序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民商法制度論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

民商法、經(jīng)濟(jì)法以及社會法是構(gòu)成社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的三個重要部分。其中，民商法是該法律體系中的基礎(chǔ)性制度，它體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律和本質(zhì)要求，對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)規(guī)范起著重要作用。但是，我國民商法體系還處于初步建立時期，而市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展使其呈現(xiàn)多元化的態(tài)勢，所以民商法也應(yīng)該不斷發(fā)展完善，以適應(yīng)時展的需要。十中關(guān)于法律問題的提出對民商法的建設(shè)起到了巨大的促進(jìn)作用，現(xiàn)今我國民商法得到了快速發(fā)展。

一、民商法的內(nèi)涵及涵蓋范圍

民商法就是指國家通過其權(quán)力的行使來引導(dǎo)、規(guī)范、促進(jìn)民商活動發(fā)展，鼓勵其積極向上、穩(wěn)定發(fā)展，以期建立一個公正、平等、文明的市場競爭環(huán)境的法律。民商法就是通過賦予市場主體權(quán)利和義務(wù)，從而對市場經(jīng)濟(jì)中的主體關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。民商法律的本質(zhì)是私法，是權(quán)利法，其核心是自由平等，以保護(hù)個人的權(quán)利為本位，對平等主體間的人身及財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，以達(dá)到個人利益最大化，充分調(diào)動個人的積極性和創(chuàng)造性。但是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，為提高交易的安全性，民商法中國家的硬性規(guī)定也在增加，公法性成分也有所滲入。民商法的內(nèi)容主要是對民商交易的主體、行為、權(quán)責(zé)等的規(guī)定，包括物權(quán)法、公司法、合同法、保險法、民法通則等。

民商法是用于約束社會主義市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下各個市場主體交易行為的，其主要的任務(wù)是規(guī)范、調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)運行中的各種必需因素的。例如：在一定的范圍內(nèi)，民商法可以用于規(guī)范市場交易活動主體的資質(zhì)，賦予其進(jìn)行市場活動的權(quán)利和義務(wù);民商法還可以用于約束市場交易中發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系，確保交易安全進(jìn)行;民商法可用于規(guī)范和約束市場主體的經(jīng)濟(jì)行為，保證交易環(huán)境的秩序性。民商法在一定程度上促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。

二、十之前民商法的發(fā)展?fàn)顩r及存在的問題

（一）十前民商法的發(fā)展?fàn)顩r

盡管隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，我國初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產(chǎn)權(quán)制度以及社會保障制度等多項民商法律制度，然而從立法現(xiàn)狀的方面來考慮，我國仍存在著民商法規(guī)范供應(yīng)不足的情況;從數(shù)量、質(zhì)量、系統(tǒng)化等方面來說，民商法理論和實踐仍難以和社會主義市場經(jīng)濟(jì)相協(xié)調(diào)發(fā)展。其具體的問題主要有以下三點：

1.民商法立法體系不健全。其中很多基本規(guī)范都沒有系統(tǒng)化，比較簡單松散，而且司法解釋很多情況下都高于法律條文。

2.民商法立法內(nèi)容不完整。在民商法規(guī)范中遺漏的內(nèi)容很多，而且有多處空白，且很多立法內(nèi)容都較為陳舊，不能滿足現(xiàn)代社會實踐應(yīng)用的需要。

3.相關(guān)法律部門沒有對其提供相應(yīng)的支持，使得部分民商法難以有效實施。全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，使民商法的建設(shè)工作刻不容緩。

（二）十前民商法律存在的問題

現(xiàn)有民商法立法很多，看上去分散應(yīng)急的發(fā)覺明顯，立法缺乏系統(tǒng)性。以致于我國的民商法律中出現(xiàn)多種法規(guī)內(nèi)容重復(fù)并存，缺少核心立法規(guī)范對其他法規(guī)進(jìn)行約束的局面，這是我國民商法一個致命的缺點。

1.民商法內(nèi)容簡單不夠系統(tǒng)。要頒布一個重要的民事立法，不僅要符合行政法規(guī)和相關(guān)部門的規(guī)章制度，還需要讓最高人民法院對其做出司法解釋。最高人民法院對立法做出具有立法性的司法解釋能夠讓原本簡單的民商法變得充實，但是如果司法解釋過多，也可能使一些現(xiàn)行的法律失去存在的價值。而且部分司法解釋中過分強(qiáng)調(diào)“司法立法”和“司法改法”。即使司法解釋等行為在一定程度上填補(bǔ)了法律空白，但還是有大量的法律空白存在著。而且，上述情況對法律的權(quán)威性的實際運用都有不利影響。例如：《民法通則》中沒有對取得物權(quán)的方式和時效進(jìn)行規(guī)定等。

2.民商法制度滯后于社會發(fā)展。我國的民商法是在改造傳統(tǒng)法律的基礎(chǔ)上，借鑒外國民法典得到的，而且，我國現(xiàn)行的很多民商法都是19世紀(jì)改革開放時期制定的，其中有部分還具有計劃體制特征。但是，我國目前的社會體制和經(jīng)濟(jì)運行模式已然有了很大的變化，舊的民商法已經(jīng)不能適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際需求，傳統(tǒng)的民商法律開始呈現(xiàn)老化趨勢，無法和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)。

3.民商法立法體系過于散亂。民商法主要是用于協(xié)調(diào)民商事務(wù)、行為的，但是民商行為具有復(fù)雜多樣的特點，但是我國改革開放時期制定的民商法律內(nèi)容不全且缺乏系統(tǒng)性，所以在處理實際問題時就會發(fā)生很多矛盾。為此，國家行政部門在處理民商行為遇到問題時，就會根據(jù)實際情況去擬訂一些細(xì)則完善法律法規(guī)，以填補(bǔ)民商法的漏洞。但是，由于這樣的處理方式缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)、規(guī)劃，就會導(dǎo)致沖突、重復(fù)等現(xiàn)象發(fā)生，這就會使得立法體系混亂，比如，可能出現(xiàn)一法多立的情況。

4.存在執(zhí)法不嚴(yán)的情況。雖然民商法已經(jīng)得到了初步的建立，但是，在執(zhí)行的過程中，卻存在著執(zhí)法不嚴(yán)的情況。實際操作時，很多執(zhí)法人員都不以民商法的具體規(guī)定為依據(jù)，而是根據(jù)自身的主觀意愿對民商主體的交易行為進(jìn)行處理。這就導(dǎo)致了執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象的發(fā)生，這嚴(yán)重危害了民商法的權(quán)威性，大大降低了民商法存在的價值。

三、我國民商法轉(zhuǎn)型工作的進(jìn)行

經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型，使我國民商法發(fā)展面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，同時也面臨著發(fā)展的機(jī)遇。為了加快民商法的進(jìn)步發(fā)展，應(yīng)該做好民商法的轉(zhuǎn)型工作：首先，從注重立法轉(zhuǎn)向注重司法解釋。民商法相關(guān)法律初步建立后，就將研究重心轉(zhuǎn)為司法和學(xué)理解釋，主要研究對法律體系的適用性問題和理解性。其次，將制度性研究從分散性轉(zhuǎn)向體系化。即從具體的法律法規(guī)中，提煉出能夠普遍適用的民商問題的處理理念、方法和規(guī)則，以便提升它的理論高度。再次，研究方法要從單一化轉(zhuǎn)向多元化。在進(jìn)行研究時要注意借鑒經(jīng)濟(jì)法、社會法、哲學(xué)等研究方法。最后，民商法從傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化。傳統(tǒng)的民商法已不能適應(yīng)現(xiàn)展需要，企業(yè)社會責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)交易等新問題應(yīng)該被民商法所重視。所以，要促進(jìn)現(xiàn)代民商法律體系的建立與完善。

四、十后我國民商法的變化及發(fā)展

（一）民商法變化發(fā)展的影響因素

十的召開，進(jìn)一步促進(jìn)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制也即將實現(xiàn)根本性轉(zhuǎn)變;“依法治國”治國方針的實施也使法制觀念深入人心;“科教興國”戰(zhàn)略的施行也促進(jìn)了科技的飛速發(fā)展，也從一定程度上推動了社會發(fā)展，以上這些改變都十分有利于民商法的發(fā)展。

1.社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的日益成熟，為民商法的發(fā)展提供了基礎(chǔ)。十召開后，我國經(jīng)濟(jì)體制實現(xiàn)了向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，這使得社會上經(jīng)濟(jì)關(guān)系變得日益復(fù)雜，更需要民商法的運用去調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)主體的交易矛盾，同時，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為民商法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，商品交易的頻繁和交易規(guī)模的擴(kuò)大從客觀上要求民商法的法規(guī)更加科學(xué)合理，能夠與實際經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r適應(yīng)。目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，無疑為民商法的發(fā)展提供了堅實的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

2.依法治國治國方針的全面實施為民商法的發(fā)展提供了政策保證。黨的政策對民商法的發(fā)展都會產(chǎn)生很大影響。民商法的發(fā)展離不開國家法制的支持?！耙婪ㄖ螄睉?zhàn)略的實施貫徹是當(dāng)今民商法繁榮的重要保證?！耙婪ㄖ螄狈铰缘膶嵤┦埂坝蟹梢?、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)”的原則得以貫徹，這一定會對民商法律的立法工作、司法以及執(zhí)法工作都產(chǎn)生有利的影響。同時，社會也會形成遵紀(jì)守法的風(fēng)尚，民商法也會有更廣泛的群眾基礎(chǔ)。

3.“科教興國”戰(zhàn)略的全面實施，為民商法的全面發(fā)展擴(kuò)展了空間?！翱平膛d國”戰(zhàn)略的實施，我國必然要進(jìn)入科技發(fā)達(dá)的知識經(jīng)濟(jì)時期，科技的發(fā)展，使電子網(wǎng)絡(luò)交易層出不窮，民商法就急需對相關(guān)規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。與此同時，科學(xué)技術(shù)的廣泛應(yīng)用也為民商法的進(jìn)一步發(fā)展提供了技術(shù)知識和更廣闊的空間。

（二）十后民商法的發(fā)展情況

十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實施貫徹有力推動了民商法的發(fā)展和繁榮，其主要表現(xiàn)在下面幾個方面：

