)該知道和發(fā)現(xiàn)。對(duì)于法律事項(xiàng)，一般董事難以知道的錯(cuò)誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應(yīng)該知道。

根據(jù)上述注意標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯(cuò)、推卸責(zé)任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對(duì)稱。

（3）相信專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)人員出具的意見和報(bào)告。

（4）權(quán)利與義務(wù)不對(duì)等。

（5）股東支配或外部干預(yù)。

（八）應(yīng)十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設(shè)計(jì)上，程序公正是實(shí)體公正的保障。對(duì)執(zhí)法而言，嚴(yán)格遵守程序，規(guī)范執(zhí)法行為，應(yīng)置于與案件實(shí)體正確處理同樣重要的地位。法律上的實(shí)體問題雖是內(nèi)在的，但實(shí)體上的公正和正確卻是相對(duì)的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規(guī)范和嚴(yán)格卻是絕對(duì)的。對(duì)董事的行政處罰應(yīng)切忌重實(shí)體、輕程序的傾向。 “程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對(duì)程序問題確應(yīng)給予充分的重視。

監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)建立一套科學(xué)、合理的董事處罰程序并嚴(yán)格規(guī)范自身的執(zhí)法行為。關(guān)于處罰程序，應(yīng)注意調(diào)查與決定的分開，包括機(jī)構(gòu)分開和人員分開，由監(jiān)管機(jī)關(guān)內(nèi)部不同的機(jī)構(gòu)和人員分別行使處罰的調(diào)查與決定兩種職能，通過調(diào)查、決定兩個(gè)層次的監(jiān)督制約，防止調(diào)查人員先入為主，減少錯(cuò)誤的發(fā)生。關(guān)于處罰的執(zhí)行程序，應(yīng)注意貫徹“罰執(zhí)分離”的原則，即作出處罰決定和執(zhí)行處罰決定的機(jī)構(gòu)和人員分離。關(guān)于處罰的復(fù)議程序，應(yīng)當(dāng)貫徹“復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員與處罰機(jī)構(gòu)和人員分離”的原則，按照我國《行政復(fù)議法》規(guī)定的申請(qǐng)、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實(shí)是否清楚，適用的法律法規(guī)是否正確，是否違反法定程序。

二、關(guān)于董事行政處罰的幾點(diǎn)立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權(quán)利的具體規(guī)定

針對(duì)目前所存在的董事承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任與其享有的權(quán)利不對(duì)稱的問題，在《公司法》修訂時(shí)，應(yīng)增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定。應(yīng)明確規(guī)定在董事會(huì)會(huì)議之外，董事應(yīng)享有董事會(huì)的召集權(quán)、提出議案權(quán)、股東大會(huì)的召集權(quán)和提出議案權(quán)，公司管理人員任免的提議權(quán)、公司管理事務(wù)的質(zhì)詢權(quán)、財(cái)務(wù)帳冊(cè)的查閱權(quán)，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)等。

（二）在《證券法》或相關(guān)行政法規(guī)、行政規(guī)章中增加對(duì)某些行為處罰的規(guī)定

在《證券法》中，對(duì)某些行為雖有強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定而無相應(yīng)法律責(zé)任條款的規(guī)定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產(chǎn)控股的企業(yè)炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強(qiáng)制，如有違反，就應(yīng)施以行政處罰，但現(xiàn)行立法并無具體的處罰條款，因此，應(yīng)盡快通過相應(yīng)的立法予以補(bǔ)救，這種補(bǔ)救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規(guī)或規(guī)章加以規(guī)定。

（三）提升關(guān)于上市公司董事行政處罰規(guī)定的立法層次

依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，設(shè)定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設(shè)定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規(guī)設(shè)定。行政規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。對(duì)于尚無法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為，行政規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規(guī)定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照；行政拘留等。但《證券法》規(guī)定對(duì)于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實(shí)上，證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司董事行政處罰的方式涉及通報(bào)批評(píng)、公開遣責(zé)、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業(yè)禁入等七種。這些行政處罰很少依據(jù)《證券法》作出，而多是依據(jù)行政規(guī)章，有些則是依據(jù)《通知》、《辦法》、《規(guī)定》等規(guī)范性或政策性文件。因此，應(yīng)盡快提升這些處罰規(guī)定的立法層次，將其納入法律或行政法規(guī)之中。通報(bào)批評(píng)和公開遣責(zé)兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應(yīng)通過法律或行政法規(guī)加以規(guī)定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機(jī)制

篇（5）

中圖分類號(hào)：X734文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的問題

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的認(rèn)定問題

研究公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任，須從公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)的責(zé)任認(rèn)定入手。認(rèn)定公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任是歸責(zé)及承擔(dān)責(zé)任的前提。公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)包括公路突發(fā)事件的預(yù)測(cè)預(yù)警、應(yīng)急處置、恢復(fù)與重建、信息與宣傳、應(yīng)急保障、監(jiān)督管理。公路突發(fā)事件責(zé)任的認(rèn)定也應(yīng)從以上幾個(gè)方面認(rèn)定。

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的歸責(zé)問題

公路突發(fā)事件法律責(zé)任的歸責(zé)是對(duì)認(rèn)定的責(zé)任進(jìn)行歸責(zé)。按照過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則三個(gè)原則劃分適用來承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)認(rèn)定的責(zé)任主體、心理狀態(tài)、違法或違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系的不同，適用歸責(zé)原則也不同。

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的承擔(dān)問題

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)有明確規(guī)定。《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》、《公路安全保護(hù)條例》及《國家公路交通突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》中均未對(duì)公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的承擔(dān)明確規(guī)定。

二、公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的法理分析

（一）公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任認(rèn)定的法理分析

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)從法律責(zé)任構(gòu)成要素著手分析，即：責(zé)任主體、心理狀態(tài)、違法或違約行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。責(zé)任主體與責(zé)任的有無、種類、大小有著密切的關(guān)系。公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中的責(zé)任主體包括：各級(jí)人民政府交通運(yùn)輸主管部門、公路管理機(jī)構(gòu)、公路經(jīng)營企業(yè)、市區(qū)以上公路管理機(jī)構(gòu)及其公職人員。心理狀態(tài)即行為人實(shí)施違法或違法行為時(shí)的主觀方面，不同的心理狀態(tài)決定了某行為是否有責(zé)任及承擔(dān)何種責(zé)任。主觀過錯(cuò)不等于動(dòng)機(jī)，是針對(duì)違法行為的主觀思考。即公路管理公職人員并非故意犯錯(cuò)，若其對(duì)違法行為有過主觀思考就需要承擔(dān)責(zé)任。違法或違法行為是法律責(zé)任的核心要素，公路管理各機(jī)構(gòu)及其公職人員有違法行為必須承擔(dān)法律責(zé)任。公路管理各機(jī)構(gòu)及其公職人員的違法或違法行為，給他人或社會(huì)的合法權(quán)益造成損害或傷害，則構(gòu)成損害結(jié)果。值得注意的是，如果公路管理各機(jī)構(gòu)及其公職人員的行為合法，仍對(duì)他人的合法權(quán)益造成傷害，也要承擔(dān)責(zé)任。違法或違約行為與損害結(jié)果之間有必然聯(lián)系，如果某種現(xiàn)象的出現(xiàn)是因另一現(xiàn)象的存在引起的，則二者之間就存在因果關(guān)系。因果關(guān)系的有無，是認(rèn)定法律責(zé)任的重要環(huán)節(jié)。一個(gè)損害結(jié)果可能是由多種原因造成的，法律只考慮其中與法律責(zé)任認(rèn)定有關(guān)的因素。比如未按規(guī)定及時(shí)公路突發(fā)事件警報(bào)，導(dǎo)致預(yù)警不及時(shí)造成損害的，法律所關(guān)心的是未按規(guī)定及時(shí)公路突發(fā)事件警報(bào)。

