序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇刑法犯罪論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

作者：梅象華單位：重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院

大量的違反治安管理而行政處罰的案件則雷同于犯罪行為，如盜竊中小偷小摸的治安處罰案件，如果變成大偷大摸（數(shù)額達到了犯罪程度）則構(gòu)成了犯罪。行為性質(zhì)在類別上無法區(qū)分，都有社會危害性，只是程度上的差異，為什么前者有行政法調(diào)整而后者則由刑法調(diào)整呢？于改之博士從大陸法系社會相當性理論為理論依托，提出嚴重脫逸社會相當性的概念即“所謂嚴重脫逸社會相當性，是指行為脫逸社會相當性（違法性）的程度危及到了社會共同體的存續(xù)，從而達到了值得科處刑罰程度的質(zhì)與量的違法性”[1]P223。論者借助于社會相當性理論把構(gòu)成犯罪的社會危害性的內(nèi)涵進一步明晰化，而且通過“社會相當性”概念把行為在手段、目的和行為樣態(tài)上等脫逸相當性的行為納入犯罪的范疇內(nèi)能夠在解釋論上犯罪的獨特性。日本學(xué)者指出：“所謂社會相當性，就是從一般承認的、健全的社會通念出發(fā)，不具有不法性，也不會喚起處罰的感覺的行為的性質(zhì)?！盵5]P76社會相當性概念能夠很好地把民眾認同的日常性、慣常性的事態(tài)或歷史上形成的社會倫理道德秩序正當化，也表明立法尊重人民的感覺和意志且充分考量了社會大多數(shù)成員的價值觀和倫理道德觀。嚴重脫逸社會相當性在內(nèi)容上與筆者提出的刑法不得已原則有異曲同工之妙，但刑法不得已原則將行為不得已作為犯罪且用刑罰懲罰，其一個基本前提是建立在特定的社會經(jīng)濟、政治和文化基礎(chǔ)之上，“不得已”的內(nèi)涵必須要考量社會基本客觀事實，分別以“憲法層面、主流價值和民眾認同和社會危害性的特點”幾個方面從外延來界定社會危害性，實質(zhì)上也是對社會危害性內(nèi)涵的說明?？梢?，立法上規(guī)定某種行為為犯罪，不僅充分考慮民眾認同，而且還有主流價值評價和憲法規(guī)范所確立的國家和社會的核心利益等。因此，嚴重脫逸社會相當性似乎僅強調(diào)了人民的感覺而沒有很好兼顧政治國家上的因素。一般違法到犯罪是量變到質(zhì)變的過程，而對行為的評價究竟是行政法調(diào)整還是刑法調(diào)整則來自于社會的道德對該行為現(xiàn)象的評價，這種評價又受到主流價值和民眾認同雙重約束。首先是主流價值不容忍（因其是不法行為）且不能容忍該行為對社會核心價值體系的敵視、蔑視和輕視、漠視的態(tài)度；其次是該行為現(xiàn)象超出民眾心理容忍度（而這種容忍度在一國地域內(nèi)某些地區(qū)又表現(xiàn)出差異性，例如，我國少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法對全國范圍內(nèi)刑法的變通適用）或者嚴重脫逸社會相當性。與道德調(diào)整范圍的邊界在我們這樣一個重視倫理觀念傳統(tǒng)的國度里，法律與倫理道德始終糾結(jié)著，談及刑法與道德的邊界似乎是一個偽命題。對此，筆者以南京馬堯海聚眾罪案為例來論證二者的邊界，從而論證該命題不是偽命題。南京某高校副教授馬堯海主要通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群，吸引有換偶傾向的人群進行集中，“公開交流性體驗”，其本人組織或者參加聚眾活動十八起之多。該案發(fā)生后引起網(wǎng)民和專家熱議：否定構(gòu)成犯罪以中國社科院李銀河教授為代表，認為本案沒有被害人，法律不能過分干預(yù)道德，特別是在二元社會結(jié)構(gòu)中多元價值觀逐步形成，不能用刑法強制調(diào)整公民對性取向的自決權(quán)以維護主流單一的性道德觀念。她曾發(fā)文指出：“公民對自己的身體擁有所有權(quán),他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利。……國家法律干涉這種私人場所的活動，就好像當事人的身體不歸當事人自己所有,而是歸國家所有。

聚眾行為能否作為犯罪，從形式上看是立法上的一項制度設(shè)計，但本質(zhì)上則反應(yīng)了立法對該類行為的價值選擇，故爭議的焦點為：刑法在何等程度上介入私人道德領(lǐng)域？公民身體自決權(quán)是無限的嗎？而對于聚眾罪而言，就是法律（刑法）與道德的關(guān)系。從價值選擇角度上看,對聚眾行為中公民自由應(yīng)否受到刑法規(guī)制，或者如何規(guī)制，宏觀上有古典自由主義和道德主義給出了不同的解答。古典自由主義是反對封建專制主義的產(chǎn)物，前期代表人物如洛克、孟德斯鳩、盧梭等提出“天賦人權(quán)”、“社會契約論”、“分權(quán)制衡”理論等；孟德斯鳩認為，“自由是做法律所許可的事情的權(quán)利”[7]P154。后期代表人物如邊沁、密爾等把功利主義作為自由的基礎(chǔ)，認為國家只是“守夜人”的角色，國家對公民個人自由遵守不干涉主義。行為人行為只要不對他人造成損害，國家和社會就沒有必要干預(yù)，公民個人有權(quán)作出選擇自己行為的自由，國家和社會只有出于防止對他人造成客觀損害時才出手干預(yù)甚至用刑法干預(yù)才具有正當化。密爾說過，“人類之所以有理有權(quán)可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，惟一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責?！盵8]P10《法國國民公會宣言》指出：“一個公民的自由是以另一個公民的自由為界限的。”公民在充分享受自由陽光時候，不能侵犯他人自由，這是起碼的道德要求，因而自由是有限度和邊界的，絕對的自由是不存在的。有限的物質(zhì)世界不可能滿足人類無限的欲求。聚眾行為中不符合主流性道德觀念，真的可以將私密的與多數(shù)人分享且沒有所謂“無被害人之說”（或者密爾所說法律的正當化根據(jù)僅僅在于“防止對他人的危害”）的行為排除在法律特別是刑法規(guī)制范圍外嗎？道德主義則“主張通過立法強制實施預(yù)定的道德秩序,確認并保護社會的基本價值。因為公共道德是維系社會的基本紐帶之一，社會可以使用刑罰維護公共道德”[9]P107。該觀點站在國家倫理價值觀的立場上，國家用法律強制推行道德，懲治其認為不道德的行為。公認的社會倫理道德為社會秩序穩(wěn)定和道德觀念培養(yǎng)是必不可少的，國家就有權(quán)利提供法律的強行規(guī)定來保護這種倫理道德。徹底的道德主義也可能出現(xiàn)道德法律化或者法律的泛道德化傾向。就聚眾罪而言，若堅持自由主義觀點，強調(diào)個人只要不冒犯他人就自由支配自己的身體（包括自己非正統(tǒng)的），聚眾行為人皆出于自愿沒有侵害他人利益，沒有被害人，那么，連參加聚眾首要分子也不應(yīng)該受到刑法懲處；若堅持道德主義觀點，國家有權(quán)利用法律推行社會基本道德觀念，聚眾行為違背了主流或者我國傳統(tǒng)的性道德觀念，那么所有參加聚眾行為人都應(yīng)該被作為犯罪處理。然我國《刑法》第301條第一款規(guī)定:“聚眾進行活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見，我國刑法只對首要分子和多次參加聚眾行為才構(gòu)成聚眾罪。即沒有按照古典自由主義觀點，也沒有遵循純粹的道德主義。為什么我國刑法會這么規(guī)定呢？主張道德與法律分離的凱爾森、哈特等分析實證主義雖認為：“法律問題，作為一個科學(xué)問題,是社會技術(shù)問題,并不是一個道德問題。”[10]P5但實證主義法學(xué)派后來也不得不承認道德對法律的影響，誠如哈特所言：“不容認真爭辯的是,法律在任何時候和任何地方的發(fā)展,事實上既受特定社會集團的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響,也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響,這些個別人的道德水平超過流行的道德?！?/p>

從刑法不得已原則的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民個人自由，一方面也維護社會秩序，使得刑法既具有人權(quán)保障機能又有社會保護機能。文明社會的發(fā)展必須兼顧這兩種功能的平衡。有學(xué)者指出：“我們必須在國家的倫理與市民社會的倫理之間做出權(quán)衡,必須在國家的目的和形形的個人需求之間做出權(quán)衡?！盵9]P108從社會保護角度講，“換偶”雖然是個人私事，或許是個別人“開明的性道德”的行為，還或許是沒有直接的被害人，但畢竟背離我國傳統(tǒng)文化和主流的性道德觀念，而“所謂性道德，一般是指社會在歷史發(fā)展過程中所形成的關(guān)于性的一些習(xí)慣或道德規(guī)范。在我國臺灣地區(qū)和日本等國家，性道德還被稱為風化，違背性道德的行為往往被概括為妨害風化。”[12]P59任由傷害風化的性道德泛濫發(fā)展必然會破壞一夫一妻的婚姻模式和形態(tài)，破壞婚姻家庭制度和作為社會細胞的家庭穩(wěn)定，從而威脅社會的和諧與穩(wěn)定，為我國社會主流價值和主流性道德觀念所不容許。周光權(quán)教授從刑法保護目的角度上也指出：“聚眾罪、賭博罪等,都是出于維護社會關(guān)系和諧的考慮才在刑法上加以規(guī)定的。這些犯罪的本質(zhì)是對社會規(guī)范關(guān)系、起碼的社會倫理的違反?！盵13]P34從人權(quán)保障角度而言，聚眾罪也從充分考量了公民的性自由，那怕是如“換偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也僅僅處罰首要分子和多次參加者，為警示該類行為的傳播，還是為非首要分子和次數(shù)較少的參加者提供了自由的出口。反觀馬堯海聚眾案，其組織或者參加聚眾活動十八起之多，而且通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群網(wǎng)絡(luò)為更多人加入提供了平臺，也具備犯罪的衍射性和不特定性的特點，形式上完全符合我國《刑法》第301條第一款規(guī)定，實質(zhì)上也對我國傳統(tǒng)性道德觀念帶來了破壞性沖擊。筆者認為法院判決還是比較妥當?shù)模豪钽y河教授主張公民有身體支配權(quán)，或者說無被害人的行為不能作為犯罪處理觀點站在自由主義立場上有些道理，刑法不得已原則考慮現(xiàn)實社會的主流道德觀念，而該觀念也不是一成不變的，立法也就應(yīng)該是個動態(tài)行為，未來經(jīng)濟社會發(fā)展到一定階段法律會給予公民更多的自由，或許如同在沒有設(shè)定聚眾罪國家一樣，不把馬堯?！皳Q偶”行為作為犯罪。但我國現(xiàn)實國情還要將此種行為納入犯罪管轄，不是沒有直接被害人就不被國家干預(yù)，國家在必要時候還是要動用刑法來維持主流價值觀。如我國《刑法》第434條戰(zhàn)時自傷罪的規(guī)定表明行為人自己也不能在負有軍事義務(wù)時，通過傷殘自己身體的方式逃避履行義務(wù)，這種同樣有違背我國傳統(tǒng)和主流價值觀念的行為也必須作為犯罪處理。對于馬堯海案而言，法院既兼顧了法律規(guī)定又考慮了社會對多元價值觀的包容在本案中即為公民個人性取向或者性道德，從而準確定罪處刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的權(quán)利。

