序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇公司的概念和法律特征范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、研究有限責(zé)任公司發(fā)起人的理論意義

公司的設(shè)立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運(yùn)營(yíng)狀態(tài)相比，公司的設(shè)立過(guò)程是公司的非正常狀態(tài)。一般認(rèn)為，公司的設(shè)立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設(shè)立行為的主體即為公司的發(fā)起人。

我國(guó)公司法在股份有限公司的設(shè)立問題上明確提出了“發(fā)起人”這一概念，而對(duì)于有限責(zé)任公司的發(fā)起人則語(yǔ)焉不詳。1993年《公司法》第二十條規(guī)定“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達(dá)公司設(shè)立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過(guò)程中，立法者繼續(xù)沿用了這一表達(dá)方式，只是對(duì)設(shè)立股東的人數(shù)下限調(diào)整為一人。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)公司立法進(jìn)程中沒有明確提出有限責(zé)任公司的發(fā)起人這一概念，也未對(duì)其權(quán)利與義務(wù)作出完整系統(tǒng)的規(guī)定。而于此相對(duì)應(yīng)的是，“發(fā)起人”始終是股份有限公司語(yǔ)義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認(rèn)知：有限責(zé)任公司是一種人資兩合的企業(yè)，與股份有限公司相比其股東人數(shù)較少，在實(shí)踐中有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東往往也參與了公司的設(shè)立行為，因此出資的股東就是發(fā)起人，用股東代替發(fā)起人并無(wú)不可。但實(shí)際上，股東和發(fā)起人是兩個(gè)不同的概念，其基本特征和法律責(zé)任則根本不同。

第一，發(fā)起人是有限責(zé)任公司設(shè)立階段的主體，而股東則是公司存續(xù)階段的一類主體。兩者的外延只有在股東實(shí)際參與有限責(zé)任公司設(shè)立的情形下才發(fā)生重疊。如遇有限責(zé)任公司并未設(shè)立成功，或股東并未參與設(shè)立行為，或者參與設(shè)立的股東在公司存續(xù)期間轉(zhuǎn)讓股份、脫離公司等情形，則發(fā)生有限責(zé)任公司股東和發(fā)起人分離。

第二，發(fā)起人和股東享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)不同。 在《公司法》的體系中，發(fā)起人是一個(gè)義務(wù)導(dǎo)向的概念?！豆痉ā凡]有賦予發(fā)起人權(quán)利，只規(guī)定了其義務(wù)和責(zé)任。對(duì)于股東，則明確提出其享有股東權(quán)利。就承擔(dān)的義務(wù)而言，發(fā)起人在有限責(zé)任公司設(shè)立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權(quán)人、認(rèn)股人之間展開的，行為的后果則會(huì)涉及成立后的公司、債權(quán)人及發(fā)起人之間的風(fēng)險(xiǎn)和利益分配。 股東的責(zé)任主要表現(xiàn)為出資的責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東以出資為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任。

第三，發(fā)起人和股東的法律特征不同。發(fā)起人參與有限責(zé)任公司的設(shè)立，根據(jù)最高人民法院《公司法司法解釋（三）》，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)符合“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)。從《公司法》的規(guī)定來(lái)看，一個(gè)規(guī)范運(yùn)作的有限責(zé)任公司的股東應(yīng)具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實(shí)際履行出資義務(wù)；（3）在工商行政機(jī)關(guān)登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發(fā)的出資證明書；（5）被載入公司股東名冊(cè)；（6）在公司中享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。在法律實(shí)踐中，這些特征會(huì)物化為各種形式的證據(jù)。當(dāng)然，在實(shí)踐中，有限責(zé)任公司的發(fā)起人和股東往往并不完全具備上述特征，當(dāng)主體資格發(fā)生變化時(shí)，上述特征往往也并不完全發(fā)生變化，不同的證據(jù)材料顯示出的信息是不盡相同的。

二、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

正如上文所述，無(wú)論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對(duì)有限責(zé)任公司的發(fā)起人并沒有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發(fā)起人這一概念?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ方Y(jié)合了《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的義務(wù)，提煉出公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具備的三項(xiàng)法定條件：“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”。而談到有限責(zé)任公司時(shí)，《公司法司法解釋（三）》將發(fā)起人概念進(jìn)行擴(kuò)展，認(rèn)為“公司法對(duì)有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)股東的要求與股份有限公司發(fā)起人一致，因而將有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東也納入發(fā)起人的范疇”。筆者認(rèn)為，《公司法司法解釋（三）》對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構(gòu)成要件和責(zé)任要求，將“發(fā)起人是什么”等同于“發(fā)起人應(yīng)該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴(yán)謹(jǐn)。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第一條對(duì)發(fā)起人的定義，在司法實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)一個(gè)悖論：如果有人簽署了公司設(shè)立協(xié)議，基于原因關(guān)系本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)設(shè)立公司的義務(wù)，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進(jìn)行簽章，按照形式上的字面要求反而不會(huì)被認(rèn)定為發(fā)起人進(jìn)而不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這與《公司法司法解釋（三）》強(qiáng)調(diào)公司資本制度、加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人保護(hù)的價(jià)值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋（三）》對(duì)發(fā)起人進(jìn)行界定的原意是指應(yīng)當(dāng)為設(shè)立公司簽署公司章程、向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股 份、履行公司設(shè)立職責(zé)的人，但事實(shí)上目前的表述未能達(dá)到這樣的效果。當(dāng)下，在我國(guó)的公司法實(shí)踐中對(duì)發(fā)起人的認(rèn)定也沒有按照《公司法司法解釋（三）》的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，即要求 發(fā)起人必須滿足前述三個(gè)條件。目前，學(xué)界關(guān)于發(fā)起人的認(rèn)定方式有三種意見：（1）采用形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，即凡在公司章程上簽章 者均被認(rèn)定為發(fā)起人。（2）采用實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即發(fā)起人是實(shí)際參與公司設(shè)立 或者負(fù)責(zé)籌辦組建公司的人未必要認(rèn)購(gòu)股份或者在章程上進(jìn)行簽章。（3）從形 式和實(shí)質(zhì)兩方面來(lái)確認(rèn)發(fā)起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發(fā)起人，但如果有證據(jù)表明確實(shí)實(shí)際參與了公司的發(fā)起設(shè)立 工作，即使未在章程上簽章也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其發(fā)起人身份。筆者基本認(rèn)同第三種認(rèn)定方式。因?yàn)椤豆?法》對(duì)發(fā)起人規(guī)定了一系列額外的義務(wù)和責(zé)任，其法理在于發(fā)起人相對(duì)于其他股東處于受托地位因而需要承擔(dān)信托義務(wù)。

三、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定原則

有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定思路應(yīng)遵循以下原則：

第一，保持各方主體的利益平衡。有限責(zé)任公司發(fā)起人資格的認(rèn)定牽涉到股東、公司和債權(quán)人等多方主體的利益。其中，債權(quán)人和公司之間的關(guān)系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關(guān)系屬于公司制度范疇。認(rèn)定發(fā)起人資格既要充分維護(hù)交易制度，又要充分維護(hù)公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。

第二，維護(hù)社團(tuán)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。保持圍繞社團(tuán)發(fā)生的法律關(guān)系的穩(wěn)定使社團(tuán)法立法的一個(gè)根本價(jià)值取向。公司作為社團(tuán)，所設(shè)計(jì)的利益主體、法律關(guān)系復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)保持公司內(nèi)部各種法律關(guān)系的相對(duì)穩(wěn)定。認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)考慮到盡可能使公司本身和公司已進(jìn)行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發(fā)起人資格。

第三，優(yōu)先保護(hù)善意第三人的利益。保護(hù)善意第三人的利益，是維護(hù)市場(chǎng)交易秩序和安全的客觀要求。具體地說(shuō)，就是認(rèn)定發(fā)起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮善意第三人的利益。

第四，體現(xiàn)商法的公示主義和外觀主義。根據(jù)民事法律行為制度，取得發(fā)起人資格作為一種民事法律行為，當(dāng)事人應(yīng)有作為發(fā)起人的真實(shí)意思表示，沒有真實(shí)意思表示似乎就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對(duì)人與公司交易，通常是通過(guò)公司的外觀特征來(lái)了解和判斷公司的資信狀況，根據(jù)商法的公示主義和外觀主義，公司應(yīng)當(dāng)將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開，使交易相對(duì)人了解相關(guān)情況，相對(duì)人不承擔(dān)因公司外觀特征不真實(shí)而產(chǎn)生的交易成本與風(fēng)險(xiǎn)。因此，認(rèn)定發(fā)起人資格要考慮到當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，更要考慮到公司對(duì)外的形式性、外觀性。

第五，制裁法律規(guī)避行為。公司設(shè)立和出資轉(zhuǎn)讓中存在的法律規(guī)避行為，會(huì)危及公司法律制度和市場(chǎng)交易安全。認(rèn)定發(fā)起人資格時(shí)，應(yīng)對(duì)法律規(guī)避行為加以規(guī)范和制裁，使相關(guān)法律關(guān)系調(diào)整到合法狀態(tài)，使當(dāng)事人的不法意圖無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

基于以上原則，認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)當(dāng)按照以下基本思路進(jìn)行：首先，分析爭(zhēng)議的法律關(guān)系是屬于個(gè)人法調(diào)整還是屬于團(tuán)體法調(diào)整。在與公司相關(guān)的法律關(guān)系中，有些屬于個(gè)人法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮個(gè)人法規(guī)則的適用；有些屬于團(tuán)體法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮團(tuán)體法規(guī)則的適用。因?yàn)閭€(gè)人法強(qiáng)調(diào)行為人意思表示的真實(shí)性，團(tuán)體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實(shí)際股東、隱名股東之間發(fā)生的股權(quán)確權(quán)爭(zhēng)議，屬于個(gè)人法的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人之間的約定探究其真實(shí)意思表示，并據(jù)實(shí)對(duì)發(fā)起人資格作出認(rèn)定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權(quán)受讓人、公司債權(quán)人、股權(quán)質(zhì)權(quán)人等）之間就發(fā)起人資格發(fā)生的爭(zhēng)議，則屬于團(tuán)體法的調(diào)整范圍，無(wú)須探究公司股東行為的真實(shí)意思，可直接按工商登記等公示的內(nèi)容認(rèn)定發(fā)起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對(duì)究竟誰(shuí)是公司的實(shí)際股東是明知或應(yīng)知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對(duì)其有利得標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定發(fā)起人資格。

參考文獻(xiàn)：

[1]張學(xué)文：“股東協(xié)議制度初論”，《法商研究》，2010年第6期.

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[4]鄧峰：《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版.

[5]沈貴明：《股東資格研究》，北京大學(xué)出版社2011年版.

篇（2）

吉林司法警官職業(yè)學(xué)院作為一所職業(yè)類高等院校，一直對(duì)學(xué)院的畢業(yè)生就業(yè)問題有著極高的關(guān)注度。圍繞于此，在課程的設(shè)計(jì)上，學(xué)院應(yīng)用法律系將商法課程，納入大二年級(jí)的學(xué)科主干課程學(xué)習(xí)范圍，充分體現(xiàn)出學(xué)生學(xué)習(xí)與社會(huì)實(shí)踐緊密聯(lián)系的原則?！豆痉ā芬痪幾鳛樯谭ǖ闹攸c(diǎn)內(nèi)容之一，在講授過(guò)程中，學(xué)生對(duì)公司的分類方式這一內(nèi)容總是難以作出清晰的判斷，尤其是在母公司與子公司、總公司與分公司的區(qū)分辨別上，有著很大的難度，甚至很多學(xué)生直至期末復(fù)習(xí)時(shí)，也很難將其區(qū)分清楚。本文將結(jié)合授課實(shí)際，闡述如何在教學(xué)中講述公司的分類標(biāo)準(zhǔn)。

一、基礎(chǔ)知識(shí)講授難點(diǎn)：公司的概念與特征

如果想弄清楚我們的《公司法》講的是什么，那么我們一定要首先弄清楚，什么是公司，公司的特征又是什么。課本中公司的概念定義成：由股東出資并依照法律和公司章程設(shè)立的，從事營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)法人。在這個(gè)概念當(dāng)中，我們可得知，公司的出資方為股東，設(shè)立的依據(jù)是法律和章程，公司從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有營(yíng)利性，而且公司是在法律地位上是企業(yè)法人。

公司的特征有三個(gè)，即營(yíng)利性、社團(tuán)性和法人性。大部分學(xué)生對(duì)公司的特征可以充分理解，但授課過(guò)程中，16%學(xué)生提出了這樣的問題，公司的營(yíng)利性為什么是“營(yíng)利”而不是“贏利”或是“盈利”？這三個(gè)詞的區(qū)分在何處？ “贏利”體現(xiàn)的是賺到了錢，但很可能已經(jīng)虧本，也可能有盈余；“盈利”是指扣除成本，還賺到了錢，可設(shè)立公司并不是肯定會(huì)賺到錢，還可能會(huì)賠錢；“營(yíng)利”指的是謀取利潤(rùn)，與其相近的是牟利、謀利，恰好體現(xiàn)出了公司是以賺錢為目的而設(shè)立，但設(shè)立公司并且經(jīng)營(yíng)的過(guò)程中，未必一定會(huì)賺到錢。

二、公司的分類講授難點(diǎn)：

公司的分類標(biāo)準(zhǔn)有很多，所以，根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)術(shù)上可以對(duì)公司進(jìn)行不同的分類。在教學(xué)中，通常有七種分類方式，我們分別進(jìn)行辨析。