1.民商法發(fā)展不斷與世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展接軌。未來相當(dāng)長一段時間內(nèi)，我國商法取得了巨大的發(fā)展，這一點已經(jīng)在國家行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)改革中得到了驗證：商務(wù)部的成立，一方面標(biāo)志著我國政府順應(yīng)時代潮流、統(tǒng)一國內(nèi)市場與國外市場的決心，另一方面，也預(yù)示著我國的商事活動將進(jìn)一步與世界接軌。特別在十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實施貫徹，這就要求必須加強(qiáng)與之有關(guān)的法制建設(shè)，因為只有良好的法制約束才可能保障市場的健康發(fā)展。隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展，世界各國在經(jīng)濟(jì)上相互依存，而傳統(tǒng)民商法明顯無法跟上世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的腳步。因而，民商法的發(fā)展與世界經(jīng)濟(jì)的接軌也是擺在我們面前刻不容緩的事情。

2.民商法理論研究向更深更廣方向發(fā)展。國家對法律的重視程度不斷加大，使得法律研究的步伐也不斷加快，民商法作為法律的一種也呈現(xiàn)出繁榮的發(fā)展局面。一大批法學(xué)研究學(xué)者的產(chǎn)生為民商法律的研究注入了活力，科研力量的壯大，對法律研究的重視使民商法不斷得以發(fā)展完善。主要體現(xiàn)在四個方面，即：理論研究范圍的進(jìn)一步加寬、理論研究沿著縱深方向前進(jìn)、民商法研究的方法不斷多樣化和民商法研究風(fēng)氣的好轉(zhuǎn)。民商法研究進(jìn)程不斷加快，使得民商法進(jìn)入了全面發(fā)展的階段。

篇（2）

一、民商法信用的主體與客體

信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對象,為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進(jìn)更多主體參與其中,就要科學(xué)合理地界定信用主體,一旦信用主體進(jìn)行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關(guān)切到后期信用主體在法律上所承擔(dān)的義務(wù)和擁有的權(quán)利。在社會經(jīng)濟(jì)生活中,以企業(yè)、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經(jīng)濟(jì)運行相適應(yīng)的。

(一)個人信用經(jīng)濟(jì)社會里,消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標(biāo)識。商家和金融機(jī)構(gòu)鼓勵消費者提前、透支消費,通過約定以財物的形式并規(guī)定期限的償還方式,對消費者設(shè)置了嚴(yán)密的信用系統(tǒng),這是當(dāng)前商家、金融機(jī)構(gòu)和消費者之間形成的信用關(guān)系。個人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實施,曾一度極大地促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機(jī),也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國,該體系自引進(jìn)后就發(fā)展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個人信用問題較為復(fù)雜,需要進(jìn)行相關(guān)的法制建設(shè)才是完善體系的最好選擇。

(二)企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會效益,在社會經(jīng)濟(jì)擁有奠基性的作用和地位,企業(yè)作為民商事主體的法人,理應(yīng)享有相應(yīng)的信用權(quán)利并承擔(dān)對等的義務(wù)。依法設(shè)立的企業(yè)在相關(guān)法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動,企業(yè)是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的主體,具備獨自負(fù)責(zé)債權(quán)和債務(wù)的能力,當(dāng)具備法人資格的企業(yè)從事關(guān)聯(lián)交易時,企業(yè)是有信用權(quán)利的,相應(yīng)而言,交易活動是雙向的,企業(yè)也有責(zé)任維護(hù)合作者等其他人的權(quán)利,以此,企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后,可以享受法律規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利,企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權(quán),保證股東有限責(zé)任制度的實施,來為企業(yè)財產(chǎn)增值,這樣,企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉(zhuǎn)換為錢,轉(zhuǎn)化為社會財富。

(三)政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn),主要是根據(jù)該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機(jī)構(gòu)對社會所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務(wù)和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤比例償還債務(wù)的工作。政府是整個社會信用體系建構(gòu)的指導(dǎo)和參與者,政府信用也影響著整個社會信用體系的建構(gòu),政府信用建設(shè)是國家信用體系的關(guān)鍵部分,是規(guī)范企業(yè)信用、個人信用的前提。

二、民商法信用體系存在的不足

我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規(guī),還是在地方性民商法律法規(guī)中關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國法學(xué)界還未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延,甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學(xué)界對誠實信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學(xué)界對誠實信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認(rèn)為:誠實信用原則規(guī)定了民事活動的參與者在從事民事活動中應(yīng)該遵守信用,不進(jìn)行任何欺詐的要求。條款說認(rèn)為:誠實信用原則的外延雖然并未進(jìn)行明確界定,但是它仍然是應(yīng)強(qiáng)制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權(quán)應(yīng)對復(fù)雜的案情的審判,也可成為民事活動的參與者進(jìn)行正確合法的民事活動的指導(dǎo)原則。立法者意志說認(rèn)為:立法者的意志是立法實現(xiàn)三方利益平衡,并最終為社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障,而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認(rèn)為:誠實信用原則實現(xiàn)兩大功能,即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能,最終實現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。

(二)誠實信用原則的序位滯后在私法領(lǐng)域,誠實信用原則已作為“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經(jīng)成為民事立法的價值追求,在私法領(lǐng)域(如債權(quán)法和特權(quán)法)中均有其體系,但在序位上,誠實信用原則的序位相當(dāng)滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實信用原則在民法中“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴(yán)重滯后。

(三)缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現(xiàn)行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中,明確規(guī)定其誠實信用原則作為其法規(guī)的指導(dǎo)性原則的,全國性民商法律法規(guī)共一百多部,地方性民事法律法規(guī)多達(dá)四百多部,覆蓋面相當(dāng)廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規(guī),還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實運用原則的具體應(yīng)用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導(dǎo)致變更原則不見蹤影。

三、民商法信用原則的完善路徑

(一)建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經(jīng)濟(jì)市場中的發(fā)展處于重要的位置,所以要想對民商法中的信用原則進(jìn)行完善,首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當(dāng)中的個人權(quán)利進(jìn)行分析,并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個人信用的方面進(jìn)行考慮,并在此基礎(chǔ)上對個人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外,針對于我國公 民中的個人信用資料的保護(hù)狀況上來看,我國還沒有真正的達(dá)到保護(hù)隱私的一種狀態(tài),無論是個人的收入支出情況,還是個人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對其隱私采取保護(hù)的措施的。

要想徹底的解決個人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當(dāng)事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權(quán)利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權(quán)利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應(yīng)有權(quán)利對自己的資料進(jìn)行修改,進(jìn)而達(dá)到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時還需要將救濟(jì)途徑也歸納到個人信用體系的權(quán)利當(dāng)中,并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。

(二)加強(qiáng)公司的信用建設(shè)不得不承認(rèn)信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設(shè)則處于主導(dǎo)地位。目前信用建設(shè)的前提是經(jīng)濟(jì)市場中的主體不能夠?qū)?quán)利與義務(wù)進(jìn)行違反,除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關(guān)人員還是公司中的債權(quán)人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中,實際承擔(dān)的債務(wù)水平以及自身義務(wù)的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內(nèi)部人員的人格進(jìn)動態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進(jìn)行鞏固。

篇（3）

當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，伴隨著很多的問題和矛盾，如近年來出現(xiàn)的諸如三鹿奶粉、瘦肉精等事件，這與我國的信用體系缺失是有密切關(guān)系的。

一、信用的理論基礎(chǔ)

（一）信用在民商法中的界定

信用簡單的來講就是交易雙方各自履行自己的義務(wù)。具體的表現(xiàn)為，訂立合同的民事主體負(fù)有履行義務(wù)，償還債務(wù)和最后承擔(dān)法律賠償責(zé)任的能力；對于正在進(jìn)行的交易，民事主體任何一方為了避免或降低交易風(fēng)險的發(fā)生，都有通過一定渠道獲取對方的信用狀況的權(quán)利。[1]

（二）民商法信用體系的價值

一個擁有高度評價的信用體系能夠為交易雙方創(chuàng)造一個公平、公開、透明的環(huán)境，其明確清洗的標(biāo)準(zhǔn)與界限，為公平交易創(chuàng)造了誠實守信的社會環(huán)境。[2]

一個社會一旦擁有了公平守信的環(huán)境，交易雙方能夠準(zhǔn)確明了地獲取對方真實的信用信息，有利于交易的順利完成，更加有利于良好經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)。一個沒有或者缺乏誠實守信的社會環(huán)境，交易雙方喪失對彼此的信心，勢必會影響社會經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。[3]

二、民商法信用體系的現(xiàn)狀

在我國的法律體系中，很多法律都體現(xiàn)出了對信用的規(guī)定，如《民法通則》中“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則?！盵4]《合同法》中“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”，[4]等等。盡管如此，由于我國的法律法規(guī)還處于不斷完善的階段，還未形成一個完善的信用法律體系。

（一）法律制度不健全

我國現(xiàn)行法律中，很多的都沒有涉及信用。由于我國的法律建設(shè)還不完善，因此遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場主體對整個信用環(huán)節(jié)的要求。

（二）信用調(diào)整力度缺乏

信息性，財產(chǎn)性等是現(xiàn)代信用的特殊法律特征，因而需要依靠法律的調(diào)整。[5]如果法律的發(fā)展無法達(dá)到市場對信用的需求，就無法實現(xiàn)法律調(diào)整的優(yōu)勢，然而在現(xiàn)行信用法律中，幾乎找不到對信用的特殊調(diào)整力的法律規(guī)定。[9]

（三）信用卡體制缺位

隨著信用卡在我國越來多多的被人們所接受和使用，信用卡體制的建設(shè)卻沒有跟上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。市場主體是信用卡行為的實施者，信用卡的使用是憑借市場主體取得和延續(xù)的信用，信用卡體制缺位容易引發(fā)很多的問題，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

三、建構(gòu)民商法信用體系的途徑

我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)需要進(jìn)一步完善和發(fā)展，其重要途徑之一就是通過法律建設(shè)提高社會的誠信度，促進(jìn)市場誠實守信的公平交易的實現(xiàn)，推動經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。這這所謂“透明的法治可以在陌生人之間創(chuàng)造信任的基礎(chǔ)”[6]，只有有了信用才有了交易的可能。