篇（2）

雖然否定說仍為世界上大部分國家的通說，但是隨著社會的發(fā)展，肯定說即主張共同過失犯罪論的日趨增多。該理論認為共同犯罪的成立，只要有數(shù)人的共同行為，主觀上即使出于過失，也可成立共同犯罪。前蘇聯(lián)刑法學(xué)家特拉伊寧曾明確指出：在所有的人的行為都是過失實施的情況下，就發(fā)生過失的共同犯罪的問題。

篇（3）

筆者通過比較，總結(jié)出97刑法典以下幾點顯著的進步：

1.1體系更科學(xué)97刑法典設(shè)專章專節(jié)集中對各種破壞環(huán)境資源保護犯罪作了系統(tǒng)而科學(xué)的規(guī)定。這一修訂突破了我國以往的環(huán)境犯罪立法模式——即刑法典、單行刑法和附屬刑法中都有懲治環(huán)境犯罪的規(guī)定的狀況。這使得我國的環(huán)境犯罪刑事立法體系更科學(xué)更完善。

1.2拓展了環(huán)境犯罪的外延97刑法典將環(huán)境犯罪分為污染環(huán)境罪和破壞自然資源保護罪兩類。對污染環(huán)境和破壞環(huán)境的行為作了較為全面的規(guī)定。這一變化擴大了環(huán)境犯罪的范圍，更為全面和科學(xué)。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）

1.3改變對環(huán)境犯罪刑罰的規(guī)定，加強了打擊力度97刑法典提高了部分破壞環(huán)境和資源的犯罪的法定最高刑，同時對原屬行政制裁的違反環(huán)境資源保護法的行為做了修改，將其納入刑法懲治范圍。

1.4提高了罰金刑在懲治環(huán)境犯罪中的地位97刑法典對于破壞環(huán)境資源保護罪的各罪名均規(guī)定有罰金刑，而且在對環(huán)境犯罪設(shè)定罰金刑時并沒有對罰金的具體數(shù)額做限制性規(guī)定，而是給了法官一定的自由裁量權(quán)。

1.5增加了“單位犯罪”的規(guī)定97年刑法改變了1979年刑法中追究直接負責人責任的規(guī)定，不僅追究直接責任人員及主管人員的刑事責任，還對增加了單位刑事責任，給予單位一定形式的懲罰。這樣有利于督促單位生產(chǎn)、經(jīng)營合法化、減少污染和破壞環(huán)境的可能。

2我國現(xiàn)行的環(huán)境犯罪立法存在的缺陷

1997年新刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的規(guī)定將我國環(huán)境犯罪刑事立法推到了一個新的發(fā)展高度，在懲治環(huán)境犯罪和保護環(huán)境上起到了積極作用，取得了顯著的成效。但是，從刑法修訂到目前，經(jīng)過幾年的司法實踐，全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）刑法中關(guān)于污染環(huán)境犯罪規(guī)定的不足和缺陷日益暴露，筆者認為，我國現(xiàn)行的環(huán)境犯罪立法存在以下幾個方面的的缺陷：

2.1立法體例上的缺陷盡管現(xiàn)在關(guān)于環(huán)境犯罪客體的學(xué)說有很多，而且社會管理秩序說在很長一段時間在我國理論界占據(jù)了主導(dǎo)地位。但是，隨著現(xiàn)實的發(fā)展和對法律基礎(chǔ)理論研究的深入，筆者認為這一觀點已經(jīng)不合適宜了，現(xiàn)在比較科學(xué)合理的學(xué)說應(yīng)該是以環(huán)境權(quán)說，也就是環(huán)境犯罪的客體是環(huán)境法律關(guān)系主體所享有的適宜生存和發(fā)展的環(huán)境及合理利用環(huán)境資源的權(quán)利。

2.2具體條文表述的缺陷97刑法破壞環(huán)境資源保護罪中一些具體罪的罪狀敘述不明，可操作性不強。大多數(shù)條文中包含了大量“后果特別嚴重”、“數(shù)量較大”及類似表述。但實踐中如何具體適用這些條件尚未有司法機關(guān)所做出的明確解釋。

2.3刑罰上的缺陷依據(jù)我國刑法關(guān)于環(huán)境犯罪刑罰的規(guī)定，現(xiàn)有的環(huán)境刑法對環(huán)境犯罪的懲治力度偏輕，已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)有的狀況了。立法應(yīng)該考慮適當?shù)募又貙Νh(huán)境犯罪的刑罰力度，增加刑法的威懾力。

3建議

現(xiàn)實呼喚更為完善的環(huán)境犯罪刑事法律來打擊猖獗的環(huán)境犯罪，維護人類的環(huán)境權(quán)益和生存環(huán)境。筆者針對我國現(xiàn)階段環(huán)境犯罪的刑事立法的缺陷，在結(jié)合我國的國情，借鑒國外環(huán)境犯罪刑事立法優(yōu)點的基礎(chǔ)上，對完善我國環(huán)境犯罪刑事立法提出以下拙見：

3.1建立環(huán)境犯罪刑事立法的特色原則環(huán)境犯罪的刑事立法除了要遵循刑法的普遍原則外，還應(yīng)擁有自身的特色原則。

第一、預(yù)防為主原則。環(huán)境刑法的制定要有一定的預(yù)見性和前瞻性，不能等到犯罪行為已經(jīng)實施，危害已經(jīng)發(fā)生了才起用刑法這道防線。筆者認為，預(yù)防為主的原則具體到環(huán)境犯罪刑事立法中可以有以下幾個規(guī)定：增設(shè)資格刑、引進過失危險犯，適當適用無過錯責任原則等等。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）

第二、協(xié)調(diào)性原則。在制定和適用環(huán)境犯罪刑事法律規(guī)范時可以將刑法同有關(guān)環(huán)境的行政法規(guī)相銜接，相互協(xié)調(diào)，相互配合。這就要求我們完善現(xiàn)有的環(huán)境犯罪刑事立法模式，在現(xiàn)有的刑法之外，輔以相關(guān)的立法，司法解釋和有關(guān)的補充規(guī)定。

第三、可操作性原則。筆者建議應(yīng)該條文中“后果”、“數(shù)量”做出相對明確的界定標準，便于司法人員和執(zhí)法人員的實踐操作。

篇（4）

一、未成年人犯罪適用刑罰應(yīng)遵循的原則

（一）教育為主、懲罰為輔的原則

未成年人犯罪同成年人犯罪一樣，刑罰仍然是對其最嚴厲的懲罰措施。但由于未成年犯罪主體的特殊性，應(yīng)針對其生理、心理特點，對未成年人被告人的處罰不應(yīng)該完全以犯多大罪，判多少刑，單純的為懲罰而懲罰的罪行報應(yīng)。對未成年的處罰適當與否，不僅關(guān)系到未成年罪犯一輩子的前途，而且還會產(chǎn)生巨大的社會影響，其意義遠遠超出處罰犯罪未成年人本身。因此，在對未成年人刑罰的適用上應(yīng)與成年人有所區(qū)別，在所有針對未成年人犯罪的原則中，“教育為主、懲罰為輔”是統(tǒng)領(lǐng)性的、提綱挈領(lǐng)的大原則。教育與懲罰是相輔相成，缺一不可的，教育必須以一定的強制為前提，懲罰必須體現(xiàn)出教育理念。而且對犯罪的未成年人依法追究刑事責任的著眼點主要在教育，通過刑罰的適用來教育、感化、挽救未成年人，使其最終能夠復(fù)歸社會。

（二）從寬處罰的原則

《刑法》第十七條規(guī)定對于已滿14周歲未滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。根據(jù)該法定量刑情節(jié)的規(guī)定，法官在面對未成年人犯罪時，是沒有任何自由裁量權(quán)的，必須按照刑法的規(guī)定從輕或減輕處罰。在一個法定刑幅度內(nèi)，不能給予最高刑，在具有從寬和從嚴情節(jié)中，應(yīng)優(yōu)先考慮適用從寬處罰的情節(jié)。

對于未成年人犯罪，司法機關(guān)在遵守法定量刑情節(jié)的前提下，還要考慮諸多的酌定情節(jié)，如少年犯罪的動機手段、犯罪時的環(huán)境條件、造成的損害結(jié)果、犯罪少年一貫表現(xiàn)，犯罪后態(tài)度、人身危險性等多種因素，依據(jù)酌定情節(jié)，有針對性地對犯罪少年從輕、減輕判罰，這樣既能能彌補法律規(guī)定之不足，又能充分體現(xiàn)預(yù)防少年犯罪和矯治失足少年之目的。

（三）盡量適用緩刑原則

為了貫徹落實對未成年被告人教育、感化、挽救的方針，緩刑應(yīng)當成為體現(xiàn)對未成年被告人從寬處罰的一種非常重要的手段。對未成年被告人適用緩刑具有重要的現(xiàn)實意義，首先有利于使少年犯感受國家法律的寬大為懷，消除敵對情緒，并依靠社會力量早日改惡從善，重新做人；其次由于緩刑對刑罰保留著執(zhí)行的可能性，會促使少年犯在緩刑考驗期限內(nèi)不敢恣意妄為，以避免再犯新罪，同時將少年犯放在社會上監(jiān)督改造，可以避免因關(guān)押帶來的交叉感染；再次，對少年犯適當多適用緩刑，既可以有力地顯示我國基本刑事政策的威力，促使其他犯罪分子投案自首、坦白、揭發(fā)，又有利于分化瓦解犯罪分子，從而收到預(yù)防和減少犯罪的功效。

二、未成年人犯罪在刑罰種類上的特殊性

無論是從保護未成年人身心健康長遠發(fā)展來看，還是從國際上處罰未成年人犯罪的做法來看，未成年人犯罪在刑罰種類上都應(yīng)該有其特殊性。

（一）不適用死刑

未成年人不適用死刑幾乎是一個世界性準則。1985年第七屆《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》規(guī)定，少年犯任何罪行都不得判處死刑。又如聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第6條第5款規(guī)定，“對18歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑”。我國1997年《刑法》第49條規(guī)定，犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑。此處“不適用死刑”，是指對于未成年人犯罪，既不適用死刑立即執(zhí)行，也不適用死刑緩期兩年執(zhí)行。

