序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇訴訟法的概念范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

自由心證則是在長期的司法經(jīng)驗的繼續(xù)升華下得出的具有普適性的現(xiàn)存人類證據(jù)規(guī)則。它的核心意旨在于一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認定案件事實的一種證據(jù)制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩(wěn)定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據(jù)良好進入司法活動中，并運用證據(jù)證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據(jù)法的一種“底限正義”。

在行政行為中，證據(jù)卻是以另外一種樣態(tài)出現(xiàn)的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規(guī)范為大前提，以實際發(fā)生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現(xiàn)，“法條要適用在實際事件，即事實上發(fā)生的案件事實上”，“只有在已發(fā)生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發(fā)生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權(quán)主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規(guī)范運用于具體事實的過程中，都可能出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鞯那樾?，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應(yīng)提出證據(jù)加以證明，以及在事實真?zhèn)尾幻鲿r應(yīng)承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任?？陀^的證明責任反映了證明責任的本質(zhì)，也決定了主觀的證明責任。

對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據(jù)并不同于訴訟中的證據(jù)。概因如下幾點須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構(gòu)

行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關(guān)即是這個法律關(guān)系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質(zhì)上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據(jù)，只是支撐行政活動本身合法合理的依據(jù)而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質(zhì)是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據(jù)進行了嚴密的規(guī)定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構(gòu)和性質(zhì)的不同，也決定了它們關(guān)于證據(jù)的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規(guī)定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規(guī)定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規(guī)構(gòu)成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規(guī)定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據(jù)不具有訴訟法意義上證據(jù)的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據(jù)要求不高

道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)時，對所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這一條文規(guī)定了只要沒有相反證據(jù)否定真實性，也沒有證據(jù)證明交警與違法行為人存在利害關(guān)系，那么交通警察的陳述應(yīng)當作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據(jù)和行政訴訟中的證據(jù)是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據(jù)需要滿足一般證據(jù)法意義上的證據(jù)要求，并通過自由心證確定證據(jù)證明力。

參考文獻

篇（2）

（一）簡易程序的修改對公訴人的業(yè)務(wù)素養(yǎng)提出了更高的要求。新修改的刑事訴訟法對簡易程序的適用條件上以案件事實清楚、證據(jù)充分，被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議為實質(zhì)要件，不再以刑期為考量標準。這就要求公訴人需要通過對證據(jù)的審查，對嫌疑人的訊問，加之運用法律知識及本人經(jīng)驗，對于案件事實是否清楚，證據(jù)是否充分，做出準確判斷。在此基礎(chǔ)上，在審查起訴過程中公訴人要注重掌握犯罪嫌疑人對于自己所犯罪行、指控的犯罪事實，以及適用簡易程序的態(tài)度。無疑，這對公訴人的業(yè)務(wù)能力提出了更高更嚴格的要求，是檢驗公訴人業(yè)務(wù)水平的一個挑戰(zhàn)，也是公訴人提高業(yè)務(wù)素養(yǎng)，提高辦案水平的一個重大契機。

（二）簡易程序的修改使公訴人工作量大幅度增加。新刑事訴訟法確立了公訴人應(yīng)當出席法庭支持公訴的制度，這在客觀上加大了公訴人的出庭次數(shù)，在目前案多人少的情況下，對公訴人平衡審查起訴、普通程序出庭工作和簡易程序案件的出庭工作，二者兼顧，而且要重視簡易程序修改后，對公訴方審查起訴階段的工作內(nèi)容提出更高要求的客觀實際，要求公訴人對工作投入更多的時間和精力，并加強工作質(zhì)量和效率。

（三）對檢察機關(guān)適用簡易程序處理案件的工作機制和流程提出挑戰(zhàn)。新修改的刑事訴訟法，不但大幅增加了簡易程序的適用范圍，而且對于可適用簡易程序的案件公訴人掌握案情程度提出了更高的要求，如對于案件事實清楚，證據(jù)充分的案件，也并非所有的嫌疑人都主動積極承認自己的罪行，這就需要公訴方在可能的范圍內(nèi)，對嫌疑人進行法制教育，并通過擺事實、講道理，入情入理，使不同背景、不同性格、不同想法的嫌疑人，能夠面對事實，認罪服法。同時，簡易程序適用范圍的增大，無疑使大量案件都可以適用簡易程序，客觀上導致簡易案件數(shù)量大，并且對公訴人業(yè)務(wù)素質(zhì)要求高。面對這種情況，檢察機關(guān)該以何種機制加以應(yīng)對，用何種流程使簡易程序的施行順暢無礙，充分發(fā)揮其積極作用，這為檢察機關(guān)提出了新的挑戰(zhàn)和思考，并帶給了檢察機關(guān)積極探索的契機。

二、對修改后的簡易程序檢察公訴工作的應(yīng)變之策

（一）加強思想認識，牢固樹立正義第一的法價值觀念。

正義是刑事實體法及程序法存在的合法性及合理性基礎(chǔ)，是一切良法的基石，是使社會穩(wěn)定的良法的內(nèi)核和精義。刑事訴訟的出發(fā)點及落腳點都應(yīng)該是追求正義的實現(xiàn)。正如美國的政治哲學家羅爾斯說：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。”思想是行動的指南，學習永無止境，行動上的正確，取決于思想認識的不斷提高和修正，對于新刑事訴訟法的施行，公訴人應(yīng)該重新檢視自己，不斷思考，不斷學習，不斷提高，確保案件質(zhì)量。

毋庸置疑，新刑事訴訟法對簡易程序的修改，除了使其更加符合訴訟規(guī)律以外，也合理擴大了其適用范圍，以提高有限司法資源的利用效率，但是作為肩負審查起訴職責的公訴方，在簡易程序建議權(quán)的行使上，要在思想認識上牢固樹立正義第一位的觀念，不能片面追求效率，為了程序上的簡易快捷，而對不嚴格符合簡易程序適用條件的案件建議適用簡易程序。對于符合簡易程序使用條件的案件，在庭審過程中，也要對于定罪量刑的依據(jù)加以闡述，取得被告人的心理認同，使正義成為被認同的正義，有效化解社會矛盾，實現(xiàn)刑法的教育、預(yù)防作用。

（二）加強業(yè)務(wù)學習，領(lǐng)會立法精神，熟練掌握法律條文。

新刑事訴訟法的修正，貫徹了尊重和保護人權(quán)的憲法原則，具體到簡易程序的修正上，新刑事訴訟法以第二百零九條明確規(guī)定了被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的，不適用簡易程序，對于身體健康的被告人，要以被告人被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的，被告人對適用簡易程序沒有異議為前提，體現(xiàn)了濃厚的人文情懷，在審判組織組成上，也不再一刀切的限定為獨任審判，在審限上，也規(guī)定可能判處有期徒刑三年以上的案件，審限可以延長至一個半月，并且確立了簡易程序?qū)徖戆讣泄V人出庭制度。新刑事訴訟法修正和增加的法律條文背后，都彰顯著對人權(quán)的關(guān)切，對正義的追求，體現(xiàn)了刑事訴訟法立法的周密、審慎和嚴謹。

法律的生命力在于實施，作為工作在第一線的公訴人，使法律的重要施行者，肩負審查起訴的重要職責，一方面定罪量刑關(guān)乎被告人的切身利益，另一方面，也關(guān)乎著社會公平正義的實現(xiàn)。法律是社會的穩(wěn)定器和調(diào)解器，而公訴人作為法律的重要執(zhí)行者，自身的業(yè)務(wù)素養(yǎng)決定了對立法精神的領(lǐng)會，對法律條文的理解和貫徹執(zhí)行，為此，公訴人需要不斷學習，在學習中進步，為工作的開展提供有力的理論支持，為能準確適用法律提供保障。

（三）創(chuàng)新工作機制，在實踐中摸索辦案規(guī)律。

新刑事訴訟法對適用簡易程序的案件范圍做出重大修改以后，適用簡易程序的案件必然大幅增加，面對出現(xiàn)的這一新情況，需要公訴機關(guān)與審判機關(guān)在實踐中總結(jié)經(jīng)驗、摸索規(guī)律。本著保護被告人權(quán)益、簡化庭審程序時，有所簡、有所不簡，切實保障辦案質(zhì)量。