（一）難點(diǎn)之一：分類標(biāo)準(zhǔn)之公司對(duì)外活動(dòng)的信用基礎(chǔ)

機(jī)遇公司對(duì)外活動(dòng)的信用基礎(chǔ)這一標(biāo)準(zhǔn)，一般會(huì)將公司分為人合公司、資合公司還有人合兼資合公司。對(duì)于這種分類方式，在講授中大部分學(xué)生很容易接受，但要做到清楚地去做出區(qū)分，就要注重強(qiáng)調(diào)的是人合公司的股東對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)的是一種無(wú)限連帶的責(zé)任，也就是說(shuō)，債務(wù)人公司出現(xiàn)公司的資產(chǎn)不能償還公司所欠債務(wù)的時(shí)候，債務(wù)人要用其私人的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)進(jìn)行償還，而不能單單以公司的全部財(cái)產(chǎn)作為還款的上限。

（二）難點(diǎn)之二：分類標(biāo)準(zhǔn)之控股關(guān)系

從控股關(guān)系的角度對(duì)公司進(jìn)行劃分，可將其分為母公司與子公司。在授課中，78%的同學(xué)覺得因?yàn)樯鐣?huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的匱乏導(dǎo)致對(duì)此難以區(qū)別。筆者在授課中，將母公司與子公司的字面進(jìn)行擬人的放大，將母公司與子公司比喻成一對(duì)母子。我們從民法的角度來(lái)分析一對(duì)母子，那么這對(duì)母子首先是自然人，用有自己的姓名、合法財(cái)產(chǎn)并且能夠以自己的名義參加訴訟，在生活中母親會(huì)對(duì)孩子的生活進(jìn)行指導(dǎo)、幫助。那么做為母公司與子公司，二者同樣具有法人地位，母公司和子公司都擁有自己的公司名稱、擁有各自合法的公司財(cái)產(chǎn)，有獨(dú)立的法人地位，母公司對(duì)子公司的公司重大事項(xiàng)進(jìn)行指導(dǎo)等等?；谶@種擬人的比喻，學(xué)生對(duì)母公司與子公司的概念認(rèn)識(shí)更加清晰。

（三）難點(diǎn)之三：分類標(biāo)準(zhǔn)之管理與被管理的關(guān)系

公司基于管理與被管理的關(guān)系，分為總公司與分公司。在這一分類的講述中，有兩個(gè)難點(diǎn)。難點(diǎn)之一是母公司與子公司、總公司與分公司當(dāng)中，哪一個(gè)是不具有法人資格的？這一問題在授課過(guò)程中只有不到10%的同學(xué)能夠清楚地回答出正確答案并說(shuō)明原因，大部分學(xué)生很難做出區(qū)分。因此，在授課中要反復(fù)強(qiáng)調(diào)，分公司只是總公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，因此不能作為一個(gè)獨(dú)立的法人組織。難點(diǎn)之二是如何區(qū)別子公司和分公司，這個(gè)問題不僅是教學(xué)授課過(guò)程中的難點(diǎn)，也是學(xué)生學(xué)習(xí)公司法的重點(diǎn)內(nèi)容之一。因此，在授課過(guò)程中要著重從強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)別：

1.是否為獨(dú)立法人。之前我們提到，子公司具有獨(dú)立的法人資格，所以子公司在訴訟的過(guò)程當(dāng)中，自然也就享有獨(dú)立的訴訟地位；而從分公司的地位來(lái)講，它作為總公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，是不具有獨(dú)立的法人資格，所以也就不能獨(dú)立應(yīng)對(duì)訴訟問題。

2.是否擁有公司名稱。之前我們擬人化的講子公司比喻成一個(gè)孩子，從民法的角度上來(lái)講，一個(gè)自然人是擁有自己的姓名權(quán)的，那么，子公司作為一個(gè)具有獨(dú)立法人地位的公司，就一定會(huì)擁有公司的名稱；而分公司只能是總公司的一個(gè)組成部分，也就是一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，公司的一個(gè)組成部分理所當(dāng)然因該以公司的名稱作為自己的名稱，故其不能夠擁有公司的名稱。

3.是否擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。作為獨(dú)立法人的子公司，正如一個(gè)自然人，自然人在民法的角度上，可以擁有屬于自己的合法財(cái)產(chǎn)，故而，作為母公司的子公司，合法擁有屬于子公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)；而分公司作為總公司的一個(gè)機(jī)構(gòu)，其財(cái)產(chǎn)均為總公司的財(cái)產(chǎn)，分支機(jī)構(gòu)的無(wú)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。

篇（3）

中圖分類號(hào)：D913.99 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）26-0081-02

在我國(guó)公司法律實(shí)踐當(dāng)中,由于一些實(shí)際出資人各種特殊的原因,出資設(shè)立公司并不以自己的名義,而是以他人名義去進(jìn)行公司的注冊(cè)和登記；或者有些投資人由于各方面原因沒有進(jìn)行股東登記卻進(jìn)行了實(shí)際投資，我們把他稱之為隱名股東。根據(jù)我國(guó)公司法規(guī)定，投資設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)以自己的名義辦理公司登記,然而對(duì)隱名股東及其法律地位并沒有作出明確規(guī)定。但是，在實(shí)踐中隱名股東與顯名股東之間的法律糾紛層出不窮，從而導(dǎo)致學(xué)術(shù)界對(duì)其爭(zhēng)議不斷。因此，我們有必要對(duì)隱名股東的資格認(rèn)定和法律地位進(jìn)行探討。

一、隱名股東概述

（一）隱名股東的概念

我國(guó)《公司法》中并沒有隱名股東這一概念，國(guó)外也沒有這一講述?？v觀整個(gè)公司法律制度歷史發(fā)展來(lái)看，隱名合伙是隱名股東發(fā)展的雛形。隱名合伙也并未作為一種法律制度來(lái)確立下來(lái)。

我們認(rèn)為隱名股東是相對(duì)于顯名股東而言，是指公司的實(shí)際出資人基于一定的理由和目的，雖然進(jìn)行了實(shí)際出資但沒有在公司章程、股東名冊(cè)或者工商登記上體現(xiàn)其名稱，而以其他人名稱來(lái)出現(xiàn)的一種投資行為。其中，實(shí)際認(rèn)購(gòu)出資但沒有顯示名稱的人為隱名股東，沒有實(shí)際認(rèn)購(gòu)出資但顯示名稱的人為顯名股東[1]。

（二）隱名股東的基本特征

從我國(guó)的公司法律實(shí)踐中，一些出資人出于隱私、商業(yè)秘密以及其他方面的保護(hù)來(lái)看，隱名股東區(qū)別于顯名股東出現(xiàn)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)成分中是必然現(xiàn)象，可以看出隱名股東也有其基本特征，主要?dú)w結(jié)以下方面。

1.顯名股東，是指在公司設(shè)立過(guò)程中，以其名義作為股東進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營(yíng)的當(dāng)事人。顯名股東的主體資格要完全符合我國(guó)《公司法》中關(guān)于公司投資主體的規(guī)定。顯名股東在事實(shí)上并未認(rèn)購(gòu)公司的股份或未全部認(rèn)購(gòu)公司的股份。從我國(guó)法律和現(xiàn)有的審判案例之中我們可以看出，顯名股東可以為自然人、法人和其他組織。隱名股東也就是與顯名股東相對(duì)應(yīng)的另一方實(shí)際出資人。不難看出，隱名股東可以是自然人、法人或法律規(guī)定可以進(jìn)行對(duì)外投資的其他組織。

2.顯名股東和隱名股東依二者之間的合同關(guān)系而產(chǎn)生。首先，我們可以看出，顯名股東和隱名股東二者為涉及隱名股東的直接當(dāng)事人；其次，顯名股東和隱名股東二者所涉及的實(shí)質(zhì)是一種合同。這種合同為雙務(wù)合同、有償合同。隱名股東有出資義務(wù)，而顯名股東負(fù)有營(yíng)業(yè)和利潤(rùn)分配的義務(wù)，雙方互負(fù)有義務(wù)，互負(fù)責(zé)任。

3.隱名股東不以自己的名義向公司投資，而是以他人名義向公司投資，對(duì)外公示其他人的名字而沒有公示自己的信息。

4.隱名股東的股東權(quán)利不能對(duì)抗善意第三人?！豆痉ā返?3條第3款:公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項(xiàng)發(fā)生變更的,應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的,不得對(duì)抗第三人。在這里的第三人我們應(yīng)理解為善意第三人，如果第三人與顯名股東相勾結(jié)，惡意損害隱名股東的權(quán)益，成為隱名股東能否顯名之訴的成立要件。

5.《公司法》第3條：股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。這表明隱名股東和顯名股東一樣，對(duì)公司債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任。

6.出資方式隱蔽，不會(huì)暴露隱名股東的身份。我們從中可以看出隱名股東出資的方式主要為貨幣，其他出資形式容易暴露其身份。

二、隱名股東資格認(rèn)定

（一）隱名股東規(guī)避法律的幾種情形

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)經(jīng)濟(jì)成分的多元化，涉及隱名股東的案件與日俱增，引起了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。很多人不希望自己的身份外露，同時(shí)也進(jìn)行投資，具體情形有以下方面。

1.善意規(guī)避法律的情形

在國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)改制過(guò)程中，公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的股東在50以下，在這種情況下，很多企業(yè)在改制過(guò)程中陷入困境?！豆痉ā返?4條之規(guī)定:“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立”。一些企業(yè)為了走出困境，簽訂合同由多個(gè)股東共同持有公司股份，然后推舉一名或多名股東登記在冊(cè)，使之成為顯名股東。另一部分出資而未登記在冊(cè)的股東就成為隱名股東。在合伙企業(yè)，基于人合性的存在，部分股東認(rèn)為只要承認(rèn)他們的股東資格，保障他們享有股東權(quán)利，他們甘愿成為隱名股東。在個(gè)體工商戶中，由于法律規(guī)定只能由一人登記在冊(cè)，基于經(jīng)營(yíng)考慮，在保障他們的經(jīng)濟(jì)權(quán)利的前提下，他們也甘愿做隱名股東。

篇（4）

一、獨(dú)立董事相關(guān)理論概述

（一）獨(dú)立董事的概念

中國(guó)證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中認(rèn)為，上市公司獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事，其對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)。

由上可知，獨(dú)立董事是具有完全意志、代表公司的全體股東和公司整體利益的董事會(huì)成員。獨(dú)立董事獨(dú)立于公司的管理和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以及那些有可能影響他們做出獨(dú)立判斷的事物之外，不與公司有任何影響其客觀、獨(dú)立判斷的關(guān)系。它因?yàn)椴淮沓鲑Y人、經(jīng)理層、股東大會(huì)、董事會(huì)任何一方的利益，所以會(huì)從所有股東的利益出發(fā)，改變董事會(huì)由控股股東決策的局面，維護(hù)企業(yè)的整體利益。

（二）獨(dú)立董事的特征

獨(dú)立董事特征分為以下三種：獨(dú)立性、公正性和專業(yè)性。

1.獨(dú)立性

獨(dú)立性是獨(dú)立董事存在和職能發(fā)揮的基本條件。

首先，獨(dú)立董事法律地位的獨(dú)立性。獨(dú)立董事是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，不是由大股東推薦或委派，也不是公司雇傭的經(jīng)營(yíng)管理人員，他作為全體股東合法權(quán)益的代表，獨(dú)立享有對(duì)董事會(huì)決議的表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)；

其次，獨(dú)立董事意愿表示獨(dú)立。由于獨(dú)立董事不擁有公司的股份，因此其不代表任何個(gè)別大股東的利益，也不受公司經(jīng)理層的約束和干涉，同時(shí)也和公司沒有任何關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)和物質(zhì)利益關(guān)系。正是上述原因，決定了獨(dú)立董事是以公司整體利益為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)董事會(huì)的決策作出獨(dú)立的意愿表示。

2.公正性

與其他董事相比而言，獨(dú)立董事能夠在一定程度上排除股份公司所有人和經(jīng)理人的“權(quán)”、“益”干擾，代表全體股東的呼聲，公正履行董事職責(zé)。

3.專業(yè)性

獨(dú)立董事的專業(yè)性是指獨(dú)立董事必須具備一定的專業(yè)素質(zhì)和能力，能夠憑自己的專業(yè)知識(shí)和管理經(jīng)驗(yàn)對(duì)公司的有關(guān)問題獨(dú)立地做出判斷和獨(dú)立地發(fā)表有價(jià)值的意見。

二、中國(guó)獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀

中國(guó)在引入獨(dú)立董事制度之后，并沒有很好的制衡上市公司控股股東的獨(dú)斷行為，其原因是多方面的，主要在于：

（一）獨(dú)立董事的獨(dú)立性不強(qiáng)

獨(dú)立董事制度能夠有效執(zhí)行的前提條件就是獨(dú)立董事的獨(dú)立性，所有的法律法規(guī)和規(guī)范性文件里，都著重強(qiáng)調(diào)了獨(dú)立董事的獨(dú)立性?？稍诂F(xiàn)實(shí)中，獨(dú)立董事是由上市公司來(lái)選聘的，并且薪酬是由上市公司支付的，而上市公司被大股東所控制，使得獨(dú)立董事與公司的控股股東之間存在著極強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，這就造成獨(dú)立董事的獨(dú)立性受到了很大的限制，獨(dú)立董事很難發(fā)揮預(yù)期的效用。