（二）公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任歸責(zé)的法理分析

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中產(chǎn)生的責(zé)任涉及行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。公路管理公職人員在兩種情況下可以追究其本人的行政責(zé)任：①公路管理公職人員的本人過錯(cuò)所致，非由公路管理各部門的命令、委托所致，如越權(quán)或。這種違法屬于個(gè)人違法，按照責(zé)任自負(fù)原則，在公路管理公職人員所在的機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任后，追究個(gè)人的行政責(zé)任。②公路管理公職人員的行政違法是公路管理各部門命令所致。此種行為屬機(jī)關(guān)違法，原則上由公路管理部門單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。但如果公職人員明知公路管理部門的命令違法仍執(zhí)行，視情節(jié)與后果亦可同時(shí)追究公職人員的責(zé)任。

（三）公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任承擔(dān)的法理分析

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)形式主要是行政制裁。行政制裁主要包括行政處罰和行政處分。行政處罰是指特定的行政機(jī)關(guān)對(duì)違反行政法律規(guī)定的責(zé)任主體給予警告、罰款、沒收、行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)等懲罰措施。這里的行政法律規(guī)定主要指《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》及《國家公路交通突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》。行政處分指對(duì)違法失職的公路管理公職人員或受委托的公職人員給予警告、記過、記大過、降級(jí)、降職、撤職、留用察看及開除等懲罰措施?！吨腥A人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中已明確規(guī)定各種違法行為的承擔(dān)方式。情節(jié)較輕的由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)較重的由所在地履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人民政府責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證或者營業(yè)執(zhí)照，并處五萬元以上二十萬元以下的罰款。構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰。

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法律責(zé)任制度思考

（一）公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任認(rèn)定的思考

根據(jù)《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》，可以對(duì)公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任做以下認(rèn)定：

未按規(guī)定采取預(yù)防措施，導(dǎo)致突發(fā)事件或次生、衍生事件發(fā)生。預(yù)防包括氣象、強(qiáng)地震、突發(fā)地質(zhì)災(zāi)害、洪水堤防決口與庫區(qū)垮壩、海嘯災(zāi)害、重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件、環(huán)境污染事件、重大惡通事故影響信息、緊急物資運(yùn)輸信息、公路無法運(yùn)行等信息。

遲報(bào)、謊報(bào)、漏報(bào)、瞞報(bào)公路突發(fā)事件信息，或公布虛假信息，造成后果。

未按規(guī)定制定公路突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案或未及時(shí)按應(yīng)急預(yù)案執(zhí)行。

未及時(shí)開展公路修復(fù)、恢復(fù)通行等善后工作。

截留、挪用、私分或變相私分公路突發(fā)應(yīng)急救援資金、物資等

不及時(shí)歸還征用的單位和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，或者對(duì)被征用財(cái)產(chǎn)的單位和個(gè)人不按規(guī)定給予補(bǔ)償?shù)摹?/p>

未及時(shí)消除已發(fā)現(xiàn)的可能引發(fā)突發(fā)事件的隱患，導(dǎo)致發(fā)生嚴(yán)重突發(fā)事件；

未做好應(yīng)急設(shè)備、設(shè)施日常維護(hù)、檢測(cè)工作，導(dǎo)致發(fā)生嚴(yán)重突發(fā)事件或者突發(fā)事件危害擴(kuò)大的；

公路突發(fā)事件發(fā)生后，不及時(shí)組織開展應(yīng)急救援工作，造成嚴(yán)重后果的；

編造并傳播有關(guān)突發(fā)事件事態(tài)發(fā)展或者應(yīng)急處置工作的虛假信息，或者明知是有關(guān)突發(fā)事件事態(tài)發(fā)展或者應(yīng)急處置工作的虛假信息而進(jìn)行傳播的。

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任歸責(zé)的思考

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任的歸責(zé)，應(yīng)從責(zé)任主體的心理狀態(tài)及行為與結(jié)果的因果關(guān)系兩方面考慮。根據(jù)前文認(rèn)定的責(zé)任，做如下歸責(zé)：凡公職人員因主觀錯(cuò)誤產(chǎn)生的違法行為，包括對(duì)違法行為有主觀思考非故意的非法行為，均適用過錯(cuò)責(zé)任原則；公職人員因公路管理部門的命令造成后果的，原則上由公路管理部門按照過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任。若公職人員明知是錯(cuò)誤命令仍執(zhí)行的，按照公平責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任；若公路管理機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)者違法，按照責(zé)任自負(fù)原則承擔(dān)責(zé)任；若公路管理機(jī)構(gòu)違法，領(lǐng)導(dǎo)者需按無過錯(cuò)責(zé)任原則，承擔(dān)連帶責(zé)任；若因公路管理機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)者指揮不當(dāng)，造成機(jī)構(gòu)及其公職人員違法，領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)按公平責(zé)任原則，承擔(dān)行政責(zé)任。

公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任承擔(dān)的思考

《國家公路交通突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》中應(yīng)對(duì)責(zé)任明確承擔(dān)，這對(duì)以后應(yīng)對(duì)公路交通突發(fā)事件的工作起到很大警示作用?！吨腥A人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中第六章法律責(zé)任已對(duì)責(zé)任的認(rèn)定與承擔(dān)做了明確規(guī)定，筆者認(rèn)為這些規(guī)定符合公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)責(zé)任承擔(dān)的法理學(xué)原理。應(yīng)該將公路突發(fā)事件納入《國家公路交通突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》中，作為獨(dú)立的一章，完善公路突發(fā)事件應(yīng)對(duì)制度。

篇（6）

交通事故認(rèn)定書，作為認(rèn)定事故當(dāng)事人的責(zé)任大小，其最直接的證明力體現(xiàn)在行政處罰方面。交通事故的發(fā)生，說明當(dāng)事人存在違反交通事故的行為，公安交管部門根據(jù)當(dāng)事人的的違章行為與損害后果之間的因果關(guān)系和當(dāng)事人的責(zé)任大小，做出事故各方的責(zé)任認(rèn)定結(jié)果，體現(xiàn)了公安交管部門的作為行為。也為公安交管部門對(duì)于違反交通規(guī)則的當(dāng)事人做出罰款、拘留、限制駕車人員駕駛資格等行政處罰決定提供的依據(jù)。再者，根據(jù)《交通事故處理?xiàng)l例規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，事故當(dāng)事人可以就交通事故認(rèn)定書向公安交管部門申請(qǐng)調(diào)解。

體現(xiàn)在民事?lián)p害賠償方面。交通事故認(rèn)定書的歸責(zé)原則采用過錯(cuò)原則與過錯(cuò)推定原則，而民事?lián)p害賠償原則，除了上述兩個(gè)原則還包括過錯(cuò)相抵原則、公平原則等，所以，交通事故認(rèn)定書中的當(dāng)事人的責(zé)任認(rèn)定并不當(dāng)然地與民事?lián)p害賠償責(zé)任劃等號(hào)。只能說，交通事故認(rèn)定書中記載的內(nèi)容是當(dāng)事人解決民事賠償、申請(qǐng)重新認(rèn)定的重要依據(jù)。

體現(xiàn)在定罪量刑方面。交通事故只有在造成人員傷亡或財(cái)產(chǎn)重大損失的情況下才可能涉及刑事責(zé)任。當(dāng)交通事故上升為交通肇事的情況下，人民檢察院可以將交通事故認(rèn)定書作為對(duì)交通肇事者提起公訴的依據(jù)。至于人民法院，交通事故認(rèn)定書將其視為對(duì)交通事故當(dāng)事人定罪量刑和確定損害賠償數(shù)額的依據(jù)。當(dāng)然，交通事故認(rèn)定書作為一份具有一定權(quán)威性的證據(jù)，并不是不可推翻的，人民檢察院與人民法院在對(duì)于證據(jù)的采信方面仍是需要經(jīng)過嚴(yán)格審查的，只要在交通事故認(rèn)定書與其他證據(jù)能夠相互印證、足以認(rèn)定案件事實(shí)的情況下才予以采信。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇（7）

