序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇討論法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中學歷史學科中的能力培養(yǎng)雖提出已久，可時至今日，教學中依然重知識傳授，輕能力培養(yǎng)。即使在北京的某些市重點學校，學生不能也不會主動思考問題，仍只會記憶一些零散的知識?！?〕而艾賓浩斯遺忘曲線證明：零散的材料遺忘最快，經(jīng)過一段時間后幾乎可以完全消退?！?〕這種情況也是導(dǎo)致1989年以來高考材料解析題普遍得分不高的一個重要原因。隨著高考制度的逐步改革，將日益?zhèn)戎貙W生能力的考查。僅從應(yīng)考的角度來看，加強能力訓(xùn)練和培養(yǎng)也是必要和緊迫的。歷史學科應(yīng)培養(yǎng)什么能力？近年已有不少提法。有學者認為在諸多能力中最緊要的是歷史思維能力，即依據(jù)歷史材料認識、分析歷史人物、事件和歷史過程的能力，筆者同意這種看法。它不僅適用于考察歷史，而且在觀察現(xiàn)實、認識社會等方面同樣發(fā)揮著巨大作用，是做為合格的社會成員應(yīng)該具備的基本能力，關(guān)系到整個社會的發(fā)展。

教育要培養(yǎng)面向未來的人才，那么它的指導(dǎo)思想就應(yīng)走在社會發(fā)展的前頭，需要有一些超前性或前瞻性。鑒于目前教學實踐中存在的偏重于教學知識量的多少，沒有發(fā)揮學生主動性、創(chuàng)造性等問題，筆者在前人研究實踐的基礎(chǔ)上，對中學歷史教學改革提出一點設(shè)想：把以講授法為主的方法逐步過渡到引導(dǎo)、討論法。

二

引導(dǎo)、討論法的具體步驟是：課前，教師根據(jù)教學內(nèi)容設(shè)計有意義的主題或帶有爭論性的問題，布置給學生；要求學生閱讀教科書有關(guān)部分，并到圖書館利用各種資料，如百科全書、小冊子以及研究資料等，作好上課前的知識準備；然后有目的地閱讀，將注意力集中于與論題有關(guān)的內(nèi)容；最后準備一個提綱或報告。教師在認真鉆研教學內(nèi)容的基礎(chǔ)上，也要準備一份計劃；設(shè)計如何開始討論、討論的方法、預(yù)計學生回答問題的情況、可能提出的問題、希望學生回答到什么程度……。課上，可由教師作簡短的發(fā)言，幫助學生了解討論的性質(zhì)、內(nèi)容和步驟；也可由學生提出問題，其他學生發(fā)表見解，教師可隨時補充。教師在討論完畢時，從中發(fā)現(xiàn)疑難或者有意義的見解，闡明自己的看法，指出討論中的優(yōu)缺點。對某些仍有爭議的地方，允許保留意見，而不強迫學生接受。

這種討論式的教學方法能否適用于初中教學？回答是肯定的。初中學生年齡一般介于十一、二歲——十四、五歲之間。著名心理學家皮亞杰在大量實驗研究的基礎(chǔ)上，證明這個階段的兒童可以處理各種可能性和假設(shè)，進行抽象的、創(chuàng)新型的邏輯思維，〔5〕“他們的思維水平開始接近并達到成年人的水平”。〔6〕皮亞杰的研究說明：兒童的頭腦不是“白板”一塊，他們是有思維能力的人，經(jīng)過培養(yǎng)，逐步發(fā)展，接近成人。而且，由于兒童對世界充滿好奇心，凡事有疑必問，常常能提出種種天真卻不失哲理的問題。特別在大眾傳媒發(fā)達、普及的今天，兒童在接受正規(guī)學校教育的同時，通過多種信息渠道，還能獲得大量的知識經(jīng)驗。在這種背景下，給學生大腦以足夠的、合理的、豐富的、能激起他們興趣的刺激，完全有可能把他們的創(chuàng)造性發(fā)揮到最大限度。上海市實驗學校經(jīng)十多年的實驗，充分證明了兒童創(chuàng)造潛力是很大的。〔7〕對他們的知識水平和智力潛力，教師應(yīng)充分估計并積極采取引導(dǎo)措施。

上述討論法是由學生獨立參與探究的學習活動，使課堂教學成為師生多向信息傳遞、獲得創(chuàng)造性認識的過程，而非學生單方面接受教師提供的知識。它具有以下優(yōu)點。

首先，以學生活動為主，可培養(yǎng)學生學習的獨立性。課前準備要求學生認真閱讀教科書，查閱參考書，可養(yǎng)成他們從小讀書的習慣和查找、搜集文獻資料的能力，學會如何獲得知識遠比教給學生知識重要，而且能使學生從被動地回答問題發(fā)展為主動提出問題。發(fā)現(xiàn)問題、提出問題在人的思維發(fā)展中至為關(guān)鍵，“思維從疑問開始”。李政道博士也認為：“學習怎樣提出問題和思考問題，應(yīng)在學習答案的前面?！薄?〕而獨立提出問題的能力能通過這種課型慢慢培養(yǎng)出來。在解決問題過程中，學生因具有強烈的問題意識，思維活動會大大加快，經(jīng)過思考、提煉，依邏輯關(guān)系排列、組合，使松散的知識通過學生加工成為系統(tǒng)并建構(gòu)成自己的思維方式。總之，學生的學習主動性會大大增強，并從中品嘗到學習的樂趣，不斷積極探求進而推動學習進一步深入發(fā)展。這種能力不僅在學校教育階段需要，從長遠來看，對人的一生發(fā)展作用甚大。

其次，課上師生間群體性的、自由的交談討論，可促進學生智力和能力的發(fā)展。尋求交流，既是學生的本能，又是現(xiàn)代生活的必然要求。更為重要的是，通過與他人思想上交流與合作，個體思維才能合成一個連貫的整體，還可幫助學生擺脫心理的“自我中心狀態(tài)”〔9〕而且從別人那里獲得豐富的信息，要經(jīng)常改變思維角度，能促進思維的靈活性。所以課堂的自由交流，能使學生的語言表達能力、邏輯思維能力和臨場應(yīng)變能力得到全面訓(xùn)練。

第三，這種方法有助于培養(yǎng)學生積極的個性心理特征。探究問題需要學生經(jīng)過動手搜集整理和動腦冥思苦想，腦力和體力高度緊張，這就要求學生有堅強的自信心、耐心和恒心。這種積極的個性心理（非智力因素）可以通過長期訓(xùn)練形成。

第四，學生主動、積極地學習，能大大提高學習效果。根據(jù)學習心理學原則，學生自愿參與的學習過程，會進展迅速且學習內(nèi)容保持率高?！耙驗閷W生將知識組織起來，并能隨時得心應(yīng)手地檢索知識?！薄?0〕在課前準備和討論過程中，大腦中已有的儲存信息，在定向思維不停地刺激下被激活了，沉睡多時的知識被喚醒了，而且以學生活動為主，方法靈活多變，使其大腦皮層始終處于興奮狀態(tài)，不易疲勞，學習效果好。此外，學生在非被動情況下更易于記憶學習內(nèi)容。如果學生每堂課都能在理解中學習，記憶將不再是問題，也不再成為負擔，反過來又為能力培養(yǎng)提供源泉。

第五，課堂上師生平等對話，在和諧、自由的氛圍下，相互交流甚至相互影響，使教師及時了解學生的真實思想成為可能，教學更具有針對性。發(fā)現(xiàn)學生幼稚、可笑甚至錯誤的看法，正是教師幫助學生形成正確認識、價值觀念和人生觀，進行思想教育的良好契機，使課堂不但成為能力培養(yǎng)，也是切實進行德育的場所。而有時學生積累的課外知識或突發(fā)奇想也會啟發(fā)教師，使教學更趨完美。

可見，討論法不但能培養(yǎng)學生的思維能力，還對學生智力、思想品德、個性心理特征的培養(yǎng)和形成發(fā)揮很大作用。從實踐角度講，這也是可行的。

北京三級教師朱爾澄數(shù)年的教改實踐充分證明了啟發(fā)討論式教學方法是卓有成效且大有可為的。朱老師于1989—1990和1990—1991學年度在三中和幸福村中學初一做了學年初和學年末的問卷調(diào)查：入學時90％以上的學生希望老師課上講生動的歷史故事；而經(jīng)過一年的啟發(fā)討論教學，到學年末，兩校都有70％以上的學生選擇“師生討論問題”的課型。短短時間內(nèi)，學生的學習方法由被動接受灌輸?shù)街鲃佑懻搶W習，發(fā)生了質(zhì)的變化，學習興趣有了較大提高。而八中超常班學生對她的教學能“啟發(fā)引導(dǎo)積極活躍”一項的評價高達87.9％，說明對這種教學方法的高度認可〔11〕。需要指出的是，朱老師主要的教學學校三中是一所非重點學校，學生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的啟發(fā)、引導(dǎo)、信任和鼓勵下，學生們熱情參與，積極思考，歷史思維水平普遍有了較大提高。

朱老師總能設(shè)計些帶有一定難度的問題，放手讓學生思考，鼓勵其創(chuàng)新思維，課上常會出現(xiàn)令人驚喜的情況。比如在講“隋朝開鑿大運河”時，她一改過去的講法，而是出示《中國水系圖》，讓學生觀察出中國水系特點：東部河流多東西流向沒有南北流向——需要開鑿一條南北的河，然后提出“開鑿大運河怎樣最省力？”在學生回答“選擇經(jīng)過測量的大河之間的最短距離”之后，她繼續(xù)啟發(fā)道：“還有沒有更好的法子？”在“全班學生思路不通的情況下，由一個學習較差而且是十分頑皮的借讀生打開了同學的思路，認為溝通近于南北流向的天然河流，會大大節(jié)省勞力?！薄?2〕再如比較“都江堰與鄭國渠哪項對秦國利益可能更大？”的問題，許多學生都從水利工程的功能來考慮。這時朱老師啟發(fā)學生換個角度，看戰(zhàn)國示意圖，在學生的沉默中，一個學生意識到鄭國渠位于秦國都城一帶，地處關(guān)中，具有重要意義，從而解決了問題〔13〕。類似的教學實例在課堂上幾乎隨處可見。像這樣的學生，我們不能低估他的智力潛能，如果不能被教師發(fā)現(xiàn)并引導(dǎo)發(fā)展，是十分遺憾的事情。

由于朱老師引導(dǎo)有方，講究教學民主，能充分調(diào)動各類學生的積極性，促進了他們思維水平的提高?！对u價唐玄宗》討論課的成功即是一例。在學生學完唐朝全部歷史、具備足夠知識的基礎(chǔ)上，老師做必要的引發(fā)、講述，學生通過綜合分析，自己得出評價歷史人物的標準：“看他對歷史發(fā)展起的作用”，“看他的作為是否符合當時社會發(fā)展的需要，是否符合當時人民的利益”〔14〕，進而能辯證地、一分為二地認識唐玄宗在歷史進程中的作用，并得出了封建王朝盛衰興廢的一些規(guī)律性認識。這節(jié)討論課，訓(xùn)練了學生用歷史唯物主義觀點、方法去觀察、分析、判斷問題的能力，達到了教學目的，充分顯示了學生的思維水平和潛能。她的實踐也證明了“學生在認識道路上能否取得成績，在很大程度上取決于教師是否相信每個學生的能力”這一研究結(jié)果的可信。如果教師們都能尊重每一個學生，正確估計他們的知識水平和智力潛力，多多提供他們主動學習的機會，不剝奪任何學生發(fā)表意見的權(quán)利，而且能適時、有效地引導(dǎo)、培養(yǎng)學生的思維，有難度、看似高深的問題學生也能迎刃而解，教學目標也就水到渠成。那樣，學生能力的培養(yǎng)就真正落到了實處。

三

不可否認，這種教學觀念的轉(zhuǎn)變、教學方法的實行不可能一蹴而就，要經(jīng)過相當一段時間的逐步實踐、摸索和研究。即使在現(xiàn)今從幼兒園—中小學—大學—研究院都以充分發(fā)揮創(chuàng)造性為目的的美國也走過一個過渡階段〔15〕。更何況目前在我國歷史教學還受到相當多因素的限制，傳統(tǒng)教學觀念影響仍根深蒂固，教師能力素質(zhì)亟待提高，教科書編寫尚需改進等等。但培養(yǎng)學生能力是歷史教學的要求和發(fā)展趨勢，為遷就目前的客觀條件和學生表現(xiàn)出的實際水平而放棄追求，降低標準，實乃對下一代不負責任。原蘇聯(lián)著名心理學家維果茨基堅信：學生的現(xiàn)有水平與最近發(fā)展區(qū)之間的動力狀態(tài)是由教學決定的。只有走在發(fā)展前面的教學才是良好的教學。在現(xiàn)有條件下可考慮在一節(jié)課教學中采用講授和討論相結(jié)合的方法。

課前讓學生預(yù)習教材，閱讀教師印發(fā)的有關(guān)材料和課外讀物，課上教師只需講重點知識，但要精心設(shè)計適合學生水平、層次的問題或情境，啟發(fā)、點撥、引導(dǎo)學生思維。在這里，教師不僅仍處于教育、教學的主導(dǎo)地位，還要求具備更全面的能力。一個好的教師除具備良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)外，還應(yīng)“促進學生自由的、有創(chuàng)造性的人格發(fā)展，激勵他們熱情關(guān)注人生的意義以及他們自己生活的質(zhì)量”〔16〕，而不是那些講得或背得最好的老師。理論上如此，實際上學生也喜歡能引發(fā)討論的課堂教學。學生的這一轉(zhuǎn)變和需要應(yīng)成為教師不斷探索提高、改進教學的動力。

也許有人會提出：這種討論課要花費師生較多的時間和精力，比起講授法它很不經(jīng)濟。不錯，可殊不知使相當多學生不用多動腦子就能學會一些知識的教學，會使他們的智力處于停頓狀態(tài)，不僅不利于學生智力發(fā)展，而且還會壓抑一部分智力發(fā)展較好的學生。如果一學期只搞一、二次討論課，它的“費時費力”比較很明顯，可經(jīng)常不斷地采用這種課型，學生的閱讀、查閱工具書、發(fā)現(xiàn)問題、組織材料、撰寫報告及課上表達能力會不斷進步，隨著各種能力運用越來越熟練，花費時間會越來越少，各項學習任務(wù)的完成會越來越好，越來越快。從長遠來看，討論法不論從時間和效果來看都是很經(jīng)濟的。因為它能在有限時間里培養(yǎng)學生思維能力、創(chuàng)造能力和動手實踐能力。

這種方法會不會加重學生的課業(yè)負擔？平心而論，學生負擔重主要是因為要做太多的重復(fù)性的、枯燥的、搬運工似的作業(yè)。他們不感興趣，心理負擔就重，記憶負擔也重。而且現(xiàn)在有不少學生把太多的時間和精力消磨在電視和游戲機上，卻把讀書、功課擠入有限的時間中。以上原因相互作用，導(dǎo)致了課業(yè)負擔沉重的結(jié)果。而討論法這種主動探索、創(chuàng)造性地學習，充滿樂趣，能極大滿足學生的求知欲、成功欲和表現(xiàn)欲；況且歷史課每周只有兩次，只要拿出一個小時用于讀書，從中能獲取大量有用的信息，為自己的學習打通道路，讀書之樂自然而生，讀書就會成為一種愛好，一種生活需要，而非強制和壓力，也就不再成為負擔。

如果每位歷史教師從初一開始有意識地培養(yǎng)學生養(yǎng)成科學思維的習慣，打破思維惰性和定勢，久而久之，隨著學習內(nèi)容的增加，范圍的擴大，特別是接觸到世界史后，視野會更廣闊，學生就會提出更豐富更深刻的問題；學會正確分析、思考問題，就能夠積極面對現(xiàn)實生活和未來社會，無論將來從事何種工作，都會對社會做出貢獻。從這個角度講，歷史學科在提高全民族素質(zhì)方面具有其它學科不可替代的長處，這正是歷史教育重在培養(yǎng)能力特別是思維能力的重大意義之所在。

應(yīng)該承認，這種討論式教學法存在著一些尚待解決的問題，如何使學生在學習各階段之間妥善銜接，推動能力不斷向高層次發(fā)展，不同年級，不同層次學生思維水平究竟達到何種程度等，這些都需要進行科學的研究和測試。但無論有什么困難，采用何種方法，培養(yǎng)學生能力，提高思維水平是歷史教學的當務(wù)之急，希望這一目標能在教學實踐中切實落實。＊