如被告人對量刑建議發(fā)表意見的權(quán)利不能減掉，在承認犯罪事實的基 礎(chǔ)上，對于案件定性發(fā)表辯論的權(quán)利不能減掉，同時，根據(jù)適用簡易程序案件的特點，在被告人對事實承認無誤的案件中，在質(zhì)證環(huán)節(jié)，可以由公訴人將全部證據(jù)一并宣讀，爾后一并質(zhì)證。在公訴部門內(nèi)部，可以成立專門處理適用簡易程序案件的小組，經(jīng)領(lǐng)導批準后，將可能適用簡易程序的案件劃分到專門小組，使辦案效率得到有效提高，值得注意的是，適用簡易程序的案件案由類型龐雜、跨度大，當專門小組在處理個別案件的業(yè)務(wù)技能上有困難時，可以從公訴部門中小組以外抽調(diào)人員予以配合和支持，這樣，在機制設(shè)計上，既保障了效率又確保了案件的質(zhì)量。

篇（3）

2002年7月，英國由大法官、總檢察長和內(nèi)政大臣共同簽署的政府白皮書———《所有人的公正》正式公布，提出要進一步對刑事司法制度進行改革，主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：

第一，強調(diào)對犯罪的控制和案件事實的查明。白皮書指出英國傳統(tǒng)的刑事訴訟程序過于關(guān)注技術(shù)性和程序性問題，而忽視刑事訴訟的真正目標———查明事實和認定犯罪。文件強調(diào)：“我們將確保從犯罪發(fā)生的那一刻起，一切都圍繞著準確追究犯罪、實現(xiàn)公正來進行。刑事訴訟程序應(yīng)當被調(diào)整為朝著這樣的目標：查明案件的真實情況，盡可能及時地判決犯罪人有罪，并且把任何防礙這個目標實現(xiàn)的機會減少到最小限度?！蔽募鞔_指出這樣的重心轉(zhuǎn)移將以犧牲被告人的利益為代價，因為目前刑事司法體制存在著十分嚴重的問題：“太少的犯罪分子被繩之以法；太多的被告人違反保釋規(guī)定；太慢的程序?qū)⑺麄兘桓秾徟校惶嗟挠凶锏娜吮粺o罪釋放；太多的人沒有獲得應(yīng)有的懲罰?！?/p>

第二，對被害人權(quán)利的保護?！端腥说墓逢P(guān)注的焦點，正如其題目所表明的，是糾正刑事司法過程中的權(quán)利保護不平衡。該文件主張刑事司法體制應(yīng)當向有利于被害人和證人的方向重新平衡，確保在控辯雙方的權(quán)利上實現(xiàn)公正的平衡，并且確保被害人和證人看到正義得到更經(jīng)常并且更快地實現(xiàn)。

第三，對禁止雙重危險原則的改革?；趯ΜF(xiàn)行制度賦予被告人過多權(quán)利的批評，該白皮書主張對法律實踐進行進一步改革。該白皮書主張改變禁止雙重危險原則，以使更多的真正有罪的人被判決有罪。禁止雙重危險是一種古老的原則，其內(nèi)容是指人如果已經(jīng)被判決無罪，則不能因為同一罪行再次受到審判。而政府白皮書主張建立一項對禁止雙重危險原則的例外，即在嚴重的案件中，如果存在令人信服的新證據(jù)，可以重新審理。

第四，對證據(jù)規(guī)則的改革。白皮書對證據(jù)規(guī)則的改革意見還很粗略，提出制定《刑事證據(jù)法典》和《刑事訴訟法典》，由一個新的“刑事訴訟規(guī)則委員會”具體起草。比如政府主張修改傳聞規(guī)則，擴大證人書面證言適用的范圍，允許證人參考他們的先前的、原始的陳述；被告人先前定罪（前科）也可作為證據(jù)使用，除非有正當理由，例如會危害受到公正審判的權(quán)利。

第五，對陪審團審判的案件范圍和治安法院量刑權(quán)限的改革。政府主張，在刑事法院允許被告人享有要求僅僅由法官進行審理的權(quán)利。法官自由裁量是否同意這個申請，并說明決定所依據(jù)的理由。

政府在白皮書中主張限制陪審團審理案件的范圍和數(shù)量，在嚴重、復(fù)雜的欺詐案件，某些其他的復(fù)雜和時間很長的案件，或者陪審團可能受到恐嚇的案件中，允許僅僅由法官進行審理。在陪審員受到威脅的案件中，政府考慮通過立法給予法官決定由他自己單獨繼續(xù)審理，而毋需有陪審團參加的權(quán)力。

另外，為了提高效率，政府主張擴展治安法院的量刑的權(quán)力，從原來的6個月監(jiān)禁擴展為12個月，以減少移送刑事法院量刑的案件數(shù)量。

按照英國的法律制定過程，《所有人的公正》中提出的改革設(shè)想還只是政府的計劃，要想成為正式的法律，還要經(jīng)過議會的立法程序。目前在公眾在媒體中正在進行熱烈的討論，公眾關(guān)注的焦點是禁止雙重危險原則和限制陪審團適用范圍的問題。同時，國際上對此改革文件也十分關(guān)心，引起相當大的反響。美國律師協(xié)會的雜志評價說：“如果議會批準這些改革建議，這些變化將影響英國普通法體系的一些基石?！?/p>

俄羅斯的新刑事訴訟法典

1991年12月蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦沿用原刑事訴訟法典并對之進行增刪、修訂，但原刑事訴訟法典的基本框架沒有改變。直至2001年11月22日俄羅斯聯(lián)邦國家杜馬才通過新《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》。該法典于2001年12月5日經(jīng)聯(lián)邦委員會批準，于2002年7月1日生效。其間，2002年5月29日和7月24日又通過了兩個法律文件，對新法典作了79條修訂。新刑事訴訟法典的重要內(nèi)容和特色如下：

（一）規(guī)定追究與保障并重的刑事訴訟目的。

（二）確立了國際法優(yōu)先原則。

（三）司法審查原則。

（四）實行控辯雙方辯論制。新法典第十五條確立了辯論制訴訟模式，具體規(guī)定如下：“1、刑事訴訟實行控辯雙方辯論制。2、指控、辯護和刑事案件判決等職能相互分開，不得由同一機關(guān)或同一公職人員進行。3、法院不是刑事追究機關(guān)，不得參加指控或辯護方。法院為控、辯雙方履行訴訟義務(wù)和行使其權(quán)利創(chuàng)造必要條件。4、指控方和辯護方在法院面前一律平等?！迸c此相適應(yīng)，新法典規(guī)定控方的參加人包括：檢察長、偵查員和偵查處長、調(diào)查機關(guān)和調(diào)查人員、受害人、自訴人、民事原告人、受害人、民事原告人以及自訴人的人。辯方參加人包括：犯罪嫌疑人、刑事被告人、未成年犯罪嫌疑人和被告人的法定人、辯護人、民事被告人及其人。法庭審判的程序也作了重大修改，基本上采取交叉詢問的方式。

（五）加強犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利保障。法典明確規(guī)定了無罪推定原則，強化了辯護權(quán)的保障，規(guī)定在偵查中被確定為被告人或被拘捕或受羈押的犯罪嫌疑人有權(quán)請辯護人參加訴訟；犯罪嫌疑人有權(quán)在第一次被詢問前單獨會見辯護人，會見內(nèi)容保密；會見次數(shù)、時間長短不受限制；辯護人有權(quán)參加偵查行為和調(diào)查行為，詢問犯罪嫌疑人、被告時辯護人有權(quán)在場；辯護人不在場的犯罪嫌疑人、被告人陳述不允許采信作為證據(jù)；犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)無償?shù)玫街付ㄞq護人的幫助，指定辯護人的酬金由聯(lián)邦預(yù)算資金支付。另外，新法典還規(guī)定了沉默權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人在偵查、調(diào)查程序中被詢問時，有權(quán)“拒絕提出辯解和陳述”、“拒絕作陳述”；在法庭調(diào)查時，“受審人同意進行陳述時，才對他進行詢問”。