案由，通俗地講，就是案件發(fā)生的來由。規(guī)范書寫案由是準(zhǔn)確定性違法行為的先決條件，科學(xué)確定和使用案由，對(duì)于正確實(shí)施行政處罰，意義重大。但因藥監(jiān)部門組建不久，案由書寫缺乏約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，加之現(xiàn)行立法中對(duì)案由也未統(tǒng)一規(guī)定，導(dǎo)致基層行政執(zhí)法文書中案由表述存在諸多問題，本文對(duì)其作一粗淺分析，供同行交流。

一、案由的概念、功能、表述原則及依據(jù) 現(xiàn)代漢語詞典及最高人民法院均將“案由”解釋為案件的內(nèi)容提要。法學(xué)理論認(rèn)為“案由”的概念是指案件的性質(zhì)，即法律條文所規(guī)定的違法行為的名稱，是對(duì)該種具體違法行為本質(zhì)特征的高度概括。案由大致可分為單一性、選擇性和概括性三種類型，根據(jù)行為性質(zhì)又可分為作為和不作為兩大類。案由的社會(huì)功能是指它對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生的積極作用，因而其功能是多方面的，歸納起來主要有區(qū)分、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)防和威懾等五項(xiàng)功能，但從行政處罰的角度來說，區(qū)分功能是其最主要的功能。通過案由所傳遞的信息，人們可以大致可區(qū)分合法與違法、此種違法與他種違法的界限。案由表述一般應(yīng)遵循法定性、準(zhǔn)確性、明確性、科學(xué)性等基本原則。《藥品監(jiān)督行政執(zhí)法文書規(guī)范》第九條規(guī)定案由應(yīng)當(dāng)按照“一法兩條例”的“法律責(zé)任”、“罰則”及國家局行政規(guī)章中的規(guī)范用語填寫，此即案由書寫的法定依據(jù)[1]。法律條文對(duì)案由的描述方式大體有3種，即標(biāo)題式、定義式和包含式，我國現(xiàn)行藥事立法多采用包含式。

二、案由表述中存在的問題分析

（一） 案由書寫過于簡(jiǎn)潔，要素缺乏

1、不當(dāng)省略致案由表意不明，如“未取得《醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)許可證》經(jīng)營醫(yī)療器械案”，對(duì)涉案器械類別未作描述，鑒于經(jīng)營第一類醫(yī)療器械無須許可，因此對(duì)該類案件必須標(biāo)明涉案器械具體管理類別，以免發(fā)生歧義；

2、違法主觀過錯(cuò)形式未作表述致使案由不能成立，如“為假藥提供運(yùn)輸條件案”。在行政處罰理論及實(shí)踐中，將相對(duì)人主觀過錯(cuò)作為歸責(zé)條件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假藥仍要承擔(dān)部分法律責(zé)任，通常情況下對(duì)其主觀過錯(cuò)無須描述。但對(duì)于特定違法行為，主觀過錯(cuò)卻是其構(gòu)成要件，如本案中，不知情運(yùn)輸假藥可不承擔(dān)任何法律責(zé)任，因此案由中“明知為假藥”的主觀情節(jié)不可或缺；

3、對(duì)違法行為客觀構(gòu)成要件表述不全致案由無法成立，如“使用其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)配制的制劑”，錯(cuò)誤在于省卻了實(shí)施特定行為的具體狀況的描述。醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)配制的制劑只要經(jīng)過批準(zhǔn)，并未違法，只有未經(jīng)批準(zhǔn)擅自使用才涉嫌違法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由書寫過于冗長，重復(fù)繁瑣

1、案由書寫求全責(zé)備，在所有文書中均按照“違法主體+違法行為名稱”的模式加以表述，實(shí)際上，案由本身并不包括違法主體，更何況除《調(diào)查筆錄》外，所有執(zhí)法文書均有“當(dāng)事人”一欄，如此表述，有重復(fù)之嫌；

2、過于糾纏細(xì)枝末節(jié)，案由冗長繁瑣，如“銷售鹽酸克林霉素磷酸酯注射液等11種假藥案”。筆者認(rèn)為，案由表述應(yīng)以簡(jiǎn)潔、流暢、精當(dāng)為原則，關(guān)鍵在于概括違法行為的本質(zhì)，而非描述具體違法行為，就本案而言，決定違法行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于藥品本身的定性（究竟是假藥還是劣藥），至于藥品的名稱、劑型、數(shù)量并不影響違法事實(shí)的成立，對(duì)其詳盡表述并無必要。如刑法罪名中，對(duì)故意殺人犯罪行為，一般僅表述為“故意殺人案”，而非“故意殺死×××人案”。在實(shí)際執(zhí)法過程中，有時(shí)因涉案藥品種類繁多，也無法一一細(xì)加表述。

（三） 自立案由缺乏依據(jù)

一些執(zhí)法人員對(duì)某些案件難以定性時(shí)，往往根據(jù)自身主觀臆斷，推定案由，如“使用不合格藥品案”。案由書寫必須依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的規(guī)范性用語填寫，因此對(duì)于創(chuàng)設(shè)案由應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。只有根據(jù)規(guī)范用語填寫案由無法對(duì)案件進(jìn)行準(zhǔn)確定性時(shí)才能適用“推理式案由”，如從無證個(gè)人處購進(jìn)藥品案件，因《藥品管理法》僅規(guī)定從無證企業(yè)購進(jìn)的法律責(zé)任，根據(jù)立法本意，結(jié)合國家局的相關(guān)批復(fù)精神，可表述為“從非法渠道購進(jìn)藥品案”。

（四）用詞不當(dāng)使案由表意模糊

如“無《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品案”，無證只是表明一種狀態(tài)，而造成當(dāng)事人“無證”的原因究竟是其未取得相應(yīng)資質(zhì)還是已取得許可證現(xiàn)已遺失，案由表意不明，而以“未取得《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品案”則更能揭示違法行為本質(zhì)：經(jīng)營藥品本身并不違法，但必須取得相應(yīng)資質(zhì)，當(dāng)事人未經(jīng)許可擅自從事藥品經(jīng)營，理應(yīng)接受處罰。

（五）違法主體不適格致使案由無法成立

正確表述案由，不僅要對(duì)違法行為準(zhǔn)確定性，更要對(duì)當(dāng)事人資質(zhì)予以確認(rèn)，違法主體適格是案由成立的先決條件[2]。如某藥商銷售假藥經(jīng)查證屬實(shí)，首先必須核實(shí)其是否取得藥品經(jīng)營資質(zhì)，如無合法資質(zhì)，則只能以無證經(jīng)營藥品立案，而銷售假藥則屬于“競(jìng)合”行為作為從重處罰情節(jié)。

（六）特殊情況下的案由表述錯(cuò)誤

1、單一案由中出現(xiàn)多個(gè)當(dāng)事人，見于共同違法行為，如多人合伙無證經(jīng)營藥品，雖然實(shí)施的是同一違法行為，也應(yīng)分別立案查處，而不能以“李某等5人無證經(jīng)營藥品”作并案處理；