注：

〔1〕楊振寧博士說：泰勒幾乎每天都有10個新想法，其中9個半是錯的，但每天半個新想法積累起來，足以使泰勒獲得巨大的成功。見《長江日報·下午版》1995年6月13日。

〔2〕《計算機世界·教育專版167》1995年5月10日。

〔3〕筆者在中學實踐及聽課、調(diào)查所得。

〔4〕（日）山內(nèi)光哉編著《學習與教學心理學》教育科學出版社1983年版，第228頁。

〔5〕（瑞士）皮亞杰著《發(fā)生認識論原理》，商務(wù)印書館1987年版，第52頁。

〔6〕俞吾金著《問題域外的問題》，上海人民出版社1988年版，第314頁。

〔7〕見惲昭世主編《走向未來的學?！罚嗣窠逃霭嫔?993年版。

〔8〕李政道博士北京答記者問，《科技日報》1995年6月25日。

〔9〕〔10〕皮亞杰著《皮亞杰教育論著選》，人民教育出版社1990年版，前言第12頁。

〔11〕朱爾澄《從情理交融到歷史思維》，北京教育出版社1993年版，第31頁，140頁，143頁，48頁。

〔12〕同注〔11〕。

篇（2）

一、刑罰的報應(yīng)目的

報應(yīng)（Retribution）是指對某一事物的報答或者反應(yīng)。在刑法理論中，作為刑罰目的，報應(yīng)是指刑罰作為對犯罪的一種回報、補償?shù)男再|(zhì)以及對此的追求。[1]報應(yīng)是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，它經(jīng)歷了從神意報應(yīng)到道義報應(yīng)，再到法律報應(yīng)這樣一個演進過程。盡管在各種報應(yīng)刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報應(yīng)的基本精神，即根據(jù)已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對等性。因此，報應(yīng)理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國學者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺—形式主義的觀點，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結(jié)果。[3]法國學者指出：依據(jù)報應(yīng)目的，刑罰也就不可能拋開過去不予過問。立法者或社會主要考慮的問題都是過去發(fā)生的事。已經(jīng)實行的犯罪，對社會已經(jīng)造成的損害，對公共秩序已經(jīng)造成的擾亂，行為人在實行犯罪的具體當時的罪過（故意或過失）以及道德責任，等等，都是過去的理由。刑罰民坰制裁，報應(yīng)也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會這一實用目的，報應(yīng)也要考慮將來，但仍不會離開過去。[4]由此可見，報應(yīng)是以已然之罪為基礎(chǔ)的，是對過去發(fā)生的犯罪的一種回溯。）

（一）刑罰報應(yīng)目的的論證

1、正義

正義是報應(yīng)論的理論基礎(chǔ)。報應(yīng)作為刑罰目的，是指對犯罪人適用刑罰，是因為他犯了罪，通過懲治犯罪表達社會正義觀念，恢復(fù)社會心理秩序。正義是評價某一行為或者某一社會制度的道德標準，它往往成為一種行為或一種社會制度存在的正當性根據(jù)。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報應(yīng)就是這種刑罰正義的體現(xiàn)。首先，報應(yīng)要求將刑罰懲罰的對象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無罪不罰。因而，報應(yīng)限制了刑罰的適用范圍，這是報應(yīng)刑的質(zhì)的要求。其次，報應(yīng)還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對犯罪人的刑罰懲罰不得超過犯罪的嚴重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報應(yīng)限制了刑罰的適用程度，這是報應(yīng)刑的量的要求。[6]

2、常識

常識是報應(yīng)論的知識基礎(chǔ)。報應(yīng)作為一種常識，為社會所普遍認同。例如，善有善報、惡有惡報的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識仍然在社會通行，報應(yīng)就具有其存在的合理性。

3、倫理

倫理是報應(yīng)的道義基礎(chǔ)。報應(yīng)作為刑罰目的，體現(xiàn)了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強制性，這種強制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報應(yīng)性，就體現(xiàn)了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強制，而具有內(nèi)在的道義根據(jù)。

（二）道義報應(yīng)

道義報應(yīng)是指根據(jù)犯罪人的主觀惡性程度實行報應(yīng)。根據(jù)道義報應(yīng)的觀點，對犯罪人發(fā)動刑罰，應(yīng)以其道德罪過為基礎(chǔ)，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報應(yīng)的本質(zhì)是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評價。道義報應(yīng)揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應(yīng)有之義。

（三）法律報應(yīng)

法律報應(yīng)是指根據(jù)犯罪的客觀危害程度實行報應(yīng)。根據(jù)法律報應(yīng)的觀點，對犯罪人發(fā)動刑罰，應(yīng)以其客觀上對社會造成的危害為基礎(chǔ)。[9]法律報應(yīng)將刑法與道德加以區(qū)分，認為犯罪的本質(zhì)并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪的本質(zhì)，滿足于對犯罪的否定的道德評價，而是強調(diào)犯罪是在客觀上對法秩序的破壞，刑罰是對犯罪的否定。

（四）道義報應(yīng)與法律報應(yīng)

道義報應(yīng)以道德罪過作為報應(yīng)的根據(jù)，而法律報應(yīng)以法律規(guī)定的客觀危害作為報應(yīng)的基礎(chǔ)，兩者存在明顯的差別。但道義報應(yīng)與法律報應(yīng)都是對已然的犯罪的一種報應(yīng)，對已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評價，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現(xiàn)社會倫理與法律的尊嚴，因而道義報應(yīng)與法律報應(yīng)具有內(nèi)在同一性。

二、刑罰的預(yù)防目的

預(yù)防是指對某一事物的預(yù)先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預(yù)防是指通過對犯罪人適用刑罰，實現(xiàn)防止犯罪發(fā)生的社會功利效果。預(yù)防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，存在個別預(yù)防論與一般預(yù)防論之分。預(yù)防觀念經(jīng)歷了從威嚇到矯正的演進過程。盡管各種預(yù)防刑論之間存在理論上的差異，但預(yù)防刑論的內(nèi)在邏輯是一致的，即根據(jù)未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預(yù)防理論被稱為是一種前瞻性理論。

（一）刑罰預(yù)防目的的論證

1、功利

如果說，報應(yīng)關(guān)注的是正義，那么，預(yù)防關(guān)注的是功利。功利，英文為utility，與價值、效益屬于同類范疇，主要是作為評價某一行為或者某一社會制度的價值標準而使用的。[10]根據(jù)功利原理，國家之所以設(shè)置刑罰，主要是因為它所蘊含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實現(xiàn)遏制犯罪產(chǎn)生的效果。其中，貝卡里亞、費爾巴哈意圖通過法律的威嚇而預(yù)防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過矯正而預(yù)防犯罪。無論是威嚇還是矯正，都意味著對刑罰功利效果的追求。

2、目的

預(yù)防論是一種目的論，可以說目的是預(yù)防論的知識基礎(chǔ)。預(yù)防論認為刑罰不是一種人或者社會對犯罪的本能或機構(gòu)的反映，而是具有明顯的目的性，即預(yù)防犯罪。[11]離開了刑罰預(yù)防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當性。

3、經(jīng)驗

預(yù)防論是建立在經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上的，它不是對刑罰的一種純粹的哲學思辨，更是關(guān)注刑罰在社會生活中的效果，將其建立在日常社會生活經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上。[12]因此，預(yù)防論是一種更為現(xiàn)實的觀點，關(guān)注刑罰的實際作用。

（二）個別預(yù)防

個別預(yù)防，又稱特殊預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內(nèi)喪失再犯能力。個別預(yù)防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實現(xiàn)的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國晉代思想家劉頌所說：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發(fā)展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎(chǔ)的近代個別預(yù)防論得以產(chǎn)生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險性，通過生理與心理的矯治方法，便犯罪人復(fù)歸社會。

（三）一般預(yù)防

一般預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。一般預(yù)防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對社會成員產(chǎn)生的一種威懾阻嚇效應(yīng)。古代社會刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會的特征。[14]當各種專制社會需要以恐怖來維持的時候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會刑罰的一般預(yù)防理念的建議。其中，費爾巴哈的心理強制說最為著名。費爾巴哈提出了用法律進行威嚇這句名言，認為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預(yù)先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌發(fā)犯罪的意念。[15]在費爾巴哈的心理強制說之后，又發(fā)展出追求多元的一般預(yù)防作用的多元遏制論[16]和以忠誠為內(nèi)容的積極的一般預(yù)防論。[17]

（四）個別預(yù)防與一般預(yù)防

個別預(yù)防與一般預(yù)防在刑罰預(yù)防的對象上有所不同：個別預(yù)防是以已然的犯罪人為作用對象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預(yù)防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對象的，目的在于防止社會上的其他成員犯罪。盡管在預(yù)防對象上存在差別，但無論是個別預(yù)防還是一般預(yù)防，其共同目的都在于預(yù)防犯罪，由此決定了兩者本質(zhì)上的共同性。不僅如此，個別預(yù)防與一般預(yù)防還具有功能上的互補性。例如，刑罰威懾功能中，個別威懾與一般威懾是辯證統(tǒng)一的，將兩者割裂開來或者對立起來的觀點都是錯誤的。如果只考慮個別威懾而不考慮一般威懾，個案的處理效果會對社會產(chǎn)生不良的影響。同樣，如果脫離個別威懾，過分強調(diào)一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。

三、刑罰目的二元論

在刑罰目的問題上，長期以來存在報應(yīng)主義[18]與預(yù)防主義[19]之爭，前者主張以報應(yīng)為目的，后者主張以預(yù)防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個問題：報應(yīng)與預(yù)防是否一定勢不兩立難以相容？對此思考的結(jié)果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報應(yīng)與功利都是刑罰賴以生存的根據(jù)。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對于已然的犯罪，刑罰以報應(yīng)為目的；而對于未然的犯罪，刑罰以預(yù)防為目的。在預(yù)防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個別預(yù)防，也包括阻止社會上其他人犯罪的一般預(yù)防。[21]一體論主要存在以下三種形態(tài)：[22]

（一）自然犯與法定犯相區(qū)分的一體論

該論認為，刑罰具有報應(yīng)與預(yù)防兩方面的目的，這是從既存刑罰規(guī)范所必然得出的結(jié)論。對于自然犯的懲罰，其根據(jù)在于它們嚴重違背了社會道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達社會譴責，道義報應(yīng)是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會道德，即便違背道德，道德罪過的程度也相當輕。刑罰之于它們，純系出于社會功利觀念的要求，即僅僅是因為社會試圖阻止其發(fā)生，才動用刑罰予以處罰。

（二）痛苦與譴責相統(tǒng)一的一體論

該論認為，刑罰既蘊含著痛苦，也潛藏著譴責。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產(chǎn)生于威嚇的需要，其根據(jù)是預(yù)防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內(nèi)。而刑罰的譴責性則有著獨立于預(yù)防犯罪之外的根據(jù)，它不是針對犯罪人將來的行為，而是針對其已經(jīng)實施的犯罪本身，也就是說，無論犯罪是否具有道德罪過，它們至少是錯誤行為，必須予以譴責，刑罰的譴責性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據(jù)，其譴責性則以報應(yīng)為根據(jù)。

（三）刑事活動階段性的一體論

該論認為，刑罰根據(jù)應(yīng)視刑事活動的階段性而定。[24]刑事活動分為立法、審判與行刑三個階段，與此相適應(yīng)，刑罰的目的也表現(xiàn)為三個方面。刑罰之在立法上的確定，即規(guī)定什么樣的行為應(yīng)受懲罰以及應(yīng)受多重的懲罰，主要取決于一般預(yù)防的需要。即是說，只有社會希望遏制其發(fā)生的行為才應(yīng)受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報應(yīng)為根據(jù)，即只有對犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的分量應(yīng)該說與其犯罪的嚴重性發(fā)程度相適應(yīng)。至于行刑階段，占主導(dǎo)地位的是個別預(yù)防。對犯罪人是否實行執(zhí)行已判處的刑罰，實際執(zhí)行刑罰的方式，以及實際執(zhí)行的刑罰的分量，均應(yīng)以個別預(yù)防為根據(jù)，即應(yīng)與教育改善犯罪人的需要相適應(yīng)。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之爭，試圖將報應(yīng)與預(yù)防兼容在刑罰目的之中。[26]我認為，一體論的思想是可取的，在此基礎(chǔ)上，可以提出刑罰目的二元論的命題。

首先，報應(yīng)與預(yù)防是否截然對立，即兩者是否存在統(tǒng)一的基礎(chǔ)？我認為，報應(yīng)與預(yù)防雖然在蘊含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報應(yīng)主義強調(diào)刑罰的正當性，反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預(yù)防的思想。[27]同樣，預(yù)防主義強調(diào)刑罰的功利性，反對為追求刑罰的報應(yīng)目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報應(yīng)目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報應(yīng)的思想。[28]可以說，沒有脫離預(yù)防思想的絕對報應(yīng)，也沒有脫離報應(yīng)思想的絕對預(yù)防。從更深層次上說，報應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系是正義與功利的關(guān)系。報應(yīng)體現(xiàn)了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內(nèi)在的正當根據(jù)。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應(yīng)得的基礎(chǔ)上。報應(yīng)是決定著刑罰正當性的目的，是刑法保障機能的體現(xiàn)。預(yù)防體現(xiàn)了刑罰的功利性，功利是以“最大多數(shù)人的最大幸福”為目的，為實現(xiàn)這一目的，可以付出一定的代價而不失其正當性。表現(xiàn)在刑罰上，就是刑罰必須以預(yù)防犯罪為根據(jù)。因此，預(yù)防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護機能的反映。我們追求的，應(yīng)當是公正的功利。[29]

其次，報應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，還存在一個如何統(tǒng)一的問題，即是以報應(yīng)為主還是以預(yù)防為主？一般認為，報應(yīng)與預(yù)防在刑罰目的的體系中并非并列的關(guān)系，報應(yīng)是對刑罰的前提性的限制，而預(yù)防是對刑罰的價值性的追求。前者可以表述為“因為”，后者可以表述為“為了”。[30]我認為，“因為”與“為了”都是人的行為的內(nèi)在根據(jù)。在刑罰中，因為一個人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報應(yīng)是正當?shù)?；為了本人和其他人不再犯罪而加以懲罰，表明刑罰的這種預(yù)防是合理的。當然，就報應(yīng)與預(yù)防兩者而言，我認為應(yīng)當以報應(yīng)為主、預(yù)防為輔，即以報應(yīng)限制預(yù)防，在報應(yīng)限度內(nèi)的預(yù)防才不僅是功利的而且是正義的。超出報應(yīng)限度的預(yù)防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]

最后，報應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，并且以報應(yīng)為主、預(yù)防為輔，指的是在刑罰總體上以報應(yīng)為主要目的，預(yù)防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動的各個階段，報應(yīng)與預(yù)防沒有輕重之分。我認為，在刑事活動中，應(yīng)當同時兼顧報應(yīng)和預(yù)防這兩個目的，但在刑事活動的不同階段，兩者又有所側(cè)重：（1）刑罰創(chuàng)制階段，實際上是刑事立法的過程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來遏制犯罪的發(fā)生。因此，一般預(yù)防的目的顯然處于主導(dǎo)地位，但對一般預(yù)防的追求又不能超過報應(yīng)的限度。并且，在對不同犯罪規(guī)定輕重有別的刑罰的時候，又應(yīng)當兼顧刑罰的報應(yīng)目的，使兩者統(tǒng)一起來。（2）刑罰裁量階段，司法者應(yīng)當根據(jù)行為人所犯罪行的大小來決定刑罰的輕重，因而是以報應(yīng)為主。在法定刑幅度內(nèi)，可以兼顧一般預(yù)防和個別預(yù)防，使兩者得以統(tǒng)一。（3）刑罰執(zhí)行階段，主要是指行刑過程。在這一階段，行刑者應(yīng)當根據(jù)犯罪人的人身危險性以及犯罪情節(jié)，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個別預(yù)防成為行刑活動的主要目的。但這一目的實現(xiàn)同樣受到報應(yīng)與一般預(yù)防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過分追求個別預(yù)防效果而有損于報應(yīng)與一般預(yù)防。

「注釋

[1]（注：英國學者指出：在英文中，報應(yīng)一詞為Retribution，指對所受的損害回復(fù)、回報或補償。有時它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產(chǎn)生的報復(fù)或報仇的本能要求，但相當大的社會范圍內(nèi)也可以適用，可以被看作是由社會強制進行的有節(jié)制的報復(fù)。參見［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1989年版，第772頁。）