（六）證人作證的豁免權(quán)。新法典第五十六條第3項規(guī)定：“以下人員不得作為證人被詢問：（1）關(guān)于因參加辦理該刑事案件而可能知悉的刑事案件的情節(jié)，不得詢問法官、陪審員；（2）關(guān)于因參加刑事案件的訴訟而可能知悉的情節(jié)，不得詢問犯罪嫌疑人和刑事被告人的辯護人；（3）關(guān)于因提供法律幫助可能知悉的情節(jié)，不得詢問律師；（4）關(guān)于可能從懺悔中知悉的情節(jié)，不得詢問神職人員；（5）關(guān)于由于行使職權(quán)而可能知悉的情節(jié)，非經(jīng)本人同意不得詢問聯(lián)邦委員會委員、國家杜馬議員。”第4項又規(guī)定：“證人有權(quán)拒絕作對本人、自己的配偶和近親屬不利的證明?！?/p>

（七）非法證據(jù)排除規(guī)則。新法典第七條規(guī)定：“法院、檢察長、偵查員、調(diào)查機關(guān)或調(diào)查人員在刑事訴訟過程中違反本法典的規(guī)范所取得的證據(jù)不允許采信。”為了保證非法證據(jù)排除規(guī)則的實現(xiàn)，新法典設(shè)置了第一審開庭前的預(yù)備聽審程序，以解決證據(jù)是否被排除。

篇（4）

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）01-040-01

一、案例之提出

甲將名畫一幅借給乙觀賞，豈料乙以市價二百萬元將之轉(zhuǎn)賣于丙并即交付之，丙善意因而得該名畫之所有權(quán)，甲無奈只得向乙請求侵權(quán)之損害賠償和不當?shù)美４藭r甲得同時主張兩個獨立請求權(quán)抑或基于兩個請求權(quán)基礎(chǔ)而主張一個請求權(quán)？

二、訴訟標的理論之發(fā)展簡史

訴訟標的概念最早源自民法上之請求權(quán)，民法上之請求權(quán)即為訴訟標的。1856年德國法學家Windscheid第一次將請求權(quán)作為實體法概念適用。1887年德國民訴法系以實體法上的請求權(quán)概念為出發(fā)點，德國民訴法并未使用訴訟標的這個概念，而是使用“訴訟請求”。直至Hellwig時，民訴訴訟標的概念正式確立，其認為訴訟標的為原告表明之具體權(quán)利主張。從訴訟標的理論發(fā)展沿革史觀之，訴訟標的理論可分為三個階段：

（一）實體法說或舊訴訟標的理論

按照Hellwig的觀點，一個法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個（實體）請求權(quán)，而有多少個（實體）請求權(quán)就有多少個訴訟標的。舊訴訟標的理論雖然在概念方面已經(jīng)認清應(yīng)與實體法上權(quán)利有所區(qū)別，但在識別訴訟標的的方法上仍然以實體法的規(guī)定為標準。但卻有如下缺陷：

1.舊訴訟標的理論因無法合理解釋和處理請求權(quán)競合問題而受到批評。即將一次紛爭分割為數(shù)個訴訟標的，使原告得提起數(shù)次訴訟，紛爭解決一次性要求不能滿足。于前例案例中，甲對乙僅能請求二百萬之一次給付，亦即其經(jīng)濟上之目的僅有一個，然其在實體法上之請求權(quán)有侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)及不當?shù)美颠€請求權(quán)二者相競合，此時得構(gòu)成二訴訟標的，甲得根據(jù)任何一個請求權(quán)，亦得以訴之客觀合并之方法主張二請求權(quán)。

2.無法解決之后發(fā)展出來的確認無效之訴，形成之訴無實體法上請求權(quán)之問題。消極確認之訴，并未主張任何民法上的請求權(quán)；在形成之訴中，主張的僅是形成權(quán)而非請求權(quán)。

（二）訴訟法說

訴訟法說不以實體法上的請求權(quán)來建構(gòu)訴訟標的，而是完全從訴訟法立法去建構(gòu)訴訟標的理論，即利用原告在訴狀中提出的訴之聲明和事實理由來闡述訴訟標的。該說又可區(qū)別為：一分支說和二分支說。

一分支說認為，訴訟標的僅指訴訟聲明。但是此說不能合理識別種類之債，因為同一當事人為多次種類物之給付，若不結(jié)合事實理由，無法識別具體的訴訟標的。主張該說如Schwab，其認為訴訟標的之重要在于訴之聲明以及原告所追求之目的。

二分支說認為，訴訟標的由訴之聲明和訴之理由構(gòu)成。識別訴訟標的之標準須綜合兩者，兩訴的訴訟標的是否相同，應(yīng)視兩訴的訴之聲明和訴之理由是否全部同一。主張此說者如羅森貝爾提出不以實體請求權(quán)作為識別訴訟標的的根據(jù)，而以訴的聲明和案件事實作為根據(jù)。按照羅森貝爾提供識別方法和標準，在實體請求權(quán)發(fā)生競合時，如果訴的事實理由和訴的聲明只要一個，則不管在實體上存在多少個請求權(quán)，其訴訟標的只有一個。

（三）新實體法說

Niksch認為一個具體生活事實符合債務(wù)不履行及侵權(quán)行為二個要件，并非產(chǎn)生兩個獨立之請求權(quán)，實僅產(chǎn)生一個請求權(quán)，但有個法律法律基礎(chǔ)，一為契約關(guān)系，一為侵權(quán)關(guān)系，即請求權(quán)基礎(chǔ)競合或請求權(quán)規(guī)范競合。就前例案例中，實體法上只有一個請求權(quán)，只不過該請求在實體法上受到多個規(guī)范支持，即存在兩個請求權(quán)基礎(chǔ)。甲所請求給付者既是二百萬之一次給付，故訴訟標的只有一個。

三、我國法上的訴訟標的理論

篇（5）

民事訴訟法律關(guān)系的概念最初是由德國學者標羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認為，民事訴訟程序是雙方當事人和法院之間的一種統(tǒng)一、逐步發(fā)展著的法律上的關(guān)系，就像民事法律關(guān)系一樣，其中一方的權(quán)利相對應(yīng)的是另一方的義務(wù)。我國理論界最初對訴訟法律關(guān)系的研究深受前蘇聯(lián)多面系列關(guān)系說的影響，將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的具體的社會關(guān)系。并認為人民法院在民事訴訟法律關(guān)系中始終居主導地位，在民事訴訟程序中，當事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發(fā)生訴訟法律關(guān)系，他們相互之間則不存在這種法律關(guān)系。我國民事訴訟法律關(guān)系理論的這種研究態(tài)勢直到1998年才被劉榮軍教授打破，他在《民事訴訟法律關(guān)系理論的再構(gòu)筑》一文中首次提出了當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關(guān)系的觀點；并將民事訴訟法律關(guān)系重新劃分為了審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系說。他認為，“民事訴訟法律關(guān)系使關(guān)于審判和爭訟的法律關(guān)系，既調(diào)整審判法律關(guān)系，也調(diào)整爭訟法律關(guān)系。審判法律關(guān)系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關(guān)系，而爭訟法律關(guān)系則反映了當事人之間、當事人和其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系?！迸c此同時，劉榮軍教授還強調(diào)民事訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生是審判權(quán)和訴權(quán)共同運作的結(jié)果，在民事訴訟程序中二者的地位是并重的，不能認為法院始終居于主導地位。我國民事訴訟法律關(guān)系理論新的發(fā)展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發(fā)展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對民事訴訟法律關(guān)系進行更深層次和更全面的研究。盡管如此，筆者認為，囿于我國傳統(tǒng)的法律關(guān)系概念的局限，這種新的學術(shù)觀點仍然存在對民事訴訟法律關(guān)系研究不夠深入和細致的缺陷。

二、民事訴訟公法屬性與法律關(guān)系理論框架的固有沖突

（一）傳統(tǒng)理論視角：審判權(quán)轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)