2、一案數(shù)由，如“無證經(jīng)營藥械案”。根據(jù)“一案一卷”的要求，對(duì)當(dāng)事人在同一時(shí)間實(shí)施多個(gè)違法行為的應(yīng)分別立案，但對(duì)某一行為違反多個(gè)條款的法條競(jìng)合行為，為便于書寫，可按照法律責(zé)任大小列出主要案由而無須一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，卻在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有新的違法行為而直接處罰結(jié)案，出現(xiàn)立案與結(jié)案案由不符，此種情況應(yīng)先行撤案后重新立案。但如前后案由屬同類案由，因?qū)Ξ?dāng)事人合法權(quán)益無實(shí)質(zhì)影響，根據(jù)行政效率原則，行政機(jī)關(guān)可直接變更案由。如以出租許可證立案而以出借許可證結(jié)案；

4、選擇性案由表述不當(dāng)，如“生產(chǎn)不符合醫(yī)療器械國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械案”，錯(cuò)誤原因在于未將非選擇項(xiàng)排除，使案由定性不準(zhǔn)確。

三、建議與思考

（一） 出臺(tái)指導(dǎo)意見，統(tǒng)一案由標(biāo)準(zhǔn) 雖然法學(xué)界建議對(duì)罪名進(jìn)行單獨(dú)立法的呼聲很高，但在刑法修訂過程中仍未采納這一意見。近年來，我國正處于藥事立法的高峰期，對(duì)案由制定規(guī)范時(shí)機(jī)尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理處罰法》頒布為契機(jī)，印發(fā)《關(guān)于規(guī)范違反治安管理行為名稱的意見》，國家局可借鑒這一做法，出臺(tái)指導(dǎo)意見，統(tǒng)一案由標(biāo)準(zhǔn)。

（二）修訂《藥品監(jiān)督行政執(zhí)法文書規(guī)范》 該規(guī)范第九條規(guī)定的案由填寫依據(jù)僅列舉出“一法兩條例”及國家局規(guī)章，而隨著一系列新法規(guī)（如《疫苗流通與預(yù)防接種管理?xiàng)l例》）的頒布實(shí)施，該規(guī)定已與立法現(xiàn)狀不符。建議將其修訂為：依據(jù)藥械管理法律、法規(guī)及規(guī)章中的規(guī)范性用語填寫。而該條第三款關(guān)于案由書寫的例舉式說明“涉嫌銷售假藥×××口服液案”因缺乏可操作性，建議將其修訂為“銷售假藥案”。

（三）對(duì)現(xiàn)行執(zhí)法文書的修改建議

1、修改執(zhí)法文書名稱 《立案申請(qǐng)表》是案由確立的首要環(huán)節(jié)，該文書格式并無不妥，但其名稱是否合適值得商榷。“申請(qǐng)”一般指當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)提出的請(qǐng)求，如犯罪嫌疑人在羈押時(shí)要求取保候?qū)?，可由其本人或人填寫取保候?qū)徤暾?qǐng)書，而立案申請(qǐng)表是由執(zhí)法人員填寫報(bào)請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)審批的法定文書，因此將其更正為《立案審批表》更為妥當(dāng)

2、調(diào)整執(zhí)法文書格式 《調(diào)查筆錄》、《先行登記保存物品通知書》及《查封扣押物品通知書》作為對(duì)外文書，均設(shè)定“案由”一欄，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)刪除，理由如下：

（1）實(shí)際執(zhí)法過程中經(jīng)常遇到在調(diào)查取證或采取查扣物品、保存證據(jù)時(shí)立案條件不足，造成此欄無法填寫，如無證經(jīng)營者銷售藥品后逃離現(xiàn)場(chǎng)，執(zhí)法人員只有對(duì)相關(guān)證人先行制作調(diào)查筆錄后方可立案；

（2）調(diào)查取證是執(zhí)法人員的法定職權(quán)，而查扣物品、保存證據(jù)是基于法律規(guī)定，《行政處罰法》僅規(guī)定在實(shí)施查封扣押及保存證據(jù)時(shí)必須經(jīng)過審批，立案并非其法定前置程序，《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》第二十四條規(guī)定：對(duì)查封、扣押物品，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出是否立案的決定，既然查扣物品時(shí)可能尚未立案，何來“案由”；

（3）不利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，《調(diào)查筆錄》作為對(duì)外文書，接受調(diào)查的對(duì)象具有不確定性（可調(diào)查當(dāng)事人以外的其他證人），在當(dāng)事人違法行為尚未查證之前，將其涉嫌違法案由“公之于眾”，不可避免會(huì)影響其商譽(yù)、信譽(yù)乃至社會(huì)聲譽(yù)，甚至?xí)黼y以挽回的損失?？傊?，案由僅是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部統(tǒng)一違法行為名稱、便于案件分類和進(jìn)行稽查工作統(tǒng)計(jì)之需，對(duì)當(dāng)事人并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)法律后果，因此建議在所有對(duì)外文書中不再設(shè)定“案由”一欄。

3、增加執(zhí)法文書種類 根據(jù)藥品監(jiān)督行政處罰程序有關(guān)規(guī)定，對(duì)先行登記保存物品應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出行政處理決定，立案作為行政處理決定方式，執(zhí)法機(jī)關(guān)理應(yīng)及時(shí)告知當(dāng)事人，但以何種形式告知，尚無統(tǒng)一規(guī)定。而在對(duì)外文書不再設(shè)定案由時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人在接受調(diào)查時(shí)對(duì)自身涉案情況毫不知情的尷尬，為解決上述難題，建議增加《立案通知書》，以書面形式告知當(dāng)事人涉案情況，保障其知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

篇（8）

    “交通事故認(rèn)定書”是公安機(jī)關(guān)處理交通事故,作出行政決定所依據(jù)的主要證據(jù),雖然其可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用,但由于交通事故認(rèn)定結(jié)論的依據(jù)是相應(yīng)的行政法律法規(guī),適用的歸責(zé)原則具有特殊性,與刑事訴訟中刑事責(zé)任的認(rèn)定的法律依據(jù)、歸責(zé)原則存在一定差別,不宜將其作為交通肇事罪的唯一定罪證據(jù)。

    認(rèn)定交通肇事罪的時(shí)候,應(yīng)正確區(qū)分交通管理上的責(zé)任與刑法上的責(zé)任。即刑法上規(guī)定的義務(wù)與行政法上規(guī)定的義務(wù)可能并不完全重合。在發(fā)生交通事故的場(chǎng)合,通常由交通管理部門依照交通運(yùn)輸管理法律法規(guī)認(rèn)定行為人的責(zé)任,這種認(rèn)定是出于交通管理的需要。例如:貨車司機(jī)白天因故將車停在公路邊,后面的一輛小轎車飛速駛來,撞到路邊的貨車發(fā)生追尾事故,小轎車司機(jī)當(dāng)場(chǎng)死亡。貨車司機(jī)撥打“110”后迅速逃離。此種情形下,根據(jù)道路交通安全法實(shí)施條例第92條的規(guī)定,逃逸的貨車司機(jī)承擔(dān)全部責(zé)任。但這里的全部責(zé)任只是行政責(zé)任。該條適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則,它完全不考慮行為人在發(fā)生交通事故時(shí)是否存在過錯(cuò)。

    而根據(jù)刑法第14條、15條的規(guī)定,行為人在犯罪主觀方面必須具有故意或者過失,如果行為人在發(fā)生交通事故時(shí)不存在過錯(cuò),行為人根本就不存在有罪的問題。發(fā)生交通事故后逃逸,而本身并未違反交通運(yùn)輸管理法規(guī),與交通肇事罪不具有刑法意義上的因果關(guān)系,不能據(jù)此認(rèn)定行為人構(gòu)成交通肇事罪。否則,對(duì)行為人的不公平是顯而易見的。此外,發(fā)生交通事故后不保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、不立即報(bào)警,不應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)成犯罪或法定刑升格的根據(jù),只能受到行政處罰。如果行為人不具備構(gòu)成交通肇事罪的前提條件——違反交通運(yùn)輸管理法規(guī),而認(rèn)定其構(gòu)成犯罪違背刑法罪刑法定原則。

