序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇保護未成年的法律條文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

從我國刑法規(guī)定中發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護人除犯遺棄罪、教唆罪應當負刑事責任外缺乏對于濫用監(jiān)護權致使被監(jiān)護人犯罪的刑事責任的追究。本文就此展開討論，以期監(jiān)護失職納入刑法追責，減少未成年人犯罪的概率。

一、監(jiān)護制度是國家對于未成年人實現(xiàn)特殊保護的重要制度

未成年人是祖國的希望，設立監(jiān)護制度，強化監(jiān)護人對他們的培養(yǎng)教育，對于保護人口資源具有深遠的政治意義。未成年人由于身心尚未發(fā)育完全，辨別能力弱，染上陋習甚至違法犯罪具有無辜性，所以以國家法律規(guī)定來體現(xiàn)對于這種特殊的人力資源保護意志。從這個層面上說，完善對于監(jiān)護人濫用監(jiān)護權致使被監(jiān)護人犯罪的刑事責任追究制度更具有重要的法律意義。再者，如果監(jiān)護人能夠忠實的履行監(jiān)護人法律義務，有利于未成年人健康成長，反之，會增加社會的不穩(wěn)定因素。因此，監(jiān)護制度的履行具有重大社會意義。

二、監(jiān)護失職責任追究在刑事法律規(guī)范中存缺陷

（一）《刑法》缺乏追究監(jiān)護人失職刑事責任的制度

《刑法》第十七條規(guī)定：已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任……因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；《刑法》僅責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教，出現(xiàn)對監(jiān)護人完全免刑責的漏洞。雖然《刑法》第二十九條規(guī)定有“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰”。第三百四十七條第六款規(guī)定有“利用、教唆未成年人走私、販賣……制造，或者向未成年人出售的，從重處罰”。但《刑法》卻沒有提及監(jiān)護人也可能實施的這類犯罪，更是沒有設定對監(jiān)護人教唆應從重處罰的條款。顯然《刑法》缺乏追究監(jiān)護人失職刑事責任的制度。

（二）專門法律對監(jiān)護人處罰的力度明顯較輕

在我國《預防未成年人犯罪法》第二十五條對于教唆、脅迫、引誘未成年人實施不良行為或者品行不良，影響惡劣，……依法追究刑事責任。該法第七章法律責任第四十九條未成年人的父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，放任未成年人有本法規(guī)定的不良行為或者嚴重不良行為的，由公安機關對未成年人的父母或者其他監(jiān)護人予以訓誡，責令其嚴加管教。顯然，當未成年人有不良、違法行為或者構成犯罪后，該法律對于父母或者其他監(jiān)護人設定的刑事責任，比較學校、公安機關以及其他社會成員處罰要輕。監(jiān)護失職致使未成年人犯罪與上述法律漏洞難以撇清關系。

三、監(jiān)護失職造成被監(jiān)護人犯罪應追究其刑事責任

依照《預防未成年人犯罪法》第十條未成年人的父母或者其他監(jiān)護人對未成年人的法制教育負有直接責任。監(jiān)護制度中的監(jiān)護人的職責是法定職責，監(jiān)護人只能忠實地履行而不能濫用。親權的本質基于血緣這種自然屬性，而監(jiān)護權的公法屬性更加鮮明?；谖闯赡耆说谋举|和國家的特殊保護，使得這種法定職責具有無過錯屬性，其中的義務是法定義務只能忠實履行，其中的權利更加不能濫用。因此，造成未成年人犯罪的后果，具有社會危害性，監(jiān)護人失職的刑事責任理應追究。

民事法律規(guī)定監(jiān)護人對于被監(jiān)護人承擔的是無過錯的法律責任。從有利于對于未成年人的特殊保護出發(fā)，過失理應成為監(jiān)護失職追究刑事責任的構成要件。這是由于監(jiān)護權其實是法律規(guī)定的對于未成年人特殊保護的全部義務，如果濫用嚴重的必然導致未成年人犯罪。所以，有過錯的并且造成《刑法》層面上的社會危害性結果的更加應當刑事追究。

作為監(jiān)護人，父母的監(jiān)護職責和撫養(yǎng)義務具有天然屬性與社會屬性,其監(jiān)護職責是法定義務，必須履行。如果失職造成犯罪，顯然應當追究刑事責任。

四、未成年人監(jiān)護制度需要刑法維護。

（一）監(jiān)護制度是公法應當納入刑法保障。監(jiān)護制度作為重要的法律制度，必須得到貫徹落實，尤其對于未成年人的保護刑法應當責無旁貸。由于監(jiān)護人不作為、亂作為和監(jiān)護不到位致使未成年人犯罪的濫用監(jiān)護權行為卻不能刑事追究。所以應當設置監(jiān)護失職罪，使監(jiān)護失職責任追究擴大到刑事問責。實質上是將預防未成年人犯罪，保護他們健康成長的防線前移，既鞏固了監(jiān)護制度，又保護了包括監(jiān)護人在內的家庭。

（二）追究監(jiān)護失職刑事責任的標準。由于未成年人犯罪具有的無辜性決定了監(jiān)護責任必然存在失責。因此，監(jiān)護人對其監(jiān)護的未成年人犯罪具有的無辜性必須付出代價。這些代價應當是由于監(jiān)護人對于監(jiān)護職責不作為、亂作為而突破了防止未成年人犯罪這個監(jiān)護責任的底線所應當承擔的法律責任。如果民事問責，則應當追究其所監(jiān)護的未成年人由于犯罪造成損害的民事賠償責任；如果刑事問責，則應當追究其所監(jiān)護的未成年人由于犯罪造成社會危害的刑事責任。這些是法定監(jiān)護責任的要求。

（三）監(jiān)護人失職致使未成年人犯罪的刑責設置。在當前我國的刑事法律忽略了對于父母這種在監(jiān)護人中占據(jù)了絕大多數(shù)的，并且具有刑事法律意義上的責任人的責任追究機制。由于這個機制的缺乏，使得父母作為監(jiān)護人，其監(jiān)護責任僅到承擔民事法律責任便嘎然而止。在客觀上疏于、甚至放棄了對于其未成年子女預防犯罪教育的重要因素。建議刑法可如此表述監(jiān)護失職罪狀：監(jiān)護人不依法履行對未成年人實行特殊保護的法律法規(guī)的義務，濫用監(jiān)護權致使被監(jiān)護人犯罪的，根據(jù)被監(jiān)護人所犯罪行的社會危害性處以罰金、六個月以下的拘役。在法律體系的設置上切實地落實我國社會對未成年人實現(xiàn)專門保護原則的目的。

總之，未成年人犯罪是特殊的犯罪形式，理論上證明不但可以減少和預防，而且應當杜絕。而在《刑法》上設置監(jiān)護失職的罪狀并對監(jiān)護人刑事追究，則是實踐中實現(xiàn)這一目的的前提條件。否則監(jiān)護制度如同虛設，無辜的是未成年人，損害的是祖國健康安全的人口資源。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國刑法》

[2]《中華人民共和國民法通則》

篇（2）

河北省樂亭縣人民法院實習報告 實習人：史曉涵 專業(yè)：法學 實習地點：河北省樂亭縣人民法院 時間：2007年4月6日—2007年5月13日 本次實習時大學階段最后一次實習了，大家很是激動、又很是期盼。因為這次實習既可以完整檢驗我們在大學階段所學到的知識，又可以為我們提供一個社交的平臺，為我們正式走入社會，做好充足的準備。此次畢業(yè)實習給我的感覺就是：層次更深、內容更廣、意義更大。所謂層次更深，是知我們對法律的理解，不僅僅停留在認知的層次上，而是要深入挖掘法律條款的應用背后的理論進出和理論根據(jù)。從這一點來說，對我們的專業(yè)要求更加苛刻，需要我們對法律條文十分熟悉，對法律條文所指向的現(xiàn)實應用也要能夠從容把握。

所謂內容更廣，是知我們實踐的內容包括了案件的旁聽、庭審后卷宗的整理、包括了對每一個所參與案件的預評以及對處理結果的分析。因此我們體會到，此次實習對我們專業(yè)素養(yǎng)的提高，一定大有裨益。 所謂意義更大，在外延上是指實習過后，我們即將奔赴各自的工作崗位，實習的效果對自己的從業(yè)能力極有影響；而在內涵上，此次實習是對我們大學四年的知識掌握的一次總的考察，從正面直接反映了本科四年的學習效果。 我的實習單位是河北省樂亭縣人民法院。之所以選擇這里，是因為這里離家比較近，而且這的司法環(huán)境比較好，一些抓主要案件的法官也都愿意帶我。來到法院，我立即同入到實習工作中，雖然說不上駕輕就熟，但也不想第一次實習那樣對一切都很陌生。 刑庭的工作很忙。我到這之后，先是和另外幾個實習生把以前積壓的卷宗整理下來，這之間有什么典型的案子，法官都會叫我們過去旁聽。整理卷宗是一個比較麻煩的事情，因為案件已經(jīng)審結，很多書面材料又放得很零散，有的找不到的還需要臨時補充，跑上跑下很是累人。這個工作有一點好，就是不需要懂什么腦筋，按部就班把材料找齊，裝訂一下就行了。從這份工作中我可以看出，法院的一些工作還是很不到位的。因為卷宗的整理原則上是案件審結后就必須完成的，但是從日期上看，這些工作被拖延了數(shù)月至久。分析原因可能有兩個：一是法院的人手不夠，導致本應按時完成的工作一拖再拖；二是有些法官的責任意識不強，沒有及時完成自己的分內工作。但不管怎么說，我們這些實習生來了，這種不需要大腦思維的活計就只好由我們來做了。旁聽庭審看似是一個比較輕松的事情，但如果想從中領悟到一些東西，提高自己的專業(yè)素質，就需要大動一番思考。這之間對我觸動最深的，是這樣一個案子： 三名犯罪嫌疑人，都是某地方初中的學生，平日里游手好閑，基本上屬于學校、老師、家長“三不管”的類型。因為癡迷網(wǎng)絡，手上又沒有很多錢，他們就長期在校園敲詐勒索學生，直到案發(fā)，他們竟然在校園為禍半年之久。 案發(fā)原因也值得一提：某日他們故技重施，勒索一名學生，并且揚言“不給錢就無法保證他的安全”。但是那名學生身上實在沒錢，他們于是叫他回家去取，而且聲稱取不到錢，就不讓他進校門。這名學生回家要錢，言語吞吞吐吐，編的理由也不符常理，這才引起了家長的懷疑。在家長的追問之下，這名學生吐露了實情。于是家長帶著孩子一起找到了學校。 學校有關部門對待此事的態(tài)度十分曖昧。一再強調這只是一次尋常的學生打架斗毆的事件，并說學校會盡快處理，讓家長放心回家。 家長走后，學校有關老師只是安慰了一下這名學生，而沒有深究此事。當日放學三名犯罪嫌疑人再次找到這名學生，在得知他仍然沒錢而且還把家長帶來告到學校后，三名犯罪嫌疑人怒不可遏，將這名學生痛打一頓，之后揚長而去。后來經(jīng)法醫(yī)鑒定，該學生的傷情已構成重傷。 三名犯罪嫌疑人歸案后，很快就承認了自己的犯罪行為，而且交待了近半年間他們敲詐勒索、搶劫、搶奪學生的多起犯罪事實。據(jù)說，三名被告人交待的事實，讓辦案的民警很是震驚。而他們三個還在天真地問：我們什么時候可以回家？因為案件涉及的被害人眾多，而且很多都是連犯罪嫌疑人都不認識的人，在調查取證的過程中，民警著實費了一番功夫。據(jù)辦理此案的民警透露，有部分學生，懾于他們三人的，遲遲不敢出來作證。經(jīng)過警察和家長的共同教導，才肯出面指正。 這件案子的情況并不復雜，只是涉及的關系非常微妙，對整個縣的教育系統(tǒng)的影響也非常大。所以在旁聽席中，坐了犯罪嫌疑人的親屬，還作了該所學校和縣教育行政部門的一些領導。 因為證據(jù)充分，三名被告人的認罪態(tài)度也較好，所以庭審十分順利。三名被告人都請了律師，但律師對公訴機關的指控并沒有太多反駁，只是強調被告人屬于未成年人，適用法定的從輕處理的情結。庭審結束后，法官當庭宣判：三名被告人屬于共同犯罪，且觸犯刑法所規(guī)定之數(shù)罪，但鑒于被告人是未成年人，在法律上應當從輕處罰，最后判決三人三到七年不等的有期徒刑。由于被害人的委托人提出了刑事附帶民事賠償，法官又判決三名被告人家長向被害人共同支付人民幣5萬元整。判決書宣讀以后，三名被告人的家長失聲痛哭，整個法庭一片悲景。 庭審結束后，我找到負責此案的法官，我問他為什么沒有適用緩刑，給三名被告人一個改過自新的機會。法官說如果他們的罪行能再輕一點，對被害人的賠償能夠主動、及時一點，判處緩刑不是沒有可能。但事實否定了他說的兩個假設，所以只能嚴格按照法律來宣判。他說自己辦這個案子的壓力很大，三名被告人的家屬找了層層關系，想把自己的孩子“弄出去”。 雖然案件已經(jīng)審結，但我心中的問題并沒有完。首先我想到的是，三名犯罪嫌疑人在學校危害這么長時間，為何無人知曉、無人報案？其次，對于一部分畫像墮落的未成年人，我們的學校、老師、家長是繼續(xù)教育他們，還是拋棄他們、把他們推向社會？最后，在本案中，家長是不是可以對學校提起民事賠償，要求學校承擔管理者的責任。這三個問題，在我咨詢了我得帶隊老師后，基本上就得出了答案。 第一，學校不僅僅是教育者的角色，他要扮演的，還有很大一部分管理者的角色。在學校有人對學生侵害長達半年之久，而且又是群體性的受害，學校是真的不知情，還是根本就不想管？從學生的角度講，因為他們年齡小，獨立的個體對于群體來說又處于絕對的弱勢，所以很容易成為被侵害的對象。所以在平時，既需要學校加強教育，又需要家長關心孩子。這樣做的目的就是要讓孩子知道：他們該如何保護自己，他們受到侵害后該怎樣去做。 第二，很大一部分未成年人，受到社會環(huán)境的影響，再加上學校和家庭教育的缺失，使得他們哼了老師的“眼中釘、肉中刺”，家長也不愿過多的約束他們。其實，未成年人的可塑性是很強的。首先作為家長來說，要重視自己的孩子，不但要懂得教育他們，而且要懂得和他們交流感情。孩子做錯事時，不能一味打罵，否則極容易引發(fā)孩子的逆反心理。家長還要加強孩子的日?？垂?，不能只顧著掙錢。一些不適合未成年人去的地方，諸如網(wǎng)吧、歌廳之類地方，絕對不能讓孩子去，因為這些地方的誘惑力太大，很容易讓不能完全辨別是非的孩子走上犯罪道路，也很容易讓孩子被一些不法分子所利用。等到孩子出了事之后再去找關系、忙賠償已經(jīng)為時已晚。我始終信奉這句話：沒有教不會的孩子，只有不會教的老師和家長。 第三，在這個案件中，被害人完全可以向學校提出索賠。因為這是一起典型的學生在學校受到侵害的案件，被害人的家長在孩子受到威脅后，及時找到學校，但并沒有引起學校的重視。學校作為管理者，卻疏于管理，理應為自己的行為負責。至于訴訟的性質該是行政訴訟還是民事訴訟，我認為應當是民事訴訟。應為學校畢竟不是行政機關，以“不作為”提起行政訴訟不符合我國行政法和行政訴訟法的規(guī)定。 事實上，這件案子不僅涉及到了一系列法律問題，而且涉及到了很多的社會問題。法律所能糾正或者懲辦的只是公民的不法行為，而在這些不法行為的背后，隱藏的幾乎都是相關的社會問題。如果社會問題能夠得到及時地解決，相信這三名未成年的學生也不會走上自己的不歸路?，F(xiàn)如今我們的國家，已經(jīng)認識到對未成年人的培養(yǎng)和教育的重要性，而且采取了很多措施來保障未成年人的教育和他們的合法權益，但是很多政策或者法律一到地方馬上就變了味道，因此我認為，地方各級行政部門、司法部門以及教育機構，對自己的執(zhí)行能力應當進行一番反思和整改。 實習一段時間后，我根據(jù)自身體會，想談一下對我國司法制度的思考。這里說的司法制度，主要是指審判制度和檢察制度。 在我國，有相當數(shù)量的法官、檢察官并沒有達到法律要求的執(zhí)業(yè)能力，但司法制度對于司法公正來說，又具有極其重要的意義。司法制度藥體現(xiàn)社會公平、公正、社會公德。因此我們應該通過一些政策或者法律規(guī)定，建立或者從國外引進一些先進的制度或理念。注重培養(yǎng)法官、檢察官的專業(yè)素質和個人能力。 對于在職的法官和檢察官，國家應該有專門的機構建立相應的標準，定期考核其專業(yè)素質和職業(yè)道德素質，不能過完司法考試就算完事。對于考核不合格的法官和檢察官應該及時讓其加強學習，之后仍然不能勝任的要及時讓其轉換崗位。對檢察官和法官的要求，理應比普通的公務員要嚴格一些。 在國家監(jiān)督的同時，應該建立晚上的群眾監(jiān)督機制，讓普通百姓行使一定的監(jiān)督職能。法官和檢察官接觸最多的就是百姓，他們的工作性質，使他們和普通百姓緊密聯(lián)系在了一起。因此讓老百姓評價他們心目中法官、檢察官的好壞，也可以作為一個重要的考核依據(jù)。這不僅是因為群眾的眼睛是雪亮的，的是因為百姓的心中有那桿衡量“官員”的稱，這桿秤就是公平、公正的司法制度。 這里我主要提出的是：轉業(yè)軍人不宜直接加入法官、檢察官隊伍。目前我國對于轉業(yè)軍人的分配、安置問題仍然沒有一個健全的法律規(guī)定，一些部隊上的“首長”、“長官”直接轉業(yè)到了法檢機關。這些人幾乎沒有經(jīng)過法學教育的培養(yǎng)，雖然臨時背背法律條文也能辦事，但所辦之事著實體現(xiàn)不了當代的法學精神，對我國司法實踐的長久發(fā)展實無益處。