現(xiàn)有民事訴訟理論認為，訴訟法律關(guān)系是法院與其他主體之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具體社會關(guān)系。我國傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論在建構(gòu)其理論基礎(chǔ)時借用了發(fā)端于民法私法領(lǐng)域的法律關(guān)系概念，以權(quán)利和義務(wù)為其法律關(guān)系的基本內(nèi)容。然而，筆者對此不解的是，法院和當事人之間的訴訟關(guān)系是公法關(guān)系，法院行使的審判權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)均為公權(quán)。那么，公權(quán)力是如何具體介入到民訴法律關(guān)系之中，或者說是如何轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的呢？傳統(tǒng)理論對于審判權(quán)這一公權(quán)力是如何轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)的，大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過，“人民法院行使的審判權(quán)內(nèi)含有訴訟職責、訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。從職責上看，人民法院行使審判權(quán)是為了保障當事人的權(quán)利；從權(quán)利義務(wù)上來說，一旦與訴訟當事人等形成審判法律關(guān)系，這種職責就會轉(zhuǎn)換為審判上的權(quán)利和義務(wù)?！憋@然，劉榮軍教授也回避了對審判權(quán)是如何轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)的分析。筆者認為，之所以會出現(xiàn)解釋不清的狀況，是局限于學界對于法律關(guān)系理論的簡單理解。將以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的私法法律關(guān)系概念機械地套用于民事訴訟法領(lǐng)域，是否有違民事訴訟法的公法性特征，能否合理解釋民事訴訟法律關(guān)系主體之間的關(guān)系呢？對此，張衛(wèi)平教授也曾認為，人民法院在訴訟中的職權(quán)與權(quán)利義務(wù)存在差異，因此，法院與當事人之間的關(guān)系能否理解為相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，很值得探討。作為公法領(lǐng)域核心概念的權(quán)力和作為私法領(lǐng)域核心概念的權(quán)利之間在本質(zhì)上是不同的。權(quán)利對應(yīng)的是義務(wù)，但在民事訴訟中當事人的訴訟權(quán)利對應(yīng)的是法院必須履行的義務(wù)嗎？審判權(quán)的公權(quán)屬性在訴訟中被轉(zhuǎn)化為私人屬性了嗎？答案顯然是否定的。民法私法領(lǐng)域法律關(guān)系概念中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容無法涵蓋民事訴訟領(lǐng)域中的權(quán)力因素，無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權(quán)為構(gòu)成要件的審判法律關(guān)系。例如，在民事訴訟中，當事人的、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當事人形成的法律關(guān)系之中，權(quán)力的存在是不言而喻的，這也是公法的基本特征。

（二）將權(quán)力引入民事訴訟法律關(guān)系理論分析框架

對于上述民事訴訟法律關(guān)系內(nèi)容的困惑與分析，筆者認為，與其費解地思考如何將審判權(quán)轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)，不如直接將權(quán)力納入到民事訴訟法律關(guān)系之中。將權(quán)力納入到法律關(guān)系之中，也并非筆者的首創(chuàng)，英國著名的法學家沃克早就主張將權(quán)力引入法律關(guān)系之中。沃克認為法律關(guān)系可以分為四類：權(quán)利義務(wù)關(guān)系、特權(quán)或特惠與無權(quán)力或無能力的關(guān)系、權(quán)力與責任的關(guān)系、豁免與無資格豁免的關(guān)系。我國法理學界將民法的私法法律關(guān)系拓展到所有法律關(guān)系，實在是理論視野的狹隘所致，這也造成了民訴學者對于該概念的簡單套用。此外，權(quán)力和權(quán)利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對立面及其與對立面的關(guān)系方面也有不同?！皺?quán)利的對立面是義務(wù)，權(quán)利、義務(wù)關(guān)系是對等的。權(quán)力的對立面可以是義務(wù)、責任、權(quán)利，關(guān)系較為復(fù)雜。”審判權(quán)在民事訴訟過程中被具體化成各種審判職權(quán)，具體包括管轄權(quán)、審理權(quán)（程序控制權(quán)、詢問權(quán)、釋明權(quán)等）、裁判權(quán)、執(zhí)行權(quán)等。將權(quán)力引入民訴法律關(guān)系，將構(gòu)成權(quán)力與權(quán)利關(guān)系、權(quán)力與義務(wù)關(guān)系、權(quán)力與責任關(guān)系。權(quán)力與權(quán)利關(guān)系，諸如當事人撤訴權(quán)利與法院審查權(quán)力之間、當事人申請財產(chǎn)保全與法院裁定權(quán)之間等等；權(quán)力與義務(wù)關(guān)系，諸如法院的審理權(quán)與當事人的舉證義務(wù)等等。同樣的道理也適用于當事人行使權(quán)、上訴權(quán)、申請回避權(quán)、申請法院調(diào)查取證權(quán)等必須借助法院相應(yīng)行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權(quán)力與責任關(guān)系比較特殊，這是指法院違法行使審判權(quán)所要承擔的責任。將權(quán)力引入民事訴訟法律關(guān)系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動的各種現(xiàn)象，同時也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權(quán)的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面對當事人的訴訟權(quán)利主張，不應(yīng)當直接負有與當事人的權(quán)利主張相對等的所謂承認和支持的義務(wù)。用權(quán)利———義務(wù)關(guān)系來解釋法院和當事人之間的法律關(guān)系有違法院審判權(quán)力的中立性和職權(quán)性特征。在審判法律關(guān)系中，當事人的訴訟權(quán)利所對應(yīng)的只能是法院的權(quán)力或稱職權(quán)。其二是有助于規(guī)范審判權(quán)的行使。審判權(quán)直接被納入民事訴訟法律關(guān)系之中，有利于實現(xiàn)權(quán)利對權(quán)力的制衡。而傳統(tǒng)理論人為地設(shè)置審判權(quán)轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)，讓權(quán)利與權(quán)利制衡，這是十分有害的，也違背了訴訟的現(xiàn)實狀況。遺憾的是，司法實踐中很多審判權(quán)的行使游離于訴訟法律關(guān)系之外，或者干脆異化為行政權(quán)。

三、其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系———訴訟協(xié)助法律關(guān)系

篇（6）

引言

“契約”這一概念，今日已被廣泛地應(yīng)用于法學的各個部門，“社會契約”、“政治契約”、“物權(quán)契約”、“債權(quán)契約”、“身份契約”、“勞動契約”、“行政契約”、“訴辯交易契約”等等早已為人們所熟稔，這要歸功于文藝復(fù)興以來西方個人主義思潮的興起與擴張。彰顯個體意思自治的各種契約概念的涌現(xiàn)呈現(xiàn)出了從私法向公法、從實體法向程序法蔓延的趨勢，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。

程序性契約概念的提出

程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實體法的嚴格區(qū)分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優(yōu)士丁尼《學說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種（李永軍，2004）。與現(xiàn)代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長期被納入了私法的范疇，因為在“法律訴訟”和“程式訴訟”時期，羅馬國家的司法權(quán)力遠不像現(xiàn)代法上這樣強大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認為是私法契約。這種狀況一直持續(xù)到中世紀“非常訴訟”時期。

每一場浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實際上，在近代法典編纂運動以前的幾個世紀，人們就開始追求訴訟法的外部獨立了。18世紀到19世紀，以法典編纂為主要表現(xiàn)形式的部門法運動正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內(nèi)瓦民事訴訟法典》、1848年美國《紐約民事訴訟法典》、1850年德國《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應(yīng)，經(jīng)過漫長的學術(shù)發(fā)展，訴訟法學逐漸獨立于實體法學（宋旭明，2007）。實體法與訴訟法的分離對于訴訟法的發(fā)展產(chǎn)生了重要的促進作用，訴訟法得以“從私法思想的枷鎖中解放出來”，“充滿了獨立的概念直至對既判力進行獨立的訴訟上的闡釋”，從而“在訴訟法學界帶來了意想不到的繁榮”。與此同時，由于民族國家司法權(quán)力的強化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學領(lǐng)域的存在（陳桂明，1999）。