[2]例如，康德的道義報應(yīng)與黑格爾的法律報應(yīng)之間就存在這種差異。道義報應(yīng)是以道德義務(wù)論證報應(yīng)的正當性，并由此引申出等量報應(yīng)的觀點；而法律報應(yīng)是以法律義務(wù)論證報應(yīng)的正當性，并由此引申出等價報應(yīng)。關(guān)于上述兩種報應(yīng)論的比較，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。

[3]參見［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第523頁。

[4]參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第421頁。

[5]美國學者指出：正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。

[6]英國學者哈特將刑罰權(quán)與所有權(quán)相比較，指出：在刑罰的概念與所有權(quán)的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權(quán)而言，我們應(yīng)該把所有權(quán)的定義問題、為什么以及在什么樣的情況下一種應(yīng)該維護的好制度與個人通過什么樣的方式才能變得有資格獲得財產(chǎn)以及應(yīng)該允許他們獲得多少財產(chǎn)的問題區(qū)分開來。我們可以將此稱之為定義問題，總的正當目的問題以及分配問題。分配問題又可細分為資格問題與分量問題。為此，哈特區(qū)分了總的正當目的的報應(yīng)與分配中的報應(yīng)。分配中的報應(yīng)的正義性表現(xiàn)為兩個方面：（1）責任（可以懲罰誰？）；（2）分量（應(yīng)受何種懲罰？）。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁以下。

[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來者也?！边@里的不知其所由來，說明這種報應(yīng)觀念已經(jīng)演化為人所共知的常識。）常識是一種社會的通識或者共識，它雖然不是一種理性思維的結(jié)果，但卻具有強大的生命力。正是這種常識，為報應(yīng)論提供了社會支持。（注：德國學者指出：在這里，直覺—形式主義理論又一次得到了常識的支持。常識也許會這樣地來回答為什么要懲罰罪犯這個問題：哦，這當然是正當?shù)?，而且是因為他?yīng)當受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說道：“這沒有什么奇怪的；懲罰是絕對命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結(jié)果！”參見［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第524頁。

[8]道義報應(yīng)論為康德所主張，康德雖然承認道德與法的區(qū)別，但又肯定法律義務(wù)與道德義務(wù)具有同一性，前者是以后者為基礎(chǔ)的。德國學者文德爾班對康德的思想曾經(jīng)作過以下評論：自由是康德全部實踐哲學的中心概念，他又把自由當作他的法學基礎(chǔ)。法律的任務(wù)就是制定一些條例，用這些條例讓一個人的意志按照自由的普遍規(guī)律同另外一個的意志結(jié)合起來，并通過強制執(zhí)行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個思想結(jié)構(gòu)中，康德的道德學原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國家刑法之建立并不基于要維護國家的權(quán)力，而是基于倫理的報應(yīng)的必然。參見［德］文德爾班：《哲學史教程》（下卷），羅達仁譯，商務(wù)印書館1993年版，第765頁。

[9]法律報應(yīng)注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據(jù)。黑格爾指出：犯人行動中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國家應(yīng)主張其有效，不問個人有沒有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個人的希求。認為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁。

[10]英國學者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產(chǎn)生福澤、利益、快樂、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對利益攸關(guān)之當事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當事者是泛指整個社會，那么幸福就是社會的幸福；假如是指某一個人，那么幸福是那個人的幸福。參見周輔成編：《西方倫理學名著選輯》（下卷），商務(wù)印書館1987年版，第212頁。這里功利主義哲學的創(chuàng)始人邊沁對功利的經(jīng)典性說明。邊沁認為，功利是社會統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同樣也是法律的基礎(chǔ)。

[11]預(yù)防論也可以稱為目的論。1882年，德國學者李斯特在馬爾布赫大學所作題為“刑法的目的思想”的就職演說中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發(fā)，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動的行為，到合目的性的進化過程。參見［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁。

[12]德國學者指出：令人鼓舞的是刑法學正在開始拋棄思辨哲學的純粹形式主義觀念，并正在轉(zhuǎn)向目的論觀點。我覺得黑格爾對悟性的即因果性觀點的輕蔑態(tài)度在這個領(lǐng)域中的影響尤其惡劣。它導(dǎo)致對懲罰的效果問題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對付犯罪方面表現(xiàn)得更為成功。參見［德］包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第525-526頁。

[13]參見：《晉書·刑法志》。

[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因為在專制之下，君主把大權(quán)全部交給他所委托的人們。那些有強烈自尊的人們，就有可能在那里進行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個寬和的政府可以隨意放松它的權(quán)力，而不致發(fā)生危險。它是依據(jù)它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當君主有一瞬間沒有舉起他的手臂的時候，當他對那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時候，而一切便都完了。因為這種政府的動力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護者了。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第26頁。

[15]關(guān)于費爾巴哈的心理強制說，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁。

[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當作一般預(yù)防的唯一手段，而是追求多元的一般預(yù)防作用。例如挪威學者安德聶斯指出：刑罰的一般預(yù)防作用有三：恫嚇，加強道德禁忌（道德作用），鼓勵習慣性的守法行為。參見［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預(yù)防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁。

[17]積極的一般預(yù)防是相對于消極的一般預(yù)防而言的。德國學者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動選擇來學習的可能性。這種選擇的無價值性是如此理所當然，以致于它要作為不可經(jīng)歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預(yù)防，而是學會對法律的忠誠意義上的一般預(yù)防。在雅科布斯看來，這種積極的一般預(yù)防與消極的一般預(yù)防是存在區(qū)別的：在積極的一般預(yù)防這里，刑罰-與在消極的一般預(yù)防那里不同-不是指向被認為是必須能威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產(chǎn)源的群體，刑罰更多地要以忠誠于法的市民為對象。參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責任刑法-機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1998年版，第105頁。

[18]報應(yīng)主義亦稱絕對理論（Dieabsolutentheorien），是以報應(yīng)思想為基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務(wù)印書館1983年第2版，第58頁。

[19]預(yù)防主義亦稱相對理論（Dierelativetheorien），是以預(yù)防思想的基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務(wù)印書館1983年第2版，第63頁。

[20]一體論具有一定的代表性，正如學者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。我國學者指出，當代西方學者在刑罰根據(jù)問題上基本持折衷態(tài)度，試圖從對諸處刑罰根據(jù)論的揚棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據(jù)趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統(tǒng)諸說而成為西方刑罰根據(jù)論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見邱興?。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000版，第257頁

[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認為刑罰之意義與目的陶在于公正地報應(yīng)犯罪之外，尚在于威嚇社會大眾，以及教化犯罪人。惟因報應(yīng)、威嚇與教化等刑罰目的，在本質(zhì)上存在對立矛盾之處，故必須調(diào)和此等對立現(xiàn)象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見林山田：《刑法通論》（下冊），臺北1998年增訂6版，第696頁。

[22]我國學者指出：一體論以融報應(yīng)與預(yù)防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結(jié)合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第257頁。

[23]我國學者將赫希的這種一體論稱為該當（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個顯著的特征-適用嚴厲的處理與施加譴責。施加譴責意味著國家代表其公民的利益表達對此類行為的否定。刑罰的譴責性構(gòu)成適用嚴厲的處理之外的一種獨立的證明刑罰的正當性的因素。參見邱興?。骸靶塘P報應(yīng)論”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學出版社2000年版，第273-274頁。

[24]日本學者將這一種一體論稱為分配說。所謂分配說，就是與立法、審判上的適用和行刑三個階段相適應(yīng)分成報應(yīng)、法的確認和教育三個概念，參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁。

[25]刑事活動階段性的一體論可以說是一種通論。例如意大利學者認為，報應(yīng)論，特殊預(yù)防論和一般預(yù)防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實踐的三個階段（法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑）中它具有不同的表現(xiàn)形式。刑罰在法定刑階段主要發(fā)揮一般預(yù)防作用。刑罰在司法階段，其標準應(yīng)該是報應(yīng)和特殊預(yù)防。刑罰在執(zhí)行階段應(yīng)著重發(fā)揮特殊預(yù)防功能。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁以下。

[26]日本學者提出了刑罰的復(fù)合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國家所維持的文化制度，其內(nèi)容、性質(zhì)決不是過去的作為學派之爭的對象所議論的那種簡單的東西，不是報應(yīng)刑主義或者教育刑主義這種一方面的認識所以窮盡的，現(xiàn)實的刑罰中，有報應(yīng)的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會防衛(wèi)的要素，有一般預(yù)防的要素也有特別預(yù)防的要素，這種種要素已經(jīng)渾然一體，鑒于刑罰的復(fù)合性質(zhì)，只要這種運用作為整體能夠發(fā)揮刑罰的機能，它就是適當?shù)倪\用。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第117頁。

[27]康德是一個最大限度的報應(yīng)主義者，但在報應(yīng)的前提下，康德并不反對功利追求?？档轮赋觯核麄儯ㄖ阜缸锶恕咦ⅲ┍仨毷紫劝l(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓(xùn)。參見［德］康德：《法的形而上學原理-權(quán)利的科學》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第164頁。

[28]貝卡里亞是一個典型的預(yù)防主義者，明確提出刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防與個別預(yù)防。但又強調(diào)刑罰的正義性，以致于美國學者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報應(yīng)主義治于一爐，而且他一般更強調(diào)前者。參見［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報應(yīng)主義者”，載《法學譯叢》1985年第5期。我國學者黃風也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對討論與絕對論這一難以協(xié)調(diào)的矛盾。參見黃風：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國政法大學出版社1987年版，第89頁。我認為，貝卡里亞在整體上是一個預(yù)防主義者，但這種預(yù)防思想同時受報應(yīng)觀念的限制。

篇（3）

本文作者：吳正輝作者單位：韓山師范學院

課堂和課外實踐操作訓(xùn)練的組織

由于《陶藝基礎(chǔ)》課程是以實踐性操作為主的課程，單靠理論性知識的傳授是不夠的，主要還是為了培養(yǎng)學生們的動手操作能力。所以課堂和課外對實踐性訓(xùn)練的組織也是給學生一個可以提高自己實踐操作能力的平臺。通過實踐的訓(xùn)練可以使學生通過不同的構(gòu)思理念，采取泥板、泥條、拉坯及手捏等的幾種陶藝基本成型技法制作陶藝，凸顯出獨特的創(chuàng)新設(shè)計意識，并且可以開拓學生運用更多的材料來進行藝術(shù)創(chuàng)作。《陶藝基礎(chǔ)》課程中制作陶藝的過程是我們陶藝啟蒙的基礎(chǔ)，也是學習成型技巧最為重要的時期，單靠課堂的教學時間是遠遠不夠的。課堂上老師可以以示范和分析解答為主，除正常的上課時間外，任課老師應(yīng)利用學生課余時間合理安排學生進行陶藝制作。學生在課堂上知道自己有哪些不足，課外加以練習和鞏固，學生還可以根據(jù)自己的實際情況主動學習，反復(fù)的強化自己的薄弱操作環(huán)節(jié)，達到真正實踐訓(xùn)練的目的。通過課外的實踐訓(xùn)練，教師教學的指導(dǎo)更具有針對性，教師的制作理念、制作技巧也更容易為學生所接受，從而增強學生學習的自覺性，以便達到更好的教學效果。所以任課老師每節(jié)課的教學目的就要明確，循序漸進，勤于實際操作，在實踐中找到問題，加以分析，同樣在實踐中解決問題，并及時給予學生制作的陶藝作品一個科學的評價。這樣，學生不斷的在制作過程中消化理論的知識點，也解決了實際操作中的難點，當積累了一定的經(jīng)驗和技巧，就可以綜合、全面的進行陶藝創(chuàng)作。

根據(jù)不同專業(yè)調(diào)整教學的側(cè)重點

《陶藝基礎(chǔ)》課程是借助陶藝這種教育方式潛移默化地培養(yǎng)學生的創(chuàng)造意識和動手能力，重要的是它可以培養(yǎng)學生豐富的想象力和創(chuàng)造力，其教學對象不是單一的，它面對的是美術(shù)院校所有的專業(yè)，所以就不能像對待陶瓷藝術(shù)設(shè)計和陶藝專業(yè)的教學方式那樣安排。它的授課對象包括美術(shù)學和藝術(shù)設(shè)計等專業(yè)的學生，任課老師應(yīng)針對學生的不同專業(yè)特點，在與專業(yè)課程相符合的基礎(chǔ)上進行適當調(diào)整教學內(nèi)容，教學內(nèi)容的選取上應(yīng)以必要、適度為宜，以掌握概念，突出培養(yǎng)與自己專業(yè)相關(guān)的實踐操作技能為教學重點，做到教學內(nèi)容的靈活處理，學生在學習的過程中，也有較強的實用性和針對性，學生的學習熱情高漲，專業(yè)課的學習興趣也得以激發(fā)。如環(huán)境藝術(shù)設(shè)計專業(yè)的學生，實踐操作課程可以側(cè)重于泥板成型的制作技法，通過對泥板的組合了解建筑構(gòu)件的組成和分解；裝潢藝術(shù)設(shè)計專業(yè)的學生可以側(cè)重于平面裝飾方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練，以刻坯、上釉等技法來對器物造型進行裝飾；美術(shù)學專業(yè)的學生可以側(cè)重于陶藝裝飾技法的訓(xùn)練，以陶瓷釉料為主進行圖案的繪制。這樣不僅使基礎(chǔ)美術(shù)教學的內(nèi)容得到拓展，更有利于培養(yǎng)學生的創(chuàng)新意識。通過《陶藝基礎(chǔ)》課程的學習，可以提高學生的動手能力，作為美術(shù)專業(yè)基礎(chǔ)課的一部分，更為學生動手能力和創(chuàng)作能力的培養(yǎng)打下基礎(chǔ)?！短账嚮A(chǔ)》課程的教學是一種以理論為基礎(chǔ)，實踐操作技能訓(xùn)練為主的課程，任課老師應(yīng)結(jié)合講授、示范、學生實踐、教師輔導(dǎo)、點評相結(jié)合的教學方式，針對不同專業(yè)采取不同的教學策略，以學生發(fā)展為本，在陶藝制作過程中，不斷提高學生的實踐操作能力，并培養(yǎng)學生運用陶瓷作為材料媒介進行藝術(shù)創(chuàng)作，以拓展對藝術(shù)創(chuàng)作材料的認識，增強學生在今后運用綜合材料進行藝術(shù)創(chuàng)作的創(chuàng)新意識。

篇（4）

傳統(tǒng)課堂總是桌列整齊,學生端坐。若有展開討論也常是范圍極小?或同桌,或前后桌之間進行,少有挪桌拼湊組合之事――這在老師看來,是很麻煩的事――殊不知,課堂過分死板,學生極易疲倦、走神,因為大多數(shù)學生的精力只能集中15分鐘左右。倒是較大的“變動”符合學生的年齡、心理特點,讓課堂動起來,打破常規(guī)的課堂格局會給學生帶來新鮮感,創(chuàng)造更寬松的學習環(huán)境,刺激探求新知的好奇心,從而提高學習興趣和學習效率。具體做法是,可以以組為單位扎堆討論,也可以“派”(意見趨同者)為單位深入探討,亦可三桌五桌圍圓或圍方,等等,力求形式多樣,范圍較大,盡量把課堂生活化、生動化。比較成熟的課堂討論可以借鑒演講會或辯論會的形式,有主持、辯手等名號,更能激起課堂氣氛,最大限度發(fā)揮學生學習的自主性和積極性。

二、不趕進度,要合理把握節(jié)奏

課堂討論應(yīng)根據(jù)教學需要而設(shè)置,一般要針對教學重點、難點、疑點來設(shè)置討論的問題并以此為切入口激活思維,展開討論。學生在根據(jù)文本獲取信息以及合作探討整合知識形成觀點到辨?zhèn)稳ネ倪^程中,能對教學內(nèi)容加深理解,提高認識,增強綜合應(yīng)用語文的能力。它的效果不錯,費時也頗多,再由于課堂討論,學生人多嘴雜,必然不完全合乎老師的預(yù)期,枝枝蔓蔓的情況難免會影響教學進度。不要緊,只要這是一個開放的、充滿活力的過程,是個充滿生氣和樂趣,充滿著對智慧的挑戰(zhàn)和好奇心的刺激的過程,我們就完全有理由“放任自流”,我們老師可以當“導(dǎo)演”,“導(dǎo)”著教學主線讓學生“演”。也許課時會拖了一些,但也應(yīng)視為合理的教學節(jié)奏。從表面上看,討論使進度慢了,教學任務(wù)好像沒有很好地按時完成,但從學生學習的實際效果來看,課堂討論還是有效果的。不但學生對材料的感知和領(lǐng)悟得到了落實,而且學生的好奇心、求知欲也得到了很好的保護,學生學習的主動意識、進取精神都得到了充分的激發(fā)和增強。如在教學名篇《黔之驢》時,我組織學生圍繞問題“驢能否避免自己的悲劇”展開討論。結(jié)果發(fā)言五花八門,有說驢應(yīng)找戶人家避禍的,有說驢應(yīng)找到驢群以集體力量保護自己的,有說驢叫來獵人擊殺老虎的,等等。這些同學發(fā)言時態(tài)度認真,絲毫沒有隨便嚷嚷的意思。我們不能完全肯定他們的意見,但從那興奮的神態(tài)和踴躍參與討論的學習態(tài)度來看,我們能隨便否定嗎?我只是耐心地聽完他們的表述,再組織其他同學提看法、作評價。下課后,我感到很滿足,因為我感觸到一個個鮮活生命的律動。