一個多月的實習結束的很快?；仡欉@段日子，我感覺收獲很多。首先我和很多同事、領導建立了深厚的友誼。和他們在一起，可以討論專業(yè)知識、可以討論社會熱點，在閑暇的時候，可以拉拉家常。這種友誼是沒有任何利益關系的友誼，把我們聯(lián)系在一起的，就是法律。我想在以后的日子里，我對此會倍加珍惜。其次是我更加深入地接觸了社會。學校是一個象牙塔，在里面的時間久了，雖然可以安心于學術，但是總會有一種脫離社會的感覺。而實習是把我們和學校、社會相互聯(lián)系在了一起，在實踐中檢驗了所學的理論，從實踐和理論這兩方面來說都得到了升華。

篇（3）

根據(jù)2002年教育部所頒布的《學生傷害事故處理辦法》第2條的法律規(guī)定，本文所探析的校園傷害事故是指在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內發(fā)生的，造成在校學生人身損害，導致傷、殘、死亡或其他無形損害的事故[2]1.把握校園傷害事故的定義要旨，需要關注以下幾點：

一般而言，校園傷害事故之“校園”既是一個時間概念，又是一個地理范疇。就前者而言，我們一般把在上學期間發(fā)生的傷害事故納入校園傷害事故之列。即指按照學校的作息時間表，自學生到校后至放學前均屬于“上學期間”,如果所屬學校為封閉式的寄宿制學校，則24小時均為“上學期間”.就后者而言，我們一般把發(fā)生在校園之中的傷害事故認定為校園傷害事故。即是指以學校的圍墻為界，發(fā)生在圍墻之內的傷害事故是校園傷害事故；反之，發(fā)生在圍墻之外的事故則不在校園傷害事故之列。不過，需要指出的是，一些傷害事故，雖然不是發(fā)生在上學期間或者學校圍墻之內，但是，與學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動有著直接的關系，這些事故也應被認定為校園傷害事故。

受到傷害的主體是特定的。校園傷害事故的受傷主體是特定的，即特指在各級各類學校和教育機構中接受教育的學生，尤其是未成年的學生。教職員工或者其他社會成員在校園之中受到傷害不屬于本文所指校園傷害事故，其責任認定按相關的法律法規(guī)進行歸責。認定傷害的主要依據(jù)是可見的、外在的人身傷害，也可考慮精神因素在內，但以前者為主。校園傷害事故內涵的法理界定是判定校園傷害事故外延的前提與基礎，也是校園傷害事故責任認定若干問題法理辨析與澄清的邏輯起點。

二、學校與學生之間法律關系的法理辨析

校園傷害事故責任歸屬與承擔是校園傷害事故法理分析的核心之所在，而恰當?shù)呢熑螝w屬與承擔是建立在對學校與學生之間法律關系正確認識的基礎之上的。目前，法理界對學校與學生之間法律關系的認識并不完全一致，這必然導致校園傷害事故歸責中的主張不一。

（一）既有的學校與學生之間法律關系的理論主張。

當前，學術界關于學校與學生之間法律關系的主張大體有三類：監(jiān)護人說；契約說；教育、管理、保護說。

（二）學校與學生之間法律關系的法理辨析。

學校與學生之間法律關系的厘定直接決定了校園傷害事故的責任歸屬與責任承擔。因此，對學校與學生之間法律關系的澄清有著十分重要的價值與意義。

1.學校與學生之間的法律關系不是監(jiān)護關系。筆者認為學校與學生之間的法律關系不是監(jiān)護關系主要基于以下幾點原因：首先，“監(jiān)護說”缺乏法律依據(jù)。為了監(jiān)督和保護未成年公民的人身、財產(chǎn)以及其他合法權益，我國民法設立了專門的監(jiān)護制度。根據(jù)我國民法規(guī)定，監(jiān)護主要包括法定監(jiān)護與指定監(jiān)護。而學校既不在法定監(jiān)護之列，也不在指定監(jiān)護的范圍?！蛾P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第22條規(guī)定：“法定監(jiān)護人可將監(jiān)護人職責部分或全部委托給他人。”但是，鑒于監(jiān)護之于未成年人的重要性，筆者認為，委托監(jiān)護必須滿足兩個要件：意思表示、書面委托協(xié)議。但是，校園傷害事故中，未成年學生的法定監(jiān)護人與學校之間既沒有明確的委托監(jiān)護職責的意思表示，也沒有簽訂書面委托協(xié)議書。因此，委托監(jiān)護是不成立的。其次，學校也不享有履行監(jiān)護職責所必需的相應權限。“根據(jù)民通意見第10條的規(guī)定，監(jiān)護的內容十分廣泛，包括保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧其生活，管理其財產(chǎn)，其進行民事活動，在被監(jiān)護人權益受損或與人發(fā)生爭議時，其進行訴訟。”[2]6而除了保護被監(jiān)護人的人身安全之外，其他職責，學校均不享有履責的權限。再次，學校也不具備監(jiān)護能力。對未成年人的監(jiān)護是需要有充分的監(jiān)護能力為前提與保障的。家庭監(jiān)護是多對一的、聚焦式的監(jiān)護，有很強的監(jiān)護能力。而學校、教師與學生之間的關系則是一對多的發(fā)散式的關系。另外，未成年學生對外在世界充滿了新鮮感與好奇心，又不具備基本的自我保護意識與能力。因此，學校、教師不具備監(jiān)護為數(shù)眾多、處于事故易發(fā)期的未成年學生的必需的能力。

2.學校與學生之間的法律關系也不是契約關系。學校與學生之間的法律關系是否是契約關系，論文格式關鍵是看其是否具備契約關系的最本質的特征。契約理論認為，契約是當事人之間產(chǎn)生、變更、終止民事權利義務關系的意思表示一致的法律行為[3].契約關系最本質的特征有“自愿”、“有償”和“等價”.“自愿”是契約關系最核心的屬性；“有償”描述的是契約關系的目的屬性；“等價”是契約關系遵循的原則屬性。以此為依據(jù)，可以對學校與學生之間的法律關系逐一作出分析：首先，無論是從作為法律關系主體的學校，還是從學生來看，教育關系的形成并非基于完全“自愿”的準則的。從校方來看，無條件接受適齡兒童與青少年入讀是義務教育階段學校必須履行的義務；非義務教育階段學校接受學生入讀可以設定條件，但是所設條件必須符合國家教育法律的規(guī)定，不是學校自由意志的體現(xiàn)。從學生角度來看，非義務教育階段的學生雖然可以自由決定是否接受教育，但是義務教育階段的學生接受教育則是強迫的、非自愿的。其次，學校與學生之間的法律關系也區(qū)別于以“有償”為目的的服務合同關系。主要在經(jīng)濟領域實行的契約關系是帶有明顯“有償”目的取向的。但是，在我國，無論是由國家舉辦的公辦學校，還是由社會力量出資舉辦的民辦學校，均不能以盈利為目的舉辦教育。我國2002年《民辦教育促進法》第3條規(guī)定：“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)”,這就意味著民辦學校雖然可以取得“合理回報”,但是，不能以“有償”為目的。再次，學校與學生之間的法律關系也不符合契約關系的“等價”原則。一份價錢一分貨，“等價”是契約關系形成的基本原則。但是，學生所繳納的學雜費與其所接受教育的總成本之間其實是不等量的。義務教育階段學校的學生免收學雜費，教育成本全部由國家埋單；非義務教育階段學校的學生雖然需要交納一定數(shù)額的學雜費，但是，其所繳納學費遠遠低于其所接受教育的總成本，政府、學校、學生等各方成本分擔是其基本的學費機制。

3.學校與學生之間的關系應該定位為教育、管理的關系。學校與學生之間的監(jiān)護關系說既不合法，也不合理，校園傷害事故中適用監(jiān)護理論，不利于保護學校的權利，不利于學校教育教學活動的順利進行。而如果把學校與學生之間的法律關系界定為契約關系，那么，校園傷害事故發(fā)生之后的法律依據(jù)則是《合同法》、《消費者權益保障法》等法律，這又不利于保護學生的實行性權利，以體現(xiàn)實體法“弱者保護”的立法精神。學校與學生之間法律關系既有法律關系的一般屬性，更應彰顯教育關系的獨有特性，校園傷害事故中學校與學生法律關系的界定應該從教育法律中尋找法律依據(jù)?！督逃ā?、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《學生傷害事故處理辦法》以及《侵權責任法》中均有相關法律條文規(guī)定學校負有教育、管理學生的義務和責任。可見，該法也認為，學校對學生履行的是教育、管理的職責。總之，學校與學生之間法律關系應該定位為教育與被教育、管理與被管理的關系。[LunWenData.Com]