不過，伴隨著公法學上公民與國家、權(quán)利與權(quán)力、程序與實體等關(guān)系理論的更新，訴訟法學經(jīng)過一百多年的發(fā)展，一些理念和制度也因之發(fā)生變遷。目前，更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當然禁止（陳桂明，1999）。在各國立法和司法實踐中，作為旨在產(chǎn)生訴訟法上程序形成效果的當事人合意的訴訟契約已經(jīng)大行其道，如程序選擇契約、不契約、訴訟管轄契約、舉證時限契約、證據(jù)交換契約、限制證據(jù)使用契約、證明責任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等（張衛(wèi)平，2004）。既然如此，從理論上說，在契約法上就應(yīng)當存在著程序性契約與實體性契約的區(qū)分，將程序性契約作為一個獨立的一般性法學概念提出來，并對其法律特征加以歸納總結(jié)，自然而然地成為了理論上的需要。

訴訟契約與仲裁契約之特征

實際上，在一個更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學者提出了訴訟法契約的概念。日本學者兼子一認為，訴訟法契約是指“私人之間以直接或間接對現(xiàn)在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟或強制執(zhí)行施加某種影響，引發(fā)法律效果為目的的合意”。可見，對訴訟法契約的理解深受實體性契約的影響，強調(diào)“合意”和“目的”。與訴訟契約類似的還有仲裁協(xié)議?？梢哉f，訴訟契約和仲裁協(xié)議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協(xié)議引申而來，是對后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征，對于程序性契約之特征的認識，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據(jù)此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過演繹論證的方法，成為其他具體類型的程序性契約的鑒別標準。因此，我們先對訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征進行總結(jié)，以期獲得對程序性契約的一般性特征的認識。

關(guān)于訴訟契約的特征，張衛(wèi)平教授（2004）作了甚為全面的總結(jié)，認為理解訴訟契約需要注意以下幾點：第一，訴訟契約所產(chǎn)生的效果不能是從屬性的，例如，當事人對合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規(guī)定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產(chǎn)生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當事人相互之間以統(tǒng)一效果的發(fā)生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結(jié)束后形成。第四，在訴訟請求提出之前，當事人之間的訴訟契約對訴訟法律效果沒有什么影響，撤銷該契約不影響訴訟程序。第五，實體契約與訴訟契約盡管內(nèi)容上合一為一項契約，但效力上各自獨立，前者的無效不會影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實體契約而存在，不能獨立地成為訴訟標的，僅可請求法院對該契約的合法性加以確認。第七，訴訟契約是當事人相互之間的合意，而非訴訟當事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關(guān)訴訟事項的合意。

關(guān)于仲裁協(xié)議的特征，學界則一般認為表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，從目的上看，仲裁協(xié)議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當事人達成仲裁協(xié)議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對糾紛解決方式而非結(jié)果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，從內(nèi)容上看，雖各國立法不盡相同，但一般要求有請求仲裁的意思表示，有仲裁事項，有選定的仲裁委員會。這些內(nèi)容的約定均只涉及對自己的程序性權(quán)利的處分，包括對仲裁請求權(quán)的行使和對訴權(quán)的放棄，但不涉及對實體權(quán)利的處分。再次，從效力上看，仲裁協(xié)議突破了契約的相對性理論，不僅僅在當事人之間，而且對于法院和仲裁機構(gòu)都產(chǎn)生相應(yīng)的約束力，形成“防訴抗辯權(quán)”。最后，從獨立性上看，仲裁協(xié)議的效力不受其所附從的法律關(guān)系的影響。原法律關(guān)系不成立、被撤銷或無效的，作為糾紛解決機制條款或曰“結(jié)算和清理條款”的仲裁協(xié)議，其效力不受影響（侯登華，2004；汪馨宇，2008）。

訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對程序性契約之特征的提煉具有重要意義。

程序性契約的特征總結(jié)

第一，從性質(zhì)上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統(tǒng)民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴張到程序法領(lǐng)域，即可以很好地解釋程序性契約。質(zhì)言之，程序性契約性質(zhì)上是一種程序法律行為，旨在通過一定的合意行為在當事人之間變動某種程序性法律關(guān)系。

第二，從內(nèi)容上看，程序性契約是當事人對程序性權(quán)利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對當事人一定權(quán)利的處分。程序性契約的合意所包含的內(nèi)容特殊在其所處分的權(quán)利是程序性權(quán)利。在現(xiàn)代法上，相當一部分程序性權(quán)利屬于私法自治的范疇，可以由當事人通過契約加以處分，例如訴訟中的特別授權(quán)。在美國，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價還價的訴辯交易程序。

第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執(zhí)行等方面的程序法律規(guī)范來進行調(diào)整。相關(guān)的程序法因此構(gòu)成了程序性契約之存在與效力的判斷依據(jù)。不過，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門法為單位，任何部門法中堪作其淵源者均應(yīng)納入。從這個意義上說，該淵源不限于私法和程序法領(lǐng)域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門法都可能對程序性契約做出規(guī)定。

第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當事人之間的內(nèi)部效力，而且在公法上發(fā)生外部效力（汪馨宇，2008）。傳統(tǒng)私法上的契約作為債之發(fā)生根據(jù)，均按照“債的相對性”原則發(fā)生效力。盡管自古以來即已存在債之相對性的例外情形，但也均限于針對私法主體發(fā)生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對公權(quán)力機關(guān)也有約束力。例如，《法國民法典》第2052條規(guī)定，“和解在諸當事人之間，具有終審判決的既判力”。這顯然是對私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。

第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時構(gòu)成對訴權(quán)的處分，與訴訟程序具有莫大的關(guān)系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說來，值得由立法者設(shè)立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權(quán)等程序者，均屬可對當事人的利益形成較大影響的事項。立法者允許當事人通過契約來自由處分這些權(quán)利，主要是因為它們隸屬于私法自治事項而無涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說明了其重要性。據(jù)此，要求程序性契約的締結(jié)者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。

第六，從獨立性上看，程序性契約獨立于其所附隨的實體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實體法的關(guān)系來看，理論上通常認為程序法是服務(wù)于實體法的，質(zhì)言之，程序法規(guī)定的程序性權(quán)利終究是為了服務(wù)于享有該權(quán)利的主體的實體性利益之實現(xiàn)。然而，就程序性契約的效力而非目的來說，它具有獨立性。通過程序性契約對程序性權(quán)利作出的處分，不意味著對該程序性權(quán)利所服務(wù)的實體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達成不合意放棄訴權(quán)，不意味著放棄索賠的權(quán)利。

第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當事人不得就其所確立的內(nèi)容請求法院作實體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約“本身”作為一個整體，其締結(jié)過程是否違背自愿原則等強行法規(guī)定，而具有可訴性。至于該契約約定的實體內(nèi)容，基于主觀公平的價值判斷標準，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價值將受到挑戰(zhàn)。這就是《法國民法典》第2052條規(guī)定“對此種和解，不得以對法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”的理論依據(jù)。

1.李永軍.合同法[M].法律出版社，2004

2.[意]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風譯.中國法制出版社，1992

3.[德]沃爾夫?qū)げ郀柤{.實體法與程序法[A].傅郁林主編.德國民事訴訟法學文萃[C].中國政法大學出版社，2005

4.宋旭明.論請求權(quán)與債權(quán)之關(guān)系-尋找迷失于歷史嬗變之中的體系邏輯[D].廈門大學2007年博士論文

5.JOSEF，KOHLER.Der sogenannte Rechtsschutzanspruch[M]. Berlin： Carl Heymanns Verlag，1904

6.陳桂明.程序理念與程序規(guī)則[M].中國法制出版社，1999

7.張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化-完善我國民事訴訟法的基本作業(yè)[J].中國法學，2004（3）

8.[日]兼子一，竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉譯.法律出版社，1995

9.侯登華.仲裁協(xié)議制度研究[D].中國政法大學2004年博士論文

篇（7）

關(guān)鍵詞:

訴訟請求;民事法律關(guān)系;價值定位

在民事訴訟中，“訴訟請求”這個概念是我們經(jīng)常能夠讀到的概念，但是很少有人對訴訟請求的相關(guān)情況進行系統(tǒng)性研究，筆者在查閱了諸多資料后，對民事訴訟中的訴訟請求進行了一些思考。

一、民事訴訟請求的概念

關(guān)于“民事訴訟中的訴訟請求”相關(guān)問題的討論，筆者認為首先應(yīng)當明確“訴訟請求”的含義。筆者主要是引用了張晉紅教授對于“訴訟請求”含義的概括，即“訴訟請求是一方當事人就其與對方當事人之間的民事糾紛如何處理而提交法院作為審判客體的訴訟主張①”。

二、民事訴訟請求的類型

(一)民事訴訟確認請求

“民事訴訟確認請求”的概念主要指在民事訴訟中由原告提出的請求人民法院確認民事法律關(guān)系是否存在權(quán)利主張。具體來說，主張民事法律關(guān)系存在的民事訴訟請求被稱為“積極的民事訴訟確認請求”;主張民事法律關(guān)系不存在的民事訴訟請求被稱為“消極的民事訴訟確認請求”。一般來說，如果民事訴訟當事人不對既往的民事訴訟法律關(guān)系要求確認，而期望對于現(xiàn)在的民事訴訟法律關(guān)系提出請求確認民事法律關(guān)系存在的要求，必須要從既往的民事法律關(guān)系去推斷出當事人之間的民事法律關(guān)系存在的情況。也就是說“由于單純的民事訴訟確認請求不具有強制執(zhí)行性，如果當事人可以直接提出給付請求或者不作為請求，通常就認為不具有確認利益，不得提出民事訴訟確認請求。②

(二)民事訴訟給付請求

“民事訴訟給付請求”的概念主要是指在民事訴訟中由原告提出的請求被告履行相應(yīng)義務(wù)的要求。具體來說，依據(jù)不同的標準對民事訴訟給付請求有不同的分類:第一，對于民事訴訟給付請求可以分為“現(xiàn)在民事訴訟給付請求”與“將來民事訴訟給付請求”。前者是指當事人對于現(xiàn)在所存在的民事訴訟給付請求向法院提出的請求給付的要求;后者是指當事人對于已經(jīng)發(fā)生的民事訴訟給付請求向法院提出的請求給付的權(quán)利主張。第二，依據(jù)當事人請求法院確認給付的內(nèi)容不相同，可以分為“民事訴訟請求實物給付”與“民事訴訟請求行為給付”，前者是指原告請求法院使本案被告按照約定履行交付物品的訴訟請求;后者是指原告請求法院要求被告履行為或者不為的相應(yīng)要求的請求。

(三)民事訴訟變更請求

民事訴訟變更請求，是指由原告請求法院在訴訟中確認的因為形成權(quán)的行使而使其民事法律關(guān)系是否會有“發(fā)生、變更或消滅”的各種情況出現(xiàn)。變更請求的出現(xiàn)是“隨著德國民法關(guān)于私法上形成權(quán)理論之確立與國家司法權(quán)擴大判決之法創(chuàng)定力的出現(xiàn)而出現(xiàn)的”③。

三、民事訴訟請求的功能定位

在文章前兩部分的分析中我們可以認識到某種法律關(guān)系必須依托于民事訴訟請求才可能出現(xiàn)。正是如此，在原告、被告以及法院之間才能夠形成“三方關(guān)系”從而才能夠?qū)Π讣M行判斷、處理。因此，民事訴訟請求對于整個訴訟程序的開始、進行以及終結(jié)具有十分重要的影響:第一，民事訴訟請求是當事人請求法院予以實現(xiàn)的訴訟目的載體。因為在訴訟中訴訟當事人想要予以達到的訴訟，當事人向法院請求對方當事人給予自己一定的利益時，他必須得通過一定的方式來表達使得對方當事人與法院明白自己的意思表示，而民事訴訟請求就正是承載這種意思表示的載體。第二，民事訴訟請求是民事案件爭議的焦點，進而從根本上表達了當事人進行民事訴訟的目的。因而在各國的民事訴訟法中都將“民事訴訟請求”作為訴狀的必要記載事項。④總之，本文主要是從三個方面對于民事訴訟中的訴訟請求進行了重點論述:民事訴訟請求的概念、民事訴訟請求的分類以及民事訴訟請求的功能定位這三個方面來論述的。在民事訴訟中民事訴訟請求權(quán)是當事人權(quán)利中不可缺少的一項重要權(quán)利，發(fā)揮著舉足輕重的作用。法官對于當事人的訴訟請求的確認從而能夠結(jié)束案件的審理工作，這標志著不僅僅是對于當事人請求的滿足，也能夠完成法院所負使命，再者說，不論是對于完善民事訴訟的程序過程還是對于有關(guān)司法實踐的理論指導，對于系統(tǒng)研究民事訴訟請求的構(gòu)建都具有重要意義。

［參考文獻］

［1］張晉紅．民事之訴研究［M］．北京:法律出版社，1995:113．

［2］江偉．民事訴訟法學原理［M］．北京:中國人民大學出版社，1999．62．

篇（8）

一、引言

行政訴訟是針對行政行為引發(fā)的糾紛而向人民法院提訟，行政訴訟的依據(jù)是行政實體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范的存在，而行政訴訟的順利進行則需要行政訴訟法規(guī)范的合理制定。行政訴訟法是規(guī)定訴訟程序規(guī)則的法，行政訴訟法是為實現(xiàn)行政實體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范的正確實施而制定并起作用的。以上兩者是不同的兩個概念，雖然行政訴訟法是為了行政訴訟規(guī)范有序地進行，也不能否認二者的目的不同，更不能將二者混為一談。

二、概念比較

行政訴訟是人民法院審查裁判行政主體在行政管理過程中與行政相對人產(chǎn)生的行政糾紛的活動。而行政訴訟法是規(guī)范行政訴訟活動過程中的行為的律則。簡潔一些，行政訴訟就是解決行政爭議的活動，行政訴訟法則是規(guī)范行政訴訟活動的律則。雖然，規(guī)范行政訴訟活動是行政訴訟法存在的價值之一，保障行政訴訟活動的規(guī)范化進行是其主要的功能。而且行政訴訟的常態(tài)化，訴訟活動的順利進行都有賴于行政訴訟法的實施，但二者的目的不完全相等，也是兩個不同的概念，任何時候都不能將二者混為一談。

三、研究行政訴訟的目的與行政訴訟法的立法目的區(qū)別的價值

行政訴訟的目的堆行政訴訟活動的進行具有指示性作用，行政訴訟法第一條規(guī)定的行政訴訟的立法目的，不少學者直接將之與行政訴訟目的等同。細讀條文表述，我們能發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定確定的目的有三層，保護公民權(quán)益、提高人民法院的審判效率、規(guī)范行政行為。司法實踐中究竟應(yīng)該那個目的優(yōu)先，不同的法官有不同的理解，不同的理解將直接導致同一類案件在不同的法院遭遇不同的對待，或者不同的判決結(jié)果。在特定的社會歷史時期，行政訴訟的目的直接決定了行政訴訟受案范圍的內(nèi)容，法官判案的結(jié)果。訴訟法與訴訟活動本身不是同一概念，行政訴訟也如此，對行政訴訟的目的和立法目的的準確把握才能更好地解讀每條法律規(guī)則設(shè)置的初衷。因此，我們需要厘清二者之間的區(qū)別，這樣可能較為深刻、準確地解讀每條法律規(guī)則。對人民法院來講，準確解讀立法目的，有利于人民法院能在受理案件時正確地判斷是否受理糾紛，而不是單純地依照法律條文的字面表述機械地判斷案件是否屬于審查裁判的范圍，將本應(yīng)受理審查的糾紛拒之司法解決渠道之外，在審理案件過程時，對受案范圍的深刻解讀，能使人民法院更準確地判斷案件性質(zhì)，提高審判質(zhì)量和效率;對行政主體來講，有利于行政機關(guān)工作人員在法律規(guī)定的范圍內(nèi)合法的行使行政職權(quán);對行政相對人來講，能使行政相對人在行政訴訟活動過程中能更好運用法律維護自身的合法權(quán)益。