三、不信馬由韁,自然把控局面

課堂討論是學生合作探究的一個綜合過程,也是一次學生綜合素質(zhì)的大展現(xiàn),由于學生的知識基礎(chǔ)、認識水平和思維能力存在著客觀差別,討論過程中,難免有些學生不積極參與,趁機歇閑甚至搗亂,而有些學生則亂發(fā)問,這是課堂討論教學法有效實施的難點。我想,一方面是學校、班級要抓好校風、班風、學風建設(shè);一方面是教師在執(zhí)教中要做大量細致的工作。教師要善于調(diào)控局面,學生討論,老師巡查,走到學生中去,和學生一起學習,一起探討,因勢利導(dǎo),積極引導(dǎo)學生圍繞討論的話題。一旦出現(xiàn)“偏題”,教師要及時提醒提示,讓學生抓住關(guān)鍵問題展開討論;如果出現(xiàn)冷場,教師要出場主持,烘熱課堂氣氛,激活思維,使討論不致陷入僵局;如果個別學生唱獨角戲,教師就要在肯定個別學生的同時多多鼓勵其他同學特別是平時不愛發(fā)言的同學,讓更多的學生參與討論以獲得鍛煉口才、發(fā)展思維的機會。還要主動接近潛能生,不歧視不諷刺,給予更多的關(guān)愛,更多的開導(dǎo)和指導(dǎo),建立人道的、和諧的、民主的、平等的師生關(guān)系。如果因有的學生的問題聽起來有點亂而老師不予關(guān)注和回應(yīng),那么學生的積極性就會大打折扣。至于學生亂發(fā)問,只要他們不是存心搗亂,就不是壞事,說明了學生能放開思維,敢于發(fā)表自己的見解。相信“潤物細無聲”吧,哪怕給他們一次友善與理解的微笑,一句肯定與鼓勵的話語,一瞬間贊賞與期盼的目光,一個寬容與信任的手勢,他們也會受到親切而有益的教育。只要我們能大度而睿智地堅持下去,課堂終會在我們把控之中。

四、不輕易評價,注意激勵學生討論發(fā)言,老師作出評價,仿佛“古已有之”,仿佛己成討論教學的定勢。在這“評價”中,不知包含了多少老師的權(quán)威,不知抑制了多少欲發(fā)的新芽,不知使多少學生永遠走不出“權(quán)威”的影子,不知使多少生動的生命失去個性而成為課堂這個統(tǒng)一車間生產(chǎn)的產(chǎn)品。這,都是“評價”的不慎啊!新課改的核心理念是為了每個學生的發(fā)展。教師應(yīng)尊重學生的人格,關(guān)注學生的個性差異,滿足學生的學習需要,創(chuàng)設(shè)能引導(dǎo)學生主動參與的教育環(huán)境,激發(fā)學生的學習積極性,培養(yǎng)學生掌握和運用知識的態(tài)度和能力,使每個學生都能得到充分的發(fā)展。如魯迅先生的文章,因其寫作背景的復(fù)雜性和思想內(nèi)容的戰(zhàn)斗性,新時期的學生較難理解,學生憑著自己的生活經(jīng)驗所做的解讀,難免有偏頗和錯誤,為了培養(yǎng)學生知人論文、知文論世的學習習慣,對這些偏頗和錯誤就不能簡單地評以對或錯,而應(yīng)細心引導(dǎo),熱心呵護。討論中,老師對學生的看法、想法要少評、精評,話語要富有感情,多采用激勵語,使學生在科學的評價中學會認識自己,建立自信,使評價成為學生主動發(fā)展的動力。教育心理學告訴我們,學生的主動發(fā)展要以興趣、需要、動機為支撐。學生希望得到老師的關(guān)心和愛護,希望自己的見解得到認可和贊同,而在具體討論中,學生出錯在所難免,這時老師應(yīng)以寬容的心接納學生的錯誤,并從不同的角度給予肯定,力求讓評價成為調(diào)動學生主體參與討論的有效方法,讓學生在討論中充分體驗成功的喜悅,獲得進取的力量,分享合作的樂趣?？梢哉f,老師對學生在討論中積極的參與狀態(tài)和不同看法給予激勵性的評價,就是對學生最好的尊重,更能使學生思維開放,活力四射,主動發(fā)展。

篇（5）

1.旅游產(chǎn)品類型單一。樂山旅游資源豐富，但旅游產(chǎn)品在國內(nèi)外旅游市場上占有份額一直較低，尤其是海外客源市場份額低。主要體現(xiàn)在：旅游產(chǎn)品類型單一、產(chǎn)品市場吸引力不強。樂山作為中國優(yōu)秀旅游城市，有峨眉山和樂山大佛兩大世界遺產(chǎn)景區(qū)共同構(gòu)成國際旅游區(qū)，但旅游產(chǎn)品主要以游覽觀光為主，內(nèi)容單一，缺乏多樣性產(chǎn)品，特別是缺乏能留得住游客的旅游產(chǎn)品。

2.旅游客源市場開拓不夠。全市尚未完全形成統(tǒng)一的整體宣傳營銷機制，客源市場定位粗放，旅游客源市場開發(fā)力度不夠，旅游客源結(jié)構(gòu)改變不明顯。在來樂山旅游的游客中，四川省內(nèi)游客依然占據(jù)來樂國內(nèi)游客的大市場，重慶仍是樂山市省外國內(nèi)游客的第一客源地，消費能力較強的遠距離游客如北京、上海、廣東等地區(qū)的游客量增幅不大。

3.休閑旅游資源開發(fā)不夠。在觀光型旅游占主導(dǎo)地位強勢之下，受國內(nèi)旅游發(fā)展狀況及長期以觀光型旅游為主的影響，樂山有大量非常適合休閑旅游的資源未得到充分開發(fā)和利用。一是重游覽項目建設(shè)，輕休閑設(shè)施配套，對休閑旅游項目及休閑度假配套設(shè)施和服務(wù)重視不夠。二是重觀光型旅游，輕休閑體驗游。當前，樂山市休閑旅游產(chǎn)品設(shè)計沒有突出休閑旅游的特點，休閑旅游產(chǎn)品開發(fā)多停留在“農(nóng)家樂”水平，不能滿足休閑旅游不同的細分市場和同一市場的不同需求。三是重景觀項目打造，輕文化內(nèi)涵挖掘。樂山旅游資源的文化內(nèi)涵深厚，但長期以觀光型旅游為主的旅游方式，客觀上遲滯了樂山名山、名佛、名城、名人等特色文化的挖掘，與旅游發(fā)展的有效結(jié)合不夠。

二、樂山旅游轉(zhuǎn)型升級的可持續(xù)發(fā)展對策

2008年，全國旅游工作會議明確指出：當前和今后一個時期，促進中國旅游業(yè)又好又快發(fā)展，關(guān)鍵是要實現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，要在“好”字上下功夫，實現(xiàn)“好”與“快”的有機統(tǒng)一。

旅游業(yè)轉(zhuǎn)型升級給樂山旅游業(yè)的發(fā)展帶來了政策機遇和空間機遇，樂山建設(shè)西部次級交通樞紐也給樂山旅游業(yè)帶來了新的區(qū)位機遇。樂山如何抓住這前所未有的發(fā)展機遇，在城市建設(shè)和旅游業(yè)發(fā)展中突出歷史文化特色、山水生態(tài)特色、休閑度假特色，實現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，提升樂山旅游業(yè)的市場競爭力，是當前和今后一個時期樂山城市發(fā)展的內(nèi)在要求和樂山旅游發(fā)展的必然選擇。

1.突出“山水佛”的結(jié)合，發(fā)揮樂山的旅游優(yōu)勢。從國內(nèi)外的旅游資源看，單純以某一資源作為樂山旅游定位的基礎(chǔ)，都不可能有絕對的優(yōu)勢，唯有山、水、佛三者的有機結(jié)合，才是樂山旅游的最佳優(yōu)勢。樂山素有“天下山水之觀在蜀，蜀之勝曰嘉州”的美譽。岷江、大渡河、青衣江繞城而過，而地處三江匯流的樂山大佛，有“山是一尊佛，佛是一座山”之美譽，并與樂山城隔江相望。古有“上朝峨眉、下朝凌云”之說。1996年12月，峨嵋山—樂山大佛被聯(lián)合國教科文組織正式列入《世界遺產(chǎn)名錄》。“山水佛”的結(jié)合，這是樂山旅游業(yè)發(fā)展的絕對優(yōu)勢。首先，朝拜樂山大佛，祈福峨眉金頂，是感恩祈福旅行的首選之地。樂山大佛、峨眉山要深度挖掘濃郁的佛教文化、道教文化內(nèi)涵，將歷史文化與現(xiàn)代文化相融合，努力實現(xiàn)佛教文化、道教文化及川西南民俗文化的相融共生。同時，要利用漢傳佛教寺院—大佛禪院這個龍頭，進一步挖掘佛學禪文化，使燦爛的佛教文化與峨眉山山城自然景觀高度融合。其次，要充分利用樂山山水相臨、景城一體及貫穿城市的各類水系和田園等優(yōu)勢自然條件，以城市周邊青山為屏障，城市“綠心”為中心，以河流、道路為生態(tài)軸線，建成開放型、放射狀的生態(tài)走廊。第三，以城市規(guī)劃建設(shè)和水利綜合開發(fā)建設(shè)為主，重點抓好岷江、青衣江、大渡河以及峨眉河、虎溪河的建設(shè)治理，建設(shè)濱河休閑綠地；整合水景資源，打造沿河兩岸交相輝映的城市夜景。要充分利用岷江航電梯級開發(fā)的契機，通過提升并控制水位高度，形成樂山廣闊平緩的三江水面，在三江水域開展水上游覽活動。配置夜航設(shè)施，引導(dǎo)夜間消費，營造“槳聲燈影里的夜嘉州”、“凌云烏尤暮鼓晨鐘禪樂”“、三江河畔曉風殘月”等意境，凸顯寧靜優(yōu)雅的夜生活氛圍[3]，真正感受樂山樂水、樂在其中之妙。

2.突出生態(tài)環(huán)境基礎(chǔ)，體現(xiàn)樂山的生態(tài)景觀。

樂山除擁有世界自然和文化遺產(chǎn)的峨眉山、樂山大佛風景名勝區(qū)外，還有一處面積約10.2平方公里，被譽為“森林在城市中，城市在山水中”的城市“綠心”。這些以良好生態(tài)環(huán)境為基礎(chǔ)的城市景觀是樂山重要的生態(tài)資源，這是樂山旅游的突出優(yōu)勢。樂山要在合理保護、有序開發(fā)城市“綠心”的基礎(chǔ)上，依托岷江、大渡河和青衣江，以營造人與自然、市民與農(nóng)民、城市與農(nóng)村和諧發(fā)展大環(huán)境為方向，推進中心城區(qū)周邊自然生態(tài)保護和綠化景觀建設(shè)，打造田園生態(tài)風光帶、都市農(nóng)業(yè)示范帶和生態(tài)涵養(yǎng)林帶。同時，以峨眉河為紐帶，在主城區(qū)西部，按照城鄉(xiāng)統(tǒng)籌規(guī)劃理念，完善鄉(xiāng)村公共服務(wù)設(shè)施和市政基礎(chǔ)設(shè)施，建設(shè)東連樂山大佛、西接峨眉山的生態(tài)廊道、休閑綠道，整治村落風貌，構(gòu)建獨具特色的“田園生態(tài)風光帶”；沿樂井路方向，在主城區(qū)東部，按照現(xiàn)代城市要與現(xiàn)代農(nóng)業(yè)有機結(jié)合的思路，建設(shè)城鄉(xiāng)互動、以城帶鄉(xiāng)、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的“都市農(nóng)業(yè)示范帶”；以深丘山林為基礎(chǔ)，在主城區(qū)北部，市中區(qū)與夾江縣、岷江與青衣江之間，建設(shè)為大城市提供充足氧源的“生態(tài)涵養(yǎng)帶”。完善城市景觀功能，優(yōu)化生態(tài)環(huán)境，拓展城市發(fā)展空間。

3.突出文化底蘊與民俗文化，豐富樂山的旅游資源。歷史文化涵養(yǎng)著一座城市的風骨和靈魂。國家歷史文化名城樂山，三千年城市歷史積淀深厚，古民居、古城墻、古遺址、古建筑為代表的近現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑眾多，成為深具個性和吸引力的“樂山符號”。同時，獨具特色的名人文化、小涼山彝族文化、峨眉武術(shù)文化、三江文化、茶文化、烏木文化、造紙文化、鹽文化等形成了多彩富集的文旅寶庫，構(gòu)成了樂山文化底蘊中最具差異性資源和最顯著優(yōu)勢。

樂山勢要依托深厚的“名山、名佛、名人、名城”資源和豐富的民族民俗文化資源，打造歷史文化產(chǎn)業(yè)和民族民俗文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展基地。首先，推出一批國際生態(tài)文化旅游區(qū)、國際文化旅游園、文化旅游街區(qū)、佛文化園等文化旅游項目集聚區(qū)建設(shè)。其次，利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源優(yōu)勢，開發(fā)文化旅游產(chǎn)品。對夾江手工造紙、年畫、沐川草龍等傳統(tǒng)技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，通過生產(chǎn)性保護、傳承，為旅游業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展注入新鮮元素。第三，依托羅城古鎮(zhèn)、嘉陽小火車、峨眉武術(shù)和民間文化藝術(shù)等開發(fā)特色休閑旅游產(chǎn)品。第四，加快“嘉定坊”、“嘉州長卷”建設(shè)，營造“景城一體”的文旅產(chǎn)業(yè)典范，極力彰顯樂山碼頭文化、佛文化、青衣文化、名人文化的聚合魅力。第五，定期舉辦樂山旅游大佛節(jié)，依托樂山大佛和佛教圣地峨眉山，將觀光游覽、佛事、文化活動等有機結(jié)合起來，集中展示樂山的佛文化、古文物、名山名景點和地方民風民俗的精華。第六，強化樂山演藝產(chǎn)業(yè)與旅游業(yè)的結(jié)合，運用現(xiàn)代高新技術(shù)，突出地域特點和文化特色，打造旅游文化商演品牌，建設(shè)特色旅游商品生產(chǎn)基地和購物中心，提升“娛”、“購”兩個薄弱環(huán)節(jié)發(fā)展，增強樂山旅游目的地的吸引力和魅力。