（二）獨(dú)立董事的責(zé)任心不夠強(qiáng)

獨(dú)立董事要勤勉盡責(zé)，是獨(dú)立董事制度發(fā)揮效用的條件?？稍诂F(xiàn)實(shí)中，獨(dú)立董事如果盡責(zé)盡職，可能會(huì)影響以后作為本上市公司或其它上市公司獨(dú)立董事的聘任；而如果獨(dú)立董事只是流于表面參加一下董事會(huì)或是甚至于不參加，公司不僅視而不見，甚至還暗自感謝。這種現(xiàn)實(shí)情況造成大多獨(dú)立董事只負(fù)責(zé)拿薪酬，而不履行法律賦予他的應(yīng)有職責(zé)。

（三）對(duì)獨(dú)立董事的督促不力

理論上來(lái)講，獨(dú)立董事的引入應(yīng)該能有效彌補(bǔ)“一股獨(dú)大”的公司治理模式的不足，但在實(shí)踐中，沒有一個(gè)專門的部門來(lái)負(fù)責(zé)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行行政指導(dǎo)和監(jiān)督，過(guò)度依賴獨(dú)立董事的自律性，也是造成獨(dú)立董事制度失效的原因。

三、中國(guó)獨(dú)立董事制度的改進(jìn)措施

針對(duì)上述三種原因，本文認(rèn)為應(yīng)該從以下三個(gè)方面進(jìn)行改進(jìn)：

（一）從法律層次上進(jìn)一步提高獨(dú)立董事的比例

由于現(xiàn)在相關(guān)的法律法規(guī)等規(guī)定的上市公司的獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例各不相同，多至三分之二，少至兩名。本文認(rèn)為應(yīng)通過(guò)健全相關(guān)的法律法規(guī)，統(tǒng)一各個(gè)法律法規(guī)中的獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例，明確規(guī)定在企業(yè)達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，需提高董事會(huì)中獨(dú)立董事人數(shù)，至少達(dá)到董事會(huì)成員比例的60%。

（二）建立獨(dú)立董事的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度和托管制度

首先，應(yīng)建立獨(dú)立董事的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。可以通過(guò)考試或?qū)＜彝扑]等方法，頒發(fā)獨(dú)立董事的職業(yè)資格證給合格的人員。

其次，應(yīng)成立專門的行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行集中統(tǒng)一的管理。完善獨(dú)立董事制度的有效方法就是建立獨(dú)立董事托管制度，即在證券監(jiān)管部門的引導(dǎo)下，成立專門的獨(dú)立董事行業(yè)協(xié)會(huì)等非盈利、自律性的社團(tuán)組織，對(duì)公司的獨(dú)立董事進(jìn)行集中統(tǒng)一和專業(yè)化管理。

最后，每年末對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行考核。把獨(dú)立董事的考核結(jié)果公開給公司所有股東，并進(jìn)入獨(dú)立董事行業(yè)協(xié)會(huì)的檔案庫(kù)。對(duì)于年終考核不合格的獨(dú)立董事，吊銷其執(zhí)業(yè)資格，并永遠(yuǎn)禁止其再次取得獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)資格。

（三）建立健全獨(dú)立董事的約束機(jī)制

應(yīng)設(shè)立相關(guān)制度和法規(guī)，制裁獨(dú)立董事的違法違規(guī)行為，讓其得到相應(yīng)的處罰。除了通過(guò)獨(dú)立董事的退出機(jī)制淘汰那些不稱職的獨(dú)立董事之外，還應(yīng)該在出現(xiàn)上市公司有重大違法違規(guī)行為給上市公司利益相關(guān)者（如股東、債權(quán)人、公司職工等）造成重大損失時(shí)，讓其承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任和法律責(zé)任。市場(chǎng)有效的機(jī)制能夠?qū)Κ?dú)立董事形成約束，督促其稱職地工作。

參考文獻(xiàn)：

篇（5）

中圖分類號(hào)：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-0118（2012）06-0116-02

一、“設(shè)立中的公司”的概念及與其它類似概念的區(qū)別

眾所周知，公司并不是在登記時(shí)瞬間形成的,而是在其成立之前有一個(gè)相對(duì)漫長(zhǎng)而又復(fù)雜的動(dòng)態(tài)的設(shè)立過(guò)程，這一復(fù)雜而又漫長(zhǎng)動(dòng)態(tài)過(guò)程中存在的社會(huì)實(shí)體稱為“設(shè)立中的公司”。

（一）設(shè)立中公司的概念

所謂“設(shè)立中公司”是指公司從制定章程開始，至公司登記成立時(shí)止，以取得法人資格為目的，但又沒有取得法人資格的“前法人實(shí)體”，是法人的“預(yù)備形態(tài)”。［1］

（二）“設(shè)立中的公司”與其它類似概念的區(qū)別

在公司的設(shè)立到成立的制度中，有許多相類似的概念需要區(qū)別，例如“設(shè)立中的公司”與公司設(shè)立，“設(shè)立中的公司”與公司成立等。

1、“設(shè)立中的公司”與公司設(shè)立不同

（1）公司設(shè)立是一個(gè)動(dòng)態(tài)的運(yùn)行過(guò)程，而“設(shè)立中的公司”是伴隨著設(shè)立行為且相對(duì)靜止的實(shí)體概念；（2）從時(shí)間上看，“設(shè)立中的公司”一般要晚于公司一系列設(shè)立行為的展開?！霸O(shè)立中的公司”是公司設(shè)立的階段性成果，而公司的順利設(shè)立行為又會(huì)導(dǎo)致“設(shè)立中的公司”的消滅［1］。

2、“設(shè)立中的公司”與公司成立不同

可以說(shuō)，“設(shè)立中的公司”是為公司的成立而存在，它是公司成立的前階段。與公司成立是截然不同的概念。公司一旦成功設(shè)立最終成立，設(shè)立中的公司將不復(fù)存在。

二、“設(shè)立中公司”的法律地位

關(guān)于“設(shè)立中公司”的法律地位，學(xué)界有許多不同的觀點(diǎn)，主要有“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)”，“同一體說(shuō)”，“修正的同一體說(shuō)”，“合伙說(shuō)”，“非法人團(tuán)體說(shuō)”等等。我認(rèn)為，對(duì)“設(shè)立中公司”的法律地位的考察應(yīng)該從它的權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力來(lái)考查。

（一）關(guān)于“設(shè)立中公司”的法律地位的不同學(xué)說(shuō)

1、無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)

早期的大陸法系學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中的公司沒有經(jīng)過(guò)登記取得法人資格，故不得享有權(quán)利能力與行為能力，所以準(zhǔn)用民法中無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)的規(guī)定［2］。

2、同一體說(shuō)

此種學(xué)說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中公司與成立后的公司乃同一法律現(xiàn)象，而并非不同團(tuán)體，而是形成同一團(tuán)體之不同發(fā)展階段［3］。

3、修正的同一體說(shuō)

由于“同一體說(shuō)”的缺陷,近年來(lái)德國(guó)聯(lián)邦最高法院判例對(duì)“同一體說(shuō)”予以修正,由此形成了“修正的同一體說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中公司與登記后公司的法律性質(zhì)不同,不能視為同一實(shí)體;但是兩者畢竟籠罩于同一目的之下,因而設(shè)立中公司因設(shè)立所必要的行為而發(fā)生的權(quán)利義務(wù),不必再有繼受的法律行為,當(dāng)然即轉(zhuǎn)由已登記的公司享有或負(fù)擔(dān)。學(xué)說(shuō)上也多認(rèn)為設(shè)立中公司具有有限的權(quán)利能力,亦即設(shè)立中公司其權(quán)利能力局服于設(shè)立公司所必要的行為?！靶拚耐惑w說(shuō)”是對(duì)“同一體說(shuō)”的揚(yáng)棄。一方面“修正的同一體說(shuō)”明確了設(shè)立中公司與成立后公司間的嚴(yán)格界限,維護(hù)了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說(shuō)又在合理、有限的范圍內(nèi)賦予設(shè)立中公司一定的權(quán)利能力,使其參與為公司設(shè)立目的所必要的各項(xiàng)民事活動(dòng)。可見,雖然大陸法系各國(guó)公司法鮮有針對(duì)設(shè)立中公司性質(zhì)問題的專門立法規(guī)定,但從大陸法國(guó)家判例、學(xué)說(shuō)的發(fā)展趨勢(shì)不難發(fā)現(xiàn),各國(guó)在實(shí)踐中已傾向于認(rèn)定設(shè)立中公司具有與設(shè)立行為有關(guān)的有限權(quán)利能力。

4、合伙說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，設(shè)立中的公司屬于合伙，設(shè)立登記是賦予其法人人格的法定要件。設(shè)立登記手續(xù)完結(jié)后，公司成立，原來(lái)的合伙人取得法律地位［4］。

5、非法人團(tuán)體說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，從法律形式上看，設(shè)立中的公司雖未進(jìn)行設(shè)立登記，在法律上不具有獨(dú)立人格，不具有行為能力等，但在實(shí)踐中設(shè)立中的公司已經(jīng)具有了權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力，能夠?qū)嶋H履行一定行為，承擔(dān)一定責(zé)任，但它又處于一種不完全權(quán)利能力狀態(tài)，具有有限的法律人格，即設(shè)立中公司在本質(zhì)上應(yīng)是一種非法人團(tuán)體?；谠O(shè)立中公司與其它非法人團(tuán)體在設(shè)立程序、財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性、名稱、機(jī)關(guān)上的區(qū)別，所以設(shè)立中公司是一種具有自身特性的法人團(tuán)體［5］。

（二）對(duì)設(shè)立中的公司的法律地位不同學(xué)說(shuō)的評(píng)價(jià)

1、對(duì)無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)的評(píng)價(jià)

雖然在不具備法律人格這一點(diǎn)上,設(shè)立中公司與無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)確實(shí)有共同之處,但是從設(shè)立中公司的定義可以看出,兩者的區(qū)別還是顯而易見的。設(shè)立中公司除了不具有法人資格外,還存在兩個(gè)明顯的特征,即存在的目的性和存續(xù)的時(shí)間性。設(shè)立中的公司的存在是以公司的最終成立為目的的，而一旦公司成立，則設(shè)立中的公司的生命也就隨之終止。但是無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)會(huì)員之間相互之精神及身心之發(fā)達(dá)為目的，并且其存在沒有時(shí)間性。［6］綜上,以“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”來(lái)定性設(shè)立中公司的觀點(diǎn)并非科學(xué)。

2、對(duì)同一體說(shuō)的評(píng)價(jià)

“同一體說(shuō)”實(shí)際上混淆了設(shè)立中公司與成立后公司間嚴(yán)格的法律界限,在此說(shuō)指導(dǎo)下的立法和實(shí)踐活動(dòng)無(wú)疑將淡化公司法律人格的地位和價(jià)值。誠(chéng)然,我們強(qiáng)調(diào)設(shè)立中公司的“時(shí)間性”,但并不能由此抹煞因公司登記成立始賦予其獨(dú)立人格這一法定事實(shí)。畢竟,設(shè)立中公司還只是公司在獲得法律人格前的過(guò)渡性實(shí)體，如果處于過(guò)渡階段的組織便已具有本應(yīng)在登記成立后才享有的權(quán)利能力從而廣泛地參與各項(xiàng)民事活動(dòng),必將對(duì)由獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立責(zé)任支撐起來(lái)的公司法律人格制度造成致命的沖擊,設(shè)立前后的公司在法律上勢(shì)必難于嚴(yán)格區(qū)分。如果說(shuō)“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)”因?qū)υO(shè)立中公司過(guò)于苛刻(未賦予其絲毫之權(quán)利能力)而走向一個(gè)極端的話,那么“同一體說(shuō)”則由于對(duì)設(shè)立中公司過(guò)于放縱(賦予其十分廣泛之權(quán)利能力)而走向了另一個(gè)極端。因此,“同一體說(shuō)”同樣不能準(zhǔn)確地界定設(shè)立中公司的性質(zhì)。

3、對(duì)修正的同一體說(shuō)的評(píng)價(jià)

修正的同一體說(shuō)是對(duì)同一體說(shuō)的揚(yáng)棄，一方面“修正的同一體說(shuō)”明確了設(shè)立中公司與成立后公司間的嚴(yán)格界限,維護(hù)了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說(shuō)又在合理、有限的范圍內(nèi)賦予設(shè)立中公司一定的權(quán)利能力,使其參與為公司設(shè)立目的所必要的各項(xiàng)民事活動(dòng)。

4、對(duì)合伙說(shuō)的評(píng)價(jià)

合伙是一種契約關(guān)系,有其特定成員并重視其成員個(gè)性。合伙成員的變動(dòng)(入伙、退伙)會(huì)影響合伙組織本身,因此受到嚴(yán)格限制,須經(jīng)全體合伙人之同意,合伙代表人的行動(dòng)即全體人之行動(dòng),尤其財(cái)產(chǎn)乃屬于全體共同共有,債務(wù)乃屬于全體的無(wú)限責(zé)任。故合伙者,可謂為脫離個(gè)人后,其獨(dú)立存在性極薄弱之團(tuán)體也。而設(shè)立中的公司,發(fā)起人與認(rèn)股人之間的人身信任關(guān)系并不居于重要地位,任何一個(gè)發(fā)起人或認(rèn)股人的變動(dòng)并不導(dǎo)致設(shè)立中公司本身的穩(wěn)定性;再者,由發(fā)起人和認(rèn)股人投資形成的財(cái)產(chǎn)組合,并不具有合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì),而具有使公司成立的目的性;第三,合伙事務(wù)的運(yùn)營(yíng)不具有組織性,往往由一個(gè)代表人,而設(shè)立中的公司的事務(wù)管理則具有組織性。發(fā)起人整體處理設(shè)立中公司事務(wù),類似于公司中的董事會(huì)。可見,設(shè)立中的公司不是合伙,但因其未經(jīng)注冊(cè)登記,又不具有法人資格,因此它是介于合伙與法人之間的過(guò)渡形態(tài)［7］。