篇（9）

一、刑事訴訟的原則

要研究一個詞匯的含義我們首相應(yīng)當先探究其漢語語義，“原則”一詞是指“觀察問題、處理間題的準繩”。依照漢語的語義解釋，再結(jié)合社會具體情況，我們不難得知，“原則”一詞具有主觀品性和客觀品性。原則是評價或規(guī)范社會行為的一種精神手段，原則的主要作用是在主觀領(lǐng)域里調(diào)配或指導人的認識及與認識有關(guān)的相關(guān)行為，這是原則的主觀性的主要體現(xiàn)。因為原則是一種人們主觀方面的產(chǎn)物，原則會不同程度地受到人的不同認識水平及其社會立場點等主觀因素的影響。不同的社會，不同的人，在不同的歷史時期，通常情況下在認識和評析同一社會事件時，會持有不同的原則和不同的標準。即便是在同一歷史時期，相同的社會，不同的人也會對相同的社會事件持有不同的原則和標準。原則來源于人們長時間的社會實踐經(jīng)驗的積累，亦是基于對主體本身所為的社會行為與客觀存在的共同認識而形成的。原則作為一種評價尺度，其內(nèi)部也包含不同的人們對其自身所為社會行為在特別客觀背景下的規(guī)律性探究，此種規(guī)律性探究被社會群體認同之后，再反映到原則之中就構(gòu)成了原則的客觀內(nèi)容。因此，原則從本質(zhì)上講是一種主觀與客觀的有機統(tǒng)一體。原則既不能等價于客觀規(guī)律，也不能等價于完全出自主觀的設(shè)計或臆造。原則的此種雙重品性自然而然的會被演繹到刑事訴訟原則之中。想要完整地理解和掌握刑事訴訟原則的概念與特征，必須研究刑事訴訟原則與其他構(gòu)成要素之間的關(guān)系以及在整個刑事訴訟法律體系中的地位。在以往的研究中，許多學者對對原則與規(guī)則區(qū)別和聯(lián)系缺乏清楚的認識。因此，剖析刑事訴訟原則的概念和刑事訴訟原則與規(guī)則的區(qū)別是非常必要的。在現(xiàn)代法治國家的背景下，刑事訴訟法原則構(gòu)成了刑事訴訟法律規(guī)范體系內(nèi)的根本性規(guī)范，它處于刑事訴訟法律規(guī)范體系的最高層級，構(gòu)成其他程序規(guī)范的原理、基礎(chǔ)或出發(fā)點。

二、刑事訴訟原則分類及特征

按照學界通說，我國刑事訴訟原則體系由以下三個部分組成：第一，理念性原則，就是存在于人們的意識層面，并且能夠?qū)π淌略V訟活動的各個階段具有規(guī)范作用和普遍指導意義的刑事訴訟原則，包括：國際法優(yōu)位原則；司法獨立原則；法定程序原則；無罪推定原則；程序正當原則；自由心證原則等。第二，制度性原則，就是對整個刑事訴訟運行具有規(guī)范作用與指導價值的制度性刑事訴訟原則，包括：比例原則；檢察監(jiān)督原則；辯訴平等原則；控審分離原則；程序參與原則；法官中立原則；保障辯護權(quán)原則；證據(jù)裁判原則等。第三，程序性原則，即對刑事訴訟的進展具有程序性規(guī)范作用與指導價值的刑事訴訟原則，包括：審判公開原則；一事不再理原則；國家追訴原則；司法審查原則；訴訟及時原則；裁量原則；直接言詞原則；上訴不加刑原則等。

關(guān)于刑事訴訟基本原則基本特征之說理論界爭議很大。有五特征說、四特征說、三特征說等等。通常認為概括性、法定性、全局性是刑事訴訟法基本原則的主要特征。刑事訴訟原則具有概括性是因為，刑事訴訟原則是對現(xiàn)代訴訟制度和刑事司法實務(wù)的總結(jié)和概括，是刑事訴訟制度發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。法定性，是指刑事訴訟法乃是刑事訴訟原則確立的基礎(chǔ)。如果脫離我國刑事訴訟法的法條去概括刑事訴訟原則就會導致概括的隨意性和難以結(jié)合司法實踐的情況。法定性特征是社會主義法治國家的基本要求和本質(zhì)屬性。全局性，是指刑事訴訟原則在刑事訴訟的不同階段都發(fā)揮著關(guān)鍵的作用，并且貫穿刑事司法活動的始終。在這一特征的指導下，我們才可以將刑事訴訟原則與某些階段性原則進行區(qū)分。全局性原則是統(tǒng)領(lǐng)全局，并且體現(xiàn)在刑事訴訟的各個階段；而階段性原則顧名思義是階段性的，而不能統(tǒng)領(lǐng)全局的。這些觀點雖然有區(qū)別，但仍然具有很多相似之處?！靶淌略V訟原則應(yīng)當是貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動的各個方面。”并且，“必須具有普遍指導意義，不僅國家的專門機關(guān)及其工作人員應(yīng)當遵守，而且各訴訟參與人也應(yīng)當遵守”。其“在為法官提供裁判依據(jù)和為公民提供行為指導時顯得比較模糊，不明確”。因而，只能“在宏觀上起指導作用”。

三、刑事訴訟原則的作用

在司法實踐中，法律原則的重要性不言而喻。刑事訴訟法律原則的作用就主要體現(xiàn)在了立法機關(guān)、公民和司法機關(guān)守法以及司法機關(guān)作為司法準則的功能。立法準則功能，就是要求刑事訴訟法的制定者在制定刑事訴訟法的時候，必須以刑事訴訟法基本原則為依據(jù)和邏輯出發(fā)點。法律的制定必須遵照人民的意志和社會發(fā)展的客觀規(guī)律。刑事訴訟法原則，是關(guān)于刑事訴訟內(nèi)在規(guī)律和刑事訴訟立法精神的總結(jié)，它反映了人們對刑事訴訟價值的理解和刑事訴訟目的追求，應(yīng)當成為立法機關(guān)在制定刑事訴訟法時必須遵循的標準。對刑事訴訟法原則的體系進行革新乃是我國刑事司法改革的首要任務(wù)。只有刑事訴訟法原則體系的建構(gòu)能夠充分反映公平、民主、科學的價值理念時，才能實現(xiàn)刑事訴訟法律體系的現(xiàn)代化。從這個角度來考量，刑事訴訟原則體系的構(gòu)建對推動我國的刑事司法改革具有重要的意義。刑事訴訟法在教育公民手法和公權(quán)力機關(guān)依法行政的方面也具有不可替代的作用。法律是公民意志的體現(xiàn)，法律一旦制定公民就必須遵守。公民在參與刑事訴訟的過程之中也必須遵守刑事訴訟的基本原則。

綜上所述，筆者認為刑事訴訟法原則區(qū)別于刑事訴訟活動原則以及其他階段性原則的關(guān)鍵就在于它的作用貫穿于刑事訴訟法的立法到司法全過程。并且對國家司法機關(guān)和訴訟參與人的訴訟司法活動和訴訟參與行為都起著規(guī)范作用。

參考文獻：

[1]卞建林，李晶.《刑事訴訟法》再修改的展望與期待[J].中國司法，2011，（04）.