（一）加強(qiáng)民商法執(zhí)行信用原則的力度

當(dāng)前，我國民商法總則以及各項具體民商法律中，都明確規(guī)定了信用的原則和要求，市場交易行為中必須做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。

（二）加強(qiáng)市場主體的信用建設(shè)

市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，受到民商法等法律體制的信用建設(shè)規(guī)定，同時市場主體自身的信用建設(shè)也要加強(qiáng)和完善。信用在某種程度上是市場主體的社會資本和道德資本，對于市場主體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意義和作用必須重視和加強(qiáng)。隨著信用在現(xiàn)代社會越來越多的重視，已經(jīng)成為企業(yè)家的一種精神，成為企業(yè)的一種文化建設(shè)。

1.信用權(quán)建設(shè)

信用權(quán)的建設(shè)要建立在相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上，無論是自然人還是法人，都需要建立信用權(quán)。在具體的交易行為中，信用利益要依賴信用權(quán)來實現(xiàn)，目前對于信用權(quán)問題在民法草案中也提出來了，可見，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，信用權(quán)將被越來越多的法律所重視，將信用權(quán)的構(gòu)建納入法律監(jiān)督，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。

2.企業(yè)信用建設(shè)

市場主體在市場經(jīng)濟(jì)不健全的現(xiàn)狀下，必然會出現(xiàn)欺騙違約等情況的發(fā)生，這就是信用缺失問題。企業(yè)信用關(guān)鍵組成部分的信用體系，是制約社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要瓶頸，如果缺失必然會影響整個企業(yè)的發(fā)展，由此可見，這是一個相互促進(jìn)和影響的過程，那么企業(yè)的信用建設(shè)就變得尤為重要了。[7]

3.個人信用建設(shè)

人是市場交易行為的執(zhí)行者，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展在很大程度上依賴于個人信用體系的完整程度。[8]個人信用建設(shè)牽扯到個人隱私方面的保護(hù)，如果不將個人信息置于法律保護(hù)下，任何組織和個人對于個人隱私的破壞勢必會傷害到當(dāng)事人，這就需要法律的保護(hù)和裁決。民商法對于個人信息收集的方式、目的以及其安全性，都是有考核的，對侵害行為也是有處懲規(guī)定的等等。

（三）加強(qiáng)政府引導(dǎo)和監(jiān)管

政府要加強(qiáng)職能監(jiān)督作用，在信用的公開和透明方面，要不斷督促個人和企業(yè)信用的健全和完善。政府要加強(qiáng)個人和企業(yè)信用信息的社會化、公開化、透明化建設(shè)，個人信用是社會信用的基礎(chǔ)，企業(yè)信用是社會信用的關(guān)鍵。政府要積極引導(dǎo)和建立健全個人信用信息、企業(yè)信用調(diào)查等體系，通過提高信用的透明度來推進(jìn)整個社會信用的建設(shè)。[9]

結(jié)語

科學(xué)有效的信用體系，是經(jīng)濟(jì)社會想要取得長足而穩(wěn)定發(fā)展的前提。從企業(yè)、個人和政府三方面出發(fā)，構(gòu)建民商法信用系統(tǒng)，在相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)督和管理下完成對社會經(jīng)濟(jì)市場的引導(dǎo)，才能真正意義上滿足市場主體對于信用的要求和需求。

參考文獻(xiàn)

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[6]廖勇剛.德國社會信用體系建設(shè)對我國的啟示[J].青海金融，2009，4.

篇（4）

    一、人權(quán)概述 

    (一)人權(quán)的概念 

    人權(quán)的概念和性質(zhì),在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學(xué)界尚未有一個為眾人共識的人權(quán)概念。有的學(xué)者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后,給人權(quán)下了這樣的定義:“人權(quán)即人的權(quán)利,是人應(yīng)當(dāng)享有的,并被社會承認(rèn)的權(quán)利的總和?！雹儆械膶W(xué)者認(rèn)為,人權(quán)是人生而享有及應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認(rèn)為,人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時,應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。 

    (二)保護(hù)人權(quán)的必要性分析 

    人權(quán)的本質(zhì)決定人權(quán)保護(hù)的必要。人之所以擁有權(quán)利是因為他是一個人。因此,權(quán)利不僅僅是達(dá)成目的的一種手段,而是目的本身。 

    人權(quán)是建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的前提條件。當(dāng)今美國的人權(quán)學(xué)家亨金教授認(rèn)為:“人權(quán)成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發(fā)展的時代,是工業(yè)化的時代,是城市化的時代。”②如果個人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成消極的影響。 

    人權(quán)是實現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關(guān)系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權(quán)三位一體。 

    (三)法律途徑是保護(hù)人權(quán)的最佳形式 

    權(quán)利的保護(hù)是一個系統(tǒng)工程,人權(quán)的保護(hù)更是如此。法律保護(hù)是保護(hù)人權(quán)的最佳方式。法律的規(guī)則體系構(gòu)筑了人權(quán)保護(hù)的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點,以規(guī)則評判啟動實際救濟(jì)為終點的活動,法律活動的準(zhǔn)繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強(qiáng)制化和現(xiàn)實化的人權(quán),隨著人們認(rèn)識和改造世界能力的不斷加強(qiáng),這種人權(quán)范圍也在不斷擴(kuò)大。人權(quán)原則應(yīng)盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。 

    二、民商法對人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀 

    民法的調(diào)整對象是一定范圍內(nèi)的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。其實就是在保障民事主體的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán),而財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是權(quán)利主體享有的最基本的人權(quán)。因此,我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護(hù)。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對民事主體人權(quán)的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數(shù)量眾多的相關(guān)的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有: 

    第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等四大基本人權(quán)的具體立法保護(hù)比較狹窄,不能適應(yīng)現(xiàn)代人權(quán)保護(hù)法的要求和發(fā)展趨勢。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權(quán)益受法律保護(hù)”。這些原則性規(guī)定在實踐中無法操作。 

    第二,許多民商單行法結(jié)構(gòu)陳舊,內(nèi)容保守,在法律責(zé)任中多為行政處罰條款,很少有保護(hù)民商主體合法權(quán)益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護(hù)的色彩,適應(yīng)不了市場經(jīng)濟(jì)和人權(quán)保護(hù)的需要。《公司法》的制定和修改就是明顯的例證。《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)的單行法,經(jīng)過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿(mào)組織需要。 

    第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯誤的終審判決,隨時都有被推翻的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。

    第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴(yán)重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復(fù)雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。 

    第五,從程序構(gòu)成上看,我國的民事程序設(shè)計尚欠合理。比如,在審判程序中,認(rèn)定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權(quán)同責(zé)”,實質(zhì)上是“只陪不審”。 

    三、民商法上的完善 

    既然現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護(hù)方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進(jìn)行重新建構(gòu),盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。 

    在更新民事法律時,必須牢固樹立兩個民商法律的基本理念:一是權(quán)利本位,二是私法自治。權(quán)利本位,可以理解為以權(quán)利為中心,只有授予人民以權(quán)利,之后才能談及義務(wù),無權(quán)利則無義務(wù)。私法自治的核心含義是,民法要更多地給予民商主體自由創(chuàng)設(shè)權(quán)利的依據(jù),每個人得依其真正自愿來處分有關(guān)私法上的事務(wù)。除非行使自治原則損害他人權(quán)利、集體、國家利益,必須予以必要的限制。一般地說,私法自治原則是對公法的一種制約,政府的重要性更多體現(xiàn)在當(dāng)個人權(quán)利極度濫用以致?lián)p害他人權(quán)利的情況下進(jìn)行干預(yù),而干預(yù)的目的正好是為了“平等”權(quán)利更好的實現(xiàn)。說到底,政府以及公法最終是代表人民的根本利益,是為了主權(quán)在民的憲法原則和公民基本權(quán)利的保障。 

    更新民商法律,應(yīng)該大膽借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)的立法成果,早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典,為我國民法典制定提供可參考的藍(lán)本。應(yīng)當(dāng)高瞻遠(yuǎn)矚,面對世界,展望未來,應(yīng)當(dāng)符合全球經(jīng)濟(jì)一體化、當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際人權(quán)保護(hù)規(guī)則的需要,真正做到與國際接軌。 

篇（5）

經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展帶動居民生活水平提高的同時也帶來了一系列信用缺失的問題，以染色饅頭、三鹿奶粉等假冒偽劣產(chǎn)品為代表的失信現(xiàn)象降低了民眾對企業(yè)等主體的信任度，反應(yīng)出我國社會信用體系尚未完整的弊端。無論是市場經(jīng)濟(jì)還是民商法，都必須通過信用來獲得可持續(xù)發(fā)展的動力，構(gòu)建民商法的信用體系也成為趨勢所向，對引導(dǎo)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展有重要影響。不斷完善社會信用體系機(jī)制可以提高市場交易的有效性和公正性，使得商業(yè)環(huán)境更加健康、科學(xué)，倡導(dǎo)民商法信用體系的構(gòu)建是保護(hù)交易安全和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的必要手段，真正意義上實現(xiàn)社會城市守信的原則。

一、信用的法律概念和特征

（一）信用的民商法界定

民商法中對于信用界定主要是通過當(dāng)事人對義務(wù)的履行程度來判斷。首先是針對有效的承諾和合同問題，這就要求法律上定義的民事主體要履行承諾和合同，與此同時還要擔(dān)負(fù)某些情況下的法律賠償。在諸多交易過程中，民事主體應(yīng)該通過獲取交易一方的信息和情況來判斷其信用程度，這是防止交易欺騙和提高交易成功率的重要手段，民事主體履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的能力再次展現(xiàn)。使得民商法將信用的界定規(guī)范在任何民事主體的義務(wù)履行能力以及法律意義上對債務(wù)的負(fù)責(zé)任程度，社會體系會對民事主體的信用做出一定的判斷。

（二）信用的民商法特征

民事主體在意識上是往履行合同或承諾上傾向且實際上有承擔(dān)義務(wù)的能力可以視為民商法的首要特征。剖析信用的真正內(nèi)涵，它代表著人們之間的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，所以擁有權(quán)力和履行義務(wù)以及負(fù)有債權(quán)和債務(wù)都是處于這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系范圍內(nèi)。信用在民商法中的特征還表現(xiàn)在通過未來和預(yù)期來實現(xiàn)狀況分析，經(jīng)濟(jì)利益的變化使得民事主體對其有一定的期望。信用在一定程度上等同于預(yù)期，商品等同于一定量的貨幣。在民商法上信用還具有一定的利益性，價值是判斷其高低的標(biāo)準(zhǔn)之一。