篇（9）

行政許可撤銷是行政行為撤銷的一種具體形態(tài)。根據(jù)學(xué)界通說，②行政行為撤銷包含以下三個(gè)方面的內(nèi)容：一是有權(quán)撤銷行政行為的主體，包括行政行為的實(shí)施機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院，前者為依職權(quán)主動(dòng)撤銷（盡管不排除實(shí)踐中可能存在相對(duì)人或者利害關(guān)系人的申請(qǐng)或主張），后者必須在申請(qǐng)人申請(qǐng)或者原告的情況下，行政行為的撤銷程序才能啟動(dòng)，并且還要受復(fù)議和訴訟時(shí)效的限制。二是行政行為撤銷的原因在于其“先天”缺陷，也就是說，行政行為的合法性要件缺損或者不適當(dāng)在該行為作出時(shí)就存在了，從應(yīng)然的角度看，這樣的行政行為本來是不應(yīng)該出現(xiàn)的。三是行政行為一旦撤銷，該行政行為就如同沒有發(fā)生過，一切社會(huì)關(guān)系均恢復(fù)到該行政行為作出前的狀態(tài)。由此不難看出，違法行政行為撤銷制度的實(shí)質(zhì)是一種糾錯(cuò)機(jī)制，即是要糾正行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)作出的行政行為。這種糾正的必要性既是依法行政原則的內(nèi)在要求，也是維護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的客觀需要。從嚴(yán)格依法行政的角度來看，對(duì)于所有違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?，都?yīng)當(dāng)通過撤銷的方式予以糾正。然而，依法行政原則并非是絕對(duì)的，從行政效率和效益的角度考慮，撤銷這種“外科手術(shù)式”的糾錯(cuò)機(jī)制要受到一定的限制。③在行政實(shí)踐中，當(dāng)存在法定的可以撤銷行政行為的情形時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須要斟酌撤銷行政行為可能給社會(huì)公共利益或國家利益、相對(duì)人或者其他關(guān)系人帶來的影響才能作出決定。尤其是對(duì)于行政許可這種授益行政行為，行政機(jī)關(guān)必須在被許可人或者其他關(guān)系人的信賴?yán)媾c依法行政所代表的公共利益之間進(jìn)行權(quán)衡。從形式上看，被許可人或者其他關(guān)系人的信賴?yán)娌贿^是一種私人利益，與公共利益不可同日而語。然而，在這種私人信賴?yán)娴谋澈螅瑯犹N(yùn)藏著一種公益，即社會(huì)公眾對(duì)公權(quán)機(jī)關(guān)和法律的遵從與信賴，正是這種遵從和信賴奠定了現(xiàn)代法治有效運(yùn)作的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。倘若社會(huì)公眾對(duì)公權(quán)機(jī)關(guān)和法律失卻這種遵從與信賴，法治就將遁化為一種裸的暴力。可見，在衡量是否撤銷違法行政許可時(shí)，對(duì)被許可人或者其他關(guān)系人信賴?yán)娴淖鹬?，并非是遷就私益而放棄依法行政的準(zhǔn)則，而是一種公益對(duì)另一種公益的讓步。事實(shí)上，公益之于私益并非始終具有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位，當(dāng)撤銷違法行政許可可能給被許可人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益造成重大損害時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政許可違法而不是撤銷該行政許可。從法的安定性來看，不僅相對(duì)人或其他利害關(guān)系人通過復(fù)議或訴訟請(qǐng)求撤銷違法行政行為要受到時(shí)效的限制，而且行政機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷也應(yīng)該有一定的時(shí)間限制。正如有學(xué)者指出的那樣，從行政機(jī)關(guān)知悉行政行為已經(jīng)有違法性時(shí)起，經(jīng)過一定的時(shí)間沒有行使撤銷權(quán)，便表示行政機(jī)關(guān)默示放棄行使撤銷權(quán)。以后任何行政機(jī)關(guān)都不能撤銷該行為。這是通過一定的時(shí)間，來使違法的行政行為“漂白”為合法行為。這種易非法為合法的結(jié)果，可歸責(zé)于“行政怠惰”，行政機(jī)關(guān)明知有違法而不積極的撤銷，因此不能責(zé)怪相對(duì)人為“行政不當(dāng)?shù)美?。④在行政法治較為發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，一般會(huì)通過立法對(duì)這個(gè)時(shí)限作出明確的規(guī)定。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第48條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)獲知撤銷一違法行政行為的事實(shí)，則僅允許從得知時(shí)刻起計(jì)1年內(nèi)作出撤銷”，但“明知或因重大過失而不知行政行為的違法性”除外。我國臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第117條規(guī)定，“撤銷權(quán)，應(yīng)自原處分機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)知有撤銷原因時(shí)起兩年內(nèi)為之”。對(duì)于行政許可這種授益行政行為而言，實(shí)踐中完全可能出現(xiàn)這樣的情形：申請(qǐng)人完全符合法定的條件、標(biāo)準(zhǔn)，但行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政許可過程中卻存在違法性。此時(shí)，若機(jī)械地一律撤銷行政許可，無異于是用懲罰被許可人的方式來救贖行政機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤，這不僅有失公允，甚至難免被行政機(jī)關(guān)個(gè)別工作人員不當(dāng)利用。因此，在這種情況下，若行政機(jī)關(guān)只是程序違法或者并非事務(wù)或地域越權(quán)，行政機(jī)關(guān)完全應(yīng)當(dāng)訴諸撤銷以外的其他補(bǔ)救措施，如治愈、轉(zhuǎn)換、確認(rèn)違法等，而不是撤銷。⑤例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第46條規(guī)定，“對(duì)于不屬于第44條的行政行為，不得僅因以其成立違反程序、形式或地域管轄的規(guī)定而主張將之撤銷，除非另一決定也會(huì)導(dǎo)致同樣的結(jié)果”。我國臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第114條規(guī)定，“違反程序或方式規(guī)定之行政處分，除依第111條規(guī)定而無效者外，因下列情形而補(bǔ)正：……”。第115條規(guī)定，“行政處分違反土地管轄之規(guī)定者，除依第111條第6款規(guī)定而無效者外，有管轄權(quán)之機(jī)關(guān)如就該事件仍應(yīng)為相同之處分時(shí)，原處分無須撤銷”。2008年出臺(tái)的《湖南省行政程序規(guī)定》第163條規(guī)定，“行政執(zhí)法行為的撤銷，不適用以下情形：（一）撤銷可能對(duì)公共利益造成重大損害的；（二）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他不予撤銷的情形”。第164條規(guī)定，“具有下列情形之一的，行政執(zhí)法行為應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者更正：……（四）程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)利的”。上列規(guī)范表明，治愈、轉(zhuǎn)換、確認(rèn)違法等與撤銷一樣，都是矯正違法行政行為的手段，適用于包括行政許可在內(nèi)的全部行政行為。