4.整合旅游資源和旅游產(chǎn)品，提升樂山的市場競爭力。

樂山除擁有世界知名的國家級風景名勝區(qū)、世界文化與自然遺產(chǎn)峨眉山、樂山大佛以外，還有國家級自然保護區(qū)馬邊大風頂、國家地質(zhì)公園大渡河峽谷、國家森林公園峨邊黑竹溝、沙灣美女峰等山地資源，以及樂山大佛景區(qū)三江匯流、五通小西湖、平羌三峽、大渡河金口大峽谷等水域資源，都是自然造化、鐘靈毓秀的難得精品。在特色文化和資源方面，嘉州古城、城市綠心、峨眉武術(shù)、民間藝術(shù)、民族文化、鄉(xiāng)村旅游等都頗具魅力、深受歡迎；特別是被譽為“十八世紀工業(yè)革命的活化石”、“原生態(tài)的工業(yè)革命景觀”、被列入市文物保護單位和工業(yè)遺產(chǎn)名錄的“嘉陽小火車•芭石鐵路”，更是吸引了大量海內(nèi)觀光、休閑游客。但樂山旅游資源和產(chǎn)品整合度不高，產(chǎn)品的市場競爭力不強。因此，當務(wù)之急，是要對樂山的旅游產(chǎn)品進行適度整合，開發(fā)旅游新產(chǎn)品。要保持樂山市為旅游依托的中心城市地位，以樂山—峨眉山為雙核心旅游區(qū)，周邊郊縣包括沙灣、五通、夾江、犍為、井研等區(qū)縣的部分景區(qū)為內(nèi)輻射環(huán)，把較遠的馬邊、峨邊、金口河及沐川等區(qū)縣的景區(qū)作為外輻射環(huán)，形成樂山大旅游圈。即發(fā)揮“樂峨國際休閑度假旅游區(qū)”作為休閑度假旅游區(qū)、世界遺產(chǎn)旅游供給基地、區(qū)域性旅游集散中心的綜合，使樂山既成為國際旅游目的地，又成為游客轉(zhuǎn)往周邊景區(qū)的集散地，帶動周邊區(qū)縣旅游業(yè)蓬勃發(fā)展；打造夾江—沙灣—峨邊—金口河自然人文生態(tài)風情線和井研—五通橋—犍為—沐川—馬邊民俗文化特種體驗旅游線[4]。樂山—峨眉山核心區(qū)以其旅游產(chǎn)品的壟斷性滿足國內(nèi)外游客，占領(lǐng)國內(nèi)和國際旅游市場的份額，輻射環(huán)為城市的民俗風情旅游環(huán)，以滿足川內(nèi)及本地居民節(jié)日休閑旅游。

篇（6）

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往?？鬃訉ⅰ昂投煌弊鳛槔硐肴烁竦臉藴?，孟子強調(diào)“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂?！保ā肚f子•內(nèi)篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構(gòu)強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。

今天，我們提出建設(shè)和諧社會是我們黨對社會發(fā)展規(guī)律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結(jié)論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的時期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時代特點，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現(xiàn)需要做好艱苦細致的細節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關(guān)系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現(xiàn)，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對法治進程提出挑戰(zhàn)，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規(guī)則，為實現(xiàn)當事人的權(quán)利義務(wù)確立標準，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護，違法或違約行為擔負應(yīng)有的責任。實際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因為“案結(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經(jīng)達到一定的嚴重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實現(xiàn)社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進和諧的出發(fā)點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規(guī)定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。

三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對社會關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關(guān)系的保障?？梢哉f，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關(guān)系中的實現(xiàn)提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向?qū)⒒馑鼈冊诰唧w運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權(quán)利義務(wù)的界定，來實現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現(xiàn)。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現(xiàn)就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發(fā)點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關(guān)系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關(guān)系的穩(wěn)定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動機的正當性。對人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點。在此基礎(chǔ)上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關(guān)注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設(shè)的雙重作用

前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發(fā)揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規(guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個案正義的實現(xiàn)總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現(xiàn)，才是法律正義的真正實現(xiàn)。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實踐依據(jù)，但問題的難點就在于如何把握它們的結(jié)合?，F(xiàn)在我們強調(diào)要構(gòu)建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調(diào)對行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會有不同的審判結(jié)果，人們就會對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現(xiàn)社會正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”?！八痉ê椭C”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關(guān)系。

五、實現(xiàn)司法和諧的基本路徑

如何實現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現(xiàn)司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強調(diào)法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產(chǎn)生對法律權(quán)威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調(diào)解的信息，使當事人對調(diào)解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調(diào)解機制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會。調(diào)解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗的法律從業(yè)者，對地方社會狀況、人員構(gòu)成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會的作用是實現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強庭外調(diào)解意識，對標的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機制有機結(jié)合，發(fā)揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。

篇（7）

連帶責任是指兩個以上當事人分別對債務(wù)均需承擔全部清償?shù)呢熑?。依?jù)連帶責任產(chǎn)生的根據(jù)不同，可以將連帶責任分為法定的連帶責任和約定的連帶責任。約定的連帶責任須當事人有明確的意思表示，且債務(wù)的性質(zhì)允許成立連帶責任（如債務(wù)的履行須數(shù)個債務(wù)人共同的行為方可完成，客觀上就不可能構(gòu)成連帶責任）。[2]這里主要討論法定的連帶責任的情況。連帶責任是一種較為嚴格的民事責任，法律一般基于以下的情況明確規(guī)定需要負擔連帶責任：共同侵權(quán)行為、保證人、合伙人以及關(guān)系中的當事人。

《證券法》161條主要是規(guī)定虛假陳述的民事責任。那么虛假陳述民事責任的基礎(chǔ)是什么呢？理論界的觀點不外乎三種[3]：契約責任說、侵權(quán)責任說和獨立責任說[4]。從我國的司法實踐來看，似以侵權(quán)責任的認定為佳[5]。所以連帶責任的承擔的法律基礎(chǔ)主要是共同侵權(quán)行為的成立。

對于共同侵權(quán)行為有“共同行為說”和“共同意思說”。共同行為說主張不以共同的意思聯(lián)絡(luò)為要件，只要各行為人有故意或過失，且各行為相互間構(gòu)成客觀上的“關(guān)聯(lián)共同”即可。而共同意思說十分強調(diào)各行為人在主觀上的共同意思，而對各行為客觀上的關(guān)聯(lián)關(guān)系則不予重視。自1955年以來，法國法院在一系列“打獵案”中建立了共同過失的原則，即認定全體狩獵人因違同的注意義務(wù)而構(gòu)成共同侵權(quán)行為，令其負連帶責任[6]。那么在證券民事責任中我們是否應(yīng)該接受這種變化呢？有的學者認為連帶的基礎(chǔ)在于其具有共同的意思聯(lián)絡(luò)，所以認為在證券法中讓中介機構(gòu)承擔連帶責任并不合理。[7]我想，探求這個問題要從產(chǎn)生這種變化的原由來看：在現(xiàn)代社會人們以某種聯(lián)系方式“共同地”致人損害的機會和形式越來越多。從加強保護受害人的立法政策出發(fā)，需要法律對這些行為的控制保持一種機動靈活的姿態(tài)，拋棄嚴格的共同意思的要件。

證券法無疑加劇了這樣一種損害發(fā)生的可能性，而主觀上的意思聯(lián)絡(luò)在證券行為中證明又是更加的困難，由此可見證券法中的共同侵權(quán)的構(gòu)成也應(yīng)適應(yīng)現(xiàn)代社會的變化，不應(yīng)拘泥于傳統(tǒng)的共同意思構(gòu)成要件。而且在證券法中有強烈的保護投資者的立法理念，鑒于此連帶責任產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)應(yīng)采共同侵權(quán)中的“共同行為說”為益。《證券法》161條并未明確規(guī)定主觀上須具有聯(lián)絡(luò)才負連帶責任，所以在司法實踐中我們可以從保護投資者的角度出發(fā)來認定共同侵權(quán)行為的成立。

（二）經(jīng)濟學上的基礎(chǔ)

連帶責任的實質(zhì)是多個當事人彼此之間承擔一種履行債務(wù)的擔保責任。[8]那么讓這些連帶債務(wù)人承擔擔保責任的經(jīng)濟學基礎(chǔ)又是什么呢？換句話說，是連帶責任還是按份責任更符合經(jīng)濟學含義？正像區(qū)分過錯責任和嚴格責任一樣，這里的關(guān)鍵區(qū)別是在兩種情況下，最佳預(yù)防措施是由其中一個被告單方面進行的預(yù)防還是由他們共同進行預(yù)防。在最佳預(yù)防涉及數(shù)個被告的共同行為時，通過把剩余責任強加給每一個被告，不分攤規(guī)則就為每一個被告采取預(yù)防措施創(chuàng)造了最佳動力。[9]這里主要是談預(yù)防的動力問題。而信息經(jīng)濟學則從預(yù)防的能力問題給連帶責任提供了經(jīng)濟學的基礎(chǔ)。[10]讓那些更有可能掌握信息，并據(jù)此預(yù)防事故的人分擔責任，則會使事故發(fā)生的可能性最低。

那么161條上的連帶責任是否是建立在這樣的經(jīng)濟學的基礎(chǔ)之上呢？我想，通過后面對于連帶責任的承擔主體的分析可以看出，161條的規(guī)定并非十分的妥當。并不能很好的達到連帶責任的預(yù)防和監(jiān)督的作用。

二、連帶責任之承擔主體

（一）其他國家的規(guī)定

在美[11]、英[12]、日[13]、德[14]以及臺灣[15]和香港[16]都規(guī)定虛假陳述承擔連帶責任的主體是：發(fā)行人及其負責人、在公開說明書上簽章的發(fā)行人的職員、承銷商、會計師和律師等專門職業(yè)或技術(shù)人員。

（二）我國的規(guī)定

對于虛假陳述民事責任的承擔主體涉及的條款主要有《證券法》63條、161條、175條、202條。175條的規(guī)定主要是針對認股人的，而且只是退還所募資金的問題，并不涉及民事的賠償，所以不予討論。

63條雖然規(guī)定對于虛假陳述發(fā)行人和承銷商承擔賠償責任，但是并未規(guī)定是否為連帶責任。因為從63條對“發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當承擔連帶賠償責任”的表述來看，在“……發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當承擔賠償責任”表述中遺漏“連帶”的可能性很小。所以可以推斷這里發(fā)行人和承銷商并非承擔連帶責任。[17]

而161條和202條規(guī)定的民事責任的主體相同，但是其中的連帶責任的承擔究竟是專業(yè)機構(gòu)與其人員的之間的連帶，抑或是專業(yè)機構(gòu)及其人員與發(fā)行人之間的連帶[18]還是專業(yè)機構(gòu)之間的連帶是存在疑問的。從學理上來看，對于專業(yè)機構(gòu)與其人員之間的連帶責任問題，是雇傭人責任所要解決的問題，我們國家雖然在民法中雇傭人責任沒有明確的規(guī)定，但可以通過關(guān)系來解決，無需通過證券法來明確，所以這個疑問基本可以解決。但究竟是否與發(fā)行人連帶就很是問題。從共同侵權(quán)的原理來看，承擔連帶責任的主體應(yīng)該是所有的共同侵權(quán)行為人，《民法通則》130條也就此作出了規(guī)定。但是這并不意味著不可以通過法律特別的排除這種連帶責任的承擔，或是使連帶責任的承擔主體有所改變。從《民法通則》和《證券法》的關(guān)系來看，是普通法與特別法的關(guān)系，法理上認為，特別法優(yōu)于普通法，所以這里應(yīng)該僅以《證券法》作為判斷連帶責任承擔主體的依據(jù)。但是有些學者在討論虛假陳述的連帶責任的承擔問題的時候的基礎(chǔ)就是法律規(guī)定與美國責任承擔主體相同。[19]但從疑問的產(chǎn)生的論述來看，則可以肯定有很多的學者認為連帶并非包括發(fā)行人和承銷商。從官方的釋義[20]中的解釋來看，也進一步證實，我國《證券法》161條和202條的連帶責任的主體僅僅是提供審計報告、資產(chǎn)評估報告和法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員。（后文稱三個機構(gòu)）

（三）評價

從以上的介紹中可以看出我國的規(guī)定與其他國家規(guī)定的不同。從161條的產(chǎn)生來看，證券法是與《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定不同的。在《暫行條例》中虛假陳述的民事賠償?shù)闹黧w只是規(guī)定了公司發(fā)起人、董事以及證券承銷商，而未包括發(fā)行公司的董事、經(jīng)理及其他職員以及會計師、律師、工程師等其他專業(yè)技術(shù)人員。[21]《證券法》之所以增加了161條，就是考慮到這三個機構(gòu)及其人員工作的好壞會直接影響到投資者的利益和證券市場的穩(wěn)定與否。[22]而之所以讓三個機構(gòu)承擔連帶責任可能是考慮到我國的現(xiàn)實情況是三個機構(gòu)聯(lián)合造假的可能性較大，所以讓他們互相監(jiān)督。而沒有規(guī)定和發(fā)行人承擔連帶責任可能是考慮到中介機構(gòu)的責任不宜過重。[23]所以161條的存在是有其合理性的。

但從對連帶責任產(chǎn)生的經(jīng)濟學上的基礎(chǔ)的討論來看，161條的規(guī)定存在不盡合理之處。因為三個機構(gòu)雖然都在發(fā)行的過程中起很大的作用，但是其具體的負責的部分確有很大的不同，而且他們的專業(yè)知識存在很大的差異，是否可以占據(jù)很好的信息優(yōu)勢是值得疑問的。既然預(yù)防的能力將會受到置疑，那么預(yù)防的動力就成為空談。而且從后文的討論中可以看出，由于法條規(guī)定的模糊性，使得這條在具體實行中可能遇到更多的不可操作的問題。而從國外的規(guī)定來看，之所以要與發(fā)行人、承銷商一起承擔連帶責任，是因為發(fā)行的每個過程都會存在發(fā)行人、承銷商與三個機構(gòu)之間就某一個部分產(chǎn)生聯(lián)系，這些部分都是此機構(gòu)的專業(yè)范疇，而在聯(lián)系的過程中三個機構(gòu)也有信息獲取的優(yōu)勢，并有必要強化責任分擔，以實現(xiàn)損害的預(yù)防。因此建議未來的民事責任的規(guī)定中進一步完善。但鑒于161條的現(xiàn)實規(guī)定，后文的很多的討論還將建立在三個機構(gòu)的連帶責任基礎(chǔ)之上。

三、連帶責任之性質(zhì)

連帶責任根據(jù)效力發(fā)生的不同條件，可分為一般的連帶責任與補充的連帶責任。在一般的連帶責任中，債的關(guān)系一經(jīng)成立，各連帶債務(wù)人即無條件地對整個債務(wù)承擔清償責任，債權(quán)人即可同時或先后請求債務(wù)人中任何一人或數(shù)人為部分或全部給付，未被請求的債務(wù)人是否有不履行義務(wù)的行為或是否有履行能力等，均不影響債權(quán)人對其選擇請求權(quán)的行使。而補充性的連帶責任的生效則是需以債務(wù)人中的一人不履行或不能履行義務(wù)為根據(jù)的。即債的關(guān)系發(fā)生時，債權(quán)人并不當然享有選擇請求權(quán)，債權(quán)人只能首先向債務(wù)人提出其所承擔的債務(wù)或債務(wù)份額的請求，只有當這一請求未獲滿足時，債權(quán)人才有權(quán)向承擔連帶責任的其他人提出代為清償?shù)恼埱?。[24]在共同侵權(quán)中一般認為應(yīng)負一般的連帶責任。但是并不排除法律通過規(guī)定加以排除的可能性。

在證券法的民事連帶責任中，有的學者主張應(yīng)采用補充的連帶責任。先由上市公司承擔責任，而中介機構(gòu)承擔補充的責任。[25]從上文的論述可以看出，這種觀點是建立在發(fā)行人、承銷商與三個機構(gòu)共同承擔連帶責任情況的基礎(chǔ)上的，但是161條的連帶責任并非如此。161條規(guī)定的責任的承擔主體之間是平等的，都是發(fā)行過程中的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，所以他們之間也不應(yīng)存在由某個主體先承擔責任的問題，責任的性質(zhì)應(yīng)是一般的連帶責任。當然這里不排除法律通過規(guī)定確認，在某種情形下，比如主觀的狀態(tài)不同時，由主要的過錯人承擔主要責任，另外的連帶責任人承擔補充連帶責任。而且需要進一步說明的是，這種連帶責任的實質(zhì)在于目的上的單一，即使債權(quán)得到滿足。所以當事人無權(quán)僅僅免除部分共同侵權(quán)人的責任，如果免除，則效力及于其他連帶責任人。

假設(shè)未來證券法修改，虛假陳述連帶責任的承擔主體同美國現(xiàn)行規(guī)定一樣，那么是否應(yīng)存在補充的連帶責任的問題呢？我想這主要是個立法取向的問題。關(guān)鍵看立法更注重保護那一方的利益，保護的程度有多大。

美國95年私人證券訴訟法對1933年證券法11條的改革[26]由于其他相關(guān)條文（比如10b—5）的存在，和州法的存在，對于現(xiàn)實的訴訟的影響并不是很大，但可見的是其修改的初衷，即減少濫訴的情況。我們國家還沒有關(guān)于虛假陳述的證券民事責任的相關(guān)案例判決，更不用說濫訴或給三個機構(gòu)造成嚴重負擔的情況，而且，從行政的處罰來看，三個機構(gòu)確實存在很多和發(fā)行人、承銷商共謀的情況，所以應(yīng)該通過責任分擔的強化達到預(yù)防和監(jiān)督的目的。當然可以在某些情況下存在變通，比如根據(jù)主觀的不同的判斷是承擔一般的連帶責任還是補充的連帶責任甚至是按份責任，但是這將是一個看來很遙遠的構(gòu)想。