5、對(duì)法人團(tuán)體說(shuō)的評(píng)價(jià)

英美法系關(guān)于設(shè)立中公司性質(zhì)的代表性學(xué)說(shuō)是“設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體?！痹谟⒚婪ㄖ蟹欠ㄈ藞F(tuán)體是指“為了某種合法目的而聯(lián)合為一體的、非按法人設(shè)立規(guī)則設(shè)立的人的集合體,它可以享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù),其財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù),并在財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任?！睆倪@一定義中可以看出英美法系的非法人團(tuán)體是一種具有權(quán)利能力和行為能力的非法人化的組織體。我國(guó)對(duì)非法人團(tuán)體的研究比較薄弱,在現(xiàn)行立法中尚未出現(xiàn)這一概念,但有其他類似的稱謂如非法人組織、人單位等,在民法通則中稱為其他組織。一般法學(xué)理論認(rèn)為,非法人團(tuán)體有以下法律特征:(1)依照法定程序設(shè)立；(2)擁有一定的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)；(3)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和住所；(4)不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。對(duì)比上述分析的設(shè)立中公司的法律特征,我們可以清晰地看到,設(shè)立中公司不具有非法人團(tuán)體的完全特征。因此,設(shè)立中公司不應(yīng)被看成是一種非法人團(tuán)體［8］。

我同意以大陸法系“修正的同一體說(shuō)”來(lái)定位設(shè)立中公司的法律地位。盡管設(shè)立中的公司在設(shè)立過(guò)程中不斷成熟并最終具備了法人實(shí)體的條件,但由于尚未履行登記手續(xù),其人格還不被法律所認(rèn)可,因而,不能將設(shè)立中公司與成立后的公司等同。因此,公司登記是設(shè)立中公司與作為法人實(shí)體的成立后公司的分界限。設(shè)立中公司一經(jīng)登記成立,其為公司成立而從事的一系列必要行為的后果,應(yīng)由成立后的公司當(dāng)然承繼。

（三）設(shè)立中的公司的民事能力

公司的民事能力進(jìn)一步可以分為權(quán)利能力、行為能力、意思能力、責(zé)任能力。公司作為法人的典型形態(tài)，它的權(quán)利能力與自然人的權(quán)利能力有很大的不同。對(duì)自然人而言，權(quán)利能力是行為能力的前提，沒有權(quán)利能力就沒有行為能力；而對(duì)于法人而言，則恰恰相反，無(wú)行為能力則無(wú)權(quán)利能力。法人的行為能力是以意思能力為基礎(chǔ)，責(zé)任能力為保障的。

1、設(shè)立中公司的權(quán)利能力

我們從法律的形式層面看，法律并未規(guī)定設(shè)立中的公司的法律地位，但在實(shí)踐中，設(shè)立中的公司接受了發(fā)起人與認(rèn)購(gòu)人的出資后，并建立起相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)，實(shí)際上已經(jīng)具有了意思能力、行為能力、責(zé)任能力。當(dāng)團(tuán)體組織已經(jīng)有了一定組織機(jī)構(gòu)，并有自己的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)時(shí)，就已經(jīng)具備了一定的權(quán)利能力。因?yàn)閳F(tuán)體組織的權(quán)利能力不能離開意思能力、行為能力、責(zé)任能力而單獨(dú)存在，它們?cè)诒举|(zhì)上是相一致的，同時(shí)產(chǎn)生，同時(shí)滅亡［9］。設(shè)立中的公司是具有一定程度的權(quán)利能力的。

2、公司的行為能力設(shè)立中

因?yàn)閳F(tuán)體的行為能力是以其意思能力為基礎(chǔ)，以其權(quán)利能力為保障的，所以我們?cè)诖苏撌鲆馑寄芰εc責(zé)任能力，那么在邏輯上行為能力是可以證成的［10］。

（1）設(shè)立中公司的意思能力

從發(fā)起人開始設(shè)立公司，便要組織一定的機(jī)構(gòu)，實(shí)施一系列的以設(shè)立中的公司自己為名義的行為，這個(gè)機(jī)構(gòu)可以說(shuō)就是設(shè)立中公司的意思機(jī)關(guān)。而當(dāng)設(shè)立中的公司為了違法行為時(shí)，設(shè)立中的公司又要充當(dāng)被告的角色，這充分說(shuō)明設(shè)立中的公司是具有一定的意思能力的。設(shè)立中公司的意思能力的形成奠定了設(shè)立中公司行為能力的主觀基礎(chǔ)。

（2）設(shè)立中公司的責(zé)任能力

根據(jù)民法的基本理論，責(zé)任能力的具備是以一定的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)。發(fā)起人在開始設(shè)立公司時(shí)就要履行出資義務(wù)，這時(shí)的出資雖與公司成立后的公司資本不同，但是它的存在有著非常重要的意義，那就是作為設(shè)立中公司的行為能力的客觀基礎(chǔ)。

綜上所述，正如胚胎似的設(shè)立中的公司起始于公司章程制定，終止于公司的登記成立。在這一漫長(zhǎng)而又復(fù)雜的過(guò)程中，設(shè)立中的公司具有一定程度的意思能力和責(zé)任，相應(yīng)的也就具有一定程度的權(quán)利能力和行為能力。因?yàn)楣驹谠O(shè)立的過(guò)程中要實(shí)施一系列民事行為，所以討論設(shè)立中的公司的法律地位就有了意義。在我國(guó)公司法的立法中，設(shè)立中的公司的法律地位并不明確，我們期待理論界能夠盡快達(dá)成共識(shí)，立法上能夠明確設(shè)立中的公司的法律地位，這樣將更加有效地促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的完善與發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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篇（6）

二、公司控制系統(tǒng)

根據(jù)相關(guān)學(xué)者對(duì)于公司控制系統(tǒng)的分類，我們可以看出公司控制系統(tǒng)可以分為外部控制和公司控制的內(nèi)部系統(tǒng)。外部系統(tǒng)的主要組成包括政府和法律管制體系、公司控制權(quán)市場(chǎng)以及產(chǎn)品市場(chǎng)三部分，而對(duì)于內(nèi)部公司控制系統(tǒng)則主要包括激勵(lì)的契約設(shè)計(jì)、股東監(jiān)督以及董事會(huì)監(jiān)督三部分?；诖斯P者依次對(duì)公司控制外部系統(tǒng)以及公司控制內(nèi)部系統(tǒng)進(jìn)行了具體的論述。

1.公司控制外部體系

（1）產(chǎn)品市場(chǎng)和要素市場(chǎng)在公司的控制體系中，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力量發(fā)揮了強(qiáng)大的力量，在某種意義上說(shuō)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)似乎可以提供很有效的方法來(lái)解決公司控制問題。其中，產(chǎn)品市場(chǎng)和要素市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)發(fā)揮著很重要的作用，但是產(chǎn)品市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)發(fā)揮作用相對(duì)遲緩，一般都是發(fā)揮事后作用；經(jīng)理人市場(chǎng)作為要素市場(chǎng)的重要組成部分，經(jīng)理人市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)于防范經(jīng)理人機(jī)會(huì)行為主義行為的產(chǎn)生很有幫助。（2）以資本市場(chǎng)為特征的公司控制權(quán)市場(chǎng)公司控制權(quán)市場(chǎng)主要以資本市場(chǎng)為主要特征。公司控制權(quán)市場(chǎng)涵蓋的各種市場(chǎng)行為也是繁多的，比如它包括公司接管的資產(chǎn)控制權(quán)轉(zhuǎn)移、公司重組的資產(chǎn)控制權(quán)轉(zhuǎn)移以及杠桿收購(gòu)的公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等等。這樣一來(lái)就不難理解其實(shí)公司控制權(quán)市場(chǎng)不但是公司控制權(quán)交易和控制權(quán)爭(zhēng)奪的場(chǎng)所，它也是資本市場(chǎng)對(duì)企業(yè)管理層所施加影響的方式之一。（3）政府和法律管制體系在實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的治理過(guò)程中法律管制體系較之于政府管制體系，它是處于基礎(chǔ)的地位上，它的重要作用體現(xiàn)在它對(duì)公司規(guī)范有效的治理上，通過(guò)實(shí)行法律管制體系中的法律制度可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)更好的融資，這樣一來(lái)也為企業(yè)提供了更好的發(fā)展平臺(tái)，開辟了更好的發(fā)展路徑。

2.公司控制內(nèi)部體系

所謂的內(nèi)部體系是公司的各利益相關(guān)者利用公司內(nèi)部的機(jī)構(gòu)和程序參與公司控制的一系列法規(guī)、制度安排的總稱，包括股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力、責(zé)任與均衡關(guān)系組成。和外部控制相較而言，內(nèi)部控制系統(tǒng)涉及到的企業(yè)契約設(shè)計(jì)更多一點(diǎn)，包括的具體內(nèi)容為經(jīng)理人激勵(lì)、大股東的監(jiān)督和內(nèi)部控制系統(tǒng)的核心—董事會(huì)。（1）經(jīng)理人激勵(lì)依現(xiàn)代企業(yè)理論研究文獻(xiàn)可以得出，對(duì)于企業(yè)股東與經(jīng)理人之間的這種合約關(guān)系已經(jīng)可以實(shí)現(xiàn)在較短的時(shí)間轉(zhuǎn)變成一種股東和經(jīng)理人之間的問題。再按理論繼續(xù)分析下去，企業(yè)的股東要想實(shí)現(xiàn)降低與經(jīng)理人之間的成本的話還需要對(duì)經(jīng)理人給予必要的激勵(lì)和監(jiān)督。除此之外企業(yè)股東要解決和人之間的風(fēng)險(xiǎn)行為也需要利用激勵(lì)和監(jiān)督機(jī)制，通過(guò)對(duì)經(jīng)理人進(jìn)行激勵(lì)和監(jiān)督可以為企業(yè)股東創(chuàng)造出最大化的利潤(rùn)和收益。（2）大股東的監(jiān)督對(duì)于公司的內(nèi)部控制系統(tǒng)而言，企業(yè)大股東是在這個(gè)內(nèi)部控制系統(tǒng)中占據(jù)重要地位的關(guān)鍵角色。比如在董事會(huì)大會(huì)上，股東就可以通過(guò)投票來(lái)使經(jīng)理人按照股東的意愿行事，股東除此以外還可以實(shí)施對(duì)經(jīng)理人的罷免。如此一來(lái)大股東的存在就很好地解決了各個(gè)股東和股東之間互相搭便車的行為，發(fā)揮股東在內(nèi)部控制系統(tǒng)中的監(jiān)督作用。（3）內(nèi)部控制系統(tǒng)的核心：董事會(huì)盡管內(nèi)部控制系統(tǒng)中股東占據(jù)著非常重要的地位，但是這個(gè)控制系統(tǒng)當(dāng)中起著核心作用的則是董事會(huì)。董事會(huì)是公司內(nèi)部系統(tǒng)中經(jīng)理人受股東激勵(lì)的地方，也是企業(yè)股東發(fā)揮重要監(jiān)督作用的場(chǎng)所，為此要充分認(rèn)識(shí)到董事會(huì)在企業(yè)內(nèi)部控制中所處的核心地位。

三、中國(guó)公司控制權(quán)存在的形態(tài)

中國(guó)公司控制權(quán)存在的形態(tài)如下：（1）以所有權(quán)為基礎(chǔ)的控制；（2）不以所有權(quán)為基礎(chǔ)的控制，其分為以下幾種情況：①法律授權(quán)或特許；②合同安排的控制；③委托投票。但是總而言之，無(wú)論如何分類，最后公司的控制權(quán)的研究還是回到正當(dāng)性的層面。

四、公司控制權(quán)的運(yùn)作模式

因?yàn)樵诠蓹?quán)和債權(quán)之間存在差異和兩者的結(jié)合方式的不同，使得公司控制呈現(xiàn)出了不同的運(yùn)作模式，而不同的運(yùn)作模式具有不同的控制強(qiáng)度和控制效應(yīng)。結(jié)合實(shí)際，公司控制模式主要有兩類：制約性控制和參與型控制。制約型控作為一種間接控制機(jī)制，主要是通過(guò)股東在市場(chǎng)買進(jìn)或者賣出股票的方式實(shí)現(xiàn)控制，但是其控制效應(yīng)具有明顯的消極性，可能會(huì)造成公司經(jīng)營(yíng)行為的短期化。而參與型控制稍不同于制約型控制，它也是以股權(quán)和債權(quán)為基礎(chǔ)，但是股權(quán)持有人和債權(quán)人卻是同一個(gè)人，股票持有者不但擁有公司的股份，還能向公司提供貸款，也就是說(shuō)控制機(jī)制可以再雙重基礎(chǔ)上進(jìn)行運(yùn)作。在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的過(guò)程中，最佳的選擇是建立參與型控制機(jī)制。