三、校園傷害事故歸責原則的法理探究

校園傷害事故歸責原則是法律關系主體責任認定與承擔的又一關鍵性問題，只要準確把握校園傷害事故的歸責原則，責任認定問題便會迎刃而解。

（一）既有的歸責原則理論主張。

“歸責原則，是侵權行為法的統(tǒng)帥和靈魂，是侵權行為法理論的核心。”[4]在討論侵權行為法的基本問題時無法不論及歸責原則及其適用。當前，法律規(guī)定的歸責原則主要有三種：無過錯原則；過錯責任原則；公平責任。

（二）校園傷害事故歸責原則的法理探究。

責任是指“社會對責任主體行為不符合社會規(guī)范所給予的譴責和制裁，是反饋社會對其成員不履行或沒履行好責任而進行的處置。”[5]歸責原則直接決定了校園傷害事故中校方責任的承擔狀況。校園傷害事故歸責中究竟遵循無過錯原則，還是過錯責任（過錯推定），抑或是公平責任？筆者認為，這需要考慮兩個方面的因素：一方面，要充分保護未成年學生的人身權與受教育權；另一方面，也要關注學校教育事業(yè)發(fā)展的權利。

1.校園傷害事故歸責中不適用無過錯責任。首先，校園傷害事故的無過錯原則沒有法律依據(jù)。如前文所述，民事法律案件歸責中適用無過錯原則需要有法律的特別規(guī)定，但是，通查所有相關法律文本，我們找不到任何一個關于校園傷害事故無過錯責任的法律條文。換言之，依據(jù)法律規(guī)定，校園傷害事故是不能適用無過錯原則的。其次，未成年人的監(jiān)護人可以適用無過錯原則，而學校并不是學生的監(jiān)護人?！睹穹ㄍ▌t》第133條對監(jiān)護人的無過錯責任作了特別的規(guī)定，但是，如前文所述，學校并非學生的監(jiān)護人，也不是監(jiān)護職責的受托人。再次，縱觀各國立法，只有新西蘭的國家法律把無過錯責任作為一項基本原則規(guī)定下來。新西蘭政府于1972年所頒布實行的“意外事故補償法”（The　AccidentCompensation　Act,1972）。該法規(guī)定，“任何謀生者（earner）因意外災害而遭受身體傷害，不論其發(fā)生地點、時間及原因為何，及任何在新西蘭因機動車車禍而受傷者，均得依法定程序向意外事故補償委員會（The　Accidental　CompensationCommission）請求支付一定金額。”[6]但是，新西蘭只是一個特例，是“人類文化上史無前例的法律制度創(chuàng)舉”,對風險分配與轉移機制不是特別完善的絕大多數(shù)國家并不具有普適性。

2.校園傷害事故歸責中主要適用過錯責任與過錯推定責任。我國《民法通則》第106條以及民通意見第160條都有相關的法律條文規(guī)定，校園傷害事故責任認定中主要適用過錯原則。即有過錯，承擔責任，無過錯，不承擔責任。是否有過錯以及過錯的程度如何決定了是否承擔以及承擔怎樣程度的法律責任。但是，在《侵權責任法》出臺之前，校園傷害事故在舉證責任上陷入了司法困境。一方面，由于學校與學生在舉證能力上的強弱對比鮮明，而家長又遠離證據(jù)現(xiàn)場，實行舉證倒置是合情合理的；但是，由于舉證倒置是需要有法律明確規(guī)定的，而《民法通則》以及其他的相關法律法規(guī)卻并沒有明確校方的舉證責任，這就意味著，校園傷害事故在司法中仍然是由原告（學生及其監(jiān)護人）舉證。《侵權責任法》出臺之后，顯然走出了舉證責任上的司法困境，該法第38條的規(guī)定就明確了部分校園傷害事故責任認定中的過錯推定原則。但是，值得商榷的是，校園傷害事故中的過錯推定僅僅局限在無民事行為能力人是否恰當。事實上，由于學校教育、管理活動中信息嚴重的不對稱性，很難說限制民事行為能力人相對無民事行為能力人在舉證上具有多大的優(yōu)勢。因此，筆者認為，無論是無民事行為能力人抑或是限制民事行為能力人，一旦發(fā)生校園傷害事故，均應由學校承擔舉證責任。即適用過錯推定原則。

篇（4）

一、關于未成年人的保險問題首先，未成年人能否作為投保人？《保險法》第五十五條：“以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認可保險金額的，合同無效。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制?！庇纱送贫ㄒ运劳鰹榻o付保險金條件的人身保險合同，主體一方不能是未成年人。但根據(jù)我國《民法通則》第十一條的規(guī)定：“18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！?6-18周歲，靠自己勞動收入為主要生活來源的公民可以簽訂民事合同，合同可依法成立并受法律保護。而《保險法》的上述規(guī)定限制（甚至是剝奪了）這一類視作有完全民事行為能力人簽訂合同的主體資格，即16-18歲的未成年人無法作為投保人向保險公司申請以死亡為給付條件的投保。這里需要指出的是《保險法》只是沿用了以年齡為界限，從生理上可區(qū)分的成年與未成年的概念，卻忽略了法律所規(guī)定的公民的民事權利能力這一概念，若兩者能統(tǒng)一起來，就可避免上述盲點的存在。其次，關于未成年人的保險金額問題。根據(jù)《保險法》的規(guī)定，中國保險監(jiān)督管理委員會已明確規(guī)定，父母為其未成年子女投保的人身保險，死亡保險金額總額不得超過人民幣5萬元。這個規(guī)定的出臺一是有利于保護未成年人的合法權益，二是有利于控制道德風險，三是有利于促進兒童保險業(yè)務的健康發(fā)展。但這在現(xiàn)實的保險市場要全面執(zhí)行是有一定的困難。如航空人身意外傷害保險不分被保險人的年齡大小，每份的保險金額為人民幣20萬元，這是中國保險監(jiān)督管理委員會制定的全國統(tǒng)一標準。我們知道，參加保險是自愿的，作為乘客的投保人有選擇投保的權利，可保險金額是全國統(tǒng)一的，沒有選擇的余地，父母為未成年子女購買了20萬元保險金額的航空人身意外傷害保險保單出險后，保險人到底給付多少呢？看來目前的做法是有矛盾的，至少航空人身意外傷害保險對未成年人作為被保險人的保險金額應與成年人的保險金額有所區(qū)別。

二、關于履行如實告知義務問題《保險法》第十六條：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知。投保人故意隱瞞事實、不履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權解除保險合同。投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但可以退還保險費?！北緱l規(guī)定為防范投保人的道德風險起到了很大的威懾作用，也是保險人在處理人身保險拒絕給付案件時的主要依據(jù)之一。但由于種種原因，保險合同雙方當事人從要約到承諾直至在保險期間內被保險人發(fā)生屬拒絕給付的案件后，保險人在處理給付案件中對把握投保人是否真正履行如實告知義務的事實有相當?shù)碾y度，尤其對故意或過失不履行如實告知義務的判斷結果，直接關系到保險合同雙方當事人及關系人的利益。本條規(guī)定只對投保人在訂立合同時，明確要求履行如實告知義務，而在現(xiàn)實的壽險實務中普遍存在的保單失效后，投保人申請復效的，雖然保險人在審核投保人復效申請時會按核保規(guī)定的程序進行辦理，但不排除其有故意或過失不履行如實告知的情節(jié)發(fā)生?？墒恰侗ｋU法》在壽險保單的復效中對投保人履行如實告知的義務沒有作出明確的要求，這就是導致今后保險人在處理相關實務時難以運用《保險法》來維護保險人的合法權益。

篇（5）

一、攜帶兒童流浪乞討的成因分析

1.首先從經(jīng)濟、家庭、教育、社會方面的影響來看

經(jīng)濟方面，目前關于流浪兒童的研究大多認為經(jīng)濟貧困與兒童流浪之間密切相關。首先，社會的快速發(fā)展加速了貧富的兩極分化，我國的二元制社會結構嚴重影響了人們的思維方式和價值取向，大量的農(nóng)村人口涌入城市，盲目的外流而無法獲得穩(wěn)定的工作，很多人只好帶著孩子流落于街頭，甚至以乞討為生，那些與父母失散的孩子更可憐，隨時面臨著犯罪集團的控制和威脅；其次，一些農(nóng)村家庭由于孩子較多，父母本身的素質不高，目光短淺，即使義務教育是免費的，可他們卻認為多一個在家吃飯的，還不如讓他們早些出去打工掙錢；有的家長甚至把孩子直接賣給人販子或者租給一些私人做童工來獲取眼前的一點點利益；再有，一些孩子聽外出打工的人描述，為了早日經(jīng)濟獨立而外出打工，可結果等待他們的都是成為被攜帶著的流浪乞討工具。

家庭方面，家庭可以說是促使兒童流浪的最直接誘因。第一，家庭教育不當，許多家庭在教育內容上持極端功利主義傾向，望子成龍，過分溺愛，造成孩子們是道德素質低下，自由放蕩，結果是把一大批尚無自立能力的兒童推向了街頭；第二，家庭結構變化或是父母婚姻發(fā)生危機，不完整的家庭很容易造成兒童被遺棄或是無人照料而在外流浪；第三，家庭暴力，不良的生活環(huán)境不但影響孩子的身心健康，甚至可以扭曲他們的人格。外面無拘無束的自由生活對孩子是很大的誘惑，很容易外出流浪。

教育方面，教育功能的不完善，片面追求升學率的應試教育模式下，那些在學業(yè)上表現(xiàn)不好的青少年被貼上“差生”的標簽，他們常常面對的是同學鄙夷和老師們的“冷漠、嘲笑、訓斥甚至暴打”。漸漸地，他們就淪落成學生中的孤獨者，偏離了正常成長軌道，最終被學校所遺棄，過早地走向了社會。

社會方面，違法犯罪團體的存在，唆使未成人乞討，未成年乞討兒童中有一部分是被犯罪團體從落后農(nóng)村拐騙雇傭而來的，比如有的人專門從偏遠農(nóng)村“收購”殘疾或正常兒童，以每月或每年付給家長一定酬金的形式，租童乞討。還有的是因流浪至窮途末路而控組織起來乞討的，他們都是黑惡勢力賺錢的工具。這些幕后的黑手下毒手把拐騙而來的病殘兒擰斷胳膊、打斷腿，制造慘相，越慘不忍睹越能多要錢，另外，在我國某些地方存在“乞丐村”、“職業(yè)乞丐”現(xiàn)象，村民的流浪乞討不僅不會受到社會的譴責，反而為其他人所羨慕和效仿。這種流浪乞討的亞文化，在一些教育落后、民風尚未開化的地區(qū)促使人們只重視利益結果不重視利益實現(xiàn)途徑，紛紛選擇進城乞討，留守兒童也成為他們牟利的工具。

2.流浪兒童救助法律層面的不足

帶兒童乞討“收益”高，這成了對攜童乞討的變相鼓勵。攜帶兒童流浪乞討目前是個備受爭議的話題，一些專家學者認為目前中國沒有完善的兒童福利制度就盲目的取消打擊兒童流浪乞討方式，也是不負責任的做法。然而利用兒童乞討容易博得大家的同情，因此個別乞討者無視孩子的成長，把孩子當成賺錢的工具。根據(jù)《未成年人保護法》規(guī)定，脅迫、誘騙、利用未成年人乞討或者組織未成年人進行有害其身心健康的表演等活動的，應當由公安機關依法給予行政處罰。因此，攜童乞討的行為顯然是違法的。但是，如果經(jīng)過行政處罰仍然不改的，處理起來就缺乏法律依據(jù)了。

我國現(xiàn)有的未成年人法律距離形成完善的未成年人保護法律體系還有相當大的一段距離，很多法律法規(guī)對兒童保護的規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有明確政府以及其他部門的職責，缺乏具體操作性，不能有效的預防流浪兒童的產(chǎn)生。

例如，《中華人民共和國未成年人保護法》以及《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》雖然是專門為保護兒童權利而制定的法律，但都是綜合性的，不具有實際操作性，至今我國政府還沒有建立起有效的兒童保護體系來落實這兩套套法律。2001年制定的《婚姻法》第二十一條規(guī)定父母對子女有撫養(yǎng)教育義務；第三十六條規(guī)定，父母離婚后對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權力和義務。1991年制定的《未成年人保護法》第八條規(guī)定父母或其他監(jiān)護人不得虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰、棄嬰；第十二條規(guī)定父母或其他監(jiān)護人如不履行其監(jiān)護職責應當承擔法律責任；（1999年制定的《預防未成年人犯罪法》也有上述類似的兒童權益保護條文，在此不一一列舉。）盡管有這些規(guī)定，卻沒有相應配套政策來具體實施，以至于這些法律條文成為擺設，沒有真正起到保護兒童的目的。2006年的《未成年人保護法》對上述兒童保護條款進行了完善，但是仍沒有如何實施、實施到何種程度的具體措施，以及違反這些法律相應后果如何的規(guī)定?？傊?，當前保護未成年人的法律，總體來看還有些籠統(tǒng)，需要進一步細化。例如可增加加強對兒童監(jiān)護人的勞動教育，設立乞討人員救助基金，建立一些勞動場所，使其自食其力等條款。借鑒西方國家的一些做法，對于攜帶兒童乞討屢教不改的，甚至虐待兒童的，可以剝奪其撫養(yǎng)權，將兒童交由福利機構進行撫養(yǎng)教育。