二、民商法信用的主體與客體

信用體系所涉及的內(nèi)容和對象諸多，使得對信用內(nèi)容的劃分更加明確，民事主體參與信用的評價，所以要充分站在信用主體為位置來考量這個問題，將信用置于民商法中以及引導(dǎo)后期信用主體所承擔(dān)的義務(wù)和擁有的權(quán)利都是很關(guān)鍵的一部分，所以通過企業(yè)、個人、政府三個信用主體來劃分主體和客體很重要。

（一）企業(yè)信用

企業(yè)所產(chǎn)生的社會效益為其奠定了在社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)中的位置，身為民商事主體的法人還應(yīng)該享受相應(yīng)的信用權(quán)利以及承擔(dān)對等的義務(wù)。在符合相關(guān)法律條件下成立的企業(yè)主要是參與民商事經(jīng)營活動，這就意味著它在行使權(quán)利和行為時也能有獨自負(fù)責(zé)債權(quán)和債務(wù)的能力，前提是擁有法人資格從事相關(guān)交易活動，對于企業(yè)而言是擁有信用的權(quán)利，同時在經(jīng)營過程中也要維護(hù)合作者等其他人的權(quán)利，經(jīng)過這一系列環(huán)節(jié)就會獲得信用主體的位置。企業(yè)擁有法人資格后便可享受相關(guān)制度權(quán)利，承認(rèn)公司具有獨立的人格且將股東和公司的財產(chǎn)劃分清楚，保證執(zhí)行股東有限責(zé)任制，這是企業(yè)為產(chǎn)權(quán)增值的有效途徑之一，而企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終會轉(zhuǎn)換成貨幣。企業(yè)在從事經(jīng)營活動時要維持公司人格的高尚性，使得資信更加可靠。如果企業(yè)做出抽逃資本等違背法人信用的事情則會根據(jù)相關(guān)制度取消公司的法人資格，那么信用主體的位置也會被取消，企業(yè)還要按照事情的嚴(yán)重性承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（二）個人信用

目前針對消費者所設(shè)置的信用系統(tǒng)是商家和金融機(jī)構(gòu)在從事經(jīng)營活動中為個人提供的一系列服務(wù)，以財物的形式來約定規(guī)定期限的償還形式，是商機(jī)、金融機(jī)構(gòu)和消費者之間的信用關(guān)系。最早提出和實施個人信用體系的是歐美國家，使得國民經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)較大幅度的增長趨勢。個人信用的誕生可以很好的解決消費者供求的問題，同時能增強(qiáng)消費者的平均購買力我國對于個人信用體系的建設(shè)起步不久，但是發(fā)展迅速，在社會經(jīng)濟(jì)生活中所涉及的個人信用問題較為復(fù)雜，單是靠參與者來維護(hù)來遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，針對個人消費信用體系進(jìn)行相關(guān)的法制建設(shè)是必然之路。

（三）政府信用

國家信用的高低在很大程度上都是由政府的行為來決定的，所以構(gòu)建有效的社會信用體系就必須要有政府的參與。對于政府信用的定義更多的是指以中央或地方政府為代表的機(jī)構(gòu)對社會所承諾支付的信用情況，以公債為代表，政府可以通過向社會籌集財務(wù)和貨幣，在限定日期內(nèi)完成這種債務(wù)的償還工作。政府信用在很大程度上會決定著民眾對于政府部門的形象定位高低，這也使得社會導(dǎo)向更加明確。將政府信用建設(shè)作為整個信用體系建設(shè)中最重要的一步是完成企業(yè)和個人規(guī)范的前提。

三、民商法信用體系的構(gòu)建

社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型在帶動國家和社會發(fā)展的同時也帶來了一系列信用問題。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須依賴于有效的社會經(jīng)濟(jì)制度和信用制度。商事法律體系建設(shè)的過程中要通過不斷完善信用機(jī)制來完成市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的建設(shè)，使得經(jīng)濟(jì)和信用之間相互促進(jìn)和影響。

（一）強(qiáng)化誠實信用原則的法律地位

《民法通則》將誠實信用作為從事民事活動的基本原則之一，然而其效力的發(fā)揮還需要在加強(qiáng)對債權(quán)法律等制度的建設(shè)和實施。在單行法中要不斷加強(qiáng)對城市信用基本原則的細(xì)化工作，提高有效性和可操作性很關(guān)鍵。強(qiáng)化誠實信用原則的法律地位可以獲得三方面的幫助，首先是能有效的區(qū)分民事活動雙方所享有的權(quán)利和義務(wù)，法律會清晰的界定出責(zé)任所在；第二是對于地方保護(hù)主義的處理，要避免政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，對于企業(yè)的長期發(fā)展也是不利的，不斷降低短期經(jīng)濟(jì)行為發(fā)生的概率，對于政府而言也是規(guī)范自我和引導(dǎo)社會的一大舉措。最后是針對司法救濟(jì)制度的建設(shè)工作，要讓民眾接觸到一個透明的裁量過程，對于法律制度本身來說也是一個規(guī)范化、合理化的過程。

（二）建立信用體系的民商法律制度

1.信用權(quán)的構(gòu)建

對于信用權(quán)的構(gòu)建要建立在相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上；信用權(quán)要作為人格權(quán)的一類，使得法律對其的定義更加清晰明確。無論是自然人還是法人，都應(yīng)該獲得信用權(quán)，并以此作為自身參與經(jīng)濟(jì)活動的一個條件，同時能在法律保護(hù)的范圍內(nèi)進(jìn)行信用權(quán)的使用和維護(hù)，引導(dǎo)整個社會建立誠實守信的秩序，對于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而言也是有益的。信用利益要依賴信用權(quán)來實現(xiàn)，民商法采取信用權(quán)保護(hù)措施的目的也在于此。目前對于信用權(quán)和構(gòu)建信用體系問題也在民法草案中提出來了，信用權(quán)的構(gòu)建必須通過硬性的法律制度來監(jiān)督和完成，這是符合時展要求和經(jīng)濟(jì)活動的一項舉措。

2.加強(qiáng)市場主體——公司的信用建設(shè)

市場主體要在不違反法律制度的基礎(chǔ)上行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，這是信用建設(shè)的根本，對于欺騙違約的事情只能通過法律制裁來解決。信用缺失的問題已經(jīng)成為約束社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素，而公司信用是組成社會信用體系的關(guān)鍵部分，法律建設(shè)要著重這方面的規(guī)范和引導(dǎo)。無論是債權(quán)人還是利益相關(guān)人，都會受到公司信用的影響，從社會交流和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來說這是一個相互促進(jìn)和影響的過程。對于自身義務(wù)的履行程度以及實際承擔(dān)債務(wù)的水平都是評判公司信用的重要標(biāo)準(zhǔn)，而“人”和“資”又間接影響著這兩個標(biāo)準(zhǔn)。在法律的參與下會對公司擬制一項人格，公司內(nèi)部人員會決定人格的高低。動態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部，使得公司信用需要“資”來進(jìn)行鞏固。

3.建立和健全個人信用體系

經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展在很大程度上依賴于個人信用體系的完整程度。所以針對個人信用法律，首先要考慮到社會個體的權(quán)利問題，憲法要對個人權(quán)利以及信息收集渠道做出明確的規(guī)定。針對個人隱私保護(hù)方面的法律制度在我國還未真正意義上推出，只是概括在名譽(yù)權(quán)的范圍內(nèi)，給信用信息體系建設(shè)設(shè)置了障礙。考慮到個人信用資料的獲取以及使用都會關(guān)系到個人的隱私問題，包括個人的家庭情況和收入消費狀況等信息。要建立和健全個人信用體系應(yīng)該通過解決隱私侵害和主動支配權(quán)的問題來完成，要保證個人信息置于法律保護(hù)的空間下，對于侵害情況作出相應(yīng)的制裁。當(dāng)事人對個人信息的溝通時間和方式都要絕對的選擇權(quán)。關(guān)于個人信息享受權(quán)利的問題勢必要通過法律的途徑來實施保護(hù)和處理，資料收集人針對個人信息收集的方式和目的，以及其安全性都是法律應(yīng)該考核的項目；個人可以對自身資料進(jìn)行查詢和修改，防止個人信息被非法使用和侵害，對于此類情況當(dāng)事人具有有效的賠償請求權(quán)；要將救濟(jì)途徑納入個人信用體系中，使得權(quán)利侵害獲得相應(yīng)的補(bǔ)償，對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。

4.強(qiáng)化政府信用的導(dǎo)向作用

篇（6）

學(xué)界一直不懈地為修改海商法在探索和研究，不斷提出各種建議，努力推動修法工作。多年來，學(xué)界不斷地以專業(yè)論文和科研課題方式設(shè)計制訂了多種建議方案，甚至包括對該法逐條修改的設(shè)計文本。這些努力為未來的修法做著大量的準(zhǔn)備工作。

業(yè)界更注重法律的明確性、連續(xù)性、穩(wěn)定性。海商法實施后，由于在具體業(yè)務(wù)中和司法實踐中的積累，使得相關(guān)各界圍繞這部法律逐漸形成了較為成熟、穩(wěn)定的業(yè)務(wù)流程和交易習(xí)慣。因此，與學(xué)界相比，業(yè)界對修法的態(tài)度并不積極，感受并不緊迫，主張維持現(xiàn)狀不要輕易修改，或者暫時不要修改、不要急于修改的居多。

適當(dāng)修補(bǔ) VS 徹底修改

主張適當(dāng)修補(bǔ)的意見認(rèn)為，未來對海商法的修該應(yīng)該在基本保持該法既有結(jié)構(gòu)、制度、章節(jié)、條文規(guī)定的基礎(chǔ)上，以填補(bǔ)空白和消除歧義、明晰規(guī)定為原則?？梢詫Πň唧w措辭、語句在內(nèi)的個別問題做適當(dāng)?shù)恼{(diào)整、修改、補(bǔ)充。