二、如何撤銷：基于行政許可規(guī)范與實(shí)踐的分析

（一）《行政許可法》撤銷條款的檢討

《行政許可法》第69條規(guī)定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：（一）行政機(jī)關(guān)工作人員、作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（二）超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（四）對(duì)不具備申請(qǐng)資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形?！薄氨辉S可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷?！薄耙勒涨皟煽畹囊?guī)定撤銷行政許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷?！薄耙勒毡緱l第1款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。依照本條第2款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)。”分析該條規(guī)定，對(duì)照行政行為撤銷法理，可以得出以下幾個(gè)結(jié)論。首先，立法將行政許可撤銷的法定事由分為兩類，一是可歸責(zé)于行政機(jī)關(guān)的原因，二是可歸責(zé)于被許可人的原因。對(duì)照我國《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，前者明顯屬于行政行為合法性要件缺損，后者盡管被定性為“不正當(dāng)手段”，但由于行為主體是行政許可申請(qǐng)人，其目的是要非法獲得許可，因此從對(duì)行政許可行為合法性評(píng)價(jià)的角度來看，其實(shí)質(zhì)仍然是“合法性要件的缺損”。這就是說，我國行政許可立法只是關(guān)注了行政許可“合法性要件缺損”時(shí)的撤銷，并未涉及不當(dāng)行政許可的撤銷問題。當(dāng)然，這并不背離行政行為撤銷的法理。其次，行政許可撤銷的方式有依職權(quán)撤銷和依申請(qǐng)撤銷兩種。表面上看，這種區(qū)分與行政行為撤銷法理完全相同，但細(xì)究起來卻存在著明顯差別：一是基于行政行為法的性質(zhì)，該條中的依申請(qǐng)撤銷行政許可的受理主體為行政機(jī)關(guān)而非行政行為撤銷理論中的復(fù)議機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)；二是有權(quán)申請(qǐng)撤銷行政許可的主體明確為利害關(guān)系人，盡管這里對(duì)撤銷行政許可申請(qǐng)主體及受理主體的“強(qiáng)調(diào)”，并不能排斥包括行政許可相對(duì)人在內(nèi)的當(dāng)事人依法申請(qǐng)行政復(fù)議或提訟救濟(jì)的可能性，但是對(duì)于被許可人是否有權(quán)向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷行政許可就不無疑問了。雖然行政許可作為典型的授益行政行為，行政機(jī)關(guān)違法作出的行政許可決定通常都是有利于被許可人的，因而被許可人一般不會(huì)主動(dòng)申請(qǐng)撤銷。但是這種邏輯上的推論并不構(gòu)成“剝奪”被許可人依法享有權(quán)利的充分理由。再次，行政許可撤銷的羈束程度有“可以撤銷”與“應(yīng)當(dāng)撤銷”之別。當(dāng)出現(xiàn)可歸責(zé)于行政機(jī)關(guān)的撤銷事由時(shí)，行政許可“可以撤銷”，當(dāng)出現(xiàn)可歸責(zé)于被許可人的撤銷事由時(shí)，行政許可則“應(yīng)當(dāng)撤銷”?！翱梢猿蜂N”這種授權(quán)性規(guī)定既體現(xiàn)了對(duì)法的安定性的尊重，同時(shí)也包含了行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施許可但申請(qǐng)人符合法定條件和標(biāo)準(zhǔn)而不予撤銷許可的情形。只不過由于立法并未明確行政機(jī)關(guān)進(jìn)行該裁量的基準(zhǔn)和時(shí)間限制，實(shí)踐中難免可能被濫用?！皯?yīng)當(dāng)撤銷”的規(guī)定大體上是符合法理的，但立法對(duì)于擔(dān)當(dāng)“應(yīng)當(dāng)撤銷”義務(wù)的主體究竟是行政機(jī)關(guān)還是其他救濟(jì)機(jī)關(guān)，是“依職權(quán)”撤銷還是“依申請(qǐng)”撤銷等，均未明示。這種疏漏極易造成該條款效力在實(shí)踐中被擱置。第3款“不予撤銷”是對(duì)“可以撤銷”和“應(yīng)當(dāng)撤銷”的一個(gè)例外規(guī)定，即對(duì)于違法行政許可，不管是行政機(jī)關(guān)違法還是被許可人通過“欺騙、賄賂”取得的行政許可，如果被撤銷“可能對(duì)公共利益造成重大損害”時(shí)就不予撤銷。這在一定程度上補(bǔ)足了第1款“可以撤銷”中裁量基準(zhǔn)缺失的空隙，但是這里完全不考慮被許可人、利害關(guān)系人的私人利益，難免有失偏頗。最后，行政許可撤銷的后果有應(yīng)當(dāng)予以賠償與不予賠償?shù)牟町悺Ｓ捎谠诘?款規(guī)定的情形下，意味著行政機(jī)關(guān)的行為違法，因而撤銷該行政許可時(shí)，行政機(jī)關(guān)依法賠償被許可人的損失并不違反《國家賠償法》的規(guī)定。但是將賠償請(qǐng)求人僅僅局限于被許可人而不是“受害人”則明顯收縮了求償主體的范圍，且與《國家賠償法》的規(guī)定并不一致。⑥而在第2款情形下撤銷行政許可，“被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)”的規(guī)定，大體符合合法信賴保護(hù)的法理，但是卻不能涵蓋現(xiàn)實(shí)中的全部情形。因?yàn)樵凇氨辉S可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的”情況下，并不能排除行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)存在過錯(cuò)甚至違法的可能，尤其是2010年4月修改后的《國家賠償法》以多元化的歸責(zé)原則取代原先違法歸責(zé)原則的情況下，該規(guī)定的局限性會(huì)更加明顯。

（二）行政許可撤銷與撤回的界限與撤銷源于行政行為先天違法或不當(dāng)不同，撤回的前提是行政行為本身并不存在任何違法性，而是因?yàn)樵谄浯胬m(xù)過程中客觀情況發(fā)生了變化，出于維護(hù)公共利益的需要而提前終止或者變更這個(gè)合法的行政行為?！缎姓S可法》第8條就是遵循著這一法理：無論是行政許可所依據(jù)的規(guī)范被修改或廢止，還是行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，都是在行政許可合法存續(xù)期間即“后天”發(fā)生的。正是這種起因的差異決定了撤回的功能及法律后果根本不同于撤銷：撤回的功能在于協(xié)調(diào)行政行為的存續(xù)（法定的安定性、相對(duì)人的信賴?yán)妫┡c更高層次的公共利益需要之間的矛盾，它以行政行為合法有效為前提，并且只具有“往后”的效力，因而若給相對(duì)人權(quán)益造成不當(dāng)損害所產(chǎn)生的是補(bǔ)償而非賠償。遺憾的是，這兩個(gè)內(nèi)容不同、價(jià)值迥異的法律制度往往會(huì)遭致誤用。⑦例如，2010年8月27日，伊春空難后的第三天，河南省工商行政管理局根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），撤銷河南航空有限公司企業(yè)名稱登記，恢復(fù)其原有企業(yè)名稱即鯤鵬航空有限公司。其理由是，《辦法》第41條規(guī)定，“已經(jīng)登記注冊(cè)的企業(yè)名稱，在使用中對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的，或者損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不適宜的企業(yè)名稱予以糾正”。而“河南航空有限公司作為企業(yè)名稱，在使用中已對(duì)公眾造成誤解，給本來未在該公司投資的河南造成極大的負(fù)面影響”⑧。由于《辦法》只是規(guī)定工商部門對(duì)不適宜的企業(yè)名稱予以“糾正”，而以何種行為方式來糾正并無說明，這就引發(fā)了河南省工商部門以撤銷河南航空變更登記的方式進(jìn)行“糾正”是否合乎規(guī)定的認(rèn)識(shí)分歧。對(duì)此，我們不妨作這樣的設(shè)想：如果沒有發(fā)生伊春空難，河南航空公司是否會(huì)一直存續(xù)？答案是顯而易見的。因?yàn)榇蠹s1年前“鯤鵬航空”將企業(yè)名稱變更為“河南航空”是河南省人民政府與該航空公司戰(zhàn)略合作的一個(gè)重要內(nèi)容，其目的是要結(jié)束河南無自己航空公司的歷史，樹立和提升河南的地方形象。因此，若不是意外空難的造訪，“河南航空”將會(huì)如“深圳航空”、“海南航空”等企業(yè)名稱一樣，不會(huì)受到任何質(zhì)疑。這就意味著，河南工商部門事后撤銷“河南航空”企業(yè)名稱與原先變更該企業(yè)名稱的工商登記行為的合法性無關(guān)。事實(shí)上，無論是國家工商行政管理局的《辦法》，還是河南省工商行政管理局的撤銷通告都隱含著這一點(diǎn)。因?yàn)椤霸谑褂弥小狈浅Ｃ靼椎刂赋隽似髽I(yè)名稱“對(duì)公眾造成欺騙或者誤解”的時(shí)間是在工商登記后而非登記之時(shí)。具體到本案就是，河南省工商部門先前作出的準(zhǔn)予“鯤鵬航空公司變更為河南航空公司”的行政登記本身是合法的，因而不存在撤銷該許可決定的前提。但是由于擁有該名稱的河南航空公司“在使用中”了發(fā)生了意外的空難，從而“給本來未在該公司投資的河南造成極大的負(fù)面影響”。也就是說，客觀情況與準(zhǔn)予行政許可時(shí)相比“發(fā)生了重大變化”，這正是行政許可撤回的內(nèi)在邏輯。由此可見，國家工商行政管理局《辦法》中的“予以糾正”的對(duì)應(yīng)手段應(yīng)當(dāng)是撤回而不是撤銷登記，⑨否則就是法律適用錯(cuò)誤。