雖然我國刑法中有關(guān)死刑罪名和實踐中判處死刑的案件都在逐漸減少，但是我國仍然保留了一定的死刑罪名，對未成年人犯罪不適用死刑，既能體現(xiàn)我國法律的人性化，又能很好地實現(xiàn)刑罰的功能和目的。

（二）不適應(yīng)剝奪政治權(quán)利

剝奪政治權(quán)利是剝奪犯罪分子參加國家管理與政治活動權(quán)利的刑罰方法，屬于資格刑。按照我國刑法和憲法的相關(guān)規(guī)定，所謂未成年人的政治權(quán)利只是他們享有言論、出版、集會、結(jié)社、游行和示威的政治自由，由于其還沒有達到相應(yīng)的年齡規(guī)定，對于憲法規(guī)定的其他政治權(quán)利，他們其實并不享有，而且在刑法上對于構(gòu)成犯罪的未成年人屬于限制刑事責任能力人，其責任能力并不完備，實際上他們并不享有完整的政治權(quán)利，因此剝奪未成年人的政治權(quán)利，其實是沒有任何實際意義的，在實踐中也缺乏可操作性。這樣做既不利于罪犯回歸社會，也不利于對未成年人犯罪的教育改造。而對于未成年罪犯在刑罰執(zhí)行完畢已經(jīng)成年的情況，因我國對違法犯罪的未成年人實行以教育、感化、挽救的方針，我們首先考慮的是使其如何更好地復(fù)歸社會，而不是考慮如何繼續(xù)剝奪他們的某些權(quán)利。因此，對未成年人不宜附加剝奪政治權(quán)利。

（三）不適用沒收財產(chǎn)

沒收財產(chǎn)是指將犯罪分子所有財產(chǎn)的部分或全部強制無償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。因未成年人大多沒有收入和個人財產(chǎn)，所判財產(chǎn)刑要么導(dǎo)致空判，要么轉(zhuǎn)嫁至其家庭承擔，不僅違背了罪責自負的原則，而且會給未成年人造成可以“以錢贖刑”的不良認識。沒收財產(chǎn)是一種嚴厲的財產(chǎn)刑，一般只適用于兩大類犯罪：一是危害國家安全罪；二是貪污性犯罪。但是在司法實踐中，未成年人犯罪大多是暴力型犯罪，基本上不會涉及危害國家安全的犯罪和貪污性的犯罪，所以說對于未成年人犯罪不應(yīng)該而且也很難適用沒收財產(chǎn)刑。

（四）不適用前科報告制度

根據(jù)我國《刑法》第一百條第一款規(guī)定，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。這就是通常所說的“前科報告義務(wù)”。第二款又規(guī)定，犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)。免除未成年人前科報告義務(wù)與國家現(xiàn)在提倡的以人為本的理念相符，是保護未成年人健康成長的一個具體的好措施。未成年人雖然犯了罪，但大都因為年輕無知，可塑性還很強，雖然犯了罪依法受到了處罰，但人生的道路還很長，國家及社會應(yīng)當對他們予以寬容，給他們的將來創(chuàng)造一個好的發(fā)展空間。對犯有罪錯的未成年人要立足于教育、感化、挽救，而不是一棍子打死，使其染上一輩子的人生污點。免除前科報告義務(wù)，與寬嚴相濟的刑事政策、與以人為本、構(gòu)建和諧社會的治國方略在邏輯與方向上是一致的。

 

三、完善我國未成年人犯罪刑罰制度的建議

（一）擴大緩刑適用范圍

對未成年被告人而言，擴大緩刑的適用是現(xiàn)代國際社會的普遍傾向，緩刑能有效避免拘役、一年以下有期徒刑等短期自由刑難以實現(xiàn)刑罰目的、不利于降低再犯率、增加社會成本等弊病，最大化地發(fā)揮刑罰的功效。對未成年人犯罪宣告緩刑不但能使其感受到法律的威嚴，而且也可以親身體驗到法律和社會的寬容，同時配合社會力量對其進行監(jiān)督改造、教育教化，使其能夠從根本上返璞歸真，在以后的人生道路上能擁有一個健康的心態(tài)。因此，筆者認為立法者可以從立法的層面降低對未成年人犯罪適用緩刑的限制條件，考慮適當降低緩刑考驗期，使被宣告緩刑的未成年犯盡早融入社會。

（二）放寬假釋適用條件

我國刑法對假釋條件和假釋考驗期限的規(guī)定，沒有考慮到服刑人員在年齡、生理、心理、主觀惡性等方面的差別，顯得過于僵化。為了更好地調(diào)動未成年犯罪人接受改造的積極性，有必要對未成年人犯罪假釋制度做出相應(yīng)的調(diào)整。如對未成年人犯罪，可降低執(zhí)行原判刑期時間的規(guī)定，擴大假釋的適用范圍，適當縮短假釋考驗期，規(guī)定較成年人犯罪更嚴格的假釋撤銷條件等。

（三）規(guī)定暫緩判決制度

暫緩判決是法院根據(jù)未成年所犯的罪行和犯罪后的悔罪表現(xiàn)，在符合一定條件下所作出的延期判決的“決定”，給其設(shè)置一定的考察期限，讓其繼續(xù)從事一定的就業(yè)、學(xué)習(xí)等社會活動，考察期滿后，綜合考慮被告人在考察期間的表現(xiàn)以及其所犯罪行的具體情況，對未成年人的犯罪行為進行合法合理的判決。

暫緩判決適用于犯罪較輕的未成年人，它既可以消除因判刑給未成年犯帶來的恐懼感，能夠促使未成年犯自覺醒悟，在家庭和社會的幫助下進行矯正，使其能夠在以后的生活中發(fā)揮正能量，又能維護社會的正常秩序，維護社會的整體利益，體現(xiàn)了雙向保護原則。我國刑法雖然對暫緩判決沒有相關(guān)規(guī)定，但在司法實踐中已加以運用，且取得了顯著成效，因此應(yīng)將該項制度在明確規(guī)定的基礎(chǔ)上全面推廣。

（四）確立前科消滅制度

目前我國刑法尚未規(guī)定前科消滅制度，公民的犯罪前科往往會成為其升學(xué)、就業(yè)、擔任公職等方面的攔路虎，犯罪前科就像是人生的陰影，一直伴隨其犯罪后的余生，而且也常常成為他們遭受不公正對待的重要原因。刑罰功能之一是要對犯罪分子進行懲罰和教育改造，并使其重新做人，但是不少重獲新生的人在信心滿滿地走入社會時，卻因為前科而被擋在了門檻之外，他們就像“下等人”一樣，無奈地注視著世態(tài)的炎涼，這既不利于他們正常步入社會，更容易點燃他們再次犯罪的欲望。特別是未成年人，一旦被所謂的前科制約，不但是他們自己的損失，更是整個社會的損失。取消“刑事污點”，可以使曾經(jīng)受過刑事處罰的犯罪少年在刑罰執(zhí)行完畢或免刑后能夠完全獲得新生，不會因為自己的犯罪經(jīng)歷而給他今后的生活帶來任何不良影響，該制度充分體現(xiàn)了國家對少年特殊保護的思想。

篇（5）

加強生態(tài)司法、加大對生態(tài)環(huán)境違法行為的刑事處罰是當前司法領(lǐng)域的一個重要議題。在環(huán)境犯罪中，適應(yīng)世界范圍內(nèi)建立和諧關(guān)系的司法趨勢，適用恢復(fù)性司法是處理相關(guān)案件的一個值得嘗試的方向，學(xué)者已經(jīng)進行了一些探討。本文在前述研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合環(huán)境司法的最新發(fā)展，對恢復(fù)性司法在環(huán)境犯罪中的具體使用問題進行研討。

一、環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法的實踐與問題

從目前各地的司法實踐看，近年來，各地法院在運用法律武器保護生態(tài)環(huán)境上進行了一些積極的嘗試。截至2013年底，全國法院共成立了近80家環(huán)保或生態(tài)資源審判庭，確立了生態(tài)環(huán)境保護的司法機構(gòu)，對生態(tài)環(huán)境類案件實行專業(yè)化審判，以提高生態(tài)環(huán)境保護的司法水平。同時，還有一些法院成立了環(huán)境保護合議庭等審判組織，也在一定程度上促進了生態(tài)環(huán)境保護司法水平的提高。個別法院（比如福建長汀縣法院）設(shè)立了“生態(tài)服務(wù)車載法庭”，將巡回開庭、現(xiàn)場勘驗、現(xiàn)場調(diào)解、現(xiàn)場宣傳、現(xiàn)場調(diào)研合為一體，取得了良好效果。

在生態(tài)司法蓬勃發(fā)展的背景下，各地法院在處理生態(tài)環(huán)境違法行為中，以恢復(fù)性司法理念為指導(dǎo)，進行了一些有益的司法嘗試。福建省基層法院在這方面進展較大，主要是法院在審理破壞森林資源案件中，采取判處刑事案件被告人、民事案件侵權(quán)人承擔修復(fù)森林、生態(tài)環(huán)境責任，采取承擔勞務(wù)、給付貨幣、親友代植等方法，補植補種林木相應(yīng)面積，恢復(fù)森林生態(tài)功能的復(fù)植補種措施，以抵償財產(chǎn)刑和賠償經(jīng)濟損失。其最早起源于柘榮縣法院，探索出“復(fù)植補種”案件審判模式，具體方式是：法官居中協(xié)調(diào)，讓失火案件被告人與受害林農(nóng)間達成諒解，簽訂由被告人在過火地補植樹苗或播林種，達到相應(yīng)面積和成活率要求，并履行相應(yīng)管護義務(wù)的協(xié)議。協(xié)議履行情況由法院林業(yè)庭與鄉(xiāng)鎮(zhèn)林業(yè)站聯(lián)合驗收，作為被告人量刑悔罪情節(jié)來認定。2010年開始，福建各地法院開始對此經(jīng)驗進行借鑒運用。2010年以來，福建省此類案件積極嘗試恢復(fù)性司法，共判結(jié)270件，復(fù)植補種面積達8649.7畝，取得了良好的生態(tài)效益。

此外，貴州省清鎮(zhèn)市法院也進行了類似的嘗試。在辦理生態(tài)環(huán)境類刑事案件時，該院對部分較輕的犯罪在判處刑罰的同時，責令被告人采取恢復(fù)生態(tài)環(huán)境的舉措，如對于盜伐林木的犯罪案件，在依法對被告人適用刑罰的同時，要求其補種樹苗，對生態(tài)環(huán)境進行修復(fù)，以補救犯罪行為對生態(tài)環(huán)境所造成的危害。