主張徹底修改的意見認(rèn)為，海商法的修改應(yīng)從該法的整體布局、應(yīng)包含的各種制度、章節(jié)劃分等結(jié)構(gòu)的調(diào)整以及這部法律與其他相關(guān)法律如何銜接入手。修改方案應(yīng)從大處著眼，力爭全面和徹底。

民法體系 VS 民商法體系 VS 大海法體系 VS 自成體系

民法體系：主張海商法是民法的特別法，兩者屬于特別法與一般法的關(guān)系。在立法上，凡是一般法即民法已有規(guī)定的，特別法就無需再作重復(fù)性規(guī)定。

民商法體系：主張應(yīng)重視民商法基本理念的指導(dǎo)意義，借鑒最新民商法立法的成果，克服海商法自體性的缺陷，協(xié)調(diào)海商法與其他民商法基本法相關(guān)制度的設(shè)置，在民商法體系內(nèi)形成一個概念協(xié)調(diào)、制度和諧的有機(jī)法律整體。

大海法體系：主張走出傳統(tǒng)海商法的狹小空間，進(jìn)入海法研究體系的廣闊領(lǐng)域，以確立海法體系。將海商法歸于海法研究體系三個層次中的第二層次，將船舶物權(quán)法、海上運輸合同法、海上保險法、海事法，以及船舶融資、建造、買賣法等歸入其中的第三層次。

自成體系：主張海商法是具有相當(dāng)獨立性的特別法。海商法有脈絡(luò)清楚的獨立發(fā)展線索，有風(fēng)險性、國際性、商事性和公法性等特別性質(zhì)，有民法不能對應(yīng)的特殊制度，這些特點由海商活動的特殊性決定，構(gòu)成了海商法獨立性的基礎(chǔ)。因此，海商法并非民法的若干例外規(guī)定的集合，而是一個自身完整的法律部門。

修訂海商法茲事體大，需對各層面問題綜合研究，統(tǒng)籌考量，既應(yīng)究其細(xì)微，又應(yīng)考其全貌。至于方案目標(biāo)，應(yīng)在保持海商法特殊性的前提下和基礎(chǔ)上，最大限度地解決問題。修法涉及的問題必然很多，但確定原則很重要。

明確海商法自成體系。這已經(jīng)不僅限于純學(xué)術(shù)問題了，而是直接關(guān)系到此法與他法的界限與銜接亦即其調(diào)整范圍，對明確修法方向和原則關(guān)系重大，是為修法的前提和基礎(chǔ)。海商法的體系歸屬取決于其自身特點、調(diào)整對象和作用范圍。強(qiáng)調(diào)海商法自體性，確認(rèn)其自成體系，十分必要。據(jù)此，在該法現(xiàn)有框架結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，考慮對其制度的完善和具體條文的修訂，而不應(yīng)以其他部門法律的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)來對海商法進(jìn)行剪裁。這樣可以保持該法體系結(jié)構(gòu)的整體性、系統(tǒng)性和其中各制度間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。至于海商法及其所含各種制度與其他各法之間的關(guān)系，則可以適用特別法與一般法關(guān)系的原則處理。相對而言，無論是從立法技術(shù)、司法實踐或是與國際接軌和法律繼承的角度，以及對業(yè)界實際操作和交易習(xí)慣的延續(xù)而言，都是有利和可行的。自成體系，不但符合海商法的發(fā)展趨勢，也有利于不同運輸方式法律制度間的銜接，易于適應(yīng)國際多式聯(lián)運的發(fā)展趨勢和需求。

修法應(yīng)立足本國實際。中國海商法立法的第一階段曾主要是向前蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，第二階段曾主要向英美和國際公約學(xué)習(xí)。在未來的修法階段，我們應(yīng)堅持走自己的路，立足本國實際狀況和需要，以該法實施以來的豐富實踐積累為基礎(chǔ)，以深入的理論研究為支撐和指導(dǎo)?，F(xiàn)在我們已經(jīng)具備了必要的基礎(chǔ)和條件，比之立法初期所經(jīng)歷的摸索過程已經(jīng)有了質(zhì)的飛躍。

修改范圍依實際需要確定。從修法討論中所揭示的問題看，可能已經(jīng)很難通過簡單的和一般性的修補(bǔ)使海商法達(dá)到令人滿意的程度。鑒于修法的復(fù)雜性以及保持法律的穩(wěn)定性的內(nèi)在需要，修法須建立在盡可能深厚積淀的基礎(chǔ)上。將來一旦獲得修法機(jī)會，就應(yīng)該充分把握和利用，對之作全面、細(xì)致、徹底的審視和修改。因此，在考慮修法范圍時，不應(yīng)糾結(jié)于“大改”、“中改”和“小改”的定性方案，不拘泥于公法或私法的制度屬性，應(yīng)根據(jù)海商法自身特點，從實際出發(fā)，依實際需要而定。對現(xiàn)行法律條文的修訂固然重要，但是卻解決不了法律結(jié)構(gòu)的缺陷，彌補(bǔ)不了這部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的總體結(jié)構(gòu)、制度安排、具體條文之間存在著密切的聯(lián)系，在修法時都需要認(rèn)真考慮和對待。但是在次序上，制度和結(jié)構(gòu)的問題應(yīng)予優(yōu)先解決。

梳理國內(nèi)已有研究成果。海商法自實施以來，中國的司法實踐、法學(xué)研究、法制建設(shè)等各領(lǐng)域都有許多成果，其中就包括大量的修法意見和對策建議。但是這些成果一直缺乏有效規(guī)劃和協(xié)調(diào)，總體上處于分散、隨機(jī)、無序的粗放狀態(tài)，對研究成果、修法意見和建議缺乏全面、系統(tǒng)的匯集、梳理。這些極其寶貴的資源必須給予足夠的重視。

注意借鑒吸收國際新成果。中國海商法實施后，國際公約和國際慣例都有了新發(fā)展，國際海事立法再度活躍，一些新公約相繼制定、通過或生效。國際海商法領(lǐng)域的新成果和新發(fā)展，包括他國的立法經(jīng)驗，對中國海商法的理論研究和法制建設(shè)有重要的影響、示范和借鑒作用，應(yīng)注意學(xué)習(xí)、消化、借鑒或吸收。

在以上所述的公約中，當(dāng)然也包括《鹿特丹規(guī)則》，但是不應(yīng)把它當(dāng)作唯一的參照標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)則在給國際海上貨物運輸法律制度帶來新的沖擊、挑戰(zhàn)和不確定性的同時，也使修改中國海商法的條件發(fā)生了變化。當(dāng)此情勢，需要一個再觀察、研究和積累的過程。

篇（7）

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10]MaritimeLien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔(dān)保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合?！盵15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的“留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖?/p>

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權(quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異.[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分?jǐn)?、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應(yīng)當(dāng)向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為PossossoryLien，從英國財產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權(quán)”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”）和“一般（占有）留置權(quán)”（GeneralLien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權(quán)”，用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6]考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點――“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7]關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20]關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21]法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

篇（8）

政府信用是公眾對政府信譽(yù)的一種主觀評價或價值判斷，是公眾對政府本身行政行為所產(chǎn)生的信譽(yù)的心理反映;同時也是政府在維護(hù)和構(gòu)建社會信用體系中所擔(dān)負(fù)的職責(zé)，表現(xiàn)為其是否為社會提供信用環(huán)境。社會信用體系按其組成部分可以劃分為政府信用、企業(yè)信用和個人信用，其中‘政府信用是整個信用體系的重心和“基石”，是建立真正的企業(yè)、個人信用的前提條件。政府是制度、規(guī)則、法律的制定者，如果政府失信，就會直接影響制度、法規(guī)的權(quán)威和約束作用。構(gòu)筑完善的政府信用法律制度不但是我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，也是我國參與世界經(jīng)濟(jì)競爭的要求。而構(gòu)筑我國的政府信用制度，首先要先確定這一制度由什么部門法來調(diào)整。

    一、公法領(lǐng)域的誠信原則

    誠實信用原則在私法領(lǐng)域被奉為“帝王條款”，以公平和正義為根本宗旨而凌駕于一切具體的民法規(guī)則之上，要求當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)善意真誠、恪守諾言、公平合理。誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領(lǐng)域也逐漸得到認(rèn)可。1926年6月，德國行政法院在一份判決中指出“國家作為立法以及法的監(jiān)督者，若課予國民特別義務(wù)，于國民司法關(guān)系，相互遵守誠實信用乃正當(dāng)?shù)囊?且國家對于個別國民在國家公法關(guān)系上，該誠實信用原則亦是妥當(dāng)?shù)?。德國最高法?930年10月2日的一份判決更加明白肯定道:“誠實信用原則對于一切法律，并包括公法在內(nèi)，皆地適用之。時至今日，一此國家和地區(qū)的公法也開始對誠信原則予以明確的宣不。1996年韓國《行政程序法》第4條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)，應(yīng)本與誠實信用為之?！蔽覈_灣地區(qū)的《行政程序法》第8條也規(guī)定:“行政行為，應(yīng)以誠實信用之方法為之，并保證人民正當(dāng)合理的信賴?！币虼巳绻f個人信用、企業(yè)信用等私人信用機(jī)制應(yīng)在民商法中被構(gòu)筑，那么政府信用顯然要在公法領(lǐng)域進(jìn)行研究。

    我國《憲法》對政府憲法責(zé)任作了規(guī)定，規(guī)定了聽取和審查政府工作報告制度、組織特定問題調(diào)查委員會制度、質(zhì)詢制度、罷免制度等等，這此對政府信用的調(diào)整作了原則性、根本性的規(guī)定。個人信用、企業(yè)信用是民商法的調(diào)整范困，與民商法相對應(yīng)的基本法的是經(jīng)濟(jì)法、行政法，本文試圖從經(jīng)濟(jì)法、行政法角度研究政府信用制度。

    二、政府信用制度與行政法

    行政法是調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政法的特定調(diào)整對象是行政關(guān)系和行政監(jiān)督關(guān)系，是因國家行政機(jī)關(guān)及其他行政卞體行使其行政職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系。行政關(guān)系是國家行政機(jī)關(guān)在行使行政職能過程中，對內(nèi)對外發(fā)生的各種關(guān)系；.督行政關(guān)系是國家有權(quán)機(jī)關(guān)(國家立法機(jī)關(guān)、國家司法機(jī)關(guān)、行政監(jiān)察機(jī)關(guān))在監(jiān)督行政行為過程中與行政機(jī)關(guān)形成的關(guān)系。行政法產(chǎn)生的最初日的是使權(quán)力分立，相互制衡以避免權(quán)力濫用，以保障資產(chǎn)階級的個人權(quán)利與自由及鞏固資產(chǎn)階級政權(quán)。這種調(diào)整行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間縱向關(guān)系的法律毫無疑問能擔(dān)負(fù)起規(guī)范政府行為，構(gòu)筑政府信用的重任。