3.未成年人監(jiān)護制度缺失

經(jīng)濟的發(fā)展，城市化的建設都需要大批農(nóng)村青年進城務工支持城市建設，這也引發(fā)了社會生活方式的變革，很多進城務工的夫妻都把孩子留給年邁體弱的父母代為撫養(yǎng)和監(jiān)護；還有一批人也把孩子帶到城里，但是因為無暇顧及孩子，也出現(xiàn)了監(jiān)護方面的問題；除了農(nóng)村青年進城務工引發(fā)未成年人監(jiān)護出現(xiàn)問題，還有一些未成年人，因父母的離婚或死亡也出現(xiàn)了沒有被很好監(jiān)護的情況。

隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國現(xiàn)行監(jiān)護制度的局限性逐步暴露出來，如未區(qū)分親權制度與監(jiān)護制度、未設立國家公權監(jiān)護、對監(jiān)護監(jiān)督、懲治制度沒有相關規(guī)定等等。正是由于監(jiān)督機制的欠缺，監(jiān)護領域行政執(zhí)法主體空缺，使得未成年人長期處于監(jiān)護缺失的狀態(tài)，現(xiàn)實中兒童早年輟學、沿街乞討，甚至被黑惡勢力控制參與犯罪的現(xiàn)象屢禁不止。

回歸社會的困難，無可否認，集體養(yǎng)護下的兒童由于生活在非正常的環(huán)境中，往往出現(xiàn)身心健康和社會生活適應問題，即所謂的“機構病”。事實證明，兒童對接觸和互動有著基本的生物與感情的需要，但集體養(yǎng)護下，兒童的這些需要常常被忽視，結果導致成長的障礙。因此，通過各種形式回歸家庭、回歸社會對這些孩子來講是至關重要的。而對曾經(jīng)有過惡劣習性的流浪兒童，很多社會上的家庭心存疑慮，如何讓這些孩子寄養(yǎng)在生育父母以外的家庭，更是難以解決的問題。

4.救助機構的專業(yè)性不足

首先是救助資源缺乏，已有的流浪兒童救助保護中心只能收容不到一半的流浪兒童。目前的310多家流浪兒童救助機構只能救助保護其中的一部分，其余一大部分流浪兒童是和成年人流浪乞討人員在一起，在救助站得到暫時的安置，與成年人混雜在一起，而部分成年人身上的惡習對流浪兒童有很深的影響，還有相當一部分仍然游蕩在社會上。

其次是專業(yè)化程度低，我國目前對流浪兒童的教育主要是文化知識、傳統(tǒng)思想品德，以及技能培訓，但是這些教育矯治方法是否能夠修復流浪兒童受到傷害的身心和情感呢？與正常兒童不同的是，流浪兒童的信任機制發(fā)生了質的變化，他們已經(jīng)喪失了最起碼的人際間的信任，以一種敵視的內心看待這一社會。這就需要專業(yè)的社工介入，進行心理咨詢和認知修復。但是目前，我國多數(shù)救助機構并沒有配備符合條件的人員。

二、解決攜帶兒童流浪乞討問題的對策建議

1.加強流浪兒童救助立法，完善執(zhí)法

“依法治國”的政策要求我們有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。國家的立法應具體到各個部門，分配其所屬權利與義務，并明確規(guī)定監(jiān)督機構及其監(jiān)督職能，完善責任機制，使各部門對自己的具體工作有明確的認識，便于相應機構貫徹履行，在其未履行職責時，有監(jiān)督機關的監(jiān)督甚至追究其法律責任。對流浪乞討問題，各地市民政局及其下屬救助站、公安機關和城市執(zhí)法局三個部門要在職責范圍內通力合作，互相監(jiān)督，做好救助工作。

當下的義務教育法、未成年人保護法、刑法等相關法律中，對兒童權益的保護都有涉及，但目前這些法律條文尚不能有效扼制和杜絕流浪乞討和“被乞討”的謀利現(xiàn)象。應建立和完善一套未成年人法律保護體系，包括兒童權益的保護、兒童監(jiān)護人的教育和監(jiān)督、流浪兒童的救助和保障等。首先，加強兒童權益保護方面的立法，并且完善具體執(zhí)行政策，把兒童的保護落到實處，用法律保證其長效，嚴格執(zhí)法，不讓制度流于形式。其次，制定監(jiān)督兒童監(jiān)護人的法律法規(guī)?，F(xiàn)實中，對問題家庭的介入程度不好，對監(jiān)護人的監(jiān)督和懲治缺乏合法性的依據(jù)。對未履行監(jiān)護職責的父母或者其他監(jiān)護人進行有效懲治，或者進行強制教育，或者是經(jīng)濟處罰，必要的時候剝奪其兒童的監(jiān)護權。

筆者認為，撤銷那些虐待、遺棄、操縱孩子乞討的父母的監(jiān)護權。對于觸犯法律拐賣兒童的必須從嚴懲治，哪怕是自己親生的孩子也決不能縱容。對販賣兒童，買孩子乞討等犯罪集團要施行重罪，做到早期干預，標本兼治，還孩子一片純凈的天空。

2.建立未成年人國家監(jiān)護反饋機制

首先要明確民政部門作為國家監(jiān)護的主體。對于那些監(jiān)護人客觀上無法為其孩子提供健康成長所需要的最一般條件的未成年人，國家可以有多種形式擔任其監(jiān)護人：一是國家直接設立兒童福利機構承擔監(jiān)護職責；二是委托具有監(jiān)護能力并愿意承擔監(jiān)護職責的社會成員進行監(jiān)護，民政或其他部門對其監(jiān)護行為進行監(jiān)督檢查，并承擔相關監(jiān)護費用，給付一定監(jiān)護報酬；三是委托審查合格的民間組織承擔監(jiān)護職責，由民政或其他部門對其監(jiān)護行為進行監(jiān)督檢查，并承擔相關監(jiān)護費用，給付一定監(jiān)護報酬。

其次要建立未成年人監(jiān)護的公權督促機制。建立未成年人監(jiān)護的行政執(zhí)法主體，賦予其負責未成年人監(jiān)護問題的管理、監(jiān)督、執(zhí)行的公共職責和權力，形成統(tǒng)一的從上到下的有效社會控管力量和政府公權服務體系。筆者認為，應建立起職業(yè)化、專業(yè)化的青少年保護組織，并賦予其實權，形成一套完整的機構體系，代表國家承擔監(jiān)護的實體職責，進行動態(tài)監(jiān)督和信息的反饋。

3.建立完善社會救助體系，解決乞討兒童安置問題

社會救助體系包括救助站、兒童福利院機構、殘疾人救助站等，盡管我國很多城市已建立了有關單位，但尚不完善，經(jīng)費也往往捉襟見肘，因此還需要不斷完善。首先，實現(xiàn)經(jīng)費來源多元化。我國的救助體系主要由國家負擔，不僅增加了國家的負擔，而且難以保證經(jīng)費的充足，對此問題我國應建立相應激勵機制，在經(jīng)費捐助、兒童教育培訓乃至日常生活方面發(fā)揮社會力量的作用，例如建立“流浪兒童專項救助基金”等通過完備的救助體系，解決兒童安置問題，防止其再次走上流浪乞討的道路。

4.建立專業(yè)化的兒童救助工作隊伍

各級救助中心要配備專業(yè)人員負責流浪未成年人的學習生活、心里矯治等工作。在救助機構中要引進社會工作者為未成年人提供專業(yè)周到的服務，運用青少年社會工作方式，采用小組工作方法、個案工作方法對未成年人進行一定的教育與矯正工作，打開他們塵封的內心，修復他們錯誤的人生觀、價值觀。同時發(fā)揮社會工作專業(yè)調動社會資源的特長，爭取各種慈善組織和社會組織為救助流浪兒童進行捐助。

總體上看，我國救助管理機構引入社會工作理念，設置社會工作科室和崗位，開展社會工作服務基本上還處于起步探索階段。建立專業(yè)化的救助工作隊伍，不僅要關注其現(xiàn)在問題的解決，而且要特別關注從預防和發(fā)展的角度開展救助工作。從治療到預防，從救助到發(fā)展，特別是對于被攜帶的流浪兒童。只有這樣，才能真正從根本上解決流浪兒童的問題，幫助他們回歸家庭和社會。

5.依法打擊幕后組織者，維護未成年的權益

當前商業(yè)街、各大車站等人流密集的地方是乞討兒童最為眾多的區(qū)域。這些兒童每天都朝九晚五地出現(xiàn)在固定的地方乞討，不得不讓人懷疑其背后有組織者在控制著他們進行集體乞討。建議公安機關介入調查，一旦發(fā)現(xiàn)確實存在幕后組織者，依法從重從快處理。被認定是被拐賣、拐騙的未成年人，盡快送返其監(jiān)護人身邊。對暫時找不到其監(jiān)護人的，護送到救助管理站接受救助，并繼續(xù)查找其監(jiān)護人。對親生父母或其他監(jiān)護人利用未成年人乞討的，要予以批評教育，情節(jié)嚴重的，依照《治安管理處罰法》，予以治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

6.建立流浪兒童數(shù)據(jù)庫,提升救助率

城市與農(nóng)村之間的發(fā)展不平衡，沿海地區(qū)與內地的發(fā)展不平衡，導致大城市的流浪乞討兒童比較集中。而解救乞討兒童需要流浪乞討兒童流出地和流入地政府之間的合作聯(lián)動。被拐賣的乞討兒童需要解救，被攜帶的流浪乞討兒童同樣也需要解救，建立流浪兒童數(shù)據(jù)庫十分必要。

流浪兒童數(shù)據(jù)庫包括公安機關的加強流浪兒童DNA數(shù)據(jù)庫的建設和完善，以便對失蹤兒童和被拐賣的兒童及時回歸家庭提供科學依據(jù)；另一方面流浪兒童的信息上網(wǎng)，使全社會對流浪兒童以及困難家庭進行救助，從而真正解救乞討兒童。

前不久，中國社會科學院農(nóng)村發(fā)展研究所教授于建嶸開設的“隨手拍照解救乞討兒童”的微博頗受關注，受到全國網(wǎng)友和公安部門的關注，公安部門提醒網(wǎng)友，如發(fā)現(xiàn)攜帶兒童乞討者請積極尋求法律幫助?，F(xiàn)代化的技術手段使得這個過程更加的透明化，更加容易，因此要引導社會力量參與，整合社會資源，安置流浪兒童，提升流浪兒童的解救率。

三、小結

雖然我國法律明確禁止拐賣人口，禁止脅迫未成年人乞討賣藝，但對于街頭這些攜帶未成年人乞討的現(xiàn)象，事實上處于現(xiàn)實的邊緣狀態(tài)，他們游離在法律之外。

“攜帶”和“脅迫”只是一個詞的差異，問題是，誰去負責鑒別這些街頭“被攜帶”的兒童是否是“被脅迫”的？誰又去負責鑒別他們是否是被拐賣的？至今沒有一個明確的定義去判定，至少客觀上是無法可依的，而這將是解救被攜帶的流浪乞討兒童的最大瓶頸。

流浪兒童問題已經(jīng)成為一個嚴重的社會問題，它是我國在社會轉型時期諸多問題共同引發(fā)的，家庭、學校、社會、政府都有不可逃脫的責任，所以對于流浪兒童的救助也需要多方面入手，多部門的相互配合，民政、司法、衛(wèi)生、教育、城管、財政等部門應該各司其職，對流浪兒童實施積極的救助和保護，同時更要注重從源頭上控制流浪兒童的產(chǎn)生，要想從根本上解決流浪兒童的問題，就要盡快建立起以救助和保護弱勢兒童為重點，以所有兒童的福利為對象的兒童福利體系和社會救助制度，同時從經(jīng)濟上改善和提高困難地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平，讓困境中的孩子生活得更有尊嚴。

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[5]林寶華.論自然人人格權的保護制度[D].延邊大學學位論文,2005,18.