從總體上看，目前各地法院在環(huán)境犯罪領(lǐng)域使用恢復(fù)性司法進行了一些嘗試，也取得了一定的實際效果。但仍然存在較多的問題，首當其沖的就是恢復(fù)性司法措施的合法性問題。現(xiàn)行立法尚未對以責令補植為代表的恢復(fù)性司法措施作出明確規(guī)定，各地法院“以植換刑”的做法就類似于引起社會爭議的“以錢買刑”一樣，缺乏明確的法律依據(jù)。這就使得法院采取的相關(guān)措施沒有堅實的法律基礎(chǔ)。在實際工作中，部分地方司法機關(guān)只好聯(lián)合出臺規(guī)范性文件作為權(quán)宜之計。2010年，福建壽寧縣公、檢、法及有關(guān)部門聯(lián)合就“復(fù)植補種”司法措施出臺意見，但在此后3年的實施過程中，因文件效力層級較低，存在自行“立法”之嫌，引發(fā)質(zhì)疑。

綜上所述，環(huán)境犯罪領(lǐng)域中恢復(fù)性司法的應(yīng)用正處在發(fā)展的關(guān)鍵時期，盡量其尚缺乏明確的法律規(guī)定，但實踐效果良好，急需加強的是具體制度建構(gòu)，以在生態(tài)文明建設(shè)中發(fā)揮應(yīng)有作用。筆者認為，相關(guān)重點問題有兩個：適用恢復(fù)性司法的可行性；適用恢復(fù)性司法的主要法律問題。

二、環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法的可行性分析

根據(jù)當前我國司法實踐與社會發(fā)展的實際情況，目前在環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法具有較大的可行性。具體而言：

（一）恢復(fù)性司法理念已經(jīng)為理論與實務(wù)界所接受

2000年后，恢復(fù)性司法理念逐步為我國學(xué)者所關(guān)注。從目前國內(nèi)學(xué)者近年的諸多著述來看，雖然學(xué)界對恢復(fù)性司法的理論基礎(chǔ)、價值取向、運作模式以及移植可行性等熱點問題存在一定分歧，但多數(shù)學(xué)者對恢復(fù)性司法持肯定態(tài)度，實務(wù)界也早已開始將恢復(fù)性司法理念運用在司法實踐中。如2001年5月，石家莊長安區(qū)出臺《關(guān)于實施社會服務(wù)令暫行規(guī)定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關(guān)下達社會服務(wù)令，推薦到社會公益性機構(gòu)，由檢察機關(guān)聘用的輔導(dǎo)員對其進行思想感化教育，并在規(guī)定時間內(nèi)從事有益的無償工作，對社會作出一定補償，使其重拾自尊，早日回歸社會。2003年6月，北京市在東城區(qū)、房山區(qū)和密云縣開展社區(qū)矯正試點工作。從我省的情況看，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳也曾聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中第3條規(guī)定：輕傷案件在偵查審查起訴過程中，具備下列條件的，經(jīng)審查屬實公安機關(guān)可以撤案、檢察機關(guān)可以做出不起訴決定：（1）當事人雙方自愿就民事賠償問題達成一致，形成書面協(xié)議；（2）當事人雙方和解，被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責任；（3）犯罪嫌疑人本人確有悔罪表現(xiàn)，社會危險性己經(jīng)消除，不需要判處刑罰。2012年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《社區(qū)矯正實施辦法》，為加強和創(chuàng)新特殊人群管理提供了法律依據(jù)，其理論基礎(chǔ)即在于恢復(fù)性司法理念。

（二）環(huán)境犯罪的特性決定其具有損害恢復(fù)余地

生態(tài)環(huán)境類犯罪是典型的法定犯，其與殺人、等自然犯相比，并不是天然就具有違反人類倫理的屬性，而是隨著時展，在出現(xiàn)嚴重的生態(tài)環(huán)境問題出現(xiàn)之后才逐步被法律規(guī)定為犯罪。生態(tài)犯罪是經(jīng)濟發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，是經(jīng)濟發(fā)展到一定的階段，生態(tài)破壞與環(huán)境污染問題日益嚴重后，才迫使立法者從刑法上作出的反應(yīng)。從生態(tài)環(huán)境犯罪內(nèi)在機制看，行為主體對該類行為的實施往往并不是為了對環(huán)境施加影響，也不是有意對環(huán)境加以破壞，其行為真正的動機和目的是對經(jīng)濟利益的追逐。對這一群體依法采取緩和的刑罰措施與非監(jiān)禁刑罰，無論從社會效果還是倫理效果都是值得嘗試的，也有助于培養(yǎng)公民的環(huán)境保護意識。

（三）環(huán)境刑法條文價值功能受限

現(xiàn)行《刑法》分則第6章中規(guī)定的“破壞環(huán)境資源保護罪”是一種傳統(tǒng)模式的環(huán)境犯罪理念，這種立法理念側(cè)重于對個人人身、財產(chǎn)性法益的保護，只有環(huán)境污染和資源破壞造成人類生命及人體健康的損害，才適用相應(yīng)條文，課以刑罰。從生態(tài)文明建設(shè)的要求看，目前環(huán)境刑法法益設(shè)置不周全，刑法對于生態(tài)價值的評價缺失。更為重要的是，生態(tài)刑法條文重人身罰、財產(chǎn)罰，輕影響生態(tài)恢復(fù)的行為罰，對于生態(tài)犯罪己經(jīng)給環(huán)境造成的損害，傳統(tǒng)生態(tài)刑事司法給予的回應(yīng)不夠，嚴重制約著生態(tài)刑事司法價值目標的實現(xiàn)，有必要引入恢復(fù)性司法理念加以改善。

三、環(huán)境犯罪領(lǐng)域恢復(fù)性司法的法律適用問題

（一）適用范圍問題

適用范圍是環(huán)境犯罪領(lǐng)域?qū)嵺`恢復(fù)性司法的首要問題。針對恢復(fù)性司法的適用范圍問題，一般認為，我國恢復(fù)性司法的適用范圍應(yīng)包括自訴案件以及公訴案件中的輕微刑事案件。從實踐中看，隨著恢復(fù)性司法理念在我國的推廣，當前我國司法實踐中恢復(fù)性司法制度的適用范圍正在不斷擴大，由最初的輕傷害案件擴展到盜竊、搶劫、重傷害以及過失刑事違法等案件，并特別適用于未成年人刑事違法、在校大學(xué)生刑事違法等案件中。

篇（6）

我認為主體的刑事責任能力和罪過解決的是刑罰依據(jù)問題，而不是解決犯罪的應(yīng)受處罰性問題，更不是犯罪構(gòu)成的要件。就此談?wù)勎覝\薄的一己之見。

一、用行為主體的刑事責任能力和主觀過錯來解決犯罪的應(yīng)受懲罰性是錯誤的，它混淆了犯罪和刑罰的關(guān)系，刑事責任能力和主觀過錯應(yīng)該是刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。

首先，用刑事責任能力限定犯罪的主體，在實踐中會引起混亂，應(yīng)當將犯罪和刑罰區(qū)分開來。為說明這一點，我先舉一個案例：

張某是一個精神病患者，是他家族的唯一一個兒子，因病三十多歲沒有娶妻。其家人隱瞞他精神病的事實，為他找了一個婦女王某當媳婦。王某到張某家后發(fā)現(xiàn)張某精神病而拒絕嫁給張某，張某的姐姐為了造成生米煮成熟飯的事實，綁住王某的手腳，扒了王某的衣服，讓張某和王某強行發(fā)生了。后經(jīng)公安鑒定，張某在行為期間是精神病發(fā)病狀態(tài)，無刑事責任能力?，F(xiàn)在的問題是：張某姐姐的行為是否構(gòu)成罪？

基于生理原因，婦女只能構(gòu)成罪的共犯，而不能單獨構(gòu)成罪。根據(jù)我國當前的犯罪構(gòu)成理論，張某因為沒有刑事責任能力，其行為根本不構(gòu)成犯罪，更談不上罪。既然張某的行為不構(gòu)成罪，那么也就不能定張某姐姐以罪。那么，能否將張某看作是他張某姐姐實施的工具，以工具理論定張某的姐姐犯罪呢？很顯然不能，人的刑法屬性確定了人不能作為工具處理，工具說法也不符合罪的立法本意。至于張某的姐姐是否構(gòu)成其他罪，如猥褻婦女罪，則另當別論。

但是，如果我們將刑事責任能力確定為刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。那么在定罪上，我們可以得出這樣一個結(jié)論，即張某的行為構(gòu)成罪，他姐姐的行為也構(gòu)成罪的共犯（當然，還涉及共同犯罪的界定問題）。在刑罰上，因為張某沒有刑事責任能力而免于刑事處罰，他姐姐則應(yīng)當以罪追究刑事責任。

同樣的，犯罪構(gòu)成的主體（刑事責任能力）要件還會使其他的共同犯罪現(xiàn)象難以處理。

例如，主犯的界定和處理，如果一個人指使組織幾個無刑事責任能力的人實施了諾干嚴重危害社會的行為。他的行為是否構(gòu)成主犯，是否應(yīng)對所有的犯罪追究責任？如果按照現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論，無刑事責任能力的人實施的行為都不構(gòu)成犯罪，那么也就不存在組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪之說。

再例如，教唆不滿十四歲的人殺死他人的行為是否構(gòu)成犯罪？按照《刑法》第二十九條規(guī)定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用進行處罰。按照當前的犯罪構(gòu)成理論，十四歲以下的人顯屬無刑事責任能力的人，其實施的行為更根本不構(gòu)成犯罪。既然其實施的行為不構(gòu)成犯罪，也就無所謂共同犯罪，更不存在教唆犯罪問題，不能追究其教唆犯的刑事責任。那么能否以工具之說確定教唆人犯故意殺人罪呢？我認為不能，因為他的行為相對于死者的死亡之間來說是間接的因果關(guān)系。

其次，用是否有主觀過錯判斷是否構(gòu)成犯罪也是不當?shù)?。因為，主觀要件的一方面是以報應(yīng)理念解決可處罰性問題，另一方面是解決主體的責任能力問題。都是解決行為人對一個犯罪行為應(yīng)否承擔刑事責任問題（在民事責任中也一樣），而不是解決行為是否構(gòu)成犯罪的問題。如果先判斷一個人要不要承擔刑事責任，在判斷該行為是否構(gòu)成犯罪，就會發(fā)生本末倒置。只有先確定一個人的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，才能判斷一個人對該犯罪行為是否需要承擔刑事責任。主觀過錯解決的是可譴責行問題，而可譴責行解決的是追究刑事責任問題，而不是判斷是否構(gòu)成犯罪問題。

二、如何理解應(yīng)受處罰性呢？一個嚴重危害社會的行為是否構(gòu)成犯罪，除了社會危害性以外，還應(yīng)當看刑法對該行為有沒有明確規(guī)定，只有法律明確該行為是犯罪行為，應(yīng)予處罰時，才認定其為犯罪。而法律沒有明確規(guī)定，就算有再大的社會危害性，也不能認定其為犯罪。所以，我認為應(yīng)受處罰性解決的是罪的法定的問題。