(一)誠信原則在行政法中的基木內(nèi)涵

    作為民法基本原則的誠信原則在行政法中的地位日益顯現(xiàn)，誠信原則也是行政法的基本原則，要求政府實施行政行為時必須誠實守信，這既是維系和指導(dǎo)政府與人民關(guān)系的根本準(zhǔn)則，又是規(guī)范和調(diào)整政府機(jī)關(guān)與公民個人關(guān)系的指導(dǎo)原則。在行政法上，誠信原則的基本內(nèi)涵是:(1)行政機(jī)關(guān)的活動應(yīng)以維護(hù)社會公益和保障相對人的正當(dāng)權(quán)益為行政目的。其實，行政權(quán)力的公益原則是相對于行政機(jī)關(guān)的“私利”而言，其禁止的是行政機(jī)關(guān)以權(quán)謀私、濫用職權(quán)。(2)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)忠誠執(zhí)行憲法與法律憲法是人民與政府簽計的契約，是人民授予政府管理國家的委托書;法律是人民代表對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)令。因此忠實地執(zhí)行憲法與法律是行政機(jī)關(guān)的基本誠信義務(wù)。(3)行政相對人應(yīng)服從行政機(jī)關(guān)依法所進(jìn)行的管理。行政機(jī)關(guān)代表人民行使權(quán)力，其管理的目的在于實現(xiàn)安全、秩序與正義，行政相對人理當(dāng)信任行政機(jī)關(guān)，服從其依法做出的行政決定，這是行政相對人應(yīng)履行的基本誠信義務(wù)。(4)行政機(jī)關(guān)和相對人意思表不明確、真實。(5)行政機(jī)關(guān)和相對皆應(yīng)言而有信，不出爾反爾。(6)行政機(jī)關(guān)的行政決定應(yīng)該公平合理。

(二)行政法對政府信用制度的規(guī)范作用

    行政法在規(guī)范政府信用的活動中誠信原則具體化為法律優(yōu)先原則、法律保留原則、禁止過度原則、信賴保護(hù)原則、行政公開原則、行政效率原則。

1.法律優(yōu)先原則，一切行政活動都不得與法律相抵觸，行政機(jī)關(guān)應(yīng)受現(xiàn)行有效法律

的約束，遵守法律的規(guī)定，對現(xiàn)行有效的法律予以適用(強(qiáng)制適用)。因為法律是人民意志的反映，“法律為國家意思中法律效力最強(qiáng)者”、“以法律形式表不之國家意思，優(yōu)先于任何國家意思表不”。根據(jù)政府與人民憲法上的委托關(guān)系，法律優(yōu)先實質(zhì)上是要求行政機(jī)關(guān)不得違反委托人的指令，這正是行政機(jī)關(guān)的誠信義務(wù)，也是政府信用最重要的表現(xiàn)。

2.法律保留原則。對于影響人民自由權(quán)利的重要事項，沒有法律的明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不能合法地作為行政行為。法律優(yōu)先原則是消極的依法行政，要求行政機(jī)關(guān)不得違背現(xiàn)有法律;而法律保留原則是積極的依法行政，要求行政機(jī)關(guān)對關(guān)系人民自由權(quán)利的重要事項，必須有法律的授權(quán)方可為之。法律保留原則的實質(zhì)是政府權(quán)力有限，非謀取人民的福利，行政機(jī)關(guān)不得有超越法律權(quán)限的行為，這顯然也是政治委托關(guān)系中的一項基本誠信義務(wù)，是實現(xiàn)政府信用的保障。

3.禁止過度原則。也稱比例原則，是指行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時，應(yīng)當(dāng)全而權(quán)衡公益與私益，采取對公民權(quán)益造成限制或損害最小的行政行為，并且使行政行為造成的損害與所追求的行政日的相適應(yīng)。禁止濫用原則即是為了防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，也是對行政機(jī)關(guān)審填善意行使權(quán)力的要求。

4.信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則肇始于德國行政法院判決，后經(jīng)日本及我國臺灣地區(qū)的效仿、繼受與發(fā)展，現(xiàn)已成人陸法系行政法的一般原則。行政機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)行政相對人正當(dāng)合理的信賴?yán)妫谙鄬θ艘蛐刨嚻湫袨槎馐軗p失時，應(yīng)給予利益上的補(bǔ)償。在行政法上，信賴保護(hù)原則主要表現(xiàn)為行政立法的不溯及既往以及違法行政行為撤銷的限制。信賴保護(hù)原則實際上是對相對人的主觀權(quán)利和無過錯取得的既得利益的俘重和保護(hù)，是防止行政機(jī)關(guān)違背誠信義務(wù)，建立和保護(hù)公民對行政機(jī)關(guān)的信賴的必然要求，信賴保護(hù)原則的實現(xiàn)也是保障政府信用的有效途徑。

5.行政公開原則。行政機(jī)關(guān)除了維護(hù)國家安全、保障行政效率以及保護(hù)個人隱私商業(yè)秘密外，一切行政活動均應(yīng)向人民公開。行政公開的目的，是為了保障人民對行政的了解權(quán)，防止行敗，避免政府最終走向失信。為了適應(yīng)現(xiàn)代民主政治發(fā)展的趨勢，維護(hù)政府的信用形象，政務(wù)公開制度在世界各國普遍發(fā)展起來。

6.行政效率原則。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時、高效地履行職責(zé)，這是人民對行政機(jī)關(guān)設(shè)定的基本誠信義務(wù)。    在我國，由于法律實證主義盛行，對某一“原則”，無論其如何重要.若法律無明文規(guī)定中‘國的行政官員與法官也絕不會將其當(dāng)作“法”。因此作為行政法最基本原則的誠信原則，欲在我國取得“法律原則”的地位，必須在行政法律中予以明確宣不。

根據(jù)誠信原則及其具體化的六大原則，行政法可以通過一系列的制度安排，如行政立法制度、政務(wù)公開制度、行政合同制度、監(jiān)督審查制度、行政責(zé)任制度等，來構(gòu)筑我國的政府信用制度。

    三、政府信用制度與經(jīng)濟(jì)法

(一)民商法與經(jīng)濟(jì)法對市場經(jīng)濟(jì)信用制度的不同功能

    在當(dāng)今法律體系中，與市場經(jīng)濟(jì)聯(lián)系最為密切的法律部門莫過于民商法和經(jīng)濟(jì)法。在構(gòu)建和保障市場信用機(jī)制方面，民商法和經(jīng)濟(jì)法都發(fā)揮著不可或缺的作用。通過對信用法律機(jī)制問題的考察，可以從一個側(cè)而透視經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系，也可以進(jìn)一步印證經(jīng)濟(jì)法具有不可林代的功能。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中往往較多地強(qiáng)調(diào)民商法的作用，但民商法搞了那么多年，市場信用狀況并不理想，一個很重要的原因在于缺乏系統(tǒng)規(guī)定政府經(jīng)濟(jì)管理行為的經(jīng)濟(jì)公法制度。這句話很值得我們深思，可見，任何一種法律制度都存在著必要性和不可替代的功能，實現(xiàn)部門法之間的功能整合是法學(xué)研究的使命。

(二)經(jīng)濟(jì)法的功能及對構(gòu)筑政府信用制度的意義

國家權(quán)利不會自發(fā)地運行和生效，它必須由具體的政權(quán)機(jī)構(gòu)和政府公務(wù)人員來執(zhí)行，無論是各個政權(quán)機(jī)構(gòu)還是組成他們的公務(wù)人員，均有區(qū)別于社會公眾利益的自身利益。當(dāng)國家權(quán)力執(zhí)行者的自身利益與社會公眾利益發(fā)生沖突時，權(quán)力執(zhí)行者將自身利益從社會公眾利益中分離出來并帶入國家權(quán)力之中便造成國家權(quán)利的異化，這是產(chǎn)生政府失信的根源。

行政機(jī)關(guān)最大量的工作是依法管理國民經(jīng)濟(jì)，作為“經(jīng)濟(jì)公法”的經(jīng)濟(jì)法，以規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力的運行為己任，其調(diào)整對象是一種“經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系”，這種關(guān)系的一方主體是行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的國家機(jī)關(guān)，另一方是被管理的經(jīng)濟(jì)主體。一方面，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)主體有效抵制政府非法干預(yù)的根據(jù)和手段，凡是沒有法律明確授權(quán)的政府行為，各經(jīng)濟(jì)卞體可以拒絕二另一方面，由于經(jīng)濟(jì)主體的行為以自利為動機(jī)，經(jīng)濟(jì)法就是對自利行為進(jìn)行法律管制的準(zhǔn)則。

國家對市場經(jīng)濟(jì)運行的干預(yù)集體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場規(guī)制及環(huán)境保護(hù)、國土資源、國有資產(chǎn)管理三個方而，達(dá)到規(guī)范經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力運行的日的。從一定意義上來說，經(jīng)濟(jì)法是政府對市場主體所作出的一種承諾:政府行為烙守規(guī)則，規(guī)則具有相對穩(wěn)定性。經(jīng)濟(jì)法的理想是保障政府的經(jīng)濟(jì)干預(yù)活動穩(wěn)定、連續(xù)、透明、合乎程序恪守界限。這樣的政府是一個理性的政府、法治的政

府、守信用的政府。經(jīng)濟(jì)法功能是建立政府對市場經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)機(jī)制，樹立政府的經(jīng)濟(jì)權(quán)威。經(jīng)濟(jì)法存在的主要價值在于通過實體規(guī)范的約束，避免或減少政府行為的任意性，塑造一個守信用的法治政府。