篇（7）

    第一,公司法專題(12學(xué)時(shí))。主要講授公司在設(shè)立、變更、終止的過(guò)程中的法律規(guī)則。要求學(xué)生理解不同公司的區(qū)別,掌握公司的概念和分類、股東的有限責(zé)任、公司的法人地位、公司設(shè)立的基本條件、公司的合并與分立制度以及由此產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)問題、公司的清算制度以及企業(yè)財(cái)產(chǎn)分配順序,掌握運(yùn)用公司法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第二,合伙企業(yè)法專題(6學(xué)時(shí))。主要講授合伙企業(yè)設(shè)立和變更中的法律規(guī)則。要求學(xué)生理解普通合伙企業(yè)與有限合伙企業(yè)、合伙企業(yè)與公司企業(yè)的區(qū)別,掌握合伙人的責(zé)任、合伙企業(yè)的法律地位、合伙債務(wù)的清償規(guī)則、特殊的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)的特殊規(guī)定,掌握運(yùn)用合伙企業(yè)法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第三,合同法專題(14學(xué)時(shí))。主要講授合同訂立、生效、履行、終止的基本法律規(guī)則。要求學(xué)生理解合同的概念和特征,掌握合同成立以及生效的要件、合同履行中的特殊規(guī)則以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式,掌握運(yùn)用合同法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第四,擔(dān)保法專題(6學(xué)時(shí))。主要講授保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種擔(dān)保方式的基本法律規(guī)則。要求學(xué)生理解不同擔(dān)保方式的區(qū)別,掌握保證責(zé)任、抵押合同及抵押登記的效力、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押法律制度。

    第五,勞動(dòng)合同法專題(10學(xué)時(shí))。主要講授勞動(dòng)合同的訂立、解除和終止的法律規(guī)則。要求學(xué)生了解勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理方式,掌握勞動(dòng)合同的特殊條款、勞動(dòng)合同解除的條件和后果,掌握運(yùn)用勞動(dòng)合同法分析和解決實(shí)際問題的方法和技能。

    第六,票據(jù)法專題(6學(xué)時(shí))。主要講授票據(jù)的分類、票據(jù)行為以及票據(jù)權(quán)利等基本法律規(guī)則。要求學(xué)生了解票據(jù)的功能,掌握票據(jù)的特點(diǎn)、各種票據(jù)行為的有效要件、票據(jù)追索權(quán)、票據(jù)喪失的補(bǔ)救措施等。

    采取以上教學(xué)內(nèi)容,既可以避免與專業(yè)其他法律選修課程的內(nèi)容相沖突,也可以達(dá)到各專業(yè)統(tǒng)一課程名稱、學(xué)內(nèi)容、學(xué)評(píng)價(jià)等效果,從而更大程度地提高教學(xué)效率。

    二、經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法改革的現(xiàn)狀和具體方案

    1.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法改革的現(xiàn)狀在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中,我們一直強(qiáng)調(diào)教學(xué)方法的改革,但并沒有明顯的突破。

    第一,教學(xué)方法仍較單一?；诜烧n程的邏輯傳統(tǒng),傳統(tǒng)的教學(xué)方法仍以理論傳授為主。而在理論教學(xué)中,教師們也都特別注重法律概念、法律規(guī)則、法律原則和原理的講授。但是,和法學(xué)專業(yè)不同,經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)學(xué)生的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)非常缺乏,在專業(yè)培養(yǎng)方案中無(wú)法開設(shè)如法理學(xué)、民法、商法、行政法等經(jīng)濟(jì)法必需的前設(shè)背景法律知識(shí)。即便是在一年級(jí)普遍開設(shè)思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ),涉及法律基礎(chǔ)的部分也相當(dāng)有限。所以,經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)學(xué)生對(duì)法學(xué)思維方法很陌生。這就要求教師在有限的學(xué)時(shí)中,既要補(bǔ)充大量法律常識(shí),又要培養(yǎng)學(xué)生的法律思維,同時(shí)還要完成既定教學(xué)內(nèi)容和目標(biāo)。而學(xué)生在學(xué)習(xí)過(guò)程中也倍感吃力,部分學(xué)生產(chǎn)生畏難情緒,從而失去了學(xué)習(xí)該課程的信心和興趣。

    第二,雖然目前經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中均采取了案例教學(xué)法,但是大部分老師仍將案例教學(xué)簡(jiǎn)單理解為舉例教學(xué),案例的作用僅是為了輔助加深對(duì)概念和理論的理解。所以在案例教學(xué)過(guò)程中,也僅以教師分析為主,學(xué)生因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)的基礎(chǔ)知識(shí)而無(wú)法或根本不參與,無(wú)法形成良性互動(dòng),不能達(dá)到案例教學(xué)的初衷。另外,案例教學(xué)需要系統(tǒng)編寫的精選案例,而大部分教師對(duì)案例的整理準(zhǔn)備不充分,同樣的案例針對(duì)不同專業(yè)的學(xué)生,就會(huì)顯得枯燥無(wú)味,也忽視了不同專業(yè)學(xué)生知識(shí)結(jié)構(gòu)的差異性,不可能收到良好的教學(xué)效果。

    第三,在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中,學(xué)生的參與情況尚需進(jìn)一步加強(qiáng)。經(jīng)濟(jì)法是一門實(shí)用性很強(qiáng)的課程,針對(duì)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生,往往可以采納模擬法庭、法律診所、旁聽庭審、法律文書寫作等實(shí)踐實(shí)訓(xùn)方法,以提高學(xué)生的參與熱情和實(shí)踐能力。但由于學(xué)時(shí)、條件等各種因素的限制,這些方法不可能在非法學(xué)專業(yè)學(xué)生中簡(jiǎn)單移植。目前我們主要采取的還是習(xí)題訓(xùn)練、課堂提問等簡(jiǎn)單做法,但效果并不很好,如何提高學(xué)生的參與度,已成為經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中急需解決的一大問題。

    2.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法改革的具體方案提高理論課的教學(xué)方法,最重要的還是提高教師本人的教學(xué)能力。教師的教學(xué)能力不僅表現(xiàn)為語(yǔ)速適中、教學(xué)表情豐富等基本教學(xué)技能,還應(yīng)重點(diǎn)表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:一方面,要從學(xué)生的認(rèn)知規(guī)律出發(fā),由淺入深、循序漸進(jìn)地選擇教學(xué)內(nèi)容的順序,同時(shí),建立起每一章節(jié)的知識(shí)體系框架,讓學(xué)生盡快熟悉法律知識(shí)體系。另一方面,要特別注意課堂語(yǔ)言的通俗化。法律語(yǔ)言的莊重性、準(zhǔn)確性決定了法律文本的枯燥和深?yuàn)W,面對(duì)非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生,教師必須要將其通俗化。要用學(xué)生聽得懂的語(yǔ)言對(duì)法律知識(shí)進(jìn)行“翻譯”,用學(xué)生熟悉的生活場(chǎng)景對(duì)法律知識(shí)進(jìn)行說(shuō)明,以此來(lái)拉近學(xué)生與法律知識(shí)的距離,讓學(xué)生對(duì)法律知識(shí)有親切感,不再有畏難情緒。這就需要教師不斷提高自身的專業(yè)能力和表達(dá)能力。

    在案例教學(xué)法的改革方面,教師必須摒棄案例教學(xué)就是舉例教學(xué)的錯(cuò)誤思想,在收集案例、選擇案例、組織案例教學(xué)等環(huán)節(jié)多下工夫。搜集案例是案例教學(xué)法能夠有效實(shí)施的前提?？梢詮摹督袢照f(shuō)法》、《焦點(diǎn)訪談》等電視媒體節(jié)目上搜集,也能夠從《法制日?qǐng)?bào)》等報(bào)紙雜志上搜集以及從法律圖書館、中國(guó)法律信息網(wǎng)等網(wǎng)站上搜集。如中央電視臺(tái)的《今日說(shuō)法》欄目,制作十分成功,并有專家點(diǎn)評(píng),有很強(qiáng)的說(shuō)服力和影響力。其中有些案例十分典型,也有一定的理論深度,都是很好的案例素材。選擇案例時(shí),一般應(yīng)注意新穎性、典型性、層次性,即盡可能選擇司法實(shí)踐中的最新案例、有代表性的案例、有深度和廣度的案例,這樣既能吸引學(xué)生,也便于開展提問和學(xué)習(xí)。案例選得好,案例教學(xué)法就成功了一半。在組織案例教學(xué)時(shí),要注意教學(xué)設(shè)計(jì),可以采取分組討論的方式,事先將案例公布,讓學(xué)生有充分思考的時(shí)間,讓每一個(gè)學(xué)生都有表達(dá)自己見解的機(jī)會(huì)。最后由教師總結(jié)分析案例,引出需要學(xué)生掌握的理論知識(shí)點(diǎn)。在調(diào)動(dòng)學(xué)生積極參與方面,必須注重參與式教學(xué)方法的改革。參與式教學(xué),就是教師按照參與方式的要求和途徑,依據(jù)教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)目的和學(xué)生特點(diǎn),以學(xué)生容易接受、便于參與的方式組織課堂教學(xué),使學(xué)生通過(guò)親身參與、親自操作掌握教學(xué)內(nèi)容的方法?？梢圆扇〉姆椒ㄖ饕杏懻摗⑥q論、換位等。

    討論,是指根據(jù)課程內(nèi)容和學(xué)生關(guān)心的問題,在上課過(guò)程中由學(xué)生圍繞布置的問題自由討論發(fā)言,鼓勵(lì)學(xué)生爭(zhēng)論和辯論。當(dāng)發(fā)言、爭(zhēng)論或辯論結(jié)束后,由教師進(jìn)行總結(jié)陳述。辯論,是指根據(jù)課程要求和社會(huì)實(shí)踐進(jìn)展,選擇若干有爭(zhēng)議的觀點(diǎn),在教師和學(xué)生的綜合選擇后定下一個(gè)可辯論的題目,將學(xué)生分為正、反方和旁觀者點(diǎn)評(píng)三方。在正反雙方辯論后,先由學(xué)生旁觀者點(diǎn)評(píng),最后由教師評(píng)講。換位,是指在教學(xué)過(guò)程中選擇1~2個(gè)學(xué)時(shí),根據(jù)特定教學(xué)內(nèi)容,選取素質(zhì)較好的學(xué)生以教師身份開展教學(xué),教師積極參與提問和總結(jié),以提高學(xué)生對(duì)教學(xué)內(nèi)容的理解能力和學(xué)生的表達(dá)能力。這些教學(xué)方法都很容易引起互動(dòng)。但是,參與式教學(xué)也需要充裕的實(shí)踐教學(xué)時(shí)間,如何把握還需要在實(shí)踐中不斷演練磨合。

篇（8）

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2013）06-085-01

一人公司自產(chǎn)生以后，引起了學(xué)術(shù)界的極大爭(zhēng)論，持肯定和否定意見的學(xué)者各自提出了自己的理由。我國(guó)新公司法適應(yīng)時(shí)代需要，承認(rèn)一人公司并對(duì)其加以規(guī)制，的確是明智之舉。文章即結(jié)合我國(guó)新公司法關(guān)于一人公司的規(guī)定對(duì)一人公司提出若干看法。

一、一人公司的概念、特征和分類

所謂一人公司，是指公司的股份或出資全部歸屬于單一股東的公司。一人公司具有以下兩個(gè)核心特征：其一，一人公司的股東承擔(dān)有限責(zé)任。其二，一人公司只有一個(gè)股東，它不像傳統(tǒng)公司法中規(guī)定的由兩個(gè)以上股東組成的公司。一人公司與獨(dú)資企業(yè)不同，獨(dú)資企業(yè)亦稱個(gè)人企業(yè)，一人公司與獨(dú)資企業(yè)的共同特征在于投資者的單一性，而二者的不同在于：其一，一人公司具有法律人格，獨(dú)資企業(yè)則不具備法律人格。其二，一人公司股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，獨(dú)資企業(yè)主對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。其三，一人公司實(shí)行公司式的組織結(jié)構(gòu)，獨(dú)資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)則相對(duì)自由。其四，由于一人公司和獨(dú)資企業(yè)在法律人格方面的差異，導(dǎo)致二者在納稅方面的差異。其五，一人公司主要受公司法調(diào)整，獨(dú)資企業(yè)主要由民法，商事登記法和商事會(huì)計(jì)法等法律調(diào)整。

根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，可將一人公司加以分類，其一，按照一人公司股東的不同身份，可將一人公司分為自然人投資的一人公司和法人投資的一人公司。其二，按照一人公司產(chǎn)生的不同階段，可將一人公司分為設(shè)立意義上的一人公司與存續(xù)意義上的一人公司。其三，按照一人公司表現(xiàn)形式與其實(shí)質(zhì)是否一致，可將一人公司分為形式意義上的一人公司和實(shí)質(zhì)意義的一人公司。其四，按照一人公司的股份性質(zhì)，可將一人公司分為一人有限責(zé)任公司和一人股份有限公司。

二、一人公司產(chǎn)生的原因分析

一人公司是以一種事實(shí)而非法律的形式出現(xiàn)，其在實(shí)踐中出現(xiàn)是有多方面原因的：首先，單個(gè)投資者對(duì)于有限責(zé)任的追求是一人公司產(chǎn)生的重要?jiǎng)右颉Ｆ浯?，巨額資本的出現(xiàn)為單個(gè)投資者以一己之力創(chuàng)辦公司提供了可能。再次，一人公司的形式適應(yīng)了中小企業(yè)和高科技企業(yè)的發(fā)展。最后，從公司法的角度看，一人公司亦是法律不可禁絕的現(xiàn)象。