三、那么如何構(gòu)建一個犯罪和刑罰體系呢？我認為應(yīng)建立一個犯罪—責任—刑罰的體系。即先確定一個行為是否構(gòu)成犯罪；如果構(gòu)成犯罪，再判斷該行為是否要承擔刑事責任；如果要承擔刑事責任，最后根據(jù)法律具體規(guī)定、危害后果、情節(jié)等因素進行量刑。

在確定一個行為是否構(gòu)成犯罪的時候，我們只要判斷兩點。第一，該行為是否具有社會危害性；第二，該行為是否為法律所明確規(guī)定為犯罪行為。如果符合就認定該行為構(gòu)成犯罪，反之，則認定無罪。而不考慮刑事責任能力以及主觀過錯。

篇（7）

二、客觀歸責的疫學(xué)因果關(guān)系[HT]

與傳統(tǒng)的犯罪行為相比較，環(huán)境犯罪具有以下特殊性：（一）行政從屬性。由于工業(yè)發(fā)展的需要，對于工業(yè)生產(chǎn)所帶來的環(huán)境破壞危險，我們的社會不得不忍受。但是為了盡可能將環(huán)境破壞的危險控制在一定的可容許范圍，在對環(huán)境保護的最低限度方面，國家或地方政府不得不制定相關(guān)的環(huán)境質(zhì)量、污染物排放、環(huán)境監(jiān)測等限制性規(guī)定。因此，對于環(huán)境犯罪的認定，在適用刑法時往往必須以行政法規(guī)為依據(jù)。違反環(huán)境保護的標準，往往成為判斷某些環(huán)境犯罪是否成立的必要條件。③例如向土地、水體、大氣排放、傾倒或處置有毒有害物資，嚴重污染環(huán)境的，構(gòu)成污染環(huán)境罪。（二）因果認定的困難性。由于環(huán)境問題的最大特點是其通常涉及高科技背景，許多造成環(huán)境危害的行為，其損害結(jié)果往往經(jīng)年累月才被發(fā)現(xiàn)。例如在公害事件中，究竟是什么化學(xué)物質(zhì)作用于被害人體內(nèi)，污染物質(zhì)究竟經(jīng)由什么途徑造成污染，甚至有沒有可能同時存在其他污染途徑等問題，在因果關(guān)系證明中可能有困難。④此外，在找尋造成環(huán)境損害結(jié)果的原因時，往往受到當時科學(xué)技術(shù)的限制。

在客觀方面，為了追究行為人的責任，首先必須找出在因果關(guān)系中引起危害結(jié)果的行為。關(guān)于因果關(guān)系的傳統(tǒng)理論，在刑法理論上先后發(fā)展出條件說、原因說、相當因果關(guān)系說等。但在因果關(guān)系的認定上，都是以相對應(yīng)的原因與結(jié)果為對象，當前面的原因與后面的結(jié)果之間具備了引起與被引起的關(guān)系時，才能成立因果關(guān)系。而這種引起與被引起的關(guān)系，則是以行為時一般人可能認識的事實，以及行為人所特別認識的事實為判斷對象，⑤根據(jù)自然經(jīng)驗法則進行判斷。亦即在通常情況下，有此原因就會有此結(jié)果。然而，由于工業(yè)科技發(fā)展的速度較快，潛在的副作用所造成的公害原因難以查明，甚至原因與結(jié)果之間迄今根本沒有任何經(jīng)驗法則存在，因此使得環(huán)境刑法中的因果關(guān)系認定更為困難。環(huán)境犯罪的因果關(guān)系認定具有以下特點：（一）肇事條件來源不明。導(dǎo)致環(huán)境公害的原因復(fù)雜多樣，危害后果的產(chǎn)生可能是基于多種因素或條件。例如不同行為主體的污染環(huán)境行為可能共同累積，最后才造成一個危害結(jié)果。而大部分環(huán)境污染行為是通過污染物的共同作用過程才顯示出來，尤其當污染物質(zhì)排入人們生存的環(huán)境之后，因為污染物質(zhì)與各個環(huán)境要素之間發(fā)生了物理、化學(xué)及生物上的連鎖反應(yīng)，造成或者擴大了環(huán)境的損害，間接威脅了人們的生存空間。例如毒理與病理轉(zhuǎn)化、擴散、活性增減、生物降解與積累等等。這種情況導(dǎo)致了危害后果在確認上的困難，甚至影響了因果關(guān)系上的認定。（二）污染結(jié)果的時間積累性。污染環(huán)境行為所造成的結(jié)果通常不具有即時性，一般需要較長的周期才能出現(xiàn)。這種結(jié)果出現(xiàn)的快慢并不取決于污染行為的實施速度，而是決定于環(huán)境的自凈與承受能力，只有當環(huán)境自身無法負荷時，才會產(chǎn)生具體的危害結(jié)果。因此，由于時間上的積累性，污染行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系難以確認。⑥換言之，如果依照傳統(tǒng)刑法中的因果關(guān)系理論來判斷環(huán)境危害結(jié)果的因果關(guān)系，就會面臨肇事原因證明的困難。為了抑制環(huán)境犯罪，世界各國無論在刑法理論上，還是在司法實踐中，都發(fā)展出新的理論來解釋環(huán)境刑法中的因果關(guān)系，日本發(fā)展出了“疫學(xué)的因果關(guān)系”。

疫學(xué)，又稱為流行病學(xué)、傳染病學(xué)，它是研究疾病的流行、群體發(fā)病的原因與特征、以及預(yù)防對策的醫(yī)學(xué)分支學(xué)科。流行病學(xué)以多數(shù)群體為對象，通過調(diào)查疾病的發(fā)生狀態(tài)，探討該疾病的流行原因、擴散過程與預(yù)防方法。因果判斷的主要方法是將有關(guān)某種疾病發(fā)生的原因，就疫學(xué)上可能存在的若干因素，利用統(tǒng)計的方法，調(diào)查各該因素與疾病發(fā)生間的機率關(guān)系，選出蓋然性較大的因素，對之進行綜合性的研究及判斷。⑦可見，疫學(xué)對疾病原因的解釋有兩方面特征：其一，利用統(tǒng)計的方法，以多數(shù)群體為對象；其二，以蓋然性判斷因子與疾病間的關(guān)系。

由于疫學(xué)是在疾病原因尚未查知時排除疑似原因的因子，以達成防止疾病的發(fā)生與傳染之目的，以推論出可能的病因。根據(jù)大量的統(tǒng)計性觀察，具備以下四個條件時就能肯定其因果關(guān)系：⑧（1）該因子在發(fā)病的一定期間之前曾發(fā)生作用。比如慢性支氣管炎流行之前，空氣已開始受污染。（2）該因子的作用程度越顯著，患病的機率就越高。比如污染程度越高的地區(qū)，其病患機率就越高；或者居住期間越長則患病機率越高，亦即該因子的作用量與患病率成正比。（3）該因子的分布、消長，與流行病學(xué)觀察記載的流行特征并不矛盾。例如在未受污染的地區(qū)內(nèi)，其患病者較少。（4）該因子的原因作用與生物學(xué)并不矛盾。換言之，某種因子與疾病之間的因果關(guān)系，即 使在臨床學(xué)、藥理學(xué)方面找不到科學(xué)的證明，但根據(jù)大量的統(tǒng)計、觀察，可以說明該因子對疾病的產(chǎn)生具有高度蓋然性影響時，就可以肯定其間的因果關(guān)系。⑨在判斷環(huán)境刑法中的因果關(guān)系時，由于科學(xué)技術(shù)的限制，往往欠缺可以驗證因果關(guān)系存在的經(jīng)驗上的自然法則或科學(xué)法則，因此，只能借用疫學(xué)上因果關(guān)系理論，推論出較為可能的原因。

在環(huán)境公害犯罪中，對于行為人排放有害物質(zhì)與附近居民健康受害之間的關(guān)系，從醫(yī)學(xué)角度而言，可以分別從三個方面來加以認定：（1）臨床醫(yī)學(xué)認定，即以每個病患的診斷和治療為中心，以解釋因果關(guān)系。（2）病理學(xué)認定，即以發(fā)生機率的說明而作深入的基礎(chǔ)性研究，以解釋因果關(guān)系。（3）疫學(xué)認定，即以群體為研究對象，用統(tǒng)計的方法進行綜合性判斷，以解釋因果關(guān)系。從理論上來說，只有按照上述三種不同的醫(yī)學(xué)認定方式來進行判斷，并在解釋因果關(guān)系方面得出完全一致的結(jié)論時，才足以認定是根據(jù)嚴密的科學(xué)原則，解釋行為人排放的有害物質(zhì)與附近居民健康受害之間有因果關(guān)系。然而，依據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)水平，有時上述三種方法在對因果關(guān)系的認定上并非一致，在此情況下，如果否認行為人排放的有害物質(zhì)與附近居民健康受害之間的因果關(guān)系，便極有可能放縱罪犯。因此，在環(huán)境公害犯罪訴訟中，即使在采用臨床醫(yī)學(xué)和病理學(xué)的方法后，仍然不能證明其間的因果關(guān)系，但是按照公眾衛(wèi)生學(xué)的統(tǒng)計方法，在進行大量調(diào)查后，如果能夠證明行為人所排出的有害物質(zhì)與附近居民健康受害間存在高度蓋然性時，就足以證明其間具有疫學(xué)上的因果關(guān)系。而只要存在疫學(xué)上的因果關(guān)系，在排除其他原因的可能性后，一般就可以認定行為人對自己排放有害物質(zhì)的行為負有客觀責任。

日本在立法及司法實踐上，曾將疫學(xué)因果關(guān)系理論實際適用到環(huán)境犯罪中。首先，在立法方面，日本《關(guān)于危害人體健康的公害犯罪處罰法》（以下簡稱《公害犯罪處罰法》）第5條規(guī)定：“如果某人由于工廠或企業(yè)的業(yè)務(wù)活動排放了有害于人體健康的物資，致使公眾的生命和健康受到嚴重危害，并且認為在發(fā)生嚴重危害的地域內(nèi)正在發(fā)生由于該種物質(zhì)的排放所造成的對公眾的生命和健康的嚴重危害，此時便可推定此種危害純系該排放者所排放的那種有害物質(zhì)所致。”換言之，如果能夠證明工廠排放的物質(zhì)與公眾的生命、健康損害，具有疫學(xué)統(tǒng)計上的高度蓋然性，在沒有其他反證的情況下，就可以認定其間的因果關(guān)系。其次，在司法實踐上，以“熊本水俁病事件”為例。事件起因于熊本縣水俁灣周圍的許多居民發(fā)生原因不明的怪病，被稱為水俁病。當時關(guān)于發(fā)病的原因，在醫(yī)學(xué)上、藥理學(xué)上還無法得到證實，但是在地處水俁市的肥料工廠所排出廢水中，被檢驗出含有有機水銀。由于出現(xiàn)了大量的病例，又沒有其他合理的原因存在，因此高度懷疑是廢水污染了水俁灣的魚貝類，可以認定食用這種受污染魚貝的人，很有可能因此患上水俁病，因而推論出工廠有關(guān)人員排出廢水的行為與居民患水俁病之間，具有疫學(xué)的因果關(guān)系。熊本地方法院依據(jù)疫學(xué)上的因果證明，認定該公司的經(jīng)理和工廠廠長犯有業(yè)務(wù)上過失致死傷罪。⑩