（三）行政許可撤銷與吊銷的界限根據(jù)《行政處罰法》第8條的規(guī)定，吊銷許可證是行政處罰的一種類型。從行政機(jī)關(guān)的角度來看，撤銷與吊銷許可證都是依職權(quán)行為，但它們的目的和法律后果不同：前者是為了糾正違法實(shí)施的行政許可，以行政許可決定違法為前提，因此行政許可一經(jīng)撤銷便自始無效；后者是對(duì)違反行政法規(guī)范的被許可人予以懲罰，這種懲罰的前提是被許可人對(duì)許可證的合法持有，因此許可證被吊銷只是產(chǎn)生往后的效果，行政許可在此之前的效力不受任何影響。然而由于行政實(shí)踐的復(fù)雜性，尤其是行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可極有可能與行政許可申請(qǐng)人的違法行為有關(guān)，而行政許可申請(qǐng)人與被許可人身份的同一性往往又會(huì)造成對(duì)其違法行為發(fā)生時(shí)間認(rèn)識(shí)的偏差，這時(shí)如何區(qū)分違法事由，并決定是撤銷行政許可還是施以吊銷處罰就比較棘手了。例如，《公司法》第199條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額5％以上15％以下的罰款；對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”。根據(jù)該規(guī)定，對(duì)于提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得登記的公司，只要情節(jié)嚴(yán)重的，行政機(jī)關(guān)就可以選擇適用“撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”。該規(guī)定在法理上存在明顯沖突：撤銷與吊銷的前提、性質(zhì)、后果不同，因此對(duì)同一種違法行為規(guī)定可以適用撤銷予以糾錯(cuò)或者吊銷予以處罰在邏輯上是自相矛盾的，而采取欺詐手段騙取登記的行為主體通常為公司出資人、發(fā)起人、股東等而非公司本身，但吊銷營業(yè)執(zhí)照卻是以公司為處罰對(duì)象的，這又背離了“罰當(dāng)其過”的處罰準(zhǔn)則。事實(shí)上，“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記”的情形，無論其中是否有行政機(jī)關(guān)的疏忽而審查不嚴(yán)，或者存在賄賂而出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)工作人員與許可申請(qǐng)人的“合謀”，都意味著行政許可決定違法，這樣的行政許可從一開始就應(yīng)當(dāng)給予否定性評(píng)價(jià)?！缎姓S可法》第69條第2款也正是秉承這樣的邏輯而規(guī)定“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”。反過來，如果此時(shí)可以適用吊銷執(zhí)照行政處罰，那就是在宣稱這種以不正當(dāng)方式獲得的行政許可是合法有效的，這在法理上是極其荒謬的。⑩故此，商法學(xué)者也主張刪除《公司法》第199條中“吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定。輯訛輥

三、結(jié)論

以上分析表明，由于《行政許可法》注銷條款存在的某些不足，加之立法之間的脫節(jié)，造成了實(shí)踐中行政許可撤銷與撤回及吊銷誤用的情形。因此，在我國今后立法中，如何保證法律規(guī)范之間的銜接和協(xié)調(diào)是我們必須要高度重視并著重解決的一個(gè)重要課題。就《行政許可法》第69條而言，除了前文論及的不足外，在立法技術(shù)方面該條款仍有進(jìn)一步完善之處：該款第1項(xiàng)列舉的“、”前有“行政機(jī)關(guān)工作人員”字樣，不僅在“外觀上”與其他4種情形極不“和諧”，而且該表述方法也欠科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，甚至還可能造成對(duì)兜底條款的誤讀。由于第1款列舉的事由是可歸責(zé)于行政機(jī)關(guān)的，因此在對(duì)第1項(xiàng)作適當(dāng)刪除的同時(shí)，應(yīng)將該款中的“有下列情形之一的”修改為“行政機(jī)關(guān)及其工作人員有下列情形之一的”，并對(duì)應(yīng)當(dāng)撤銷行政許可的時(shí)間作出限制。相反，對(duì)于被許可人以欺騙、賄賂等手段取得的行政許可的撤銷，則不宜作時(shí)間上的限制。另外，由于《國家賠償法》已經(jīng)對(duì)行政賠償作出了規(guī)定，《行政許可法》重復(fù)規(guī)定不僅沒有必要，相反還可能因法律的發(fā)展而產(chǎn)生不協(xié)調(diào)甚至沖突，因此相關(guān)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以刪除。

綜合起來，可將第69條修改為：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由后1年內(nèi)撤銷行政許可：

（一）、作出準(zhǔn)予行政許可決定的；

篇（10）

第二條本細(xì)則適用于各級(jí)河道主管機(jī)關(guān)及其工作人員。

第三條本細(xì)則實(shí)行權(quán)（力）責(zé)一致、團(tuán)結(jié)協(xié)作、互利互惠原則。局屬各河道管理部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)享有權(quán)力、承擔(dān)義務(wù)，各部門應(yīng)相互配合、通力協(xié)作，共同確保水工程的完整和防洪安全。

第四條本細(xì)則實(shí)行過錯(cuò)歸責(zé)原則。過錯(cuò)是指故意和過失。

故意是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生某種危害結(jié)果而希望或放任結(jié)果發(fā)生的行為人的主觀心理狀態(tài)。

過失是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生某種危害結(jié)果，因疏忽大意而沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免以致危害結(jié)果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。

第二章部門職責(zé)

第五條河道監(jiān)督管理，實(shí)行各級(jí)各部門負(fù)責(zé)制。

第六條水政監(jiān)察部門主要職責(zé)是：

（一）宣傳貫徹《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國防洪法》、《中華人民共和國河道管理?xiàng)l例》等水法規(guī)，提高人民群眾的水法規(guī)意識(shí)，預(yù)防和減少水事違法案件的發(fā)生；（《水政監(jiān)察工作章程》第九條）

（二）加強(qiáng)河道巡查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和報(bào)告法律、法規(guī)、規(guī)章細(xì)則禁止的、未經(jīng)同意擅自進(jìn)行的、可能引發(fā)水事糾紛的水事行為；（《河道管理巡查報(bào)告制度》第四條）