三、一人公司的利弊分析

上一部分分析表明，一人公司的產(chǎn)生在一定意義上說(shuō)是無(wú)法回避的。但學(xué)者對(duì)一人公司在立法上應(yīng)采取何種態(tài)度有著極大的爭(zhēng)論。

認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一人公司者，認(rèn)為承認(rèn)一人公司具有以下必要性：

（一）承認(rèn)有限責(zé)任，確定經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于個(gè)人企業(yè)主而言，通過(guò)股東有限責(zé)任形式，一人公司，確定經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)期可以促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。

（二）內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，便于靈活經(jīng)營(yíng)

由于一人公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單，股東與董事往往兩位一體，免除了不必要的時(shí)間和精力的消耗，同時(shí)還有利于保護(hù)一人公司的商業(yè)秘密。

（三）維持企業(yè)存續(xù)，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定

根據(jù)企業(yè)維持原則，如果公司股東成為一人時(shí)，即要解散該公司，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活無(wú)疑是一種損失，會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。

（四）禁止一人公司的規(guī)定極易被規(guī)避

前已述及，從法律角度，一人公司無(wú)法禁絕，如果否認(rèn)一人公司，會(huì)導(dǎo)致徒增名義股東。認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)禁止一人公司者，提出以下理由：1.一人公司欠缺社團(tuán)性。公司本質(zhì)上屬于社團(tuán)法人，社團(tuán)法人至少由2人以上組合才能顯現(xiàn)其社團(tuán)性，才能取得法人資格。①2.對(duì)個(gè)人企業(yè)的健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。②3.承認(rèn)一人公司將使傳統(tǒng)公司法面臨較大沖突。4.對(duì)債權(quán)人不公正，由于一人公司所有與經(jīng)營(yíng)的高度統(tǒng)一，公司的獨(dú)立人格受到威脅，公司對(duì)債權(quán)人的保障亦不安全。5.為股東濫用公司的法律人格提供了機(jī)會(huì)。

四、一人公司的法律規(guī)制與完善

我國(guó)原公司法的相關(guān)規(guī)定否認(rèn)了設(shè)立意義上的一人公司，但并未明確否定存續(xù)期間上的一人公司。但我國(guó)原公司法專門規(guī)定了國(guó)有獨(dú)資公司，另外外商企業(yè)法中具有法人資格的單個(gè)外國(guó)投資者投資的外商獨(dú)立企業(yè)，可以認(rèn)為是兩種特殊的一人公司。

我國(guó)公司法進(jìn)行修訂，首次對(duì)一人公司做出明確全面的規(guī)定。我國(guó)新公司法順應(yīng)時(shí)代潮流，對(duì)于一人公司明確認(rèn)可并加以嚴(yán)格規(guī)制是非常明智的，然而依然存在一些不足之處，需要加以改進(jìn)：

1.對(duì)于一人公司治理方面規(guī)定較為簡(jiǎn)單，無(wú)法為一人公司的規(guī)范科學(xué)治理提供范式。建議增設(shè)一人公司治理方面的規(guī)定。

2.對(duì)于一人公司股東責(zé)任的規(guī)定較為原則，需要司法實(shí)踐加以具體化，明確化。

3.對(duì)于法人投資的全資子公司這類特殊的一人公司未予以特別規(guī)定。建議制定關(guān)聯(lián)企業(yè)法或企業(yè)集團(tuán)法對(duì)之加以規(guī)定。

總之，我國(guó)新公司法在一人公司問題上已邁出了可喜的一步，這必將刺激投資者的投資熱情，促進(jìn)我國(guó)公司的發(fā)展。然而，對(duì)一人公司的規(guī)制依然任重而道遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)：

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引 言

在現(xiàn)代，“公司”的通常定義是以從事商行為或以營(yíng)利為目的的，依照公司法組建成立的社團(tuán)法人。分析該定義可知：公司具有合法性—依法組建成立，營(yíng)利性—以營(yíng)利為目的，獨(dú)立性—獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的責(zé)任，集合性—兩人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的財(cái)產(chǎn)和利益機(jī)制、法人運(yùn)行機(jī)制、內(nèi)部管理機(jī)制、權(quán)力制衡機(jī)制，尤其是有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司的責(zé)任之有限性，因有限責(zé)任通常具有減少和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、鼓勵(lì)投資、促進(jìn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離和增進(jìn)市場(chǎng)交易等價(jià)值，從而使其成為了現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的最活躍、最重要的企業(yè)形態(tài)，成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有力的法律工具。

公司設(shè)立是指按照法律規(guī)定的條件和程序，發(fā)起人為組建公司，使其取得法律人格，必須采取和完成的一系列行為之總稱。公司的設(shè)立是一個(gè)跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域，融合了實(shí)體法和程序法，具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機(jī)整體，是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。尤其是股份有限公司的創(chuàng)設(shè)更復(fù)雜，從發(fā)起人訂立協(xié)議、制定章程、確定股東及出資、招投認(rèn)股、召開創(chuàng)立會(huì)到法人登記等，是一個(gè)遇到的困難和出現(xiàn)的問題又多又復(fù)雜的過(guò)程。因此，對(duì)于公司設(shè)立的性質(zhì)，眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。故本文對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)進(jìn)行初步探析，以期拋磚引玉。

作者簡(jiǎn)介：楊聯(lián)明，男，1970年10月生，重慶開縣人，法學(xué)博士，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院國(guó)際法研究中心。此文曾發(fā)表于《探索》2002年第1欺。

一、公司設(shè)立與公司成立之辨析

長(zhǎng)期以來(lái)，人們通常把公司設(shè)立與公司成立相混淆，以致造成對(duì)公司設(shè)立的誤解，不能正確地認(rèn)識(shí)公司設(shè)立的法律性質(zhì)、公司設(shè)立過(guò)程中責(zé)任的特殊性和設(shè)立中公司特殊的法律地位。事實(shí)上，公司設(shè)立與公司成立二者并不相同，其區(qū)別主要如下：

1、概念不同。公司設(shè)立的概念前已述及。公司成立則是指公司在實(shí)質(zhì)上依公司法組織設(shè)立，完成申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記程序，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審核發(fā)給執(zhí)照，取得法人資格的一種狀態(tài)。

2、性質(zhì)不同。公司的設(shè)立，系為組織公司之發(fā)起人之設(shè)立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有受動(dòng)的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態(tài)，是對(duì)公司合法身份存在的一種表現(xiàn)形式。

3、二者與公司登記的關(guān)系不同。所謂公司登記，是指公司登記機(jī)關(guān)對(duì)公司法人團(tuán)體資格確認(rèn)的一種法律宣告，是一種公示和監(jiān)督法律行為。公司登記在本質(zhì)上仍屬公司設(shè)立行為，是公司設(shè)立這一系列行為的最后一個(gè)階段，而公司成立則是公司設(shè)立和公司登記的法律后果。

4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權(quán)等，而公司設(shè)立則無(wú)上述人格和權(quán)利。

公司設(shè)立與公司成立的聯(lián)系是：公司設(shè)立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設(shè)立追求的目的和法律后果。順便說(shuō)一下，有的學(xué)者將公司成立的性質(zhì)說(shuō)成是一種公法上之（國(guó)家）行政行為。[1]我認(rèn)為，這種說(shuō)法不妥，不妥之處在于其將公司成立與公司登記相混淆。公司登記從主管機(jī)關(guān)或公司登記機(jī)關(guān)之行為看，是一種對(duì)公司進(jìn)行審核和發(fā)照的行政處分行為；而公司成立則是公司登記的法律后果，是一種確認(rèn)具備公司法人人格的狀態(tài)，而不是一種行為，更不是一種（國(guó)家）行政行為。

二、對(duì)公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾種學(xué)說(shuō)之評(píng)析

關(guān)于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對(duì)該法律行為的性質(zhì)，學(xué)說(shuō)不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進(jìn)行分析說(shuō)明）：[2]

1、合伙契約說(shuō)。這種理論認(rèn)為，公司發(fā)起人協(xié)議、公司章程都是建立在當(dāng)事人合意基礎(chǔ)之上，并對(duì)當(dāng)事人有約束力，是當(dāng)事人彼此之間達(dá)成的合伙契約。

2、單獨(dú)行為說(shuō)。這種理論認(rèn)為，應(yīng)將公司設(shè)立分為兩個(gè)階段，即公司設(shè)立行為之預(yù)約與實(shí)現(xiàn)此預(yù)約之設(shè)立行為，公司設(shè)立是發(fā)起人以組織設(shè)立公司為目的所作出的單獨(dú)行為。在單獨(dú)行為說(shuō)中，因?qū)Ω鱾€(gè)發(fā)起人的結(jié)合方式的理解不同，又形成了偶合的單獨(dú)行為說(shuō)和聯(lián)合的單獨(dú)行為說(shuō)兩種理論。偶合的單獨(dú)行為說(shuō)理論認(rèn)為，公司發(fā)起人各有其設(shè)立公司的目的，它們之間在沒有共同目的的情況下，以各自獨(dú)立的行為偶然湊合到一起而成立公司。聯(lián)合的單獨(dú)行為說(shuō)理論認(rèn)為，各個(gè)不同的公司發(fā)起人，起初各自的意思表示并不一樣，但是在設(shè)立公司的共同目的下，聯(lián)合起來(lái)，通過(guò)共同的意思表示而聯(lián)合設(shè)立公司。

3、共同行為說(shuō)。這種理論認(rèn)為，公司設(shè)立行為是公司發(fā)起人在同一目的的驅(qū)使下，以多數(shù)發(fā)起人的意思表示，共同一致作出的行為。

在上述三種理論中，共同行為說(shuō)為通說(shuō)，筆者亦贊同此說(shuō)。對(duì)于合伙契約說(shuō)，我認(rèn)為合伙契約與公司設(shè)立至少有以下幾點(diǎn)區(qū)別：首先，二者主體地位不同。公司的設(shè)立是創(chuàng)立公司的團(tuán)體行為、集體行為，發(fā)起人僅是設(shè)立中公司的組織分子，是設(shè)立中公司的一員，未經(jīng)選任、聘任為董事或委托為代表人，不能代表設(shè)立中公司從事法律行為，若為之，則系其個(gè)人行為，法律后果自然歸屬其個(gè)人；而合伙關(guān)系中的合伙人則是合伙的主體，每個(gè)合伙人都有權(quán)代表合伙企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，故在合伙中，每個(gè)合伙人的經(jīng)營(yíng)對(duì)全體合伙人都發(fā)生法律效力。[3]其次，二者目標(biāo)內(nèi)容不同。公司的設(shè)立以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利主體為目標(biāo)內(nèi)容，而合伙契約以成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目標(biāo)內(nèi)容。最后，二者形成過(guò)程不同。契約的成立，需經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。而章程的訂立并不經(jīng)過(guò)對(duì)立的要約和承諾兩個(gè)階段，它是發(fā)起人平行一致的意思表示過(guò)程。由上可知，不應(yīng)該認(rèn)為章程是發(fā)起人之間所訂立的契約，不應(yīng)該用契約理論來(lái)說(shuō)明公司設(shè)立的性質(zhì)。對(duì)于單獨(dú)行為說(shuō)，無(wú)論是偶合的單獨(dú)行為說(shuō)還是聯(lián)合的單獨(dú)行為說(shuō)，都忽略了發(fā)起人設(shè)立公司的共同目的，以及全休或多數(shù)發(fā)起人平行一致之行為，所以單獨(dú)行為說(shuō)在理論上說(shuō)不通，與事實(shí)亦不相合，不能用這種理論來(lái)解釋公司設(shè)立的法律性質(zhì)。對(duì)于共同行為說(shuō)，它揭示了公司設(shè)立行為的實(shí)質(zhì)，即：在公司設(shè)立過(guò)程中，全體發(fā)起人之共同目標(biāo)乃組建一具有法人資格之公司，發(fā)起人之行為代表的是全體發(fā)起人之共同一致的意思。共同行為說(shuō)對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)之說(shuō)明最為合理。

三、對(duì)公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)

如前所述，對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)，筆者贊同共同行為說(shuō)。同時(shí)，認(rèn)為對(duì)于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，還應(yīng)該從以下幾方面把握：

1、公司設(shè)立是前公司行為

所謂前公司行為，亦稱公司前行為，是指公司在成立之前的一系列法律行為和非法律行為的總稱。公司作為一個(gè)具有法人資格的社會(huì)實(shí)體，并不是偶然出現(xiàn)的，而有一個(gè)較長(zhǎng)且復(fù)雜的設(shè)立過(guò)程。這個(gè)過(guò)程，從經(jīng)濟(jì)角度觀察，是設(shè)立人在具備基本條件的基礎(chǔ)上，組織人力、物力、財(cái)力從而形成一定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能力的過(guò)程；從法律角度觀察，是設(shè)立人依照法定條件和程序向國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)和（或）登記發(fā)照取得公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資格的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，設(shè)立人所為一系列行為是為組建公司并使其具備法人資格而為，其行為當(dāng)時(shí)公司法人并非成立，若已成立，則為公司運(yùn)營(yíng)行為。前公司行為是公司運(yùn)營(yíng)行為的準(zhǔn)備行為，對(duì)成立后正常運(yùn)營(yíng)具有舉足輕重的意義，這決定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作為一部健全而完善的公司法，不僅應(yīng)調(diào)整公司行為，而且應(yīng)調(diào)整公司前行為?？梢赃@樣認(rèn)為，公司運(yùn)營(yíng)行為是公司法所規(guī)范的一般狀態(tài)，公司前行為是公司法所規(guī)范的非常狀態(tài)，它與債權(quán)人、認(rèn)股人之間所產(chǎn)生的關(guān)系，在法律適用上，應(yīng)適用不同于常態(tài)的特殊規(guī)則。