篇（6）

在當前的校內管理過程中，發(fā)現(xiàn)一個明顯存在的問題，那就是未成年人校內暴力事件頻頻發(fā)生，并且這一事件發(fā)生的幾率呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢，尤其是在高中階段，學生都具有了一定的思想與自主能力，他們完全能夠對自己的行為與言語負責，高中校園中出現(xiàn)校內暴力的事件甚至要高于大學，可見這一現(xiàn)象正呈現(xiàn)出年齡降低的趨勢。

在校內暴力的主要類型中，大致上可以分為三種，即語言暴力、力量暴力以及心理暴力，無論是哪一種校內暴力都會對未成年人的身心發(fā)展造成十分嚴重的影響。語言暴力主要是指在同學之間起外號，嘲笑對方，對學生的精神造成嚴重的侵害。力量暴力重點是對學生的肉體造成十分嚴重的損害，同時這一類型也是最為普遍的現(xiàn)象之一，在很多高中院校中，每隔幾日就會發(fā)生這類暴力事件，輕則對受害人造成身體上的殘廢，重則甚至會造成死亡，但是由于高中階段很多學生都是未成年，只能在少管所進行改造，但是無論是從哪一方來講，因為校內暴力造成的損失都是無法挽回的。之所以會發(fā)生校內暴力事件，追根究底應該是在思想觀念上的一種扭曲，如果任其發(fā)展下去，施暴者極有可能產(chǎn)生反社會人格的傾向，這在今后步入社會中，將會是十分嚴重的潛在威脅，所以只有進行有效的預防，才能避免他們在成人以后發(fā)展犯罪。除了上述兩種暴力類型以外，心理暴力在近幾年的發(fā)展過程中也是比較普遍的一種現(xiàn)象，主要是在班級或者社團活動的過程中，故意孤立某個人，對他的精神造成十分嚴重的傷害，這一類型的校內暴力事件是經(jīng)常容易被忽略的，但是一旦發(fā)現(xiàn)后果卻是相當嚴重的，并且不僅僅是學生能夠成為心理暴力的施暴者，教師也極有可能在這一過程中成為施暴者。

二、未成年人校內暴力的主要原因

從個人方面來講，施暴者經(jīng)常會對一些弱勢群體展開校內暴力，因為施暴者在社會認知方面會存在一定的缺陷性，所以會產(chǎn)生一定的攻擊性行為。但是這并不是全部的原因，學生在高中這一階段，自認為能夠領導別人，潛意識中也受到外界因素的影響，自認為需要做一些特別的事情才能引起大家的關注與羨慕，所以就采用這種極端的方式來欺辱他人，還有些學生是為了義氣，認為朋友有難，應該兩肋插刀，所以采用暴力的手段解決人際之間的摩擦，但是熟不知這種方式最終受到傷害的是雙方。在很多高中院校中，一部分學生的家庭情況并不是十分理想，有些是單親家庭出身，從小就缺少親情的關愛，對于社會會產(chǎn)生一種排斥感，因此經(jīng)常在學校作出一些有違學生行為的事件，以此博得關注。除此之外，類似的原因還有很多，都是學生自身的因素造成的校園暴力事件。

從家庭方面進行分析，父母是孩子的第一位老師，很多學生的習慣都是從父母處潛移默化的形成的，如果父母進行了錯誤的示范，那么就會對學生產(chǎn)生負面的教育意義。有些父母的潛意識中，認為只有棍棒之下才能出孝子，所以一旦學生犯了什么錯誤，經(jīng)常以棍棒伺候，長此以往，對孩子的身心健康造成了嚴重的損害，尤其是在高中階段，他們具有很強的逆反心理，如果不能順著他們的心意，那么就會走上一條十分極端的道路。在相關調查研究中發(fā)現(xiàn)，校園暴力中的施暴者中很大一部分是家庭條件較差的學生，他們學習水平不高，所以在學校期間會整天無所事事，以欺負同學為樂趣，有一部分學習成績優(yōu)秀的學生會產(chǎn)生冷暴力的情況，對周圍的事情保持著漠不關心的態(tài)度，對于前者來說，很大一部分原因是家長的不管不問，而后者的家長則主要將重心放在孩子的學習上，對于其他方面的事情也保持著漠視的態(tài)度。

從學校的角度來看，學校領導對未成年校內暴力事件的忽視是造成這一問題的主要原因，很多學生學習成績不好，所以不受到同學與老師的重視，他們?yōu)榱艘痍P注，才會作出一些出格的事情，一部分原因是為了引起其他人的矚目，也有一部分原因是為了宣泄心中的不滿。所以在高中校園中，經(jīng)常能夠發(fā)現(xiàn)損害學校公共物品現(xiàn)象的發(fā)生，但是在這種情況出現(xiàn)后，學校領導并沒有做出過多的懲處，進而才會發(fā)生更加嚴重的校內暴力。學校制度的不健全會對教師的計劃輔導工作帶來一定的阻礙，很多教師為了能夠多掙錢，對其他事情一概漠視，將學習成績當作一切，因此才會造成現(xiàn)在校內暴力事件的頻頻發(fā)生。除了文中提到的一些原因以外，還有很多問題是由于被害學生自身的原因造成的，不能單一的從加害者的角度分析未成年校內暴力的問題，這樣是片面的，只有深刻認識到這一問題的重要性，才能更加有效的解決矛盾，為校園營造一個健康的環(huán)境。

三、未成年校內暴力的法律討論

在法律的角度上來講，未成年的校內暴力現(xiàn)象已經(jīng)上升到互相傷害的層面上，輕則是對學生的身心發(fā)展造成一定的影響，重則是對心靈與肉體上雙重暴力，嚴重損害到了一個學生的正常發(fā)展。在當前的《未成年人保護法》中，主要是對未成年群體進行保護，保證他們的利益不受到侵犯，但是在未成年校內暴力事件中，絕大部分的施暴者都是未成年人，而被害者同樣也是未成年，這就在無形之中產(chǎn)生了一種矛盾，究竟如何對他們的利益加以維護，這是需要相關法律條文應該進一步優(yōu)化的地方。在當前的社會發(fā)展中，還會發(fā)現(xiàn)一個普遍的現(xiàn)象，那就是學生出現(xiàn)早熟的情況愈發(fā)明顯，那么相關法律是否應該對未成年的年齡進行重新界定，這樣才能保證從法律上對被害者有一個合理的交代。除此之外，很多情況的校內暴力事件發(fā)生以后，并不能從根本上做到有法必依，執(zhí)法必嚴的效果。

上述的這些法律亟待進一步的完善，對于約束校內暴力事件，還被害者一個公道具有重要的幫助。

四、降低未成年校內暴力事件的有效途徑

在當前的許多新聞中，能夠發(fā)現(xiàn)未成年校內暴力事件的程度愈演愈烈，其手段十分殘忍，很多學生因為一點小事就對周圍的同學進行人身傷害，為了能夠有效的控制這類校園暴力事件的發(fā)生，相關專家建議在未成年刑事責任能力年齡方面應該進一步提前，因為在當前的《未成年人保護法》中，并沒有具體對校內暴力事件加以明確的制約，甚至可以說是相對落后以及偏輕的，所以未成年人暴力犯罪的概率才會逐年提升，他們并沒有對自身的錯誤有一個正確的認識，所以在全國兩會中，明確提出了要想關注未成年人的安全問題，就應該各方承擔起應付的責任。

為了應對校內暴力事件，世界各國都采取了不同的手段，這值得我們的借鑒。日本文部科學省加強了對教師進行預防校園暴力的培訓，增加了合格學校輔導員和護理員的數(shù)量，以幫助學生處理各種問題; 同時，允許學校對那些給同學帶來身體或心理傷害的學生停課，并為此制定了更加明晰的指導原則和程序。澳大利亞建立了政府支持的組織和網(wǎng)站，如反暴力網(wǎng)絡組織和澳大利亞無暴力計劃，以幫助學校了解暴力現(xiàn)象，為學校制定相關政策，提供教師培訓的指導大綱。在美國，校園暴力被稱為欺凌。學校對暴力十分重視，每年開學時，會培訓教師如何處理暴力事件，發(fā)給指導材料。對學生也會有預防性的教育，告知他們學校的有關規(guī)章。以上的措施都值得我們進一步的學習，但是還應該從具體的國情出發(fā)，制定出切合實際的措施來抑制校內暴力的發(fā)生。

篇（7）

在改革開放春風的沐浴下，我們的物質生活得到了極大的改善，思想觀念日新月異，但是不可否認的在思想進步的同時也伴隨著某些糟粕，造成一些道德的淪喪。比如說，離婚率的不斷攀升體現(xiàn)了婚姻自由程度的提高，同時在一定程度上，它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多數(shù)父母在追求自己第二春幸福的時候，卻忽略了未成年子女的撫養(yǎng)和教育，以及他們的心理健康。有的父母甚至惡意地不撫養(yǎng)、放任孩子，使他們失去父母的關心和愛護，從而使他們對生活和失去了信心，走上違法犯罪的道路。即使有些孩子沒有犯罪，但是在他們的心理永遠都會留下一片陰影，這成為人格不健全和心理不健康的潛藏因素。

對于這類事情，我國的法律并沒有進行完整調整和規(guī)范，只是有零星的法律條文或者是法律原則涉及這個方面的。例如：在婚姻法中第二十一條規(guī)定父母對子女有撫養(yǎng)的義務，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務，在父母不履行撫養(yǎng)義務時，未成年的或者不能獨立生活的子女有要求父母付給撫養(yǎng)費的權利。以及第二十三條規(guī)定父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。而且，即使是在刑法中也只是規(guī)定了遺棄小孩只有到達情節(jié)惡劣的時候才構成犯罪，才能剝奪父母老年的贍養(yǎng)權。其他的情形比如說，父母只給錢撫養(yǎng)但不教育，或者既不給錢撫養(yǎng)也不教育，或者遺棄小孩但是沒有達到情節(jié)惡劣的，法律都不能調整或規(guī)范，而這個時候靠的僅僅是道德的調整。我們只能說這個父母不好，那個父母狠心，但卻不能為這些孩子做什么。法律只規(guī)定了父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務，也規(guī)定了他們不履行撫養(yǎng)義務時子女可以要求他們給付撫養(yǎng)費用，但卻沒有明確具體的救濟措施，唯一的救濟也只不過是社會輿論譴責一下，并不能切實的給以未成年人保護。

因此，筆者認為正確處理法律與道德的關系，將道德譴責上升為法律責任的承擔，使法律道德化，道德法律化，從而使這個問題能夠得到更好的解決。

一、什么是贍養(yǎng)抗辯權

筆者認為，贍養(yǎng)抗辯權是指：父母在子女未成年時沒有善意的履行撫養(yǎng)和教育義務并且沒有法律規(guī)定的免責事由時，成年子女得享有對其年老父母贍養(yǎng)義務的抗辯權利。善意履行包括為子女健康著想，健康包括身體健康和心理健康兩方面。撫養(yǎng)不但包括物質的撫養(yǎng)也包括精神的撫養(yǎng)。只有身心健康的人才算是一個具有健全人格的人，關愛未成年人，關愛未成年子女，不僅僅是一個家庭的事情，更是一個國家的職責，一切都要從娃娃抓起。

，大量的未成年人犯罪，都是因為家庭原因，父母或離婚，或疏于管教，或放縱任由。對于沒有履行撫養(yǎng)和教育義務的父母，法律并沒有規(guī)定有效的措施加以解決和調整，僅規(guī)定了在父母不履行撫養(yǎng)義務時有要求父母付給撫養(yǎng)費的權利，卻沒有規(guī)定當父母連這一規(guī)定都違反的時候，應當承擔怎樣的法律責任，余下的也只是由道德進行譴責。但是，道德的譴責是不夠的，我們需要道德化的法律。因此，在婚姻法中明確贍養(yǎng)義務的抗辯能有效的解決履行未成年子女撫養(yǎng)義務的問題，甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一個父母，當他意識到如果他不善意的履行對未成年子女的撫養(yǎng)和教育義務，便會失去老年被人贍養(yǎng)的權利時，或許鑒于法律的威懾力，父母們就不會那么輕易地拋棄自己的孩子。人都有養(yǎng)兒防老的古話，但大家是否想過，你生而不養(yǎng)，養(yǎng)而不教，試問，你的孩子長大成人后他會對你盡孝嗎？關愛是相互的，撫養(yǎng)和贍養(yǎng)也是相輔相成的，我不認為這樣做是同態(tài)復仇。同態(tài)復仇是屠戮的，殘暴的，混亂無秩序無休止的報復行為，而贍養(yǎng)抗辯是合法的，合理的，是符合社會秩序要求的。

二、贍養(yǎng)抗辯的法理基礎

筆者認為，贍養(yǎng)抗辯的法理基礎如下：

1.道德不能窮盡一切，法律是彌補道德缺陷的有效規(guī)范。道德治理作為一種非正式制度約束存有一系列缺陷。比如，非確定性易導致過度彈性、自覺自律性易導致缺乏普遍有效性，非普遍性易導致標準多元化，過多至善理想性易導致缺少寬容和衡平。它們使得道德治理相對于法治而言，不能作為單獨的國家治理方式而起作用。換言之，法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一種既能使壞人改過自新又能使好人不蛻化變質的可靠機制。所以當父母不履行他們應該履行的義務時，而違反這樣的義務又不會給他們帶來什么可制裁性的法律后果時，僅依靠道德譴責尚不能實現(xiàn)本質秩序時，應將這樣的道德法律化，使其具有可執(zhí)行性和可操作性。

2.撫養(yǎng)和贍養(yǎng)是互負對等給付的權利和義務。每一個人都應該對他的所作所為負責，他不可能在他應該盡責任的時候逃避責任，而在日后卻可以享受他原本應履行義務而得享有的權利，筆者認為，權利和義務是對等的，在一定的條件下，有義務的履行才有權利的享有，有權利的享有，必定有義務的履行。

3.公正的法律是體現(xiàn)正義的法律，正義的法律包含道德化的法律。正義的法律筆者認為包括制定得良好的法律和具有實際操作性和執(zhí)行性的法律。制定得良好的法律又包括純正的技術性法律和內涵豐富的法律，而道德化的法律正是內涵豐富的法律的體現(xiàn)，法律要服從道德的正義性價值取向，法律不應該僅具有技術性而無內涵性，有內涵有人性的法律才是真正意義上的良法，才是真正具有正義核心的公正的法律。

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中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）17-0169-02

一、見義勇為的相關法律規(guī)定

（一）國內

在國內，見義勇為是一種具有高度正義感、責任感和使命感的道德情操的體現(xiàn)，也是一種敢擔當?shù)懒x、不顧個人安危的高貴品質。在我國具有悠久的歷史傳統(tǒng)，也是我國進行社會主義文明建設中所要大力倡導和弘揚的一種美德。