對于疫學(xué)因果關(guān)系，在學(xué)說上也有表示質(zhì)疑的意見。由于刑法上“疑罪不罰原則”的限制，即使具有疫學(xué)上的因果關(guān)系，也無法說明具有刑法上的條件關(guān)系。因為在“非A則非B”的條件關(guān)系中，疫學(xué)上的因果并不存在自然科學(xué)上確定的因果法則。B11即便如此，由于公害事件的被害者通常處于經(jīng)濟上的弱勢地位，如果要求因果關(guān)系完全證明，則被害人無法得到正當?shù)木葷Ｒ虼?，在刑法領(lǐng)域中“疑罪不罰原則”雖然是妥當?shù)?，蓋然性的證明是不足夠的，但如果在疫學(xué)的統(tǒng)計方法下，證明工作已經(jīng)達到“不容合理懷疑的程度”的“蓋然性”時，并非就不處罰。B12因而，疫學(xué)因果關(guān)系在環(huán)境刑法中具有一定價值。

總之，環(huán)境刑法中疫學(xué)因果關(guān)系的確定，發(fā)揮了環(huán)境刑法保護人身安全，同時保障了工業(yè)發(fā)展的功能。既不能因為工業(yè)技術(shù)的發(fā)展而讓人們?nèi)萑坦?，也不能因此全盤拒絕工業(yè)生產(chǎn)。雖然我國目前的刑事立法還沒有類似前述日本公害犯罪處罰法的疫學(xué)因果關(guān)系推定，但是在司法實踐中，在追究環(huán)境犯罪行為時，卻大多采用推定原則來確定因果關(guān)系，進而追究行為人的責任。B13然而，不可否認，因果關(guān)系推定的方式同時也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，以我國刑法修正前第338條環(huán)境污染事故罪為例，原來規(guī)定為：“違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物……，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失……”條文中的“致使”原本是指污染環(huán)境的原因行為必須與財產(chǎn)損害結(jié)果具有因果聯(lián)系，并沒有疫學(xué)上因果推定的含義。即使在《刑法修正案（八）》對《刑法》第338條修正后，非法排污行為與條文中“嚴重污染環(huán)境”之間的因果聯(lián)系也會面臨舉證上的困難。因此，將疫學(xué)因果關(guān)系理論引進國內(nèi)，甚至在司法實踐上加以適用，借鑒日本《公害犯罪處罰法》第5條的立法方式，對國內(nèi)現(xiàn)行環(huán)境刑事立法進行修改，似乎是比較可行的方法。

三、主觀歸責的危懼感說[HT]

傳統(tǒng)刑法理論除了在客觀因果關(guān)系方面遭遇問題以外，對于環(huán)境犯罪的主觀歸責方面也產(chǎn)生了理論適用上的問題。在傳統(tǒng)刑法理論的罪責原則下，只有當行為人對自己行為與所引起結(jié)果在主觀上有認識可能性的情況下才能夠追究行為人的責任。然而，對于利用高新技術(shù)從事生產(chǎn)的工業(yè)而言，利用新原料、新配方的生產(chǎn)行為，究竟可能引發(fā)何種環(huán)境危害的副作用，一般人幾乎無法事先預(yù)見可能的后果。因此，一旦發(fā)生環(huán)境公害事故，即使客觀上可以通過疫學(xué)的證明來認定因果關(guān)系的存在，但是由于行為人對危害結(jié)果不可能預(yù)先認識，所以也就無法追究行為人的主觀責任。為了解決主觀預(yù)見的問題，以1974年日本最高法院對“森永奶粉砷中毒事件”一案的判決為契機，以藤木英雄為主要代表的日本刑法學(xué)者，提出了過失理論中頗有爭議的“危懼感”說。

危懼感說是在新過失論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，兩者都是以結(jié)果回避義務(wù)為中心的過失犯理論。B14新過失論的結(jié)果回避義務(wù)，是以行為人對于具體結(jié)果具有預(yù)見可能性為前提的，如果沒有具體的預(yù)見，就不能要求行為人 對于回避結(jié)果采取必要的相應(yīng)措施。換言之，在行為人欠缺具體預(yù)見的情況下，即使危害結(jié)果發(fā)生了，也不能要求行為人承擔過失責任。然而，隨著高新科技廣泛地應(yīng)用于工業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域，雖然生產(chǎn)行為為社會創(chuàng)造出巨大的物質(zhì)利益，但另一方面也給社會公眾帶來極大的潛在危險，往往會威脅到社會公眾的安全。但由于這種工業(yè)科技的危險性是當時科學(xué)原則無法驗證的，所以生產(chǎn)事業(yè)與其作業(yè)人員一般并沒有具體結(jié)果的預(yù)見可能性。一旦工業(yè)危險給社會公眾造成實際損害，由于具體結(jié)果的預(yù)見可能性不存在，導(dǎo)致不能追究工業(yè)生產(chǎn)人員的過失責任，這對于社會安全的維護以及公眾健康的保障都不利。因此，危懼感說對新過失論進行了修正，認為在有可能預(yù)見的情況下，行為人預(yù)見的對象是具體危害結(jié)果的預(yù)見可能性。在對具體危害結(jié)果具有預(yù)見的可能時，從行為人的立場而言，要求該行為人對其所預(yù)見的結(jié)果采取相對應(yīng)的必要回避措施，是理所當然的。但即使是在具體結(jié)果發(fā)生不可能預(yù)見的場合，例如業(yè)務(wù)上的過失致死傷罪，該業(yè)務(wù)行為本身對人的生命、身體原本就帶有一定的危險性，因此一旦實施業(yè)務(wù)行為，就會給一般人帶來某種危害的不安感。由于業(yè)務(wù)行為本身的危險性，所以要求行為人必須保持確保安全的慎重態(tài)度，尤其是在實施業(yè)務(wù)行為便會帶有危懼感、不安感的情況下，必須采取謹慎注意態(tài)度。對行為人而言，其有義務(wù)積極探知業(yè)務(wù)中所存在的未知危險，并且為了回避未知危險而避免采取冒險行動。因此，當行為人面臨未知危險時，行為人必須承擔探知危險的義務(wù)，或者負有避免冒險且盡量回避結(jié)果的義務(wù)。如果行為人負擔這種義務(wù)，且該義務(wù)的履行可能避免結(jié)果的發(fā)生時，對于具體的危害，即使該危害的具體內(nèi)容在行為當時是不可能預(yù)見的，由于行為人沒有謹慎履行回避義務(wù)，所以讓其承擔過失責任是合理的。換言之，即使在行為當時對具體結(jié)果內(nèi)容是不可能預(yù)見的，但是確認行為人有過錯時，仍然可以追究其過失責任。因此，預(yù)見可能性如果是針對具體結(jié)果的預(yù)見，那么在追究過失時，未必要求具體性的預(yù)見，只要行為人對于危險結(jié)果的發(fā)生有危懼感就足夠了。B15

然而，危懼感說最終將會導(dǎo)致一種結(jié)果責任，因為在行為后才可能判明結(jié)果回避措施，行為人在行為當時是否具有預(yù)見可能性并不重要，只要具有某種危懼感就足以追究行為人的責任。這種結(jié)果責任追究方式明顯違反責任原則，應(yīng)當不被允許。因此，現(xiàn)在日本的判例與通說都已經(jīng)否定危懼感說了。B16

四、環(huán)境犯罪的危險犯化[HT]

面對環(huán)境犯罪的挑戰(zhàn)，盡管各國在傳統(tǒng)刑法理論的基礎(chǔ)上提出了新的理論來回應(yīng)，但是這些新的理論仍然受到不少質(zhì)疑。因此，各國在立法上展開了環(huán)境犯罪危險犯化的趨勢。危險犯不同于結(jié)果犯，它是指行為人實施的，足以造成某種危險狀態(tài)的犯罪行為。雖然實際損害結(jié)果尚未發(fā)生，但當危險狀態(tài)已經(jīng)形成時，就可以認定為犯罪既遂，而這種犯罪形態(tài)就是危險犯。

篇（8）

[中圖分類號]C913 5

[文獻標識碼]A

一、關(guān)于無期徒刑的適用

在司法實踐中，存在對未成年人判處無期徒刑的事實，但是，對未成年人是否可以判處無期徒刑，認識并不完全一致。有學(xué)者認為，根據(jù)刑法第49條的規(guī)定，未成年人犯罪不適用死刑，因而未成年人犯罪的法定最高刑是無期徒刑。刑法同時規(guī)定：已滿14周歲不滿18人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。而對無期徒刑從輕、減輕處罰，也就意味著只能判處有期徒刑。從刑法關(guān)于未成年人量刑原則的規(guī)定綜合來看，實際上是不能適用無期徒刑的。這一觀點盡管不乏合理之處，但只是學(xué)理上的一種邏輯分析，缺乏明確的法律依據(jù)。從罪刑法定原則的角度出發(fā)，以無期徒刑作為未成年人犯罪的法定最高刑并無不妥。有學(xué)者認為對未成年人適用無期徒刑違背我國加入的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，因為該公約第37條規(guī)定：對不滿18周歲的人所犯罪行不得判處死刑或者無釋放可能的無期徒刑。但實際上，我國刑法中的無期徒刑是有釋放可能的無期徒刑。在實踐中，真正終身服刑者為數(shù)極少。因此，以有無釋放的可能來決定是否對未成年犯適用無期徒刑，還不是最重要的理由。

對未成年人不應(yīng)適用無期徒刑，最重要的理由在于無期徒刑太過嚴厲。無期徒刑畢竟是僅次于死刑的重刑，而且依照刑法規(guī)定必定附加。對未成年人犯罪適用無期徒刑，難以體現(xiàn)對未成年人犯罪從輕、減輕處罰的原則，違背了少年司法制度的基本理念。就無期徒刑本身而言，它在一定意義上否認了對未成年罪犯教育、感化和挽救的必要與可能，使未成年罪犯處于“無可救藥”的境地，這也有違于我國少年刑事司法的基本方針與原則。從其他國家和地區(qū)的刑事立法看，也不乏對未成年人不適用無期徒刑的立法例。相比之下，明確排除對未成年人適用無期徒刑的做法更為合理，值得我國刑法在今后的修改中借鑒。因此，建議在刑法條文中，明確規(guī)定犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑和無期徒刑。在刑法作出相關(guān)修改前，對未成年人應(yīng)當嚴格限制無期徒刑的適用。