四、政府信用制度的法律調(diào)整

(一)經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系

現(xiàn)代國家為了社會的全而進(jìn)步和人民福社的不斷提升，對社會生活的各個方面實施管理，其主要職能早已不限于以暴力來維持治安和抵御侵略，對于行政的具體社會經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，行政法不可能也不必要一并囊括，它所應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注的只是行政組織及其權(quán)力設(shè)置、行使、制約和監(jiān)督。因此學(xué)者稱“行政法學(xué)家一般不重視行政法分則的研究，而讓給當(dāng)代興起的新興學(xué)科進(jìn)行深入的研究。當(dāng)現(xiàn)代行政法本起源于對行政權(quán)力的控制，以保護(hù)國民不因權(quán)力濫用而遭受損失，諸如關(guān)于各行各業(yè)的行政管理的法，既然行政法學(xué)一般不予研究，則其不必再歸于行政法的范疇。隨著法律對社會關(guān)系的調(diào)整不斷精細(xì)和技術(shù)化，行政法中對“事”管理的本屬特別行政法的內(nèi)容已經(jīng)、正在或?qū)⒁只鋈ィ蔀閷ｉT的法律部門或其他法律門類的組成部分，如經(jīng)濟(jì)法、衛(wèi)生法、軍事法、公安法、教育法等，行政法最終將純化為政府的組織人事和行政救濟(jì)法。當(dāng)然不能認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是因為行政法發(fā)生分化才得以成立的，因為行政法本質(zhì)上是限制政府濫用權(quán)利之法，無論在英國或法國，它都是資產(chǎn)階級革命以后以判例形式逐漸發(fā)展起來的，本來就不關(guān)注行政行為的具體社會經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，經(jīng)濟(jì)法部門的形成與行政法本身的發(fā)展之間并無邏輯聯(lián)系。經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容和范困不限于經(jīng)濟(jì)行政，它還包括反壟斷法、制定和執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策、貨幣和金融調(diào)控、政府參與市場活動等歷來不屬于行政法范疇的內(nèi)容。張尚教授所著《行政法教程》，提出下述觀點:“在我國，政府上作的法制建設(shè)，主要是同我國社會主義法律體系中的兩人法律部門緊密相關(guān)的，這就是經(jīng)濟(jì)法和行政法。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法，除它的一個人的分支——經(jīng)濟(jì)行政法是同政府上作密切相關(guān)的以外，它還有另外的一些內(nèi)容而行政法，包括它的同經(jīng)濟(jì)法交義的一個人的分支——經(jīng)濟(jì)行政法在內(nèi)，則全部是同政府上作密切相關(guān)的?？傊訌?qiáng)政府上作的法制建設(shè)，在我國，主要就是要人力發(fā)展經(jīng)濟(jì)法和行政法。

(二)經(jīng)濟(jì)法與行政法分工互動實現(xiàn)對政府信用制度的法律調(diào)整

    發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法與行政法的雙重作用構(gòu)筑政府信用制度，主要就政府的經(jīng)濟(jì)管理職能而言。經(jīng)濟(jì)法與行政法的聯(lián)系在于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，有些也具有行政關(guān)系性質(zhì)，必要時也要采用行政手段。它們的區(qū)別在于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系本質(zhì)上是一種物質(zhì)利益關(guān)系，是物質(zhì)利益實體的管理性質(zhì)關(guān)系，不是行政管理關(guān)系。經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的卞體雖然是管理者和被管理者，但都是經(jīng)濟(jì)權(quán)利主體和經(jīng)濟(jì)義務(wù)主體，都依法有經(jīng)濟(jì)權(quán)利及承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)。經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系追求的是一定的經(jīng)濟(jì)中的和經(jīng)濟(jì)效益，遵循的是市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，不能單純體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和行政首長的意志和意圖。經(jīng)濟(jì)法主要運用經(jīng)濟(jì)手段，但也以行政手段為輔。

1.實體和程序的分工互動。在政府控制經(jīng)濟(jì)活動的過程中法律又是如何控制政府行政行為的呢?這中間存在著雙重控制關(guān)系。政府統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)活動，這是經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)，主要的是控制市場競爭，保障經(jīng)濟(jì)秩序;行政法的任務(wù)是控制政府行政行為.主要目的是控制行政權(quán)力，保障經(jīng)濟(jì)自由。當(dāng)然兩種任務(wù)不是截然分離的，而是相互滲透、有機(jī)運行的。強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)走向法治化，就是要把政府干預(yù)ili場經(jīng)濟(jì)過程中的每一個行政機(jī)關(guān)、行政行為(包括抽象行政行為和具體行政行為)和行政環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，在該目標(biāo)取得后，經(jīng)濟(jì)行政行為將完成由患意行政向法治行政的轉(zhuǎn)變。因此可以認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法和行政法的關(guān)系是:實體(經(jīng)濟(jì)法)和程序(行政法)的分上。在政府通過經(jīng)濟(jì)法控制經(jīng)濟(jì)活動的領(lǐng)域中，經(jīng)濟(jì)法主要是以實體法規(guī)范(授予行政權(quán)力)的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟(jì)生活的目標(biāo)，行政法主要是以行政法規(guī)范(設(shè)定行政行為的程序)的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟(jì)生活的目標(biāo)。

2.調(diào)整方式的配合。行政法是以強(qiáng)制性干預(yù)為特點，它不僅表現(xiàn)為對治安對象、納稅對象等相對人的強(qiáng)制，現(xiàn)代行政法更多地表現(xiàn)為對行政主體的強(qiáng)制。經(jīng)濟(jì)法是以政策性平衡為特點的，它一方面保障社會公共利益，另一方面要保護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利，因而不采取傳統(tǒng)公法的強(qiáng)制性干預(yù)，也不采取傳統(tǒng)私法的自治性調(diào)節(jié)，而是將兩種調(diào)整方式有機(jī)結(jié)合起來，產(chǎn)生政策性平衡。西方法律社會化或“社會本位”就是法律的政策平衡原理在西方的具體表現(xiàn)。政策性平衡的調(diào)整方式表現(xiàn)在法律內(nèi)容上，就是政策(國家意志)對于公理(社會習(xí)貫)的修正

3.以不同的價值取向達(dá)到最終日的的一致。法的根本目的在于正義的實現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法與行政法也不例外。追求經(jīng)濟(jì)法制度正義與追求行政法程序正義，是經(jīng)濟(jì)法與行政法不同的正義價值取向。作為以社會為本位的法，經(jīng)濟(jì)法保障政府對ili場弊端的控制，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)生活的秩序價值。行政法是以國家本位卞義為基礎(chǔ)，行政法控制行政權(quán)力的濫用，以一種有效的方式來監(jiān)督權(quán)力的行使，保

障政府經(jīng)濟(jì)控制的適度，確保經(jīng)濟(jì)生活的自由價值。兩者以不同的價值取向統(tǒng)一與同一目的，即通過實現(xiàn)法的正義來保障經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。

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篇（9）

當(dāng)前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學(xué)生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學(xué)專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學(xué)校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應(yīng)社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結(jié)合自身特點找準(zhǔn)專業(yè)定位，切實強(qiáng)化實踐環(huán)節(jié)教學(xué)，提升其適應(yīng)社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學(xué)改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學(xué)實踐，談一談商法的職業(yè)化教學(xué)問題。

一、高職商法教學(xué)存在的問題

首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運用能力的實用型人才為目標(biāo)高職商法教學(xué)與本科商法教學(xué)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出差異性，如果說法學(xué)本科應(yīng)偏重學(xué)術(shù)教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)沒有異議。培養(yǎng)目標(biāo)上的差異必然導(dǎo)致教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學(xué)成了本科商法教學(xué)的縮編版，除內(nèi)容簡單點，課時少了點外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學(xué)校在教學(xué)過程中以講解法律條文、法學(xué)理論為主，缺乏與實踐的銜接。學(xué)生只重視法學(xué)理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學(xué)，小組討論，模擬法庭、法律實訓(xùn)側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導(dǎo)致教學(xué)效果低下。

其次，商法是一門與金融學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等密切相關(guān)的學(xué)科，又是一門實踐性很強(qiáng)的學(xué)科。商法的實踐化教學(xué)操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經(jīng)驗和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學(xué)教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學(xué)專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟(jì)專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務(wù)等實務(wù)經(jīng)驗，教學(xué)內(nèi)容與實踐脫節(jié)，難以對學(xué)生進(jìn)行職業(yè)技能訓(xùn)練。

再次，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學(xué)生就業(yè)的課程。因此在高職院校應(yīng)當(dāng)確立民商法學(xué)在教學(xué)中的基礎(chǔ)性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設(shè)而輕視應(yīng)用部門法課程的開設(shè)，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學(xué)時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學(xué)中講述原理和條文后，往往沒有時間進(jìn)行實際操作技巧的訓(xùn)練。

最后，是關(guān)于商法教材建設(shè)的問題。雖然一些學(xué)院根據(jù)高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點，適應(yīng)不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務(wù)等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應(yīng)這種變化，高職商法課程在教材上應(yīng)體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學(xué)的效果。

二、高職商法教學(xué)改革的建議

商法教學(xué)改革應(yīng)體現(xiàn)出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學(xué)生學(xué)習(xí)任務(wù)的完成，并且應(yīng)當(dāng)有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)期間形成對未來工作至關(guān)重要的學(xué)習(xí)能力、理解能力和實踐能力，為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，筆者認(rèn)為應(yīng)著力做好以下幾點。

(一)改善商法教學(xué)隊伍的知識結(jié)構(gòu)

調(diào)整教師隊伍知識結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學(xué)生需要有既懂理論又會實務(wù)的法學(xué)教師隊伍。因此，要使法學(xué)職業(yè)教育適應(yīng)這樣的教育目標(biāo)，就必須改造現(xiàn)行的法學(xué)教師隊伍。因此，要加強(qiáng)教師培訓(xùn)，與其他院校進(jìn)行交流、合作、學(xué)習(xí)。中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經(jīng)大學(xué)的商業(yè)法律網(wǎng)絡(luò)模擬課程十分新穎，都值得我們學(xué)習(xí)借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學(xué)校可以培訓(xùn)一批專職從事法律實務(wù)工作的、類似理工科的實驗教師，專門帶領(lǐng)、指導(dǎo)學(xué)生從事法律實務(wù)模擬訓(xùn)練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔(dān)任兼職教師。

(二)大力加強(qiáng)教材建設(shè)