1.《民法》中對“見義勇為”的相關法律制度

以我國《民法》中對“見義勇為”的相關法律制度為介入點提出的一些論述，這主要涉及侵權人自身和受益人：第一，《侵權責任法》第23條規(guī)定：“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任。”學者們以此為依據(jù)推定這種情況下見義勇為適用過錯責任原則，從損害推定人侵權人的過錯，這還是基于考慮侵權行為人的主觀過犯，若主觀上不存在過錯，則根據(jù)民法上“無過錯即無責任的精神”，侵權人不用承擔見義勇為的損害賠償責任。第二，對受益人適用公平責任。學者們據(jù)此提出了其存在的三種弊端，即一是見義勇為行為人在實施救助受益人不成功時所遭受的人身損害時，損害得不到賠償；二是見義勇為行為人人身損害程度大于所保護受益人的利益范圍，損害得不到完全賠付；三是受益人沒有賠付能力的。

2.地方性法規(guī)對見義勇為的相關規(guī)定

目前我們國家大部分省、自治區(qū)、直轄市等都頒布了獎勵和保護見義勇為者的地方性法規(guī)，其中涵蓋19個條例、8個規(guī)定、4個辦法。雖然這些法規(guī)各有側重，但總體上卻是不矛盾的，其宗旨都是為了保護見義勇為的行為，推行良好的社會風氣。

（二）在國外，存在著兩大法系涉及“見義勇為”的相關法規(guī)。

1.英美法系國家見義勇為的相關規(guī)定

美國的《好撒馬利亞人法》（GoodSamaritanLaw）雖然在各州的法律細節(jié)上存在著各異的司法變化，但他們在總則上都具有以下的特征：一是，除非“照應提供”關系（譬如父母孩子或醫(yī)生患者關系）或“好撒馬利亞人”對病癥或傷害負有責任，否則任何一個人不能被要求為受害者提供任何援助。二是，任何急救的提供，不能用以交換任何獎勵或報償作為結果，醫(yī)療專家醫(yī)療急救行為是與他們的職業(yè)相聯(lián)系時，不受好撒馬利亞人法保護。三是，只要援助者在同樣訓練的水平、在同樣情況下作合理的救助，法律上就不需對受害者的傷殘、死亡或毀形負責。

2.大陸法系國家的相關規(guī)定

大陸法系國家傾向于用刑民并舉的方法來規(guī)范見義勇為者的義務，法德是大陸法系立法的代表。

法國，在刑事方面，《法國刑法典》第223―6條規(guī)定：“任何人對處于危險中的他人，能夠采取個人行動，或者能喚起救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處5年監(jiān)禁并科50萬法郎罰金?！?/p>

德國，在刑事方面，《德國刑法典》第330C條規(guī)定：“意外事故或公共危險或急難時，有救助之必要，依當時情況又有可能，尤其對自己并無顯著危險且不違反其他重要義務而不救助者，處1年以下自由刑或并科罰金?！?/p>

二、未成年人見義勇為在現(xiàn)實中所面對的困境

（一）“見義勇為”概念的界定

1.“見義勇為”的概念，只是見于地方性法規(guī)中

2006年2月1日生效實施的《貴陽市見義勇為獎勵和保護暫行辦法》的第2條規(guī)定：“本辦法所稱見義勇為，是指對正在進行的違法犯罪行為或者發(fā)生突發(fā)性公共事件時，為保護國家、公共利益或者他人合法權益免遭或者減輕侵害，與違法犯罪行為作斗爭或者排除、減輕突發(fā)性公共事件危害的行為（特定職務行為除外）。”截至目前，全國大多數(shù)省、自治區(qū)、直轄市已頒布地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章對見義勇為進行了立法保護。雖然他們的語言表述稍有不同，但都盡量做到了對見義勇為公平合理的評定：見義勇為的主體是沒有法定和約定義務的自然人；見義勇為保護的是國家、公共和他人的合法權益。

2.我國學術界關于“見義勇為”概念的幾種表述

針對“見義勇為”這一概念，國內學術界從不同方面提出了自己的分析和看法。通常學者提出“見義勇為”應該是：“不負有法定或約定救助義務的公民，為使國家利益、社會公共利益和他人的人身財產(chǎn)利益免受或少受到不法侵害、自然災害或意外事故造成的損失，冒著較大的人身危險，挺身而出，積極實施救助的合法行為”。

（二）未成年人

未成年人是社會學或者法學的一個概念，一般意義上是指沒有成年的人。法律上，未成年人即是未滿法定成年年齡的人，當中包括嬰兒、兒童，及部分青少年。

（三）未成年人見義勇為帶來極大的隱患

未成年人是國家社會未來發(fā)展的希望，他們相對成年人來說不成熟的心理特征和沒有豐富生活經(jīng)驗的特征決定了他們在成長過程中社會需要給予特殊的關注和正確的保護。鼓勵和支持未成年人參與與其年齡不相適宜的見義勇為行動，實際上是對未成人的生命健康權極其不負責，雖說鼓勵這種見義勇為的初衷似乎也是合乎社會公德，能夠激發(fā)全社會參與到其中，但這也可能會誘導未成年人身處險境而遺患無窮。這也是由于未成年人普遍缺乏對潛在危險的預測和判斷，而且他們對傳統(tǒng)教育中宣揚的“少年英雄事跡”有著強烈的模仿欲望，面對危險，不假思索貿(mào)然行動，其結果就會增加對未成年人的身心造成傷害。這是由于未成年人正處在成長時期，個體力量、生活經(jīng)驗和危機判斷能力都十分有限，更不具備助人脫險和與犯罪分子作正面斗爭的能力。所以說，從保護未成年人的角度出發(fā)，社會不應該鼓勵更不能提倡未成年人見義勇為，因為對他們而言，最重要的是他們的身心健康和平安成長。

三、未成年人見義勇為的法律思考

未成年時期是人生理和心理的生長發(fā)育期和生命意識的喚醒期、確立期，他們的生存權利意識淡薄、自我保護能力差，生活閱歷尚淺、對行為及其后果的是非判斷能力較差、對犯罪行為也沒有一個合理預見性，更缺乏與犯罪行為作斗爭的經(jīng)驗與能力。這也正是法律規(guī)定未成年人必須要有監(jiān)護人，同時也基于他們對事物缺乏必要的判斷能力，對自己的行為還沒有足夠的控制能力。因此，法律實現(xiàn)未成年人的最大利益就是要優(yōu)先保護未成年人的生存健康權。

基于以上的論述，筆者提出以下幾個方面關于未成年人見義勇為的法律思考。

（一）違背了《兒童權利公約》的有關精神

聯(lián)合國在《世界人權宣言》中宣布：“兒童有權享受特別照料和協(xié)助，深信家庭作為社會的基本單元，作為家庭的所有成員、特別是兒童的成長和幸福的自然環(huán)境，應獲得必要的保護和協(xié)助，以充分負起它在社會上的責任，確認為了充分而和諧地發(fā)展其個性，應讓兒童在家庭環(huán)境里，在幸福、親愛和諒解的氣氛中成長，考慮到應充分培養(yǎng)兒童可在社會上獨立生活，并在《聯(lián)合國》宣布的理想的精神下，特別是在和平、尊嚴、寬容、自由、平等和團結的精神下，撫養(yǎng)他們成長。”《兒童權利公約》（ConventionontheRightsoftheChild）就是在這樣的背景下產(chǎn)生的，該公約的宗旨是保護兒童權益，為世界各國兒童創(chuàng)建良好的成長環(huán)境。該公約中的第3條有明確規(guī)定：“一是關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。二是締約國承擔確保兒童享有其幸福所必需的保護和照料，考慮到其父母、法定監(jiān)護人、或任何對其負有法律責任的個人的權利和義務，并為此采取一切適當?shù)牧⒎ê托姓胧?。三是締約國應確保負責照料或保護兒童的結構、服務部門及設施符合主管當局規(guī)定的標準，尤其是安全、衛(wèi)生、工作人員數(shù)目和資格以及有效監(jiān)督方面的標準。”

（二）背離了《未成年人保護法》的制定宗旨

未成年人為了保護國家財產(chǎn)和他人生命的安全，見義勇為是一種高尚的精神。但按照國際慣例中的規(guī)定，未成年人在突發(fā)事件的危機中首先應該是被保護的對象，也是基于他們是國家和民族的未來之星。學校更要負起承擔保護未成年人的責任。我國曾發(fā)生過多起由學校領導和老師，率領未成年學生趕赴火場救火，并造成學生傷亡的事件，這不應當是一種值得表彰的行為，反倒應當是一種犯罪行為，雖然領導和老師的初衷都是為了保護國家公共財產(chǎn)的安全，但其結果卻是剝奪了未成年人的生存健康權。這種價值觀與當時的社會狀態(tài)有某些的聯(lián)系，是一種愚昧的觀念，也是用學生們的血和生命換來的教訓。因此，加大對未成年人的保護，加強學校對未成年人的德智教育，引導未成年人正確的認識“見義勇為的實質，這是很關鍵的。同時也要完善未成年人保護法，做到與時俱進，嚴格規(guī)范社會團體對未成年人的保護細則，這才能保證未成年人真正成為國家的未來之星。

（三）不利于法制社會的建立，有損于全面建設和諧社會的形象

法律是一套約束行為規(guī)則的體系，國家通過建立法律條文來規(guī)范人們的行為，并對人的行為、活動有著直接的約束效力。健全的法律制度能有效規(guī)范人們的社會行為。截至目前，我國各個省、自治區(qū)和直轄市都制定了關于見義勇為人員的獎勵和保護條例，但全國性的見義勇為法律規(guī)范還沒出臺，更不會存在只針對未成年人見義勇為的法律文本，這也進一步暴露出我們國家法制建設還是亟待于改進和不斷完善。

四、結語

見義勇為是中華民族傳統(tǒng)美德，要使這種行為在中小學生中發(fā)揚光大，必須掌握一個適當?shù)姆执?。長期以來，見義勇為，“敢于同壞人壞事做斗爭”的觀念在我國傳統(tǒng)的思想教育中一直占據(jù)著重要的位置，特別是在少年英雄賴寧成為十佳少先隊員以后，爭做見義勇為好少年的熱潮簡直就是一種時尚。新聞報道中涉及未成年學生抗災搶險、舍己救人、直面的壯舉也比比皆是。這就形成了一種錯覺，暗示著未成年人要積極參與到搶險救災的活動中，這就嚴重地威脅著未成年人的生命健康權。所以我們應該教導讓孩子們在見義勇為的行動中找準自己的位置，伸出見義智為的智慧雙手。

參考文獻：

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一、未成年人犯罪的特點

首先“兩搶一盜”占得比例仍然很高，未成年犯罪由于未成年人的經(jīng)濟來源基本是靠父母，一些未成年人的需求無法從父母那里得到滿足，就很容易產(chǎn)生一些壞想法，最終通過違法犯罪來滿足自己的物質需求，在實際的形式案件中，“兩搶一盜”是主要的表現(xiàn)形式，據(jù)統(tǒng)計我院審結的未成年人犯罪案件標明，在2009年時，“兩搶一盜”案件占到了未成年人犯罪和罪犯總數(shù)的74.07%和81.82%。

其次團伙犯罪的案件大幅增多，據(jù)統(tǒng)計未成年人團伙犯罪2011年和2010年相比，上升了大約20%左右。由于未成年身體和一些能力的限制，其單獨作案的能力受到很大的限制，這就導致未成年人喜歡結伴而行，在一起時可以互相的壯膽，從而進行共同的犯罪。據(jù)統(tǒng)計在我院審結的未成年人犯罪案件中，2008年的團伙未成年人犯罪占所有未成年人犯罪的75.6%，2009年時有62.96%。

類犯罪案件增加，犯罪是謀取利益的最快速的手段之一，這正好符合了年齡低、學歷低的未成年人快速獲取利益的方式，在2011年受理的未成年人犯罪案件中，犯罪的案件要比前幾年的總和還要多。

結合近幾年我國未成年人犯罪的情況來看，在傳統(tǒng)的暴力型、侵財型犯罪的基礎上，未成年人犯罪漸漸向成人化、利益化、暴力化和低齡化發(fā)展。

二、未成年人檢察工作的現(xiàn)狀和問題

我國的刑事訴訟法中，還沒有一個面對未成年刑事案件制定的單獨的專門程序，只有個別的法律條文對未成年人刑事訴訟做了一些規(guī)定?！段闯赡耆吮Ｗo法》和《預防未成年人犯罪法》對我國的未成年人犯罪案件的處理做出了獨立的規(guī)定，對未成年人的權益保護、犯罪的預防和處理也正式的進入了法制的渠道。同時，我國有關的司法解釋對未成年人刑事案件訴訟程序的詳細規(guī)定也給未成年人犯罪案件的訴訟程序提供了一個充實的法律依據(jù)。但在實際辦案中中還存在著很多問題。