二、關(guān)于適用財產(chǎn)刑的問題

財產(chǎn)刑是剝奪犯罪人的財產(chǎn)權(quán)益的刑罰。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，財產(chǎn)刑包括沒收財產(chǎn)刑和罰金刑。對于沒收財產(chǎn)，一般來說，不應(yīng)或不可能對未成年人適用。首先，未成年人一般與其他家庭成員共同居住，不具有個人所有的財產(chǎn)，如果對其適用沒收財產(chǎn)，勢必侵害家庭成員的合法利益，有違罪責自負原則；其次，就刑罰目的而言，未成年人雖然可以參加工作并獲得收入，但實際收入不會太大，適用沒收財產(chǎn)意義不大。其三，刑法分則雖有少數(shù)條款規(guī)定對被告人必須判處沒收財產(chǎn)，但是這些罪都必須是判處無期徒刑、死刑的才能并處沒收財產(chǎn)，而這些罪名絕大多數(shù)是未成年被告人所難以涉及的。

罰金刑是指由法院判處犯罪人向國家繳納個人所有的一定數(shù)額金錢的一種刑罰方法。我國刑法對未成年人罰金刑的適用同樣未做明確規(guī)定，刑法理論界對此問題的認識也不一致。歸納起來，主要有以下幾種觀點：

第一種觀點認為對未成年犯不能適用罰金刑。持這種觀點的學(xué)者認為，對無經(jīng)濟收入的未成年犯罪人科以罰金刑，實際承擔者是未成年犯罪人的監(jiān)護人或親屬，犯罪人本身感受不到罰金對他的懲罰作用，也就達不到懲罰和教育的目的，甚至有的認為犯了罪交納一定數(shù)額的金錢就可以抵償刑罰。第二種觀點則認為對未成年人可以適用罰金刑，有學(xué)者還進一步提出，對未成年犯加強罰金刑的適用。對未成年犯適用罰金刑，有利于監(jiān)護人對未成年人的教育挽救，有利于緩解監(jiān)獄的緊張情況，有利于避免在獄中交叉感染，社會效果更為明顯。第三種觀點則是前兩種觀點的折中，即根據(jù)未成年人的具體經(jīng)濟情況區(qū)別對待。該觀點認為，對年滿16周歲不滿18周歲的，又以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年犯罪人科以罰金刑，可以達到懲罰、教育、預(yù)防的目的，但對年滿14周歲、不滿18周歲沒有經(jīng)濟收入而依靠父母或者其他親屬供養(yǎng)的未成年犯罪人，如果判處罰金刑，實際上會出現(xiàn)由未成年人的監(jiān)護人或者其他親屬來承擔的后果，這明顯違背我國刑法的基本原則。

從現(xiàn)行刑法的規(guī)定看，對未成年人是可以適用罰金刑的，對未成年人絕對禁止適用罰金刑缺乏法律依據(jù)。對罰金刑的適用之所以有較多爭議，一方面出自刑法本身的模糊，另一方面是因為罰金刑本身的不足。從立法角度而言，我國刑法對罰金刑的規(guī)定比較概括、原則，在實踐中難以操作。對未成年人能否強化罰金刑適用，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。根據(jù)刑法的規(guī)定，判處罰金刑的唯一依據(jù)是犯罪情節(jié)，而不包括犯罪主體的年齡、經(jīng)濟狀況等因素。另外，在如何區(qū)分成年人與未成年人罰金的適用標準上，也缺乏必要的法律依據(jù)。按照刑法第17條的規(guī)定，對未成年人科處罰金也應(yīng)當從輕或減輕處罰，但是對于如何從輕減輕處罰，卻沒有統(tǒng)一的標準。立法的原則性和概念的模糊性導(dǎo)致了司法的彈性和法律適用上的主觀隨意性，亦出現(xiàn)裁判不公的情形。從罰金刑本身看，罰金刑很大的一個問題在于教育功能缺乏?！傲P金刑給受刑人以失去財產(chǎn)為痛苦，以此達到鎮(zhèn)壓犯罪、預(yù)防犯罪之目的的刑罰。因此罰金刑不像自由刑那樣具有積極的教化改善功能，而只有消極的鎮(zhèn)壓作用?！睂ξ闯赡耆硕?，罰金刑尤其是在單處的情形下，難以起到教育感化的作用，從其執(zhí)行方式看，往往也只是一罰了之。

因此，我們認為在目前條件下，對于未成年人保留罰金刑的適用是必要的，但不宜單處罰金。另外，罰金刑的適用應(yīng)該考慮到未成年人的個別情況，可以嘗試建立相應(yīng)的罰金刑配套制度：(1)罰金刑易為訓(xùn)誡制度。對于那些犯罪動機可恕，社會危害性不大，認罪態(tài)度較好的未成年人，可將罰金刑易為訓(xùn)誡；(2)設(shè)立公益勞動制度。國外少年刑法多設(shè)置社會服務(wù)令這一處罰，即被罰的未成年人須在空暇時間，從事有關(guān)司法機關(guān)指定的有益社會的無償勞動。對于單處罰金或并處罰金的未成年人，經(jīng)過一定的期限仍無力繳納全部罰金的，可由原審判機關(guān)根據(jù)尚未繳納罰金數(shù)額，按照一定標準易為公益勞動。這種制度既可以克服易科自由刑的弊端，又有利于未成年罪犯的教育改造。

三、關(guān)于資格刑的適用

在我國，資格刑是指剝奪政治權(quán)利，即剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動權(quán)利的刑罰方法。根據(jù)《刑法》第54條規(guī)定，政治權(quán)利包括：(1)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(2)言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；(3)擔任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利；(4)擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。不滿18周歲的未成年人實際上只享有第二項

權(quán)利，其他三項權(quán)利由于年齡的原因尚不能享有。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對于危害國家安全的犯罪分子，應(yīng)當附加剝奪政治權(quán)利；對于故意殺人、、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利；對于判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當。從規(guī)定上看，并沒有把未成年人區(qū)分開。因此，未成年人如果符合上述條件，同樣應(yīng)當依法剝奪政治權(quán)利。這樣就產(chǎn)生一個問題對未成年人判決剝奪其政治權(quán)利，其實是剝奪根本不存在或暫時不享有的權(quán)利，這不僅無實際法律意義，又影響了法律嚴肅性。

篇（9）

環(huán)境犯罪在客觀方面表現(xiàn)為污染或者破壞環(huán)境，危及人身安全或使生態(tài)平衡、重大公私財產(chǎn)受到嚴重威脅或危害的行為。這種行為的基本方式可以是作為，也可以是不作為。環(huán)境犯罪的行為可以分為兩類：一類是污染環(huán)境的行為，即非法向環(huán)境輸入大量的物質(zhì)或能量，超過了環(huán)境的自凈、調(diào)節(jié)機能引起環(huán)境質(zhì)量下降，造成或足以造成嚴重后果的行為，如重大環(huán)境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪等。另一類是破壞環(huán)境主要是自然資源的行為，即在開發(fā)利用自然資源的活動中，非法從自然界取走某些資源、物種，改變或破壞自然環(huán)境的原有面貌、形狀等的活動，超過了環(huán)境的自我調(diào)節(jié)及平衡機能，情節(jié)嚴重的行為，如非法捕撈水產(chǎn)品罪、破壞性采礦罪、非法占用耕地罪等。

根據(jù)我國刑法分則第六章第六節(jié)的規(guī)定，環(huán)境犯罪是指違反國家法律、法規(guī)，故意或過失實施的污染或破壞生態(tài)環(huán)境，情節(jié)嚴重或后果嚴重的行為。由此引申，環(huán)境犯罪的危險犯是指行為人違反國家法律、法規(guī)實施的危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財產(chǎn)處于危險狀態(tài)者。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態(tài)已造成即構(gòu)成環(huán)境犯罪既遂，這種犯罪就是環(huán)境犯罪危險犯。

作為環(huán)境犯罪危險犯具有三個特征：（1）這里說的“危險”是客觀存在的，不是主觀臆想或推測的；（2）“危險”是針對人類環(huán)境而言的，是使環(huán)境犯罪的客體處于危險狀態(tài)；（3）“危險”的程度是較為嚴重的，即有可能造成范圍廣、程度深、難以恢復(fù)的環(huán)境污染或破壞，甚至可能危及人身安全或造成公私財產(chǎn)的重大損失。

將某些環(huán)境犯罪規(guī)定為危險犯，主要是基于環(huán)境本身的價值考慮的。人類只有一個地球，地球?qū)θ祟惖呢摀芰κ怯邢薜?，長期以來，人類對自然資源變本加厲的掠奪，已經(jīng)嚴重影響到我們的生存環(huán)境和經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展，環(huán)境問題的嚴峻性和緊迫性要求我們必須嚴格控制環(huán)境犯罪行為，盡量防止這類事件發(fā)生。環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，確認只要危害環(huán)境的行為足以使環(huán)境處于危險狀態(tài)就構(gòu)成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常積極的意義：第一，懲罰危險犯，把環(huán)境犯罪制止在危險狀態(tài)剛剛露頭之時，可以避免實害發(fā)生后再作“亡羊補牢”式的事后救濟，從而使環(huán)境得到及時的保護；第二，有利于充分發(fā)揮刑法的預(yù)測、指引以及威懾、懲罰作用，使人們能預(yù)知自己的行為可能產(chǎn)生的刑事后果，從而使得人們更為謹慎地對待屬于自己的生態(tài)環(huán)境；第三，危險犯的規(guī)定既可以彌補行為犯的不足，又可以防止結(jié)果犯的滯后，從保護環(huán)境刑法的貫徹實施看，這是較為積極、合理、有效的措施。

我國目前刑事立法中尚無危險犯的規(guī)定。1997年新刑法關(guān)于環(huán)境保護的刑事立法基本是以結(jié)果犯為處罰對象，沒有以危險犯作為處罰對象。筆者認為這是一個重大缺陷，就環(huán)境犯罪的特點而言，一旦行為人著手實施其行為，就將對環(huán)境產(chǎn)生現(xiàn)實的及潛在的危險。如果放任不管，結(jié)果必將造成環(huán)境的嚴重破壞，生態(tài)系統(tǒng)平衡不能恢復(fù)或難以恢復(fù)。因此，在犯罪結(jié)果發(fā)生以前，對可能使自然和人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)處于危險狀態(tài)的環(huán)境犯罪即危險犯予以處罰，才是對人類和環(huán)境的有效保護。就是說，為了保護社會公共利益，無須等危害環(huán)境的實害發(fā)生，法律就應(yīng)把這種足以造成環(huán)境的污染和破壞的行為定為犯罪。因此，筆者建議在立法上增加對環(huán)境犯罪危險犯的規(guī)定，充分發(fā)揮刑法懲治危險犯的先期屏障作用。