四、連帶責任承擔主體之免責

對于連帶責任承擔主體之免責存在兩種情況，一方面是根本就沒有責任，當然也就談不上承擔連帶責任的問題；另一方面是雖然有責任，但法律上規(guī)定在某種情況下只需承擔按份責任，而無需承擔連帶責任。對于第二個方面，在上文中已經(jīng)有所論述，所以這里主要討論第一方面的免責事由。而這里的主體也主要是指作為專業(yè)人士(Professional)的律師和會計師，而不涉及發(fā)行人、承銷商及其董事。

（一）美國、日本和臺灣情況的介紹

1、美國概況

在美國證券法11（b）中規(guī)定了相應(yīng)的免責事由。在現(xiàn)實的案件中對于專業(yè)人士是否要承擔責任主要判斷的事項是虛假陳述的內(nèi)容是否構(gòu)成“重大事實”，專業(yè)人士主觀上是否恪盡職守（Duediligence）及合理調(diào)查(Reasonableinvestigation)。后者就是所說的法定的免責事由。法院判決說，除非誤導(dǎo)性的信息非常明確的來源于會計師，否則會計師不承擔責任。此外，即使律師準備了或者審查了登記文件，也并不意味著整個登記文件就被“專業(yè)”化了，也不等于因而也就可以根據(jù)第11節(jié)追究律師對整套登記文件的責任。核心是判斷謹慎程度的標準，以及被告可以用來為自己進行辯護的依據(jù)。[27]

在EscottV.BarChrisConst.Corp.[28]的案件（以下簡稱Escott案）中，法官對于恪盡職守和合理調(diào)查進行了詳盡的論述，確立了基本的判斷標準即最高的謹慎標準。在此案中充分顯示了美國的法官對于這種標準在具體案件中的具體分析。法官注意到了會計師事務(wù)所和主管會計Marwick的特性，并通過其曾經(jīng)所從事的審計行業(yè)來判斷其是否適合保齡球道企業(yè)的業(yè)務(wù)狀況。并且區(qū)分了不同的審計項目，具體判斷在各項業(yè)務(wù)中其是否真的進到了謹慎的義務(wù)。并認為會計師等專業(yè)人員不能以依賴發(fā)行人或發(fā)行人主管提供的資料為由為自己進行辯護，他們必須進行獨立的恪盡職守的調(diào)查。此案中對于律師Grant的責任探討的并不是很多，因為此案最后判決承擔責任的律師的原因并非其為專業(yè)人員，而僅是因為他簽署了登記文件，并且因為其后來成為公司董事會成員。對于律師只有在對發(fā)行的合法性等提供建議時才被認為是一名專家。

但是在Escott案之后，在證券界引起了很大的爭論，因為法官在判斷被告是否達到恪盡職守標準是，總是事后諸葛亮。經(jīng)過很多年的發(fā)展，證券業(yè)本身已經(jīng)形成了一套盡職標準。對于律師而言，在審閱公司文件時要盡心盡責。公司文件范圍包括組織文件、貸款協(xié)議、發(fā)行人及其下屬機構(gòu)的董事會會議紀要、股權(quán)與利潤分配計劃、雇傭合同、租約、銷售和供給合同以及其他重要協(xié)議等等。律師還要了解發(fā)行人目前是否正在打官司，以及是否從事了什么與法律規(guī)定相抵觸的行為。并就有關(guān)問題和發(fā)行人的管理層進行討論。為避免登記文件中對某些重大事實有所遺漏，還應(yīng)當提出適當問題。[29]但是對于會計師到底何謂盡職的標準，確始終存在爭論。注冊會計師協(xié)會、證監(jiān)會和法院經(jīng)常各持己見，并在程序問題還是客觀標準的問題上爭論不休。[30]

以上的論述可以看出，無論具體判斷的標準是否已經(jīng)明確并得到統(tǒng)一，但就歸責原則來講，是采用過錯推定原則，也就是說事實上存在免責的事由。無論這種證明在現(xiàn)實中多么困難。

2、日本概況[31]

日本法上所謂的會計監(jiān)察也就是我們所說的民間審計，其區(qū)別與企業(yè)會計。依據(jù)日本《證券交易法》其需要出據(jù)監(jiān)察證明和監(jiān)察報告書。并就其中的虛假記載承擔連帶的責任。但是可以無過錯為由，行使抗辯權(quán)。判斷的主要標準為是否公正妥當。大致按照《關(guān)于監(jiān)察基準、監(jiān)察實施準則及監(jiān)察報告準則的修訂》中的規(guī)定所實施的監(jiān)察即可。

3、臺灣概況

臺灣證券交易法對于32條作出了修改，從前后的變化可以看出，其拋棄了原來的結(jié)果責任主義。參照美國和日本增加了第二項可免責事由，“以減輕各該人員之責任，并促進其善盡調(diào)查及注意之義務(wù)?！盵32]對于會計師、律師等專業(yè)人員主張免責抗辯者，必須“證明已經(jīng)合理調(diào)查，并有正當理由確信其簽證或意見為真實者”。即必須證明其簽證陳述意見前，對于有關(guān)事項已做獨立深入之調(diào)查，并已盡善良管理人之注意義務(wù)，始能免責，其標準較第一類人（董事等）為高。也就是根據(jù)專家責任[33]來判斷。

由于法律設(shè)定的標準較為抽象，學者就此也有很多的見解。但總結(jié)之，主要考量的是公認的會計原則、公正表示及補充性的公開。

（二）我國的情況

對于我國《證券法》目前是如何要求三機構(gòu)的主觀狀態(tài)，學界有不同的認識：（1）“中美兩國立法例最大的差別在于前者具有免責規(guī)定，而后者實行結(jié)果責任主義，沒有免責的余地。”[34]（2）“我國證券法規(guī)中對專業(yè)中介機構(gòu)的規(guī)定卻似乎始只有他們主觀上故意時，才需要承擔責任?！保⑴e例為《證券法》202條，同時認為應(yīng)將“弄虛作假”改為“不實陳述”，以免受害人證明故意時舉證上的困難。[35]（3）根據(jù)《證券法》161條的規(guī)定，“中介機構(gòu)承擔某種程度的保證責任，但在確定并追究中介機構(gòu)責任中，顯然應(yīng)以過失責任為根據(jù)。但由于投資者舉證的困難，各國在證券法中多采用過錯推定原則?！盵36]（4）“中國證券法沒有對在信息公開中專業(yè)人士的民事免責問題作出明確的規(guī)定，但并不意味著所有民事責任的主體都要承擔絕對的民事責任，”[37]

筆者較為同意第4種觀點。不能將共同侵權(quán)歸入特殊侵權(quán)的原因就在于他們歸責原則上不同。特殊的侵權(quán)往往對應(yīng)特殊的歸責原則，而共同侵權(quán)的歸責則仍是建立在過錯責任的基礎(chǔ)之上的。當然，這只是民法的一般理論，不足以證明《證券法》規(guī)定的情況。我國與上述國家和地區(qū)的規(guī)定不同，并沒有明確細致的規(guī)定哪類人員在哪種情況下可以依據(jù)什么免責。而是采取了一種粗放式的規(guī)定，僅從161條很難直接判斷是否可以免責。但是并非不能從法律的規(guī)定中找到可以免責的根據(jù)。從各類的行政處罰來看，我國的法律是注重主觀的狀態(tài)的。在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第73條就根據(jù)不同的情況規(guī)定了不同的行政處罰。161條和202條的區(qū)別雖然在主觀狀態(tài)上，但并非161條就是嚴格責任。161條的責任承擔是因為沒有盡到勤勉之責，由于“核查驗證”時把關(guān)不嚴而產(chǎn)生的民事責任；而202條的責任人則是直接參與弄虛作假。[38]

所以判斷161條連帶責任承擔的主觀狀態(tài)的要求落腳點應(yīng)在于如何解釋“必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告的內(nèi)容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證”?？梢娺@里對于責任承擔有兩個判斷的標準：是否按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序；對出具的報告內(nèi)容是否真實、準確和完整進行核查和驗證。僅從表述的邏輯來看，前一個標準又可作為判斷后一個標準的尺度。由此，如果三個機構(gòu)能夠證明是按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具的報告，既可以實現(xiàn)免責。對于會計界對程序上的真實和事實上的真實的爭論筆者并不像介入，這里只是想說，如果用主觀上的過錯作為歸責的原則是可以消除兩者之爭的。

但是十分遺憾的是，面對官方[39]的解釋，上述的討論似乎失去了基礎(chǔ)。在釋義[40]中稱：“當其出具的審計報告，資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等事件核實，準確完整地反映委托單位的情況給投資者造成損失時，出具報告的審計機構(gòu)、驗資機構(gòu)和提供法律意見書的機構(gòu)（律師事務(wù)所）和人員應(yīng)當就其負有責任的部分承擔賠償責任?！币簿褪钦f即便準確完整反映情況，但只要造成損失，就要負責。相當于臺灣證券交易法修改以前的結(jié)果判斷主義。我反復(fù)看了多遍，確定書中確實如此表述，我想，如非印刷上的錯誤，建議編者重新審視，是否為筆誤所致，并希望給出更具體的說明。

五、“負有責任”之含義

（一）“負有責任”之內(nèi)涵

有學者認為“所應(yīng)負責的內(nèi)容”應(yīng)指“其所出具的報告內(nèi)容的真實性、準確性和完整性”，其含義為審計報告的客觀適當性。[41]其將“負有責任”落腳于主觀的判斷。但是從臺灣的規(guī)定來看，并非如此。臺灣證券交易法32條在修改前后都有“應(yīng)就其所應(yīng)負責部分與公司負連帶賠償責任”的表述，從前面的論述中我們已經(jīng)了解，修改后的32條主要解決的是主觀免責的問題，所以在臺灣證券交易法上“負有責任”并不能作主觀狀況的理解。雖然我國的法律與臺灣規(guī)定不完全一致，但其中有借鑒的意味是不爭的事實，所以用來說明我國證券法的“負有責任”的規(guī)定并非解決主觀問題是可行的。

從臺灣證券交易法32條的表述和臺灣學者的解釋[42]可以判斷，這里的“負有責任”的含義是其簽章或陳述的部分，而非文件的全部。同樣的觀點在內(nèi)地學者的文章中也有表述。[43]

這里需要進一步解釋的是，“負有責任”的落腳點實際上在損害因果關(guān)系的判斷上，也就是說三個機構(gòu)是否要承擔連帶責任，其前提是這個機構(gòu)負有責任的部分與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。如果不具有因果關(guān)系當然無需承擔連帶的責任。比如證券律師不應(yīng)對審計報告的虛假陳述承擔責任。因為審計報告并非律師所應(yīng)負責任的范圍。但若招股說明書中發(fā)行的合法性方面和審計報告都出現(xiàn)虛假陳述，那么律師和會計師都對此負有責任。依據(jù)161條，其應(yīng)承擔連帶責任。

（二）“負有責任”范圍的依據(jù)

我們國家證券業(yè)的發(fā)展才10多年的時間，而律師業(yè)、會計師行業(yè)的發(fā)展也不過是改革之后的事情，因此，對于實踐來說，在范圍上并沒有很多的積累。而我國目前尚沒有判決的關(guān)于虛假陳述的民事訴訟的案例，因此從司法中也找不到判斷的依據(jù)。而證監(jiān)會目前是管理證券業(yè)的主要機構(gòu)，因此它所的有關(guān)文件和所作出的有關(guān)處罰將是主要的參照。剛剛出臺的《最高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》更是將行政處罰作為前置的程序，所以對于已有的行政處罰的研究，可以多少窺探出“負有責任”的范圍。

在《關(guān)于四川省經(jīng)濟律師事務(wù)所、北京市國方律師事務(wù)所違反證券法規(guī)行為的處罰決定》[44]中證監(jiān)會認為其“沒有按照本行業(yè)公認的業(yè)務(wù)標準和道德規(guī)范，對紅光公司的相關(guān)文件材料進行全面搜集和深入、細致的核查驗證，就在各自出具的《法律意見書》中稱在招股說明書中‘未發(fā)現(xiàn)對重大事實的披露有虛假、嚴重誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏’，嚴重誤導(dǎo)了廣大投資者和證券監(jiān)管部門?！痹凇蛾P(guān)于成都蜀都會計師事務(wù)所違反證券法規(guī)行為的處罰決定》[45]中對其出具有嚴重虛假內(nèi)容的財務(wù)審計報告和含有嚴重誤導(dǎo)性內(nèi)容的盈利預(yù)測審核意見書做了相應(yīng)的處罰。同時在《關(guān)于<公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號——招股說明書>的通知》[46]中的第20、170、171、172、173條分別規(guī)定了發(fā)行人的律師、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)和驗資機構(gòu)大致的責任范圍。在《關(guān)于<公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書>的通知》[47]第20條明確了律師對發(fā)行認的行為以及本次申請的合法、合規(guī)、真實、有效進行充分的核查檢驗。而且從對工作底稿應(yīng)記載的內(nèi)容來看，也可以判斷律師應(yīng)負責任的范圍。在這里順便提一句，此通知的第14條規(guī)定，工作底稿的質(zhì)量是判斷律師是否勤勉盡責的重要依據(jù)。多少可以證明前面關(guān)于免責事由主觀方面的標準問題——勤勉盡責。

在釋義中認為注冊會計師應(yīng)對其出具的審計報告真實性和合法性負責，審計報告的真實性是指應(yīng)如實反映注冊會計師的審計范圍、審計依據(jù)、實施的審計程序和應(yīng)發(fā)表的審計意見；審計報告的合法性是指審計報告的編制和出具必須符合有關(guān)法律和職業(yè)規(guī)范的規(guī)定。而律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)的內(nèi)容主要有以下兩個方面：一是為公開發(fā)行和上市證券的公司出具有關(guān)的法律意見書，二是審查修改、制作各種有關(guān)法律文件。[48]反映了對“負有責任”部分的認識。

六、連帶責任之效力

（一）連帶責任之外部效力

連帶責任對外效力的實質(zhì)上是權(quán)利人如何行使請求權(quán)的問題。[49]在一般連帶責任的情況下，對外效力主要是指，受害人可向連帶債務(wù)人中的任何人，就任何賠償以內(nèi)的數(shù)額請求，被請求人不得以其他人先被請求或其實際不應(yīng)承擔被請求的數(shù)額作為抗辯。具體的一些問題并非本文關(guān)注的重點，這里只就161條可能存在的特殊情況加以分析。

正如上文所述，“負有責任”只是在于因果關(guān)系的界定，對于賠償?shù)南揞~并沒有作出規(guī)定，由于連帶責任的存在，實際上161條中三個機構(gòu)可能承擔的責任很大。而且會引起承擔責任數(shù)額上的模糊性。這種模糊在承擔主體的討論中我已經(jīng)提到，也就是說可能導(dǎo)致的混亂是由于我們將三個機構(gòu)和發(fā)行人、承銷商人為的分割開，使責任人承擔的賠償數(shù)額的確定十分的古怪。

假設(shè)如下一個案例：A公司為發(fā)行人，B為律師，C為會計師[50]。虛假陳述導(dǎo)致投資者受損，損失額為500萬。如果最后查明，B未對A公司的相關(guān)文件材料進行全面搜集和深入、細致的核查驗證，就在其出具的《法律意見書》中稱在招股說明書中‘未發(fā)現(xiàn)對重大事實的披露有虛假、嚴重誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏’。C則出具有嚴重虛假內(nèi)容的財務(wù)審計報告。同時法院采納了C對于盈利預(yù)測審核意見書內(nèi)容免責的抗辯。判定C對此已盡謹慎義務(wù)，主要是由于A公司的內(nèi)部會計未能充分提供數(shù)據(jù)而致。

在我國161條的法律規(guī)定之下如何判定連帶責任承擔的數(shù)額？從主觀免責的規(guī)定來判斷，理論上應(yīng)從500萬中排除由于A內(nèi)部會計所致的損失，因為此非為C的原因所致，不應(yīng)讓B和C就此部分承擔連帶責任。但是事實上這種排除幾乎是不可能的，投資者信賴的是整體的文件，如何區(qū)分部分文件的具體損失額？解決這個問題將面對損失因果關(guān)系的證明，不僅如此，還要進一步證明，整體原因的一部分所對應(yīng)的具體損害數(shù)額。計算整體的損害數(shù)額已經(jīng)讓各個國家的學者和實踐人士頭疼了，還要具體計算部分的原因所致的損害，更加的可怕。當然，如果我們僅僅以簡單的按份來作為標準，倒是看上去很輕松，但是細細想來，如何又判斷A內(nèi)部會計師責任所占的份額呢？如果讓發(fā)行人也承擔連帶責任，這樣的問題將迎刃而解。當然，可能這樣受害人向161條所包含的三機構(gòu)求償時負擔的連帶責任的數(shù)額會有所增加，但可以通過我們下面要談到的內(nèi)部求償來解決。