篇（10）

    一、行政不作為訴權(quán)范疇理論滯后的分析

    我國行政訴訟制度的建立是在我國行政訴訟萌芽階段進行的。在開始時期,我國的行政法只能稱之為行政法制而不能稱之為行政法治。行政法治的概念在《行政訴訟法》制定之時還只是一個帶有萌芽色彩的概念,之所以這樣說是因為作為行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我國出現(xiàn)是上世紀80年代中期的事情,而作為行政法治的相關(guān)概念,如自然公正、正當程序、行政行為的司法審查、公務(wù)員法治等等在當時我國的政府文件中還不曾出現(xiàn)。此點表明,我國行政訴訟制度在建立時就面臨著理論準備上的不足,這在后來《行政訴訟法》實施中表現(xiàn)得尤為突出,如行政訴訟中不審查抽象行政行為的制度、行政訴訟不調(diào)解的原則、行政訴訟僅審查合法性的原則、行政訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行的制度等等就沒有一個充分的理論支撐。在所有不能支撐行政訴訟制度的理論中,有關(guān)行政訴訟受案范圍的理論顯得更為突出。換句話說,學者們尋找不到一個非常恰當?shù)睦碚搶ξ覈壳啊缎姓V訟法》確定的受案范圍作出合理解釋,一些學者在無法解釋的情況下只能說法律就是這樣規(guī)定的。與行政訴訟受案范圍的理論相比,我國行政訴訟理論中有關(guān)原告訴權(quán)的理論更加滯后,更加不成熟。甚至在進入21世紀后,學者們在大膽探討《行政訴訟法》修改的若干走向時,也沒有人從訴權(quán)的角度研究行政訴訟受案范圍問題和行政訴訟的其它相關(guān)問題。行政不作為訴權(quán)范疇的理論同樣非常滯后,這個滯后對于行政法中的行政不作為理論,對于《行政訴訟法》中不作為訴訟司法審查的理論和制度都造成了巨大影響,正因為如此,筆者認為在我們分析行政不作為訴權(quán)范疇時應(yīng)當分析此方面理論滯后的具體表現(xiàn)。筆者試從下列方面予以分析。

    (一)不作為訴訟與作為訴訟關(guān)系的理論滯后

    我國學界關(guān)于作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的研究都以《行政訴訟法》第11條的規(guī)定為基礎(chǔ),[1]即以該條列舉的行政訴訟受案范圍的8種情形確定作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的內(nèi)容及其界限。依該條文的內(nèi)容,學者們一般將不作為的行政訴訟歸納為三個方面:一是在行政許可中行政主體對行政相對人的請求不予答復(fù)或者拒絕頒發(fā)許可證的行政不作為訴訟;二是認為行政主體沒有依法向行政相對人發(fā)放撫恤金的行政不作為訴訟;三是申請行政主體履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責,行政主體拒絕履行或者不予答復(fù)的。上列三種不作為訴訟的狀態(tài)與《行政訴訟法》列舉的諸如行政強制、行政處罰以及其它侵權(quán)的作為訴訟是有一定區(qū)別的,但它們之間的區(qū)別究竟在哪里,即行政不作為訴訟與行政作為訴訟質(zhì)的區(qū)別究竟在哪里,我們并沒有一個理論上的闡釋,或者說沒有一個令人信服的理論將二者的基本狀態(tài)區(qū)別開來。事實上,《行政訴訟法》列舉的行政主體在行政許可中的拒絕頒發(fā)許可證和不予答復(fù)、在行政救助中的拒絕發(fā)放撫恤金、在權(quán)益保護中的拒絕履行和不予答復(fù)都不具有典型的不作為性,即其與作為的訴訟并沒有質(zhì)的區(qū)別。因為二者都必須以行政相對人的特定性與行政主體的特定性為前提條件,而這兩個特定性在作為行政訴訟中亦是必備條件。因而在筆者看來,不作為訴訟的最大特點是行政相對人與行政主體在訴訟過程中關(guān)系啟動的不特定性,即行政相對人之所以有不作為的訴權(quán)其原因在于其對行政主體有著主觀上的正當預(yù)期,當這種正當預(yù)期讓他失望時他就產(chǎn)生了訴權(quán)。如果不是這樣,作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟就沒有質(zhì)的區(qū)別。至少可以說,我國學界關(guān)于不作為的行政訴訟與作為的行政訴訟的關(guān)系并沒有完全理順,這是不作為的訴權(quán)范疇的第一個理論滯后。

    (二)不作為訴權(quán)性制質(zhì)的理論滯后

    行政訴訟中的訴權(quán)在西方一些行政訴訟制度比較發(fā)達的國家是一個十分關(guān)鍵的制度問題和理論問題。 [2]諸多國家的行政訴訟制度并不在法律條文中列舉行政訴訟的受案范圍,而是通過確定當事人在行政訴訟中享有訴權(quán)范疇的方式確定受案范圍。這些國家之所以采用這樣的處理方式是由其在公權(quán)與私權(quán)傳統(tǒng)理論的支配下而為之的。即是說,在一些法治發(fā)達國家,其行政訴訟制度的價值定位在于對私權(quán)的救濟,而不是對公權(quán)行使的維護。既然行政訴訟制度的目的在于救濟私權(quán),那么,訴訟的受案范圍就決定于私權(quán)的狀況而不決定于公權(quán)的狀況。訴訟作為行政相對人享有的個體權(quán)利是私權(quán)的基本內(nèi)容,因此,通過確定訴權(quán)而解決行政訴訟受案范圍就成了這些國家行政訴訟的一個基本邏輯。這個邏輯的最終結(jié)果有利于司法審查機關(guān)在行政訴訟過程中合理處理與原告的關(guān)系。由于我國行政訴訟的價值是雙向的,即既救濟行政相對人的權(quán)利又維護行政機關(guān)依法行使職權(quán)。因此,我國《行政訴訟法》和行政訴訟理論沒有從訴權(quán)的角度解決受案范圍問題,這便使我國行政訴訟訴權(quán)的一系列理論都相對滯后,尤其行政不作為訴權(quán)的性質(zhì)基本上無人揭示。在行政作為的訴訟中,行政相對人的訴權(quán)是以行政主體的處罰權(quán)、強制權(quán)以及其它處置權(quán)為前提的,正是行政主體的這些處置權(quán)導致了行政相對人訴權(quán)的產(chǎn)生,在這種情況下,行政相對人訴權(quán)就具有平衡和抗拒行政處置權(quán)的屬性。那么,不作為訴權(quán)的性質(zhì)究竟是什么,到目前為止還是一個巨大的理論空白。行政作為訴權(quán)性質(zhì)即便已經(jīng)解決,其也不足以解決不作為訴訟的訴權(quán)性質(zhì)問題,因為不作為行政訴訟中當事人起動訴訟程序并不象作為訴訟中那樣主動,并不象作為訴訟中起動過程那樣具有針對性和具體性。

    (三)行政不作為理論與行政訴權(quán)理論脫節(jié)的理論滯后

    行政不作為理論在行政法學理論中處于何種地位,學界同樣沒有一個明確的論點。但從我國關(guān)于行政不作為研究的狀況看,學者們基本上是在行政行為理論中研究行政不作為的問題,諸多學者將不作為視為行政行為的一種不當形式。當然,行政不作為理論應(yīng)當成為行政法學中的一個獨立的理論,甚至可以獨立于行政訴訟。然而,行政不作為理論的相對獨立性并不是說這個理論與行政法中的其他理論關(guān)聯(lián)性不強,恰恰相反,行政不作為理論與不當行政行為校正的理論、與行政救濟制度的理論,尤其與行政訴訟制度的理論關(guān)系非常密切,以致于如果我們離開了這些理論去研究行政不作為理論就會失去研究的某種層面上的意義。我國學界對行政不作為理論與行政訴訟受案范圍理論的關(guān)系給予了一定的注意,行政不作為違法、行政不作為訴訟等問題有學者已經(jīng)作過專門研究。但是,有關(guān)行政不作為理論與行政訴權(quán)的關(guān)系卻沒有專門研究。這是我國行政不作為訴權(quán)理論滯后的又一表現(xiàn)。此一理論滯后使我們無法將不作為理論與行政訴權(quán)統(tǒng)一起來,無法澄清不作為訴權(quán)的邏輯前提,無法在行政不作為研究中得出后續(xù)的結(jié)論。行政不作為必然會影響行政相對人的權(quán)益,行政相對人在不作為的影響中究竟在多大程度上和在多大范圍內(nèi)產(chǎn)生訴權(quán),這些問題對于不作為訴訟乃至于不作為行政救濟都是至關(guān)重要的。

    二、行政不作為訴權(quán)范疇的法律設(shè)定