2、公司設(shè)立是一種具有民事和行政雙重性質(zhì)的法律行為

公司設(shè)立是一種具有行政性質(zhì)的法律行為，主要是指公司登記、股份發(fā)行之批準(zhǔn)、特種行業(yè)經(jīng)營(yíng)之批準(zhǔn)等一類的行政法律行為。在該法律行為當(dāng)事人中，審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和（或）登記發(fā)照機(jī)關(guān)為能動(dòng)之行政主體，申請(qǐng)公司登記之設(shè)立者為受動(dòng)之行政主體。此種法律行為充分體現(xiàn)了國(guó)家強(qiáng)制性，它是現(xiàn)代國(guó)家對(duì)公司設(shè)立進(jìn)行監(jiān)督和管理，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行調(diào)控的重要手段。

公司設(shè)立同時(shí)是一種具有民事性質(zhì)的法律行為，學(xué)者們普遍認(rèn)為它是公司設(shè)立的核心部分或主要內(nèi)容，通常指制定章程、確定股東及出資、招股認(rèn)股、召開創(chuàng)立會(huì)、聘任董、監(jiān)事等。對(duì)于這種民事法律行為的性質(zhì)，前已述及，此處不再贅述。

3、公司設(shè)立既有程序法上行為，又有實(shí)體法上行為

公司設(shè)立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。[4]這些行為涉及發(fā)起人、債權(quán)人，涉及工商局等行政機(jī)關(guān)，還涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。它們有些受實(shí)體法調(diào)整，有些受程序法調(diào)整，有些受實(shí)體法和程序法共同調(diào)整，從而引起一系列法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。常見的法律關(guān)系有：債權(quán)關(guān)系，即在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一方有權(quán)請(qǐng)求他方為一定行為而他方有義務(wù)履行一定行為的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如為公司經(jīng)營(yíng)而待履行的借貸、買賣、租賃合同關(guān)系；物權(quán)關(guān)系，即當(dāng)事人之間產(chǎn)生物權(quán)的設(shè)立、變動(dòng)和終止的法律關(guān)系，如土地使用權(quán)的取得；投資關(guān)系，即因投資而發(fā)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，如招股、認(rèn)股關(guān)系；勞動(dòng)關(guān)系，指雙方當(dāng)事人約定一方向他方提供職業(yè)上的有償?shù)膭趧?wù)的法律關(guān)系，如未來(lái)公司職工的雇用；行政管理關(guān)系，即當(dāng)事人之間發(fā)生的具有隸屬性質(zhì)的命令與服從的法律關(guān)系，如法人登記、不動(dòng)產(chǎn)登記等。

4、公司設(shè)立既以個(gè)人為本位，又以社會(huì)為本位

個(gè)人本位，是指以保護(hù)個(gè)人利益為中心的一種思想；社會(huì)本位，是指以保護(hù)社會(huì)公共利益為中心的一種法律思想。公司設(shè)立打破了公法與私法之間的傳統(tǒng)界限，實(shí)現(xiàn)了個(gè)人本位和社會(huì)本位的調(diào)和。也就是說(shuō)，公司設(shè)立既要注意設(shè)立過(guò)程中各方當(dāng)事人的利益，又要注意社會(huì)利益，如當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、中小競(jìng)爭(zhēng)者利益等。

參考文獻(xiàn)：

[1]武憶舟：《公司法》（M）。臺(tái)灣：臺(tái)灣三民書局。1980年版。第77頁(yè)。顧功耘主編：《公司的設(shè)立與運(yùn)作-公司法與企業(yè)改制實(shí)務(wù)》（M）。上海：復(fù)旦大學(xué)出版社。1996年版。第48頁(yè)。

篇（10）

組織關(guān)系的要求也是為了區(qū)分個(gè)體和團(tuán)體，防止實(shí)踐中個(gè)體與團(tuán)體的混淆。因此，組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立根本上既是為了達(dá)成“意思”的指向，更是為了形式上區(qū)分于個(gè)體。法律辨認(rèn)團(tuán)體的時(shí)候，團(tuán)體必須具備一定的組織機(jī)構(gòu)。具備一定的組織機(jī)構(gòu)和人員才能成立公司法人、甚至不同權(quán)利能力的法人必須具備相應(yīng)的組織關(guān)系，這是組織關(guān)系對(duì)權(quán)利能力范圍的限制。

組織關(guān)系問題在公司中的體現(xiàn)就是股東會(huì)、董事會(huì)以及監(jiān)事會(huì)等的設(shè)立，動(dòng)態(tài)的組織關(guān)系當(dāng)然也包含公司治理問題，涉及各個(gè)機(jī)構(gòu)之間權(quán)力如何劃分、如何合作等等，在公司運(yùn)轉(zhuǎn)中的關(guān)系。從靜的方面去看，則是公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)立的問題，“公司治理與公司組織結(jié)構(gòu)密不可分。在現(xiàn)代企業(yè)制度中，判斷一個(gè)公司治理是否良好的基本衡量標(biāo)準(zhǔn)為該公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置是否完善及各組織機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系是否協(xié)調(diào)和有效率”[55].組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立成為我國(guó)法律調(diào)整公司法人等團(tuán)體的一個(gè)必要條件。

我國(guó)《公司法》第19條第4款要求設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備“建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)”，第73條第5款要求設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備“建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)”。然后在第二章第二節(jié)規(guī)定了有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)組成及權(quán)限等等，在第三章第二節(jié)至第四節(jié)具體規(guī)定了股份有限公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的組成、權(quán)限、義務(wù)和人員等等，公司組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定占據(jù)了《公司法》的大量篇幅，其重要性可見一斑。我國(guó)公司法只規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式的公司，對(duì)這兩種公司設(shè)立的財(cái)產(chǎn)、組織機(jī)構(gòu)的要求都有很大的差別，對(duì)股份有限公司的要求更嚴(yán)格。由這些差別設(shè)立的股份有限公司總體上比有限責(zé)任公司的權(quán)利能力范圍更加豐滿，比如股份的轉(zhuǎn)讓、股份有限公司的股票上市交易等等?！侗ｋU(xiǎn)法》第70條規(guī)定，“保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)采取下列組織形式：1、股份有限公司；2、國(guó)有獨(dú)資公司”，《證券法》第118條規(guī)定，“本法所稱證券公司是指依照公司法規(guī)定和依前條規(guī)定批準(zhǔn)的從事證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司”，《商業(yè)銀行法》第17、18條規(guī)定，商業(yè)銀行的組織形式、組織機(jī)構(gòu)適用《公司法》的規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資商業(yè)銀行設(shè)立監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)由中國(guó)人民銀行、政府有關(guān)部門的代表、有關(guān)專家和本行工作人員的代表組成。

這些具有特別權(quán)利能力的公司都對(duì)公司的組織機(jī)構(gòu)有具體的要求，且要求有相關(guān)的知識(shí)水平的從業(yè)人員?！肮窘M織機(jī)構(gòu)的設(shè)置不僅包括公司設(shè)立何種組織機(jī)構(gòu)及各組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)職責(zé)劃分，而且還包括各組織機(jī)構(gòu)運(yùn)行中的相互制衡關(guān)系。公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置必須解決公司治理的中心問題”[56].事實(shí)上，公司治理問題就是團(tuán)體組織關(guān)系在運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的各種問題，是一種動(dòng)態(tài)的關(guān)系，體現(xiàn)在法律上就是公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置和各種權(quán)限職責(zé)的劃分，而各種不同的權(quán)限職責(zé)劃分形成的不同的組織機(jī)構(gòu)，就會(huì)構(gòu)成對(duì)具體公司法人權(quán)利能力的限制。

四、關(guān)于法人權(quán)利能力范圍的“性質(zhì)上的限制”

通說(shuō)認(rèn)為，凡以自然人的天然性質(zhì)為前提而為自然人專屬的民事權(quán)利和義務(wù)，法人均無(wú)從享有和負(fù)擔(dān)，是為法人權(quán)利能力范圍性質(zhì)上的限制。

誠(chéng)然，公司法人的權(quán)利能力和自然人的權(quán)利能力存在著極大的差別，這種差別的淵源來(lái)自于各自的本質(zhì)要素的不同，自然人具有生物體的人和一定的身份，而法人則具有意思、財(cái)產(chǎn)和相應(yīng)的組織關(guān)系。各自的權(quán)利能力范圍從本質(zhì)要素的需求上衍生而來(lái)，自然人的某些權(quán)利法人不能享有，法人因其特性享有的某些權(quán)利自然人同樣不能享有?！盁o(wú)論自然人或者法人，其得享有的民事權(quán)利的范圍均受其自身性質(zhì)的限制。法人不能享有自然人基于生理、血緣親屬關(guān)系而享有的人身權(quán)利，自然人也不能享有法律規(guī)定專屬團(tuán)體人格享有的某些財(cái)產(chǎn)權(quán)利”[57].傳統(tǒng)民法關(guān)于法人權(quán)利能力范圍“性質(zhì)上的限制”正從另一側(cè)面說(shuō)明，權(quán)利能力是受主體的本質(zhì)要素局限的。

小結(jié)：權(quán)利能力概念的采用具有價(jià)值和邏輯技術(shù)設(shè)計(jì)兩方面的功用，由此引申出權(quán)利能力抽象和具體兩方面的含意。在抽象意義上，權(quán)利能力人人平等，而具體意義上，存在權(quán)利能力范圍的問題，不同的公司，由于自身團(tuán)體性要素的緣故，存在權(quán)利能力范圍的差異。

公司權(quán)利能力范圍的差異，來(lái)自于法律對(duì)公司團(tuán)體性要素的調(diào)整，是對(duì)公司享有具體權(quán)利能力的限制。這種限制源自于公司的團(tuán)體性，根據(jù)團(tuán)體性標(biāo)志要素可分為意思限制、財(cái)產(chǎn)限制和組織關(guān)系限制。法律以這三個(gè)標(biāo)志要素的差異，賦予不同公司以不同的權(quán)利能力范圍，每個(gè)要素的限制都可能引起權(quán)利能力某方面的局限，但三個(gè)要素實(shí)際上融合成一個(gè)整體，互相牽制，共同發(fā)生效力，我們不能孤立地看待其中的某一個(gè)，那樣會(huì)造成與團(tuán)體實(shí)質(zhì)要求的偏差。

結(jié) 語(yǔ)

現(xiàn)實(shí)生活中團(tuán)體的存在已經(jīng)非常久遠(yuǎn)，人類生活之初，就是結(jié)成部落等共同體。對(duì)團(tuán)體的調(diào)整則是后來(lái)的事，法律對(duì)團(tuán)體的調(diào)整有兩條歷史線索，一是團(tuán)體的發(fā)展歷史，一是法律的發(fā)展歷史。團(tuán)體的發(fā)展歷史要比法律調(diào)整團(tuán)體的歷史久遠(yuǎn)的多，在制度層面上形成公司和法人制度更是只有幾百年的歷史，團(tuán)體是現(xiàn)實(shí)的社會(huì)存在，不依賴我們?nèi)ゲ蝗フ{(diào)整和規(guī)制，但資本主義以來(lái)團(tuán)體調(diào)整的迫切性，卻是社會(huì)的價(jià)值驅(qū)動(dòng)。

法律對(duì)團(tuán)體的調(diào)整是一種邏輯的法技術(shù)上的設(shè)計(jì)，是對(duì)生活現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生的觀念在法律上的體現(xiàn)，是一個(gè)從完全抽象到具有一定表象的過(guò)程，這是法律的特質(zhì)。人們根據(jù)以前的經(jīng)驗(yàn)評(píng)判后來(lái)的事件，需要抽象出一定的特征作為標(biāo)記，法律也是一樣。當(dāng)法律需要對(duì)團(tuán)體作出評(píng)價(jià)時(shí)，就需要從技術(shù)上抽象出團(tuán)體特征標(biāo)志，這個(gè)標(biāo)志是隨著法律自身的發(fā)展而變化的，一旦確定就對(duì)整個(gè)的團(tuán)體相關(guān)的制度如公司、法人制度產(chǎn)生全面的影響。

從法人的本質(zhì)來(lái)看，即使只是認(rèn)識(shí)論的角度，法人實(shí)在說(shuō)中的組織體說(shuō)也較有說(shuō)服力，組織體實(shí)際上就是團(tuán)體。首先，法人是作為一個(gè)社會(huì)實(shí)在而存在的，而這個(gè)存在的特點(diǎn)就是具備組織的特征，綜合這些特征，法律在調(diào)整的時(shí)候抽象出一定的要素作為標(biāo)志，這個(gè)標(biāo)志必須符合本質(zhì)的要求，但卻可以是不同且不斷變化的。其次，與個(gè)體相區(qū)別，所有的團(tuán)體都具備的共同特征我們稱之為團(tuán)體性，法人是團(tuán)體的一種，抽象出的特征作為法律上的表達(dá)，就成為團(tuán)體性的要素。我們可以用意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系三個(gè)標(biāo)志要素，來(lái)解釋法人的團(tuán)體性，作為法律規(guī)制的參照。法律對(duì)團(tuán)體的全面調(diào)整就是從這三個(gè)要素展開，不管是公司還是法人，只要是法律上的團(tuán)體，法律規(guī)制的最基本的問題就都是圍繞這三個(gè)要素。