另一個問題是，讓律師B和會計師C對他們無法監(jiān)督的部分承擔連帶責任與我們前面所論述的經(jīng)濟學上的基礎(chǔ)是不相吻合的。雖然在現(xiàn)實中確實存在共謀的情況，那一般也是通過發(fā)行人作為橋梁，就三個機構(gòu)之間直接的溝通還是不很多的。

可見現(xiàn)行161條外部效力的問題源于連帶責任承擔主體規(guī)定的不合理。

（二）連帶責任之內(nèi)部效力

連帶責任的內(nèi)部效力主要是連帶責任人的內(nèi)部求償權(quán)問題。所謂內(nèi)部求償權(quán)，是指承擔的責任超過其應(yīng)分擔的責任額，責任人可向其他責任人請求償還的權(quán)利。[51]

在共同侵權(quán)行為，數(shù)行為人事先約定分擔部分，事所罕見。[52]依瑞士判例學說，主要應(yīng)斟酌其對損害發(fā)生過失的輕重及其原因力的強弱。德國法就內(nèi)部求償關(guān)系，在共同侵權(quán)行為之情形，未明文規(guī)定，一般平均承擔義務(wù)。進來，判例有依據(jù)過失相抵原則，以過錯來分擔責任。普通法上連帶責任侵權(quán)責任人間無分擔義務(wù)的基本原則，直至1935年，才得以修正。其數(shù)額由法院依合理公平的原則裁量決定。主要考量損害與過失的輕重。[53]

我國《民法通則》第87條規(guī)定了連帶債務(wù)人之間可行使內(nèi)部求償權(quán)。但對于分擔的原則并沒有明確。由學者認為，原則上應(yīng)平均分擔，如此不合理事可考慮按過錯等情節(jié)確定其內(nèi)部分擔比例。[54]

以上主要討論的是民法的基本原理，但就證券法而言，在內(nèi)部求償問題上是否具有特殊性？美國證券法第11（f）規(guī)定了內(nèi)部求償?shù)挠嘘P(guān)內(nèi)容。確認了內(nèi)部求償?shù)臋?quán)利，但認為如果負有責任的這個人犯有欺詐性陳述罪，而其他人沒有的，除外。在Escott案中，法官在判斷整體責任之后，將內(nèi)部求償?shù)膯栴}暫時擱置。讓當事人就此問題提交進一步的說明，再做判斷。[55]

對于美國所規(guī)定的連帶責任人來看，還存在公司和其董事的補充協(xié)議問題。就是根據(jù)協(xié)議規(guī)定，公司對其董事和主管在銷售和發(fā)行公司證券過程中可能導(dǎo)致的各種責任，都會進行補償。這類協(xié)議要受到證券法律的審查和限制。[56]我國這屬于63條討論的范疇，對于161條來說并不存在這種狀況。當然，通常會存在通過責任保險的形式來降低承擔賠償?shù)娘L險。但是，這種保險轉(zhuǎn)移，將會使我們前面談到的經(jīng)濟學上的預(yù)防風險的動力降低。

我國的《證券法》對于這個問題并沒有作專門的規(guī)定。國內(nèi)學者很少討論此問題，蓋是因為沒有具體的案例可以分析的緣故，所以討論多集中于構(gòu)成要件的分析。而對于國外法的介紹也很少論及此問題。我個人認為，證券法在內(nèi)部求償?shù)奶厥庑灾饕沁^錯的比例判斷上。就我國《證券法》161條的連帶責任的承擔主體而言，主要應(yīng)根據(jù)引起責任的原因，來判斷誰更有預(yù)防之能力。有學者認為總的來說，上市公司、券商承擔的責任比例較大，證券服務(wù)機構(gòu)就其簽章，出具意見書等相應(yīng)部分承擔責任，而證監(jiān)會、證交所等承擔的責任相應(yīng)的有所限制（比如最高限額）[57]。上文的討論已經(jīng)說明161條的連帶責任只是針對三個機構(gòu)之間的，即便是將來確定與發(fā)行人、承銷商共同承擔連帶責任，也很難一概而論，認為發(fā)行人應(yīng)承擔主要的責任?？傊@種責任的分擔有賴于法官在個案中的認定，具體的規(guī)則也有賴于實踐的積累。這就涉及到下面要討論的訴訟的問題。

七、連帶責任之訴訟與執(zhí)行

關(guān)于連帶責任，我想不僅僅是實體的規(guī)定的問題，還涉及到訴訟的實現(xiàn)問題。這里并非要討論證券民事責任中的訴訟機制，即集團訴訟的研究。只是對161條連帶責任的實現(xiàn)就訴訟和執(zhí)行粗淺的談點看法。

就一般的共同侵權(quán)案件而言，其屬于民事訴訟法中所說的必要的共同訴訟[58]。我國的民事訴訟法第53、119條及司法解釋第57、58條做了相關(guān)的規(guī)定。規(guī)定認為在必要的共同訴訟中，應(yīng)當追加共同訴訟的當事人。也就是說如果受害人將全部共同加害人列為被告，應(yīng)依其請求判決共同加害人承擔連帶責任；如被害人僅向部分共同加害人提出全部賠償請求，法院應(yīng)將其余共同加害人列為第三人，判決共同加害人承擔連帶責任。但就賠償額是否要在同一訴訟中確定內(nèi)部的分擔數(shù)額？按照傳統(tǒng)的觀點和做法，外部關(guān)系處理在前，內(nèi)部關(guān)系處理在后，連帶債務(wù)人只有在支付全部賠償之后才能通過訴訟和非訴訟的方式同其他連帶債務(wù)人解決分配和追償?shù)膯栴}。但在當代，這種傳統(tǒng)的處理辦法正在受到批評。認為法院可以在支付賠償前進行這種分配。特別是在各加害人均有支付能力的情況下，“選擇大錢袋”的作法已無必要。[59]在證券法學界也有學者認為應(yīng)當在同一訴訟中作出分擔。[60]同時需要說明的是這種分擔是否關(guān)聯(lián)到責任的執(zhí)行順序的問題。我想這和前面討論的連帶責任的性質(zhì)有關(guān)。在補充的連帶責任中當然涉及到順序的問題，但在一般連帶責任中則應(yīng)按照當事人的請求來執(zhí)行。但是這樣一種看法也可能面臨被修正。前面提到的95年美國私人訴訟法的修改就對連帶責任的承擔作出了修正。認為應(yīng)該在連帶責任內(nèi)部確定被告間的比例。被告僅就比例部分負責，但若被告中的某人因為破產(chǎn)或其他原因，不能履行支付的責任，那么連帶的各方將再次按比例分擔這部分的責任。而且還認為只有明知、故意才需負連帶責任，而魯莽并不構(gòu)成故意。同時法官還就比例分擔設(shè)定了程序上框架比如要求進行相應(yīng)的回答質(zhì)詢等。同時采用“judgmentreductionmethod”以修正原有的方法“proportionatefaultmethod”[61]。

但從前面對于Escott案的介紹，可以看出，由于證券訴訟涉及關(guān)系的復(fù)雜性，對于內(nèi)部責任的分擔可能很難在同一訴訟中完全解決，暫時擱置、另案處理也不失為解決的途徑?？傊畬τ谪熑蔚姆謸鸁o需拘泥于一種形式。

另外，上文只是對一般共同侵權(quán)連帶責任承擔問題的解釋，但是161條的連帶責任承擔主體與共同侵權(quán)理論并不十分的吻合。前面已經(jīng)解釋了《民法通則》和《證券法》的關(guān)系，而且由于連帶責任基于法律的規(guī)定，所以《證券法》161條連帶責任情況的存在是有合法性基礎(chǔ)的。但按照現(xiàn)有的規(guī)定，同樣會產(chǎn)生執(zhí)行上的混亂。在前面所舉的案例的情況下，如果受害人僅會計師事務(wù)所C，依據(jù)民事訴訟法，要追加發(fā)行人A和律師B，按照161條的規(guī)定，B又只和C承擔連帶責任，真是不知該如何劃分責任了。

從上面的討論中我們可以看出，161條對于連帶責任主體的確定的瑕疵導(dǎo)致了一系列連帶責任的認定和承擔上的混亂。同時承擔主體的主觀認定上也有待與進一步的明確，對于文字表述的解釋也期待著學術(shù)界的共識和司法解釋的出臺。

同時我強烈的感受到連帶責任的分配是一種有力的法律治理的工具，也是經(jīng)濟學上積極的預(yù)防、監(jiān)督作用實現(xiàn)的有效途徑。所以我們可以更靈活但需明確的適用連帶責任，在立法和司法上最大化的實現(xiàn)它的價值。

無論是美國還是中國，證券法律體系都是一個很龐雜的系統(tǒng)，其中的各個部分都是牽連著的，而且有太多的社會政策的彰顯，限于我個人的能力，在闡述連帶責任這個問題時很難有一個全面整體的把握，尤其是內(nèi)外規(guī)定的比較，更是如此，但我是努力的作這篇文章的，也就聊以了。

[1]本文的寫作得到了湯欣老師很多的幫助，并得益于與工作的同學楊科和在校的同學劉曉春的討論，以及彭冰老師一學期的講解，這里一并表示感謝。

[2]尹田：“論民事連帶責任”，載《法學雜志》，1986年第4期，第7頁。

[3]郭靂、袁平海：“證券私募發(fā)行中的民事責任問題研究——以虛假陳述制度為中心”，載《法學評論》，2001年第5期。

[4]臺灣學者賴源河先生主張獨立責任說。參見《證券管理法規(guī)》，民國83修訂版，發(fā)行人糠素儀。

[5]同時請參見鄭順炎：《證券市場不當行為的法律實證》，中國政法大學出版社，2000年版，第192—193頁。

[6]王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年版，第505—511頁；【臺】錢國成：“共同侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為”，載《現(xiàn)代民法基本問題》，漢林出版社，民國70年版，第58—73頁；劉士國：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社，1998年版，第81—90頁；【臺】曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，2001年版，第5—7頁。

[7]王利明：“我國證券法中民事責任制度的完善”，載《法學研究》，2001年第4期，第60頁；霍偉：“CPA——你怎么承擔責任——從中天勤出局談起”，載

[8]同注2第7頁。

[9]【美】羅伯特．考特、托馬斯．尤倫著，張軍等譯：《法和經(jīng)濟學》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年版，560—562頁。

[10]參見張維迎編：《詹姆斯．莫里斯論文精選——非對稱信息下的激勵理論》，商務(wù)印書館，1997年版。

[11]參加美國1933年證券法第11條。

[12]參見英國1995年證券公開發(fā)行規(guī)章第14條：虛假和誤導(dǎo)性招募說明書的賠償責任；15條：賠償責任的豁免。

[13]參見日本證券法21條；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平譯，陳永忠審校：《證券交易法概論》，法律出版社，2001年3月版。

[14]參見德國交易所法（1896年通過，1998年修改）第45條。

[15]參見臺灣證券交易法第32條。

[16]參見【香港】郭琳廣、區(qū)沛達著，劉巍、李偉斌等編譯：《香港公司證券法》，法律出版社，1999年版，第120—151頁。

[17]同樣的看法可以參見周友蘇主編：《證券法通論》，四川人民出版社，1999年版，第142頁。

[18]參見符啟林主編：《中國證券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第387—388頁。

[19]參見王利明：“我國證券法中民事責任制度的完善”，載《法學研究》，2001年第4期，60—61頁；齊斌：《證券市場信息披露法律監(jiān)管》，法律出版社，2000年版，307—308頁；姜麗勇主編：《證券違法案例——證券市場違法違規(guī)行為透視》，經(jīng)濟日報出版社，2001年版，78—87頁。

[20]卞耀武主編：《中華人民共和國證券法釋義》，法律出版社，1999年版，第244—245頁。

[21]參見郭敏：“信息披露義務(wù)與民事責任探討”，載《山東法學》，1997年第3期，第24—26頁。

[22]同注20，第245頁。

[23]這里進行了推測，對于論文來說可能不夠嚴謹，但是相關(guān)的資料不知如何獲取，而這樣的推測是可以幫助理解這條規(guī)定的合理性的。

[24]同注2，第7—8頁

[25]王利明：“我國證券法中民事責任制度的完善”，載《法學研究》，2001年第4期，第61頁。

[26]此問題在后文會提到。

[27]高如星、王敏祥：《美國證券法》，法律出版社，2000年版，第118—119頁。

[28]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)

[29]同注27，130—139頁。

[30]劉橋：“注冊會計師民事責任研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》，總第16卷，109—123頁；毛巖亮：《民間審計責任研究》，東北財經(jīng)大學出版社，1999年版，第107—115頁；包曄弘：《民間審計法律責任初探》，北京大學碩士論文。

[31]參加楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社，1995年版，第275頁；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平譯，陳永忠審校：《證券交易法概論》，法律出版社，2001年3月版，73—82頁。

[32]【臺】賴英照：《證券交易法逐條釋義》（第四冊），三民書局，民國80年版，第225—235頁。

[33]有關(guān)內(nèi)容可參見屈芥民：《專家民事責任論》，湖南人民出版社，1998年版；梁慧星主編：《民商法論叢》（第五卷），法律出版社，第503—552頁。

[34]同注18，第384頁。

[35]同注23，第65頁。

[36]姜麗勇主編：《證券違法案例——證券市場違法違規(guī)行為透視》，經(jīng)濟日報出版社，2001年版，第103頁。

[37]鄭琰：“淺析信息披露不實的民事責任——從紅光案談起”，載吳志攀、白建軍主編：《證券市場與法律》，中國政法大學出版社，2000年版，第355頁。

[38]同注17，第142頁。

[39]當然是否就為官方的解釋有待討論，最起碼不具有司法的效力。

[40]同注20，第245頁。

[41]劉橋：“注冊會計師民事責任研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》，總第16卷，121頁。

[42]賴源河：《證券管理法規(guī)》，民國83修訂版，發(fā)行人糠素儀，第53—54頁。

[43]參見楊明宇：“證券發(fā)行中不實陳述的民事責任研究”，載郭鋒主編：《證券法律評論》，法律出版社，2001年第1期，第139頁。

[44]證監(jiān)查字【1998】78號，載《證監(jiān)會公告》，1998年第11期。

[45]證監(jiān)查字【1998】79號，載《證監(jiān)會公告》，1998年第11期。

[46]證監(jiān)發(fā)【2001】41號，載《證監(jiān)會公告》，2001年第3期。

[47]證監(jiān)發(fā)【2001】37號，載《證監(jiān)會公告》，2001年第3期。

[48]同注20，第301—302頁。

[49]孔祥?。骸睹裆谭ㄐ聠栴}與判例研究》，人民法院出版社，1996年版，第127頁。

[50]這里省略了很多的承擔主體，只是為了表述的方便，相信對于說明問題并無大礙。

[51]同注49，第129頁。

[52]王澤鑒：“連帶侵權(quán)債務(wù)人內(nèi)部求償關(guān)系與過失相抵原則之適用”，載《民法學說與判例研究》（第一冊），1998年版，第62頁。

[53]同上注，第65—68頁。

[54]同注49，第131頁。

[55]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)

[56]同注27，第150頁。

[57]馬忠法：“論建立我國證券交易中的民事賠償制度”，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第14卷，法律出版社，第664頁。

[58]參見劉家興主編：《民事訴訟法學教程》，北京大學出版社，1994年版，132—138頁。

篇（8）

關(guān)于輪候查封的相關(guān)制度是由《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《查扣凍規(guī)定》）最早作出相關(guān)規(guī)定的，在第二十八條：“對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結(jié)。查封、扣押、凍結(jié)解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動生效。其他人民法院對已登記的財產(chǎn)進行輪候查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當通知有關(guān)登記機關(guān)協(xié)助進行輪候登記，實施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院應(yīng)當允許其他人民法院查閱有關(guān)文書和記錄。”