促進(jìn)教學(xué)內(nèi)容不斷豐富與更新，教學(xué)內(nèi)容要涉及學(xué)術(shù)前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務(wù)，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強(qiáng)化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關(guān)于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學(xué)的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應(yīng)當(dāng)與司法實踐部門合作編撰適合高職教學(xué)的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學(xué)說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務(wù)問題的指引和動態(tài)研究。

(三)改進(jìn)教學(xué)方法

變教師講、學(xué)生聽這種單向的教學(xué)方法為教師學(xué)生交互式教學(xué)方法，應(yīng)提倡提出問題，由學(xué)生自己解決問題，鼓勵學(xué)生發(fā)表不同的見解，進(jìn)而改善學(xué)習(xí)態(tài)度，學(xué)會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學(xué)中應(yīng)當(dāng)吸收實踐性的內(nèi)容，商法教師應(yīng)當(dāng)注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運用到商法教學(xué)中去。案例教學(xué)法的目標(biāo)，不僅是使學(xué)生通過對案例的討論所得結(jié)論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學(xué)生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進(jìn)教學(xué)手段，教學(xué)手段的現(xiàn)代化不僅是解決學(xué)時少課時緊的方式之一，更是提高教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)學(xué)生能力的重要途徑。法學(xué)的內(nèi)容包羅萬象，要加強(qiáng)高職法學(xué)教學(xué)的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學(xué)媒體和教學(xué)手段、如幻燈、投影錄像、計算機(jī)教學(xué)軟件等，這將會大大提高課程的教學(xué)質(zhì)量。

(四)進(jìn)行商法課程設(shè)置改革，提高商法地位

目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強(qiáng)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險法)。每門課48學(xué)時，都是必修課，二年級第一學(xué)期開設(shè)商法一，第二學(xué)期開設(shè)商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進(jìn)行案例教學(xué)。除此以外，還應(yīng)當(dāng)在三年級開設(shè)金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務(wù)法、銀行法等內(nèi)容，以適應(yīng)商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應(yīng)當(dāng)鼓勵開設(shè)實踐性、技術(shù)性強(qiáng)的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務(wù)法律實用非訟處理、談判技巧等課程。

篇（10）

黨的十六屆三中全會提出了統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、統(tǒng)籌區(qū)域發(fā)展、統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、統(tǒng)籌人與自然和諧發(fā)展、統(tǒng)籌國內(nèi)發(fā)展和對外開放的要求，這五個統(tǒng)籌體現(xiàn)的基本內(nèi)涵一是全面發(fā)展; 二是協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展。實現(xiàn)以上要求，僅僅靠法律手段是不可能勝任的，但法律手段在系統(tǒng)中有著重要的作用。我們知道，經(jīng)濟(jì)法天然是平衡協(xié)調(diào)法，社會本位法，平衡協(xié)調(diào)是其首要的基本原則，經(jīng)濟(jì)法的立法和執(zhí)法、司法要從國民經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，來調(diào)整利益沖突關(guān)系。但是否民法在促進(jìn)可持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展方面無所作為呢?回答是否定的，其發(fā)揮作用的空間巨大。主要表現(xiàn)在:

一、確立環(huán)境保護(hù)理念，協(xié)調(diào)人與自然發(fā)展

20 世紀(jì)以來，世界環(huán)境污染公害事故和公害病顯著增加。人類正在經(jīng)歷著由工業(yè)文明向生態(tài)文明、由資源經(jīng)濟(jì)向知識經(jīng)濟(jì)、由非持續(xù)發(fā)展向可持續(xù)發(fā)展的“三重轉(zhuǎn)變”，這種劇烈變革的時代背景必然要對中國民法產(chǎn)生重大影響?？沙掷m(xù)發(fā)展的觀念要求我們在傳統(tǒng)民法已確認(rèn)環(huán)境資源的經(jīng)濟(jì)性價值的基礎(chǔ)上確認(rèn)其生態(tài)價值，協(xié)調(diào)人與自然的發(fā)展?，F(xiàn)代民法的發(fā)展表明，人們過去所認(rèn)為的以個人主義為取向的傳統(tǒng)法律正在發(fā)生變化，雖然私法并非解決社會問題的重要法律領(lǐng)域，但他也在反思自己的不足。大陸法系學(xué)者往往將民法看作封閉的、沒有發(fā)展的權(quán)利體系，當(dāng)現(xiàn)實中新的權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)時，學(xué)者套用傳統(tǒng)的權(quán)利概念去進(jìn)行分析定性，新的法律現(xiàn)象對既有的法律體系往往會提出挑戰(zhàn)。所以，有學(xué)者認(rèn)為，中國物權(quán)法應(yīng)建立環(huán)境使用權(quán)制度、環(huán)境保護(hù)相鄰權(quán)制度以及體現(xiàn)環(huán)境保護(hù)要求的不動產(chǎn)物權(quán)法制度。也有學(xué)者主張對人格概念進(jìn)行拓展，把環(huán)境權(quán)納入人格權(quán)法中進(jìn)行保護(hù)，環(huán)境人格權(quán)包含了人與自然的關(guān)系，與規(guī)定人對環(huán)境使用等關(guān)系的環(huán)境物權(quán)存在一些相似性。但環(huán)境物權(quán)以人對環(huán)境資源的物質(zhì)性、消耗性使用為目的，而環(huán)境人格權(quán)只是人在適宜的環(huán)境中生存的權(quán)利，對環(huán)境只進(jìn)行非消耗性的使用，二者的保護(hù)范圍、基礎(chǔ)、方式目的不同。

二、促進(jìn)資源有效利用，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，民法的價值在于對個體的尊重和保護(hù)，進(jìn)而要求人與人之間關(guān)系的和諧，其所尊重與保護(hù)的個體，僅限于人類社會內(nèi)部之間。面對日益嚴(yán)重的資源稀缺性的壓迫，民法的價值有必要做出調(diào)整，從“人類利益中心主義”到“有責(zé)任的人類中心主義”或者從“人文主義”到“新人文主義”。民法的價值要實現(xiàn)對人類利益與生態(tài)利益的并重，探求環(huán)境保護(hù)的本義。當(dāng)然，這種發(fā)展并不是要否認(rèn)民法對人的終極關(guān)懷，而恰恰是要促進(jìn)人類的幸福。

可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略對于完善我國土地使用權(quán)出讓制度，要求我們必須完善物權(quán)立法。近代各國物權(quán)法并不關(guān)注個人與社會、人和自然之間的緊張關(guān)系，只是一味關(guān)心物之經(jīng)濟(jì)效益的充分利用，其具體表現(xiàn)為:其一，在設(shè)計物權(quán)變動的模式時，除承認(rèn)以契約等法律行為為中介建立起來的資源流轉(zhuǎn)和利益利用分配關(guān)系之外，對作為動產(chǎn)的自然資源，如野生動物等，視其為無主物而允許通過先占原始取得其所有權(quán)，從而極大的刺激了人們對此類自然資源的消費欲望；對作為不動產(chǎn)的自然資源，由于其相對于動產(chǎn)更顯稀缺，所以法律允許得通過先占等原始取得方式取得不動產(chǎn)物權(quán)的情形甚少乃至為零，但法律在此之外設(shè)計了同時適用與動產(chǎn)和不動產(chǎn)的取得時效制度，以避免資源的閑置，促進(jìn)其最大化利用。

三、民法的價值取向:公平價值優(yōu)先

在法學(xué)研究中法律價值是從三種意義上使用的:一是來指稱法律在發(fā)揮其社會價值的過程中能夠保護(hù)和增加哪些價值，這種價值構(gòu)成了法律所追求的理想和目標(biāo)，即法的目的價值；二是指稱法律所包含的價值評價體系，即如何進(jìn)行價值判斷，在多重價值不可兼得時應(yīng)如何選擇；三是指稱法自身所包含的價值因素，法律在形式上應(yīng)當(dāng)具備那些值得肯定的或“好”的品質(zhì)，即法的形式價值。就制度層面而言，公平應(yīng)作為民法的最高價值取向，貫穿于民法的始終。民法不但以公平作為其最高價值取向，而且不斷根據(jù)社會公平觀念的變化而調(diào)整其內(nèi)容，建立了比較完善的公平保障與矯正機(jī)制，其目的在于矯正法律適用中的不公平。公平優(yōu)先符合法律的最高理性和最高價值，是人類理性思維的結(jié)果；公平優(yōu)先符合人類生存的基本要求，是人格平等的基本要求；公平原則有利于充分調(diào)動民事主體的積極性，充分發(fā)揮其潛力。民法以授權(quán)性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強(qiáng)調(diào)的是個人生活的自治，確認(rèn)的是權(quán)利主體地位的平等、民事行為的自由和私權(quán)神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進(jìn)生產(chǎn)力潛能的釋放。與民法相比，商法更加注重效益價值。但是否商法應(yīng)以效益作為最終價值目標(biāo)，“效益優(yōu)先，兼顧公平”呢?

筆者認(rèn)為，作為民法的特別法，商法雖然采取了許多強(qiáng)制性的法律規(guī)定來保障效益的實現(xiàn)，但這不應(yīng)說明商法應(yīng)當(dāng)效益優(yōu)先?！靶б鎯?yōu)先，兼顧公平”對于經(jīng)濟(jì)學(xué)來說沒有什么，因為經(jīng)濟(jì)就是不斷追求效益最大為發(fā)展動力的，但是法律和法學(xué)領(lǐng)域幾千年來素以公平正義為首要和最高追求。按照以上的看法，商法要以效率和效益為第一的訴求，公平能兼顧則兼顧，不能兼顧則可以犧牲公平。正是基于這樣的思潮或觀念下，對于中國急速發(fā)展中凸現(xiàn)出的各種人與自然、社會公平等方面的矛盾，民法商法就缺乏關(guān)懷，忘記了自己的使命。但這不是說效益不應(yīng)成為法的價值，但他充其量只是公平正義的一種體現(xiàn)，置公平于不顧的效益在任何時代、任何國家都是不存在的。

當(dāng)前我國民法發(fā)展應(yīng)以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，通過恢復(fù)民法市民社會根本法地位、固守民法以人為本的品格、發(fā)揮民法促進(jìn)可持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的作用、促進(jìn)民法系統(tǒng)內(nèi)外和諧來實現(xiàn)民法的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)