我國(guó)公司制度是受法人制度的節(jié)制的，公司的發(fā)展要求法人制度和理論的配合。以意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系三要素作為公司團(tuán)體的標(biāo)志，能夠解讀公司的制度并可對(duì)公司的發(fā)展方向作出評(píng)價(jià)。公司的設(shè)立、公司的能力以及公司的治理無(wú)不涉及這三個(gè)要素，都是三要素在法律調(diào)整公司時(shí)，邏輯推演中不同階段的展開。

注釋：

[1] 本文對(duì)于法人、公司語(yǔ)詞的使用，第一章是在民法體系外，從歷史和概念層次的角度闡述，發(fā)覺它們的團(tuán)體共性。而在后文第二章、第三章是從團(tuán)體性審視民法體系內(nèi)的法人、公司制度，語(yǔ)詞的內(nèi)涵不盡相同，卻也是很難避免的。

[2] 虞政平著：《股東有限責(zé)任——現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55頁(yè)。

[3] 江平主編：《法人制度論》中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版 第45頁(yè)，另可參見前注2 第57頁(yè)。

[4] 參見前注2 第61頁(yè)。

[5] 大冢久雄著：《股份公司發(fā)展史論》中國(guó)人民出版社2002年版 第114頁(yè)。

[6] 方流芳：《公司詞義考：解讀語(yǔ)詞的制度信息》，載《中外法學(xué)》2000年第3期 該文對(duì)漢語(yǔ)“公司”一詞的產(chǎn)生及變化有詳盡考證，本文“公司”中文語(yǔ)詞歷史主要參照了該文。

[7] 方流芳博士論文：《公司：國(guó)家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》15－16頁(yè)。在該文的這部分論述中，作者采用的是廣義公司的概念，公司實(shí)際上相當(dāng)于本文的團(tuán)體。

[8] 彼得羅·彭梵得著，黃風(fēng) 譯：《羅馬法教科書》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版 第51頁(yè)。

[9]《拉漢辭典》 中，societas的含意有“聚會(huì)結(jié)社、社會(huì)、團(tuán)體；商會(huì)、商團(tuán)、公司；政黨、聯(lián)盟”等；ordo有“秩序、行列、層次；隊(duì)伍；百人隊(duì)；等級(jí)、社會(huì)地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；團(tuán)體、社團(tuán)、集團(tuán)、書院、公學(xué)；聚會(huì)、結(jié)社”等；corpus的含意有“有形物體、肉身、本質(zhì)、正文；人、尸體；由部分構(gòu)成的整個(gè)形體（船骨骼、防衛(wèi)工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全體、全部、共同；集合萬(wàn)象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、會(huì)場(chǎng)、市場(chǎng)、劇場(chǎng)”等；castella含意指“堡壘、城堡；村落、山中田園”等。這些詞都一定程度含有“團(tuán)體”的意思，與本文的該部分論述相映照，并沒有沖突的地方。

[10] 周枏著：《羅馬法原論》（上） 商務(wù)印書館1994年版 第290－291頁(yè)。

[11] 在這里所稱的“法人觀念”，事實(shí)上不如說(shuō)是“團(tuán)體觀念”更為恰當(dāng)。借用今天大陸法系的“法人”語(yǔ)詞，意在強(qiáng)調(diào)它與法人制度之間的延續(xù)性。

[12] 團(tuán)體所要具備的要素，只是作為法律辨認(rèn)團(tuán)體的形式上的標(biāo)志，要受團(tuán)體、法人本質(zhì)的制約。越能體現(xiàn)本質(zhì)的要素，越是利于事物的調(diào)整和發(fā)展。團(tuán)體的意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系三要素的得出，既有來(lái)自于和個(gè)體區(qū)分的現(xiàn)實(shí)價(jià)值需求，也來(lái)自于法律的邏輯設(shè)計(jì)，涉及對(duì)法人本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，本文在第二章的法人本質(zhì)部分還有闡述。

[13] 劉得寬：《民法諸問題及其展望》之“法人本質(zhì)與其能力”，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年1月第1版，494－506頁(yè)。本文關(guān)于法人本質(zhì)的一些學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)參照了該文。

[14] 目的財(cái)產(chǎn)不能與單純的財(cái)產(chǎn)相提并論，財(cái)產(chǎn)與確定的目的意思結(jié)合，便具有了不同于單純個(gè)體和客體財(cái)產(chǎn)的特征，具有相對(duì)的獨(dú)立性。如果目的意思和財(cái)產(chǎn)的結(jié)合具有相當(dāng)?shù)囊?guī)模和穩(wěn)定性，且能集合一定的組織關(guān)系，那么我們可以認(rèn)為這具備了法人的基礎(chǔ)性要素——團(tuán)體性。

[15] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第173頁(yè)。

[16] 江平主編：《法人制度論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年6月第1版， 第7頁(yè) 江教授在此指出“人和財(cái)產(chǎn)”兩個(gè)要素，而不是“人數(shù)和財(cái)產(chǎn)”兩個(gè)要素，而且成員可以是不現(xiàn)的，從形成基礎(chǔ)上人數(shù)根本無(wú)從體現(xiàn)，可見人的因素主要體現(xiàn)在人的意思，以及受意思管領(lǐng)的綜合形成的多數(shù)人之間的關(guān)系。

[17] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122頁(yè)，本文采用該文公司設(shè)立條件的分類，說(shuō)明與團(tuán)體性要素的關(guān)系。

[18] 王涌：《一人公司導(dǎo)論》載《法律科學(xué)》1997年第4期。

[19] 朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》 第211－213頁(yè)。

[20] 王涌：《一人公司導(dǎo)論》中提到美國(guó)特拉華州公司法允許設(shè)立中的公司通過(guò)其發(fā)起人從事商事交易，設(shè)立中的公司沒有股東，稱“無(wú)人公司”，此外美國(guó)學(xué)者將互助儲(chǔ)蓄銀行和保險(xiǎn)公司等也稱為無(wú)人公司。

[21] 江平主編：《法人制度論》 第8－10頁(yè)，根據(jù)團(tuán)體和其成員關(guān)系把團(tuán)體分為成員顯現(xiàn)型、成員隱現(xiàn)型和成員不現(xiàn)型三種，實(shí)際上說(shuō)明了團(tuán)體中均含有“成員”要素。之所以成為團(tuán)體成員，尤其是成員隱現(xiàn)型和成員不現(xiàn)型，以我的理解，就是團(tuán)體中蘊(yùn)涵了成員的意思。

[22] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》 第229頁(yè) 張老師在新版本中，對(duì)意思表示沒有采用表示行為、目的意思、效果意思、行為意思及表示意識(shí)的理論，但本文為論述方便，不作深入探討，仍然應(yīng)用這些概念。

[23] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，第118－122頁(yè)。

[24] 虞政平，前注2，第132頁(yè)。以下關(guān)于有限責(zé)任的歷史，參考了該書的其它相關(guān)章節(jié)。

[25] 方流芳：《公司：國(guó)家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》（博士論文），第13頁(yè)（“法人理論應(yīng)是注釋法學(xué)派在十四世紀(jì)建立起來(lái)的學(xué)說(shuō)，在此之前，只有‘公司’概念，并無(wú)法人學(xué)說(shuō)”）。據(jù)史尚寬先生所言，首先在1794年《普魯士邦普通法典》中被采用，當(dāng)為1896年《德國(guó)民法典》采用后，其影響即擴(kuò)大到全世界“）。另可參見伯爾曼著：《法律與革命》，中國(guó)大百科全書出版社，1993年版，第 261頁(yè)。

[26] 虞政平：《法人獨(dú)立責(zé)任質(zhì)疑》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第1期，第129－132頁(yè)。

[27] 趙旭東著：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年9月第1版，第223頁(yè)。

[28] 見上注中，《論中國(guó)公司法之資本信用》諸文，在這些文章中，趙老師闡述了資本信用的弊端和不足，以資產(chǎn)信用取代資本信用的必要必然性，本文直接采用這樣的觀點(diǎn)和結(jié)論，而不作深入的探討。認(rèn)為資產(chǎn)信用更能體現(xiàn)團(tuán)體財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)，資本信用是對(duì)團(tuán)體財(cái)產(chǎn)和責(zé)任的誤解。

[29] 朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理與一人公司的規(guī)制》 載 《法學(xué)評(píng)論》 1998年第5期，該文論證了一人公司存在更多被濫用法人人格的風(fēng)險(xiǎn)，法人格否認(rèn)法理可以作為制度設(shè)計(jì)的考慮，作為彌補(bǔ)、限制的手段。推而廣之，其它公司亦可采用這一理論，防范個(gè)體人格、財(cái)產(chǎn)與公司人格、財(cái)產(chǎn)的混同。

[30] 同上注。

[31]《中華人民共和國(guó)公司法》：第67條、229條第2款。

[32] 卡爾拉倫茨著：《德國(guó)民法通論》上冊(cè) 法律出版社2003年版 第120頁(yè)注解1.

[33] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年修訂版 第60－61頁(yè)。

[34] 龍衛(wèi)球：《民法主體的一般理論》，中國(guó)政法大學(xué)1998年民商法博士論文，第19頁(yè)。

[35] 周枏著：《羅馬法原論》上 商務(wù)印書館1994年版 第119頁(yè)。

[36] 張代恩：中國(guó)政法大學(xué)2001年博士論文 《民事主體權(quán)利能力研究》第34頁(yè) 將權(quán)利能力從最廣泛意義上劃分為政治權(quán)利能力、家族權(quán)利能力、財(cái)產(chǎn)權(quán)利能力和人身權(quán)利能力。我認(rèn)為這種劃分正是從具體權(quán)利的多種形式出發(fā)，反推權(quán)利能力的分類。

[37] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》第61頁(yè)有語(yǔ)：“自邏輯言，行為能力與意思能力，宜置于法律行為部分討論，責(zé)任能力則宜置于有關(guān)責(zé)任的部分討論”，自是指權(quán)利能力為行為、意思、責(zé)任能力的前提。 張代恩：中國(guó)政法大學(xué)2001年博士論文 《民事主體權(quán)利能力研究》第36－37頁(yè) 論述權(quán)利能力和行為能力的關(guān)系時(shí)，得出結(jié)論：“行為能力是從權(quán)利能力中派生出來(lái)的”。

[38]《德國(guó)民法典》第21、22條規(guī)定，“不以經(jīng)營(yíng)為目的的社團(tuán)，通過(guò)在主管初級(jí)法院的社團(tuán)登記薄上登記而取得權(quán)利能力”，“以經(jīng)營(yíng)為目的的社團(tuán)，在帝國(guó)法律無(wú)特別規(guī)定時(shí)，因邦的許可而取得權(quán)利能力。”

[39] 卡爾·拉倫茨著：《德國(guó)民法通論》上冊(cè) 法律出版社2003年版第121頁(yè)。

[40] 筆者認(rèn)為，自然人主體的本質(zhì)要素應(yīng)該包括生物體的人和身份兩個(gè)要素，社會(huì)中的人均有其確定的身份。在古羅馬時(shí)，以身份為依據(jù)識(shí)別是否具有權(quán)利能力及權(quán)利能力的大小。近現(xiàn)代以來(lái)，是以生物體的人作為確立的依據(jù)了。

[41] 魏振瀛主編：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2000版，第80－81頁(yè)。

[42] 江平主編：《法人制度論》，第22－23頁(yè)。

[43] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184頁(yè)。

[44] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，第96頁(yè)。

[45] 《蘇維埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主編，中國(guó)人民大學(xué)民法教研室，1954年 第98頁(yè)。

[46] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》第69頁(yè) 下文關(guān)于人身權(quán)的種類也參照該書中權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容。

[47] 關(guān)于傳統(tǒng)民法理論關(guān)于法人權(quán)利能力的限制，主要參照了：張俊浩主編，《民法學(xué)原理》，第189－192頁(yè)；尹田著，《民事主體理論與立法研究》，第185－196頁(yè)。

[48] 梁慧星著：《民法總論》第127頁(yè)。

[49] 著：《中國(guó)民法總論》第117頁(yè)注釋。

[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.

[51] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 關(guān)于權(quán)利能力范圍限制的性質(zhì)學(xué)說(shuō)及各自的觀點(diǎn)參照該書189－191頁(yè)。

[52] 上注第193頁(yè)，尹教授在否定權(quán)利能力限制說(shuō)時(shí)，認(rèn)為“權(quán)利能力限制說(shuō)不僅會(huì)導(dǎo)致法人目的外行為一律無(wú)效的結(jié)果，而且認(rèn)定法人于目的外行為的范圍內(nèi)有人格，而于目的外行為無(wú)人格，有違人格之法理”。筆者以為，尹教授在這里混淆了抽象意義上權(quán)利能力人格涵義和具體意義上享受具體權(quán)利的能力概念。

[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.

[54] 趙旭東著：《企業(yè)與公司法縱論》第217－250頁(yè)“論中國(guó)公司法的資本信用”諸文。

[55] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》第46頁(yè)。公司治理問題不但涉及公司本身事務(wù)的治理，還涉及其它諸如股東、董事、員工等之間復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但本文意在說(shuō)明這些治理組織結(jié)構(gòu)是公司設(shè)立的要件之一，且對(duì)公司的權(quán)利能力構(gòu)成限制，而無(wú)力顧及公司治理理論的深入討論了。