從《查扣凍規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定我們可以推出，輪候查封登記是指兩個以上人民法院對同一宗土地使用權(quán)、房屋或是其他動產(chǎn)物權(quán)進行查封時，國土資源、房地產(chǎn)管理等相關(guān)協(xié)助執(zhí)行職能部門為首先送達協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)后，對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書面告知該房地產(chǎn)已被其他人民法院查封的事實及查封的有關(guān)情況。輪候查封登記的順序按照人民法院送達協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封；查封法院對查封物作出處理后，排列在后的輪候查封自動失效；對剩余部分，排列在后的輪侯查封自動轉(zhuǎn)為查封。

一般而言，《查扣凍規(guī)定》明確了輪候查封的主體是人民法院，是明確各級人民法院之間、同級人民法院之間、人民法院各審判執(zhí)行業(yè)務(wù)部門之間在民事、刑事訴訟過程中對涉案標的物的查封扣押凍結(jié)進行司法處置中的權(quán)利與義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，不涉及檢察機關(guān)和公安機關(guān)。

根據(jù)我國刑訴法對偵查階段的規(guī)定，公安機關(guān)和檢察機關(guān)可以扣押在勘驗、搜查中發(fā)現(xiàn)的可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種物品和文件，沒有查封不動產(chǎn)的權(quán)利。在最高法、最高檢、公安部關(guān)于刑事訴訟法實施若干問題的規(guī)定中，也明確了公安機關(guān)和檢察機關(guān)查扣的范圍是動產(chǎn)的贓款贓物，沒有查封不動產(chǎn)的權(quán)利，綜上所述，輪候查封的主體只限于人民法院。

二、輪候查封的輪候者的查封生效時間是什么？

輪候查封的輪候者的查封生效存在兩種情況，第一，前一順序已經(jīng)生效的查封已經(jīng)超過查封期間沒有續(xù)封導(dǎo)致查封失效，前一順序查封的失效時間就是下一順序輪候查封者查封的生效時間，查封效力的期間就是查封裁定中所確定的查封期間；第二，第一順序的查封者完成對查封財產(chǎn)的司法處置之后，余下的財產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)由下一順序的輪候查封者進行處置，在這種情況下，輪候者的查封生效時間就是第一順序的查封者的司法處置者轉(zhuǎn)移司法處置權(quán)的時間。

三、輪候查封的第一順序查封人進行司法處置后辦理土地使用權(quán)過戶手續(xù)的時候是否要求其他輪候查封者解封？

法院審判、執(zhí)行權(quán)存在唯一性和獨立性，“輪候查封”在性質(zhì)上不屬于“查封”，它只有一種“預(yù)期”效力，輪候查封實質(zhì)上沒有產(chǎn)生法律效力。所以第一順序查封者在進行查封財產(chǎn)的司法處置的時候不需要征得其他輪候查封者的同意，由于其他輪候查封者的查封效力并沒有實際產(chǎn)生，被處置的財產(chǎn)在過戶時也不需要其他輪候查封人的解封為先決條件。

篇（9）

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，一些組織開始引進虛擬團隊，以適應(yīng)外部環(huán)境的動態(tài)變化。在虛擬團隊中，其成員在空間分散，主要通過電子信息溝通技術(shù)（電子郵件、視頻會議等）來協(xié)調(diào)工作。而且，新的溝通技術(shù)的發(fā)展，例如互聯(lián)網(wǎng)等，加速了這種趨勢。目前，虛擬團隊已經(jīng)被應(yīng)用于許多領(lǐng)域，比如R&D組織，客戶服務(wù)、科學研究等。Hertel和Geister等（2005）認為虛擬團隊包含以下幾個方面：兩個或兩個以上的成員；為了一個共同的目標而相互合作；至少有一個成員位于不同的地點、時區(qū)或組織；通過電子媒體（電子郵件、傳真、電話、視頻會議等）來溝通和協(xié)調(diào)。

國外對虛擬團隊的研究始于20世紀90年代初期，在1995年以后得到蓬勃發(fā)展。其研究范圍已經(jīng)從虛擬團隊的概念和定義探討、虛擬團隊的探索性研究發(fā)展到對虛擬團隊的影響因素、團隊過程和團隊結(jié)果的研究，并取得了比較豐碩的成果，而且研究方法也從理論探討、定性研究轉(zhuǎn)向定量和實證研究。國內(nèi)學者王重鳴和唐寧玉（2006）認為國內(nèi)的虛擬團隊研究中，以探索性、定性研究為主，實證研究很少，而且多數(shù)研究并不涉及到具體的研究環(huán)境，而更多基于個人對虛擬團隊的看法和認識。

本文分析了近幾年國外關(guān)于虛擬團隊的研究文獻，擬從理論模型研究上來揭示國外對虛擬團隊的研究成果，并在此基礎(chǔ)上來探討虛擬團隊的未來發(fā)展趨勢和研究方向，以期幫助我們對虛擬團隊的運行機制有更好的了解。

二、虛擬團隊的理論模型研究

目前，國外對虛擬團隊的理論研究主要集中于虛擬團隊的團隊過程及影響因素，并建立模型分析，其中較有影響是以下幾種。

1．虛擬團隊的生命周期（LifecycleModel）模型。在虛擬團隊的不同工作階段，其工作任務(wù)的重點也隨著變化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根據(jù)具體任務(wù)不同，把虛擬團隊分為五個階段（如表1所示）。

該生命周期模型認為一個虛擬團隊的“虛擬度（VirtualityLevel）越高”，每個階段的任務(wù)區(qū)別越明顯。其中執(zhí)行階段（Performance）和發(fā)展階段（TeamDevelopment）之間的聯(lián)系更為密切，并且對于一個短期合作的虛擬團隊而言，仔細的解散階段（Disbanding）有利于將來更好的合作。

最后，Hertel和Geister等認為在虛擬團隊管理中，由于時間、空間分散導(dǎo)致溝通線索的減少，從而引起工作沖突，應(yīng)當明確團隊工作目標及角色定位，讓成員具有團隊意識，同時加強團隊成員之間的相互依賴性來克服成員孤獨感。

2．影響虛擬團隊管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在團隊研究過程中，Hackman和Morris等（2004）根據(jù)團隊設(shè)計、過程、背景變量和團隊效能之間的關(guān)系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的團隊系統(tǒng)理論。Martins和Gilson等學者最近在對國外近十年出現(xiàn)的93個虛擬團隊研究分析時，在此基礎(chǔ)上提出了虛擬團隊的I—P—O模型。其中輸入（Inputs）表示團隊的形成條件，比如團隊構(gòu)成、人力資源等。過程（Processes）代表團隊在完成任務(wù)時如何溝通協(xié)作共同完成目標。結(jié)果（Outputs）表示團隊工作績效和周邊績效。

其中，輸入因素包括：團隊規(guī)模、KSA’s（知識、技能、能力）、溝通技術(shù)、任務(wù)、團隊組成、團隊分散性、成員個性、領(lǐng)導(dǎo)能力和組織環(huán)境等。

過程包括：計劃（確定目標、日程安排）、行動（溝通、參與、監(jiān)督、支持）、人際關(guān)系（沖突、信任、情感和社會整合、團隊意識、凝聚力）等。

結(jié)果包括：情感結(jié)果（成員滿意度）、執(zhí)行力結(jié)果（所用時間、決策質(zhì)量、知識管理、團隊創(chuàng)造力、團隊學習）和行為結(jié)果等。

緩沖變量包括：任務(wù)類型、時間、社會環(huán)境、支持和培訓(xùn)、領(lǐng)導(dǎo)方式和組織文化等。

Martins和Gilson等根據(jù)此模型，認為在虛擬團隊輸入因素中，應(yīng)注重研究培訓(xùn)作用、組織文化和管理支持。在團隊過程中，計劃過程是指任務(wù)分析、設(shè)立目標、制訂策略以及與集中團隊力量的其他過程。行動過程是指在執(zhí)行團隊任務(wù)過程中的動態(tài)性，例如：溝通、參與、協(xié)調(diào)和團隊進程的控制等。在虛擬團隊執(zhí)行結(jié)果中，虛擬交際增加了任務(wù)的完成時間。虛擬團隊緩沖變量中，Straus和McGrath（1994）等發(fā)現(xiàn)如果任務(wù)類型具有很高的協(xié)調(diào)性，那么虛擬團隊的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）團隊。而且團隊所處的社會環(huán)境也被認為是虛擬團隊結(jié)果的緩沖變量，如果整個團隊具備相互批評的環(huán)境，就會產(chǎn)生更多的任務(wù)解決方案。

另外在研究方法上，Martins和Gilson等還認為虛擬團隊（Virtualteams）和傳統(tǒng)的F—T—F團隊（Face—To—Faceteams）不應(yīng)當有很明確的界限，因為在一個組織中很少有完全的F—T—F團隊，因此，在研究方法上，必須從比較虛擬團隊和傳統(tǒng)的F—T—F團隊轉(zhuǎn)移到研究“虛擬度”如何影響虛擬團隊上來。

3．基于動態(tài)能力和理論視角的虛擬團隊人力資源管理（HRM）理論。Teece和Pisano等（1997）認為在全球市場上的勝利者是這樣一類組織：具有有效協(xié)調(diào)、配置內(nèi)外部資源的能力，并顯示出及時、快速與靈活的產(chǎn)品創(chuàng)新能力的組織。為了識別作為優(yōu)勢源泉的企業(yè)特殊能力的范圍，解釋競爭和資源的結(jié)合是怎樣被利用、發(fā)展和保護的。Teece、Pisano等提出了“動態(tài)能力”理論來強調(diào)開發(fā)那些企業(yè)現(xiàn)有的和外部存在的能夠應(yīng)付不斷變化環(huán)境的組織特殊能力。Teece和Pisano等將動態(tài)能力定義為企業(yè)整合、建立和再配置組織內(nèi)外部能力以適應(yīng)快速變化環(huán)境的能力。虛擬團隊能整合組織內(nèi)外部能力，以適應(yīng)組織外部環(huán)境的快速，因此具有動態(tài)能力。

[next]Davis和Schoorman等（1997）認為理論強調(diào)了基于目標沖突和信息不對稱的HRM對組織的作用，但是忽視了HRM的跨組織創(chuàng)造和傳遞隱性知識功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）認為理論應(yīng)當包含組織的動態(tài)能力，以有利于隱性知識在組織內(nèi)部傳遞，從而實現(xiàn)組織內(nèi)部的知識共享。

Grant（1996）認為組織成員擁有和創(chuàng)造的隱性知識雖然不能編碼，但是能提高組織的運行效率。虛擬團隊成員由于時間、空間分散，從而增加了隱性知識在團隊內(nèi)部的傳遞難度。因此，虛擬團隊中的HRM系統(tǒng)應(yīng)當起到支持、控制和協(xié)調(diào)的作用，以實現(xiàn)隱性知識在團隊內(nèi)部的有效傳遞，這樣才能充分發(fā)揮虛擬團隊的動態(tài)能力。

Harvey和Novicevic等（2004）認為為了適應(yīng)外部環(huán)境的變化，如果一個組織的全球化策略越靈活，就會更加頻繁的采用虛擬團隊。虛擬團隊的HRM系統(tǒng)不但要考慮到隱性知識在團隊內(nèi)部轉(zhuǎn)移，而且要在多個虛擬團隊之間轉(zhuǎn)移。因此在設(shè)計虛擬團隊的HRM系統(tǒng)時要包含社會控制和行為控制兩個方面。社會控制就是在團隊和團隊之間創(chuàng)造信任，這樣能消除虛擬團隊的空間分散而導(dǎo)致的文化障礙，從而實現(xiàn)隱性知識的轉(zhuǎn)移。相對社會控制而言，行為控制強調(diào)虛擬團隊中的任務(wù)計劃、協(xié)調(diào)和沖突管理，具體來說就是實現(xiàn)信息在團隊成員之間的相互交換。因此，基于以上幾個因素，Harvey和Novicevic等提出了虛擬團隊中HRM應(yīng)按照以下步驟：（1．了解虛擬團隊的成立原因。在這個過程中，管理人員必須確定組織采用虛擬團隊的目的，通常組織為了適應(yīng)外界環(huán)境的變化而采取積極主動的反應(yīng)策略，并且整合全球資源來獲得競爭優(yōu)勢。

2．評價虛擬團隊的任務(wù)。虛擬團隊的任務(wù)類型可以分為協(xié)調(diào)任務(wù)、計算任務(wù)和創(chuàng)新任務(wù)，而任務(wù)的另一個特點是具有一定的難度，通常任務(wù)難度可以分為任務(wù)機構(gòu)的復(fù)雜性、任務(wù)內(nèi)容的模糊性和任務(wù)的表達方式

3．評價虛擬團隊的外部運行環(huán)境。虛擬團隊雖然是分布在不同地區(qū)的成員組成，但組建團隊的組織屬于具體的地區(qū)和市場，而且團隊越分散，其運行越困難。因此HRM要研究團隊所處的環(huán)境來評價其潛在的目標，讓團隊成員適應(yīng)團隊的知識環(huán)境。

4．評價虛擬團隊規(guī)模。虛擬團隊為了在計劃時間內(nèi)完成的任務(wù)，必須具備一定的組織功能，其成員應(yīng)具備相關(guān)的能力，從而決定了虛擬團隊規(guī)模。

5．建立虛擬團隊的績效評價指標。在建立虛擬團隊的績效評價指標過程中，不但要判斷團隊是否完成目標及和執(zhí)行任務(wù)的行為效果，還要考慮到許多“隱性因素”，比如顧客服務(wù)水平、持續(xù)合作意向和滿意度等。

6．完成虛擬團隊的績效評價和反饋。在建立虛擬團隊的績效評價指標后，就可以對其績效進行綜合評價，在評價過程中，應(yīng)注意團隊行為效果和團隊人際關(guān)系的協(xié)同作用。在完成評價后，應(yīng)當把評價結(jié)果反饋給組織，以便更好的管理新組建的虛擬團隊。

三、國外虛擬團隊研究發(fā)展趨勢對我國的啟示

篇（10）

商主體的營利行為的特殊性決定了其主體的獨立性,因而要求具有特殊的組織形式、行為規(guī)范、以及責任承擔方式。

中世紀的商人基于其獲得的特許狀,尚可以成為得以經(jīng)營商事行為的特權(quán)階層,法國大革命以后的近代商法賦予商人以獨立的商主體資格則純粹是出于一種技術(shù)上的安排,除了使其獲得了從事商經(jīng)營的“特權(quán)”外,并未賦予商主體以任何特權(quán),而且通過對商行為的市場嚴格準入限定以及對商主體更加嚴格的要求,對商主體設(shè)置的較原民事主體嚴格的多的限制。因此說,中世紀商人身份昭示的是一種非商人所不能企及的特權(quán),近代以后的商人身份則只是意味著商人營業(yè)能力與資格的確認,而并非特權(quán)。 在現(xiàn)代社會中,何者可以經(jīng)商,經(jīng)商者應(yīng)該具備那些條件,經(jīng)商者的權(quán)利義務(wù)如何,都是與商主體相關(guān)的基本問題,并通過商主體的確立而確定。國家、政府、社會對經(jīng)濟活動的控制、干預(yù)、引導(dǎo)也主要是通過對商主體的調(diào)整來實現(xiàn)的,同時,商主體也是實現(xiàn)政企分開、區(qū)別營利部門與非營利部門、營利行為與非營利行為的法律依據(jù)。正是由于商主體資格條件等對于其他方面的特殊要求使得實踐中傳統(tǒng)民法所不能解決的問題得到解決,并實現(xiàn)了國家對于社會經(jīng)濟活動的有力調(diào)整。

而商主體作為一種特殊的利益階層,不再單純作為一種身份的特征,而是具有了直接的可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)內(nèi)容。從以上商主體的確立、特性可以看出抽象的商主體概念及其基本制度有著獨立的價值,在商事基本制度上發(fā)揮著獨特的作用。

2.商行為的獨立性。

商行為作為一種特殊的法律行為,既具有法律行為的共性,又有其自身的特征,而正是這些專屬于商行為的特征,使商行為表現(xiàn)出獨立的特性。商行為的特征可以概括為:第一、商行為是以營利為目的的法律行為商法以促進和保護商事交易中的利益實現(xiàn)為主旨,具有營利性。以營利為目的使商行為區(qū)別于行政行為、司法行為、公益行為等非以營利為目的的行為。傳統(tǒng)商法更以營利為商事實施主體的終極目的。此營利不是一時的短暫的,而是行為主體應(yīng)當至少在一段時間內(nèi)連續(xù)不間斷的從事某種同一性質(zhì)的營利活動,因而也可以稱之為是一種職業(yè)性營利行為。