（三）查處水事違法行為，對(duì)違反水法規(guī)的行政相對(duì)人實(shí)施行政處罰或采取其他行政措施；

（四）配合和協(xié)助公安、司法部門查處水事治安和刑事案件；

（五）辦理行政許可和行政事業(yè)性規(guī)費(fèi)征收等有關(guān)事宜。

第七條建管部門的主要職責(zé)：

（一）負(fù)責(zé)所轄河道管理范圍內(nèi)直管水工程及其設(shè)施（包括大堤臨河50米、背河100米，控導(dǎo)工程臨河30米、背河50米管護(hù)范圍）發(fā)生違反法律、法規(guī)、規(guī)章細(xì)則的水事行為的巡查、報(bào)告和制止；

（二）配合水政部門查處第一款細(xì)則的水事違法行為；

（三）配合水政監(jiān)察部門做好河道內(nèi)建設(shè)項(xiàng)目的行政許可工作；建管部門應(yīng)當(dāng)對(duì)其技術(shù)方面嚴(yán)格審查，確保建設(shè)項(xiàng)目技術(shù)符合防洪標(biāo)準(zhǔn)和其他技術(shù)要求，建管部門應(yīng)向水政部門提供真實(shí)、完整的技術(shù)審查報(bào)告；

（四）加強(qiáng)河道建設(shè)項(xiàng)目施工的監(jiān)督管理，嚴(yán)把竣工驗(yàn)收關(guān)。

（五）對(duì)工程突發(fā)事件負(fù)有快速處理、報(bào)告的責(zé)任。

第八條防汛辦公室的主要職責(zé)：

（一）負(fù)責(zé)河道管理范圍內(nèi)阻礙行洪障礙物的清除；

（二）按照“誰設(shè)障，誰清除”的原則，提出清障計(jì)劃和實(shí)施方案；

（三）申請(qǐng)同級(jí)防汛指揮部責(zé)令設(shè)障者在細(xì)則的期限內(nèi)清除；

（四）逾期未清除的，申請(qǐng)防汛指揮部組織強(qiáng)行清除，清障的全部費(fèi)用由設(shè)障者承擔(dān)。

第九條各級(jí)水政監(jiān)察部門對(duì)本轄區(qū)發(fā)現(xiàn)的水事違法案件，應(yīng)正確履行下列職責(zé)：

（一）屬于自己管轄的簡(jiǎn)易案件，應(yīng)及時(shí)現(xiàn)場(chǎng)處理；其他水事違法案件，應(yīng)及時(shí)立案查處；

（二）查處水事違法案件應(yīng)收及相關(guān)材料和證據(jù)，包括文書、圖表、實(shí)物、視聽資料等，保證案件資料的齊全、完整；

（三）查處水事違法案件，應(yīng)遵循法律程序并保證適用法律法規(guī)正確；

（四）對(duì)已作出的水行政處罰決定，在法定期限內(nèi)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第十條按照《河道管理范圍內(nèi)建設(shè)項(xiàng)目審批細(xì)則》，水政部門負(fù)責(zé)河道建設(shè)項(xiàng)目的水行政許可，應(yīng)履行下列職責(zé)：

（一）受理屬于自己管轄范圍的河道建設(shè)項(xiàng)目申請(qǐng)；建設(shè)項(xiàng)目申請(qǐng)單位提交資料不齊全或需要修改的，書面告知申請(qǐng)單位；

（二）按照河道建設(shè)項(xiàng)目時(shí)限要求，認(rèn)真負(fù)責(zé)地提出初審意見并逐級(jí)上報(bào)；

（三）對(duì)委和河務(wù)局批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目，水政部門應(yīng)及時(shí)向建設(shè)單位發(fā)放施工許可證；

第三章責(zé)任承擔(dān)

第十一條責(zé)任追究實(shí)行下列原則：

（一）實(shí)事求是，客觀公正；

（二）嚴(yán)格執(zhí)紀(jì)，違紀(jì)必究；

（三）人人平等；

（四）教育與懲處相結(jié)合。

第十二條水政監(jiān)察人員有下列行為的，視情節(jié)輕重給予行政處分，部門負(fù)責(zé)人和主管領(lǐng)導(dǎo)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（一）對(duì)所轄河道管理范圍內(nèi)的水事違法行為不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，及時(shí)處理或隱瞞不報(bào)，造成較大以上損失或嚴(yán)重影響的；

（二）在水事違法案件的查處過程，因重大過失導(dǎo)致水事違法案件不能被查處的，造成較大以上損失或嚴(yán)重影響的；

（三）在水事違法案件查處過程中，不正確履行職責(zé)或查處不力，造成較大以上損失或嚴(yán)重影響的；

（四）在水事違法案件查處過程中，、，接受行政相對(duì)人賄賂的；

（五）對(duì)水事違法案件的處理適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、程序不當(dāng)，導(dǎo)致被政府復(fù)議或人民法院變更或撤銷，造成較大以上損失或嚴(yán)重影響的；

（六）對(duì)受理的行政許可行為，不正當(dāng)履行職權(quán)或向建設(shè)單位亂收費(fèi)的，造成嚴(yán)重影響的；

（七）其他不正當(dāng)履行職權(quán)的行為。

第十三條建管部門工作人員有下列行為的，視情節(jié)嚴(yán)重給予行政處分，部門負(fù)責(zé)人和主管領(lǐng)導(dǎo)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（一）對(duì)所轄河道管理范圍內(nèi)直管水工程及其設(shè)施范圍內(nèi)的水事違法行為不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，及時(shí)處理或隱瞞不報(bào)，造成較大以上損失或嚴(yán)重影響的；

（二）因配合不力，導(dǎo)致水政監(jiān)察部門不能查處已經(jīng)發(fā)生的水事違法行為的，造成較大以上損失或嚴(yán)重影響的；

（三）在行政許可過程中，因重大過失未能發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)單位技術(shù)資料中存在的問題導(dǎo)致水政監(jiān)察部門做出錯(cuò)誤行政許可行為，造成較大以上損失或嚴(yán)重影響的；

（四）在行政許可過程中，接受申請(qǐng)單位賄賂、、弄虛作假，故意向水政監(jiān)察部門提供虛假技術(shù)資料、報(bào)告導(dǎo)致水政監(jiān)察部門做出錯(cuò)誤行政許可行為，造成較大以上損失或嚴(yán)重影響的；

（五）對(duì)河道管理范圍內(nèi)建設(shè)項(xiàng)目施工監(jiān)督不力或竣工驗(yàn)收把關(guān)不嚴(yán)，造成較大以上影響或嚴(yán)重影響的；

（六）對(duì)直管水工程的突發(fā)事件處理不力、瞞報(bào)、緩報(bào)、謊報(bào)的；

（七）其他不正當(dāng)履行職權(quán)的行為。

第十四條防汛辦公室工作人員有下列行為的，視情節(jié)嚴(yán)重給予行政處分，部門負(fù)責(zé)人和主管領(lǐng)導(dǎo)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（一）對(duì)河道管理范圍內(nèi)的阻礙行洪的障礙物，沒有提出清障計(jì)劃和實(shí)施方案的；

（二）雖提出清障計(jì)劃和實(shí)施方案，但未向同級(jí)防汛指揮部申請(qǐng)執(zhí)行導(dǎo)致清障任務(wù)逾期未完成而影響防洪的；

（三）設(shè)障者逾期未清障的，防汛部門未申請(qǐng)防汛指揮部強(qiáng)制清障，導(dǎo)致清障任務(wù)未完成而影響防洪的；

（四）其他不正當(dāng)履行職權(quán)的行為。

第十五條對(duì)責(zé)任人給予行政處分的，由監(jiān)察單位負(fù)責(zé)實(shí)施。構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)處理。

第四章附則

第十六條本細(xì)則的河道管理范圍為兩岸堤防之間的水域、沙洲、灘地（包括可耕地）、蓄洪區(qū)、滯洪區(qū)、行洪區(qū)、庫區(qū)、兩岸堤防及護(hù)堤地。