辦案效率低，雖然目前很多的檢察院都成立了未成年人刑事案件的專門處理部門、預防小組和專人審查制度。很多的檢察院都和公安局、法院聯(lián)合制定了一些快速辦理微型刑事案件的辦法，對于一些較小的刑事案件，能夠快速、簡單的辦理批捕和起訴。但未成年人檢察工作和成年人的檢察工作不同，對未成年人通常都要寬緩處理，特別是對一些還在校的未成年人進行檢察時，要根據(jù)未成年人在校期間的平時表現(xiàn)、家庭情況、犯罪原因、悔罪態(tài)度情況，決定檢察院是否對未成年人進行逮捕，同時也是公訴和量刑的重要依據(jù)。在實際的未成年人檢察工作中，由于未成年人刑事案件的辦理還分散在不同的部門之中，再加上未成年人的刑事案件較多，未成年人刑事案件的處理效率還是要比專門辦理刑事案件的制度效率低。

刑事和解少。在未成年人的刑事案件中，刑事和解使用并不是很多。雖然在刑事和解理論的基礎上，我國的很多檢察院都對未成年人的刑事和解制度進行了一定的探索，一些檢察院也出臺了系統(tǒng)性的刑事和解制度。對于一些未成年人或者在校的學生涉嫌犯罪時，如果主觀惡性小，沒有造成一定的社會危害，也可以選擇進行刑事和解。我國有很多檢察院已經(jīng)有了成功進行刑事和解的未成年人犯罪案例，但是從總體上看來，我國的檢察院對未成年犯罪刑事和解的探索還處于起步階段，沒有一個完善的系統(tǒng)機制，被刑事和解處理的未成年人犯罪案件相對于整個刑事案件來說，所占的比例還很小。

缺少足夠的預防教育。一些未成年人犯罪后，沒有被起訴或者判處緩刑的，應該實行一些寬嚴相濟制度。對犯罪后的未成年人的預防教育嚴格執(zhí)行，在逮捕之前，應該進行三見面兩規(guī)定制度。對于一些不需要逮捕的未成年人，應該實行幫助教育措施.對犯罪的未成年人建立個人檔案進行跟蹤，然后不定期的對犯罪未成年人進行檢查。對一些已經(jīng)服刑的未成年人，檢察官應該抽出一些時間對其進行足夠的思想工作。還要從源頭做起，在檢察院管轄區(qū)內的學校等地點，進行未成年的法律教育，開展多種多樣的法制宣傳活動，充分發(fā)揮出家長、學校和社會的職能。但是在實際的未成年人檢察工作中，由于檢察院的人員編制較少，而且所轄地區(qū)通常都是非常繁華的地區(qū)，犯罪的案件很多，無法抽出足夠的人員進行未成年人犯罪后的教育工作，普法工作也無法順利的進行。

三、檢察院公訴未成年人一體化機制的必要性

通過上述對未成年人檢察工作的現(xiàn)狀和問題的反思，然我們認識到檢察院公訴未成年人一體化機制的必要性。在檢察院公訴處未成年人的工作中實行捕、訴、監(jiān)、防一體化，就是對每個未成年人進行的刑事案件從審查批捕、起訴、監(jiān)督到預防，都是由一個檢察官獨立承擔完成的。能夠很大程度上提高檢察院的辦案效率，對未成年人犯罪的預防和辦案的連貫性有一定的保證，同時也能夠使檢察專門機構能夠參與到未成年人刑事案件的整個過程，如果設置專門的檢察官，檢察官就能夠有足夠的時間去了解案情，同時也能夠有精力對未成年人進行教育，更專業(yè)的完成對未成年人的捕訴工作，達到檢察院法律監(jiān)督的職能。有利于提高辦案效率、有利于引導偵查、有利于案件標準的衡量、有利于未成年人犯罪的預防。

四、檢察院公訴未成年人一體化機制的依據(jù)

在法律上我國的《國內法與國際法下的未成年人刑事責任》決議中規(guī)定：“未成年人的刑事責任以及由這種責任所產(chǎn)生的后果必須由專門的司法部門確定，該司法部門有不同于成年人的獨立的司法權。”而《北京規(guī)則》中規(guī)定：“少年司法從業(yè)人員專業(yè)化是保障司法公正的重要因素之一”。在我國的《預防未成年犯罪法》和《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》中都對未成年人的刑事案件的價值導向做了具體的規(guī)定。我國的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》中的第五條明確規(guī)定，對未成年人的刑事案件，一定要實行專門的辦理制度。

在實際上據(jù)相關的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，我國的70%的檢察院都設置了自己的專門機構，其中的很多檢察院都完善了未成年刑事案件的檢查制度。我國的最高人民檢察院規(guī)定了偵查監(jiān)督廳和公訴廳等姓氏檢察部門負責未成年人刑事案件的具體檢察工作，早已深入基層的檢察院中。如上海的檢察機關，其推出的《上海市人民檢察院關于未成年人刑事案件審查起（免）訴工作細則》中規(guī)定，其下轄的各級檢察院都要成立專門的未成年人刑事案件處理機構，成立一個未成年人案件起訴組，同時還要指定專人負責未成年人案件的審查和起訴工作。

五、未成年人檢察工作一體化機制的構想

（一）成立審理未成年犯罪的專門監(jiān)察處

根據(jù)未未成年人成年人刑事案件專門辦理制度的規(guī)定，結合檢察院所在地區(qū)的實際情況，應該設置一個系統(tǒng)性的專門工作機構。在成立的專門工作小組中，應該配備4名有足夠專業(yè)素質的檢察官，最好具有豐富的未成年人案件經(jīng)驗，對的犯罪特點等有足夠的了解。按《人們檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》中第十條規(guī)定，在詢問女性的嫌疑人時，應該有女檢察人員參加。所以在4名檢察官中至少有一個女檢察官，這樣可以保證未成年人檢察工作的順利進行。還應該成立一個未成年人犯罪的專家咨詢組，在遇到了一些難度大的未成年人案件時，可以與咨詢組的人員進行探討，采用最佳的方式解決案件。

（二）檢察機關辦案機制

根據(jù)現(xiàn)實中檢察院處理未成年人刑事案件的需要，要制定一個系統(tǒng)、完整的辦案機制。首先就是聽證制度，聽證制度的核心就是聽取當事人的意見，可以更好的對案件進行處理，同時能在最大程度上保證未成年人的權利。參與聽證的人員應該包括刑事案件涉及的所有相關人員和部門，在聽證會上，應該聽取并記錄當事人的意見，然后綜合聽證會上意見和調查的證據(jù)等，對該未成年犯罪嫌疑人采取適當?shù)拇胧?。其次是刑事和解制度，刑事和解與起訴相比，有很多獨特的優(yōu)勢。在雙方自愿原則的基礎上，對于一些適用刑事和解的案件進行和解，將會在很大程度上有利于刑事案件的和諧解決，同時也能夠讓犯罪的未成年人重新回到社會生活。最后就是建立一個非羈押原則，對未成年人刑事案件的嫌疑人審前拘留，應該作為萬不得已的手段使用，而且羈押的時間應該盡量最短。并輔以一個風險評估機制，評估機制應該是對未成年人的各種危險性進行評估，這個評估結果對是否采用羈押有直接的影響。

（三）社會調查機制

對未成年人進行社會調查的主要目的，就是為了了解嫌疑人的家庭背景、成長經(jīng)理等因素，然后根據(jù)社會調查的結果，準確的做出一個處罰措施?！侗本┮?guī)則》中的第十六條和我國的《人們檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》中的第十六條都明確規(guī)定，在審查和起訴未成年嫌疑人時，可以結合社會、學校、家庭等有關人員的調查，深入的了解嫌疑人的生活環(huán)境，為辦案提供一些直接的參考。因此，在基層檢察院建立社會調查機制時，應該對社會調查的內容、調查的方式和調查的對象進行規(guī)定，在審查批捕、起訴和不捕不訴之前，檢察人員應該根據(jù)社會調查的內容形成一個完整的書面報告，作為案件處理的重要參考。

（四）幫教機制

對未成年人犯罪要實行教育為主的原則，因此對未成年人犯罪者的幫教機制必不可少。但是在實際的未成年人刑事案件檢察工作中，由于很多犯罪的未成年人都是外來人員，在本地沒有一個固定的住所。所以幫教機制應該在原有的基礎上，建立一個對外來未成年人的觀護體系，把他們納入到幫教的范圍內。針對一些沒有及時的接受幫教又重新犯罪的未成年人，應該及時的報告有關部門。在檢察院所管轄的區(qū)域內，最大程度的推動青少年社工的隊伍，對未成年人的社會觀護和幫教體系設置一個成熟的制度，同時結合社會和學校，可以建立一個對犯罪預防、教育和矯治功能的場所。

（五）消滅前科機制

篇（10）

內容提要: 前科消滅制度是踐行“寬嚴相濟”刑事政策、實現(xiàn)刑法謙抑性的重要內容，建立未成年人犯罪前科消滅制度是法制進步、人權保障的必然趨勢。目前在我國構建未成年人犯罪前科消滅制度雖仍面臨若干爭議與困境，但在適當借鑒國外先進立法經(jīng)驗并結合我國具體國情下合理構建該制度有其重大理論和現(xiàn)實意義。檢察機關作為國家重要的司法部門，應在檢察工作中踐行未成年人犯罪前科消滅制度，合理構建相應職權與責任，發(fā)揮積極作用。

一、未成年人犯罪前科消滅制度的提出與內涵

前科消滅制度，屬刑罰執(zhí)行體系。是對有前科的人，經(jīng)過法定程序，宣告注銷犯罪記錄，恢復正常法律地位的一種制度。①而未成年人犯罪前科消滅制度，主體即已滿14周歲不滿16周歲的未成年人。我國現(xiàn)行法律雖尚未對前科制度進行系統(tǒng)規(guī)定，但累犯制度、前科報告制度等實際上肯定了前科制度在我國法律中的地位。而實踐中，犯罪前科對一個人尤其是未成年人刑罰執(zhí)行完畢后的工作、生活造成廣泛而持久的影響許多未成年人因為年少時被誘騙或缺乏管教、一時沖動而實施了犯罪行為，有的即便情節(jié)輕微、罪過不重，而且經(jīng)教育改造已痛改前非，但犯罪前科隨其人事檔案成為其終身負累，在求學、就業(yè)等方面處處受到歧視和排斥，難以回歸社會，他們中許多人因為這些又重新走上犯罪道路，有的憎恨社會，甚至犯下更為滔天的罪行。

(一)未成年人犯罪前科消滅制度已為許多法制國家以法律形式確認

世界法制先進國家大都在法律中對未成年人犯罪前科消滅制度進行了明確規(guī)定。大體有兩種形式:一種為對被判處刑罰或認定有罪的未成年人依法視為無刑事前科。如:1948年《日本少年法》第60條規(guī)定“少年犯刑期執(zhí)行完畢或免予執(zhí)行，適用有關人格法律的規(guī)定，在將來得視為未受過刑罰處分?！绷硪环N為法官依據(jù)一定的情況和程序宣布消除其刑事污點，視為未受過刑事處分。如:1974年《聯(lián)邦德國青少年刑法第97條規(guī)定:“如少年刑法官確信，被判處少年刑罰的少年犯用無可指責的行為證明自己是一個正直的人他就以官方的名義，或者根據(jù)被判刑的犯罪分子的家長或法定人的申請，宣告取消刑事污點。根據(jù)檢察官的申請，或者在提出申請時，被判刑的犯罪分子尚未成年的情況下根據(jù)少年刑事訴訟辦理機構的代表的申請，也可以取消刑事污點?！薄度鹗柯?lián)邦刑法典》第96條第4款規(guī)定:“被附條件執(zhí)行刑罰的少年在考驗期屆滿前經(jīng)受住考驗的，審判機關命令注銷犯罪記錄?！薄斗▏淌略V訟法典》、《英國前科消滅法》也規(guī)定了撤銷犯罪記錄的制度。②這些國家都以法律的形式對未成年人前科消滅制度進行了確認，給犯罪后真心悔改的未成年人融入社會重新做人提供了有力保障，避免了其某些“資格”的喪失和人格遭受歧視。

(二)我國未成年人犯罪前科消滅制度構建的先行者

2003年12月，河北省石家莊市長安區(qū)法院在全國首開先河地提出了建立未成年人犯罪前科消滅制度的方案，并提出了具體措施———《“未成年人前科消滅”實施辦法》。辦法針對已滿14周歲不滿18周歲實施了犯罪并被判處刑罰且刑罰已執(zhí)行完畢的人，由原審人民法院對犯罪人在服刑期間、服刑期滿后的悔過表現(xiàn)，是否達到了遵紀守法不致再犯新罪等項進行考核、調查，經(jīng)法院審查通過后，對申請人作出決定撤銷前科裁定，為申請人出具前科消滅證明書。此時，該未成年人的前科歸于消滅，視為未曾犯罪，并依法恢復其先前的法律地位。但對構成“累犯”的，不能取消其前科，對雖然是偶犯、初犯，但性質較為嚴重，也不在“消滅”之列。③“辦法”一經(jīng)提出，引起了社會各界特別是法律界的廣泛探討，有盛贊者亦有反對之音。

犯罪前科不僅僅限于被人民法院依法判處刑罰的人，被人民檢察院依法作出相對不起訴決定的人同樣屬于具有犯罪前科的范疇。因為根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，因犯罪情節(jié)輕微被人民檢察院依法作出相對不起訴決定的，應當公開宣布?？梢姡鄬Σ黄鹪V決定也是以構成犯罪為前提的，客觀上同法院作出的有罪判決一樣起到認定犯罪、終結訴訟程序的作用。上海市人民檢察院2006年11月8日宣布，從即日起，當?shù)馗骷墮z察機關將全面推廣試行未成年人刑事案件的“污點限制公開制度”。“刑事污點限制公開”是指檢察機關在認定涉案未成年人犯罪情節(jié)輕微、作出相對不起訴處理后，“不起訴決定書”可以不進入人事檔案，并有條件地封存于司法機關，非經(jīng)批準不得對外披露。該規(guī)定從檢察工作的角度為保護未成年人隱私，避未成年人遭受“前科之累”作出了積極貢獻。

(三)我國需建立的未成年人犯罪前科消滅制度的內涵

借鑒國外相關立法概念，結合我國具體國情和相關法律制度，筆者認為我國未成年人犯罪前科消滅制度內涵為:因犯罪情節(jié)輕微或因初犯、偶犯等被人民法院判處三年以下有期徒刑或緩刑、被人民檢察院作出相對不起訴決定的未成年人(犯罪時未滿18周歲)，在刑罰執(zhí)行完畢或不起訴決定作出后，根據(jù)犯罪人或其法定人的申請，人民法院或檢察院認為其確有悔改表現(xiàn)的，應當作出消滅其犯罪前科的決定，對其前科材料嚴格封存。其犯罪記錄不被記入人事檔案，相應民事、行政權利亦不被剝奪。

二、我國建立未成年人犯罪前科消滅制度的形勢背景

(一)建立未成年人犯罪前科消滅制度是我國法制進步、人權保障的必然趨勢

1.該制度的建立是我國當前“寬嚴相濟”刑事政策深入執(zhí)行的要求。我國“寬嚴相濟”刑事政策力求“該嚴則嚴，當寬則寬;嚴中有寬，寬中有嚴，寬嚴有度，寬嚴審時。”試圖在“寬”與“嚴”之間尋求一定的平衡和協(xié)調。④是實踐中這一標準似乎無法有效實現(xiàn)。應當說，在我國刑法中“嚴”始終處于不可撼動的主角地位，“寬”始終處于配角地位，二者在立法和實踐上都明顯失衡，無法實現(xiàn)平衡相濟的狀態(tài)。⑤些年實踐中的“嚴打”政策非但沒有從根本上起到遏制犯罪的作用，反而一定程度上造成了整個社會再犯率累犯率提高的情況。實踐證明，隨著社會的文明、進步和進化，刑罰對人類行為的控制越來越被其他法律的和非法律的控制所取代，而成為最后的手段，刑罰作用出現(xiàn)了隨著社會進步而遞減的規(guī)律性現(xiàn)象。⑥此，在掌握“寬嚴相濟”刑事政策的過程中，我們必須將“寬”放在突出位置。而建立未成年人犯罪前科消滅制度正是順應世界法治社會進步潮流，體現(xiàn)“寬”的一個重要亮點。

2.該制度的建立是體現(xiàn)刑罰功能、實現(xiàn)刑罰目的的要求。教育改造功能是我國刑罰對犯罪人的一個基本功能，這一功能的充分發(fā)揮是實現(xiàn)刑罰特殊預防目的的根本保證。⑦罰的實施不是為了追求犯罪人引起罪責受處罰的目的，從根本上是為了通過對犯罪人實施刑罰起到特殊預防直至一般預防，降低整個社會犯罪率，維護社會穩(wěn)定。未成年人犯罪前科消滅制度的構建，有利于引導有犯罪經(jīng)歷的未成年人走上正規(guī)，預防再犯。況且“任何人均不得因同一罪行而再次受到生命或身體上的危險”，前科制度顯然是對刑罰已執(zhí)行完畢的人再次苛刑的制度。

3.該制度的建立是實現(xiàn)憲法平等權的體現(xiàn)。我國憲法明確規(guī)定了公民在教育、就業(yè)等方面的平等權利。社會平等權是指公民平等地享受權利，不受任何差別對待，要求國家同等保護的權利。⑧是對犯罪后刑罰執(zhí)行完畢的人保留前科，在未來求學、就業(yè)中受到不平等待遇，即剝奪了這部分人群的平等權，無法保障這些人基本的生存狀態(tài)。

4.該制度的建立是維護我國社會穩(wěn)定、促進安定和諧的有利因素。目前我國正處于社會轉型期，各種資源的不平衡和區(qū)域個體的兩極分化致使各種社會矛盾尖銳。社會本身就存在競爭激烈、就業(yè)困難的狀況。而受過刑罰處分，有犯罪前科的年輕人在社會競爭中更無法尋求立足之地，當社會中每扇大門都向他們緊閉的時候，他們往往迫于無奈走上舊路，有的甚至走得更遠，遠到無法回頭。因此，對前科制度的改革有助于緩解這一社會中的巨大隱患，引導這部分特殊人群心態(tài)平和地參與平等競爭，激發(fā)他們悔過自強的斗志。

(二)目前建立我國未成年人犯罪前科消滅制度面臨的困境

雖然在我國建立起系統(tǒng)而全面的未成年人犯罪前科消滅制度是法制進程的必然，但結合目前階段我國的具體國情，建立該制度仍存在諸多亟待解決的現(xiàn)實問題。

1.與我國現(xiàn)行法律存在諸多沖突之處?！吨腥A人民共和國刑法》第100條規(guī)定:“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”這實際上以法律形式規(guī)定了“前科報告義務”。《法官法》、《檢察官法》、《人民警察法》都規(guī)定曾因犯罪受過刑事處罰的人不得擔任法官、檢察官、人民警察;《教師法》第14條規(guī)定:“被判處有期徒刑以上刑罰的，不得取得教師資格，已經(jīng)取得的，喪失教師資格?！绷碛衅渌T多領域中對受過刑事處罰者剝奪從業(yè)資格。以上相關法律規(guī)定，實際上確認了前科制度在我國的重要地位，與未成年人前科消滅制度背道而馳。要建立新的制度，必須正視和合理解決法律之間的沖突問題，構建系統(tǒng)完善前后一致的法律體系。

2.一定程度上觸及到我國《刑事訴訟法》規(guī)定的公開審判原則，此情況也正是該制度一經(jīng)提出便廣遭法學界質疑的重要原因之一。公開審判是司法機關接受群眾監(jiān)督的重要途徑，而前科消滅制度更側重于保護未成年人隱私，因而引發(fā)了人們對司法公開、公正的質疑。

3.缺乏相應保障機制和統(tǒng)一的評價標準。建立未成年人犯罪前科消滅制度，不僅僅是立法層面即可完成的工作。僅僅在立法中規(guī)定該制度如同空中樓閣，沒有監(jiān)獄、民政、社區(qū)等各個機構的協(xié)調互動，這一制度都無法運行。同時，該制度雖被多次提出，但目前尚未有對前科消滅的統(tǒng)一評價標準，而不統(tǒng)一評價標準，很有可能導致制度的虛設。

4.社會公眾對犯罪人的天然歧視和排斥是該制度面臨的最大挑戰(zhàn)。在轉型期的中國，各種社會矛盾往往通過各種形式的犯罪予以釋放。民眾將“前科制度”視為國家和社會自我防衛(wèi)需要，生活在社區(qū)中的大多數(shù)人都愿意與“犯罪人”隔離開來，用人單位在當前就業(yè)形式嚴峻的情況下更不會給“犯罪人”留下絲毫機會。“前科”正是實現(xiàn)這種區(qū)分的最簡單的工具。因此未成年人犯罪前科消滅制度實施之初，除了受到未成年“犯罪人”及其家人的歡迎外，面臨更多的可能會是社會大眾的質疑。

任何一種制度建立之初都會引起爭議，未成年人犯罪前科消滅制度的建立同樣不會是例外。但隨著國際社會以及我國法治進程的不斷加快、人權保障特別是對犯罪人人權關愛的日益深入，也為了更好地維護社會穩(wěn)定和諧，建立完善合理的未成年人犯罪前科消滅制度已成為我國法治歷史進程的必然選擇。

三、構建我國未成年人犯罪前科消滅制度的一些設想

1.立法層面:在我國刑法當中對未成年人犯罪前科消滅制度予以明確確認。

雖然我國1999年頒布的《預防未成年人犯罪法》中規(guī)定“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復學、升學、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》中也有同樣內容的規(guī)定。但是由于前文所述法律沖突和傳統(tǒng)觀念的制約，這些規(guī)定在實踐中猶如一紙空文，無法得到有效實施。因此，在我國最為重要的“治國大法”———刑法中設立未成年人專章，設置特殊規(guī)定，確認符合上述條件的未成年人有申請前科消滅的權利、原審法院、相對不訴的檢察院有相應的前科消滅決定權。另外在刑法關于“累犯”的規(guī)定中，增加未成年人的特殊條款，規(guī)定未成年犯罪人在其成年后再犯罪的，不能成立累犯，這樣也可以將未成年人與成年人犯罪有效區(qū)分、區(qū)別對待。

2.設立踐行未成年人犯罪前科消滅制度的專門機構。主要包括設置少年法庭和完善檢察院“未檢”部門。目前我國法院專門從事未成年人案件審理的富有經(jīng)驗的人員已初具規(guī)模，完全擁有建立以地區(qū)為單位的少年法庭的人力資源;同時全國許多基層檢察院起訴部門都設立了“未檢科”，專門審查起訴未成年犯罪案件。建立和完善這些專門機構有利于真正讓處理未成年犯罪人的司法程序和成年人區(qū)別開來，有利于對未成年人犯罪檔案的統(tǒng)一有序管理，更有利于刑罰執(zhí)行完畢后對前科消滅申請的審批得以有效進行。

3.設立未成年人犯罪前科消滅制度專門而統(tǒng)一的評價標準。結合我國目前國情和考慮到制度的漸進實施，筆者認為能夠同時滿足下列情形的未成年人(犯罪時未成年，申請時已成年仍可)及其人可以向原審法院及作出相對不起訴決定的檢察院提起消滅前科的申請:(1)主體需為犯罪時未滿18周歲的未成年人;(2)因犯罪被判處3年以下有期徒刑、緩刑且刑罰執(zhí)行完畢或被檢察院作出相對不起訴決定的;(3)主觀惡性小，因被誘騙、挾持而犯罪或初犯偶犯，經(jīng)監(jiān)獄、社區(qū)等部門證明已有悔改表現(xiàn)的。

四、未成年人犯罪前科消滅制度對檢察工作的實踐價值

作為國家重要的司法部門，檢察機關在貫徹“寬嚴相濟”刑事政策，建立踐行未成年人犯罪前科消滅制度，保護未成年人合法權益，維護社會和諧穩(wěn)定中亦應發(fā)揮其重要作用。

1.建立未成年人相對不起訴前科消滅審查決定權。2006年上海市檢察系統(tǒng)提出的“污點限制公開制度”是可以為全國檢察院有選擇引用學習的典范。我國每年因犯罪情節(jié)輕微被檢察院作出相對不起訴決定的未成年人有相當數(shù)量，這些未成年人較被判處緩刑、有期徒刑的未成年人一般犯罪情節(jié)都較輕微，但是不起訴決定書仍將前科烙印深深烙在他們身上。基層檢察院可以結合本地區(qū)情況，逐步運用未成年人相對不起訴前科消滅審查決定權，對作出相對不訴的未成年人經(jīng)考察確認有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)未成年人及其法定人申請或自行決定，不起訴決定書可以不進入人事檔案，并有條件地封存于司法機關，非經(jīng)批準不得對外披露。這樣有利于對未成年人隱私的保護，是檢察機關踐行“寬嚴相濟”刑事政策的重要創(chuàng)舉。

2.檢察機關對經(jīng)審判的未成年人的犯罪前科消滅向法院的申請權。檢察機關作為國家司法機關當中的公訴部門，在整個刑事訴訟過程中起著重要作用。在未成年人犯罪案件中，由于案件當事人的特殊性，在該犯經(jīng)審判程序被判處刑罰后，檢察機關仍可根據(jù)該未成年犯的表現(xiàn)，有向法院申請消滅前科的權利。1974年《聯(lián)邦德國青少年刑法》第97條規(guī)定了檢察官對未成年人前科消滅的申請權。但我國關于此情形無論從立法到實踐都仍為一空白，有待日后隨著未成年人犯罪前科消滅制度的不斷完善而逐步構建發(fā)展。

3.檢察機關對法院未成年人前科消滅決定的監(jiān)督權。監(jiān)督職能是檢察機關的重要職能之一，而檢察機關的監(jiān)督應貫穿刑事訴訟過程的始終。未成年人犯罪前科消滅制度一旦建立和實施，法院的決定權勢必應當受相應的監(jiān)督機制制約，否則極易滋生新的腐敗。因此在法院作出前科消滅決定前，應當征求檢察院起訴部門意見，檢察院起訴部門對已作出的決定持異議的，有提出異議復核申請的權利。

注釋：

①參見于志剛著:《刑法消滅制度研究》，法律出版社2002年版，第695頁。

②參見《日本少年法》、《聯(lián)邦德國青少年刑法》、《瑞士聯(lián)邦刑法典》、《法國刑事訴訟法典》、《英國前科消滅法》等的相關法律條文。

③轉引自管曉靜、張惠芳:“‘未成年人前科消滅’的理論與實踐探討”，載《山西警官高等?？茖W校學報》2004年第4期。

④參見趙秉志著:《和諧社會的刑事法治》(上卷)，中國人民公安大學出版社2006年版，第257頁。

⑤參見儲槐植、趙合理:“國際視野下的寬嚴相濟刑事政策”，載《法學論壇》2007年第3期。