二、我國對環(huán)境犯罪應(yīng)該實行無過錯責任原則

無過錯責任原則的含義是無論侵權(quán)行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔法律責任。這一原則在追究法律責任的民事和行政制裁中已被世界許多國家和地區(qū)所適用。而追究環(huán)境刑事責任采用此原則，只有英美法系國家。這種刑事責任的歸責方式的由來，顯然與近代高度危險工業(yè)的發(fā)展及伴隨出現(xiàn)的嚴重環(huán)境問題分不開。它通常作為追究刑事責任的一種補充，因而散見于個別的法律規(guī)定中。英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》，美國的《資源保護和再生法》、《廢料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都規(guī)定了環(huán)境犯罪的無過錯責任原則。例如，英國的《空氣清潔法》規(guī)定，不論行為人主觀上是否具有故意或過失的主觀惡性，只要煙囪冒濃煙的，就應(yīng)負刑事責任。

這些國家對環(huán)境犯罪實行無過錯責任原則的目的在于加強對環(huán)境的保護，切實維護社會公眾利益，表明社會對該行為的關(guān)注，要求全社會，尤其行為人加強責任心，促使人們小心自己的行為可能發(fā)生的危害環(huán)境的結(jié)果，并明確自己在這些方面有義務(wù)嚴加防范。另外，實行無過錯責任原則，也有利于案件和審判，因為它無須證明行為人是否有主觀過錯，這樣可以及時對案件進行處理，避免放縱犯罪。總之，只要行為人實施的行為危害了環(huán)境，就不必考慮他主觀有無犯罪的故意或過失，均構(gòu)成犯罪，都要負刑事責任。由此可見，在環(huán)境犯罪越來越嚴重和復(fù)雜的今天，實行無過錯責任原則對制止環(huán)境犯罪具有不可忽視的重要作用。

但是，由于各國國情不同，有不少國家尤其是大陸法系國家，在刑法上不承認這一原則。如德國，認為無過錯責任原則與刑法中的“無過錯即無犯罪”的基本原則相違背。我國1997年新《刑法》和以前的刑法一樣也不承認該原則，我國《刑法》強調(diào)主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構(gòu)成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實施了有害行為，犯罪便不成立。有的學(xué)者由此斷言，無過錯責任的環(huán)境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[3]（p.94）；有的學(xué)者甚至歸納了多種考慮，認為在我國不宜規(guī)定無過錯原則[4]（pp.29～30）。筆者認為這種觀點值得商榷。

雖然，我國目前的刑法制度不承認無過錯責任原則，但不等于這個領(lǐng)域我們所確立的制度已十全十美，不需要進一步探討和完善。實際上立法中所確定的每一項原則，都是為了適應(yīng)社會的客觀需要而產(chǎn)生，并根據(jù)實踐經(jīng)驗和客觀情況的發(fā)展變化而不斷改進，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點來看待問題，刑法中可否實行無過錯責任原則亦然。首先要看社會需要和司法實踐的經(jīng)驗，下面我們就以現(xiàn)實具體情況說明這一問題?？傮w而言，目前我國的環(huán)境狀況和大量的環(huán)境犯罪事實都不是輕松的話題。例如，大氣污染使空氣質(zhì)量惡化在我國是明顯的事實，與此同時，全國各地大小煙囪仍有不少冒著黑煙也是事實，人們司空見慣不認為是犯罪行為，對這類“案件”，有關(guān)方面也往往以行政處罰了事，人們尤其是行為人思想上對此沒有什么犯罪感。我們再看看近日新聞傳媒披露的另一具體事例：2000年6月16日參考消息《治沙種樹保首都碧水藍天》一文，報道了“人為的破壞加劇了西北地區(qū)生態(tài)的惡化”。記者看到“草原‘游擊隊’正起勁挖地，摟發(fā)菜，拽甘草，西北大草原遭受鐵耙的搜刮蹂躪。每年下雨季節(jié)，數(shù)十萬外地大軍不顧政府禁令，成幫結(jié)伙開進內(nèi)蒙古草原瘋狂采掘，草場如同剝?nèi)ヒ粚悠?。?jù)說，一斤發(fā)菜要以破壞20畝草地為代價，一斤甘草會令近10畝草場變?yōu)樯城稹?nèi)蒙古已有近1／3約5.8億畝的草場沙化、退化。”這是多么可怕的情景和后果。難怪我國的沙塵暴愈來愈強烈，一年比一年次數(shù)多，尤其今年來勢兇猛，使國人深感它的威脅。事實表明對這類破壞環(huán)境行為必須嚴加禁止，我國草原法[5]中若規(guī)定實行無過錯原則的刑事責任，當能發(fā)揮其獨特的威懾作用，對這類危害環(huán)境的行為予以有效控制。上述事例表明，就單個行為人而言，其行為所造成的后果也許是微不足道的，正如一二個小煙囪冒煙，影響范圍有限，也易被大氣稀釋，但千百個煙囪冒煙后果就嚴重了。從整個大生態(tài)環(huán)境的保護著眼，從維護國家經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展考慮，為子孫后代著想，這類行為就是十足的犯罪?？紤]到環(huán)境犯罪的特點，國外在這個領(lǐng)域規(guī)定了無過錯責任原則，把這類行為作為犯罪對待是有道理的。如果從這樣的高度來認識，并作為立法的指導(dǎo)思想，我國對環(huán)境犯罪實行無過錯責任原則就應(yīng)當是必然的結(jié)論了。

有人擔心實行無過錯責任原則，將無過錯行為人定為罪犯處以刑罰，會造成“超犯罪化”傾向，不適當?shù)財U大環(huán)境犯罪的范圍，從而帶來消極影響，給國家?guī)硪恍┎槐匾呢摀⒔o公司企業(yè)帶來訴訟之累，不利于國家經(jīng)濟建設(shè)。筆者認為這種顧慮是不必要的，實行什么原則都會存在利與弊，問題在于客觀地權(quán)衡利弊大小，并正確處理好利弊關(guān)系，盡量做到趨利避害，把弊病減到最低限度。借鑒國外經(jīng)驗，世界上實行無過錯責任原則的國家如英國、美國，他們?yōu)楸苊膺@一原則的濫用，還規(guī)定了對無過錯責任的限制。英國，對無過錯責任原則的限制主要有“無過失辯護理由”和“第三者辯護理由”。“無過失辯護理由”規(guī)定，由于認識錯誤、意外事故或行為人不能控制的其他原因，并且行為人曾作出了適當?shù)呐肀苊獍l(fā)生該項犯罪，就可以免責。而“第三者辯護理由”是要求被告人不僅要證明自己方面沒有過失，而且需要證明該違法事實是由于第三者行為或過錯引起的。在美國，憲法里規(guī)定的“正當法律程序條款”，就是法院運用無過錯責任原則的限制條件。對無過錯責任的這種限制無疑是十分重要的。它可以減少由于對有過錯的人與無過錯的人都處以同樣刑罰而導(dǎo)致的不公正。我國若實行無過錯責任原則，也應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利保障和程序限制。人們對無過錯責任原則可能帶來的種種負面影響的擔心是可以理解的，但也是可以解決的，這絕不應(yīng)該成為我國不宜規(guī)定無過錯責任的理由。

總之，筆者認為，對我國環(huán)境犯罪實行無過錯責任原則進行立法，現(xiàn)在應(yīng)該是提上議程的時候了。

三、國際環(huán)境犯罪的主體應(yīng)該明確包括國家

法理上一般認為國家不能成為國內(nèi)法的犯罪主體，因此，國內(nèi)環(huán)境犯罪主體不包括國家，對此人們均無異議，但國家能否成為國際環(huán)境犯罪的主體呢？傳統(tǒng)國際法認為國家在國際上不負刑事責任，代表國家行事的個人所作的國家行為，個人也不負刑事責任，因為他們的行為一般被認為是代表國家的行為[6]（p.66），這種觀點已經(jīng)被國際實踐表明是過時的。美國著名法學(xué)家巴西奧尼在《國際刑法典草案》中列出的國際犯罪主體是包括國家在內(nèi)的，他把刑事責任分為個人的刑事責任、國家的刑事責任；《國際刑法和國際犯罪》一書也認為，國際犯罪的主體包括國家。但《國際法的刑事管轄權(quán)》一書則認為，國家不是刑事犯罪的主體，國家對侵略戰(zhàn)爭負責任，只是政治責任和賠償損失的責任，而不是刑事責任。筆者認為，國家完全可能成為某些國際犯罪的主體，如果某項國際犯罪是由某個國家實施的，那么該國就是此項國際犯罪的主體，應(yīng)對此負刑事責任。

關(guān)于國家成為國際環(huán)境犯罪主體，筆者在此以跨國大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案為例來說明。此案是發(fā)生在近代最早的一起著名跨國環(huán)境糾紛案。崔爾冶煉廠位于原英國自治領(lǐng)地加拿大哥倫比亞省，這家工廠因排放過量的二氧化硫給美國境內(nèi)的農(nóng)作物、牧場、森林造成損害引起環(huán)境糾紛。該廠從1896年起開始冶煉鋅和錫，1919年前每月排硫量最高達5000噸。在1925年和1927年，曾兩次增設(shè)高度122.7米的兩根大煙囪來提高生產(chǎn)量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年統(tǒng)計，每月的排硫量高達10000噸。該廠含硫煙氣隨氣流南下，沿哥倫比亞的溪谷越境進入美國的華盛頓州，污染了該州的土地、農(nóng)作物、森林、牧場，使美國蒙受損害，為此，美國將此問題提交給美加聯(lián)合委員會（注：美加聯(lián)合委員會是根據(jù)1909年《美加邊界水域條約》設(shè)立的，是解決兩國邊界水域糾紛的常設(shè)機構(gòu)。）審理。1932年2月該委員會向冶煉廠發(fā)出勸告，但未能滿足美國的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。

仲裁法庭于1938年和1941年分別發(fā)出第一和第二裁決書。法庭認為：根據(jù)國際法原則，“任何國家無權(quán)使用或允許使用其領(lǐng)土，在他國域內(nèi)或?qū)χ麌鴩褙敭a(chǎn)，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴重的損害后果和明白可靠的證據(jù)?！边€認為“國家有義務(wù)尊重他國及其領(lǐng)土，有義務(wù)對他國領(lǐng)土給以保護，使之不受由于自己領(lǐng)土內(nèi)的個人行為而造成的損失。根據(jù)國際法，加拿大自治領(lǐng)地應(yīng)對崔爾冶煉廠的行為負責。加拿大政府有責任弄清它的行為是否與加拿大根據(jù)國際法所應(yīng)負的義務(wù)相稱?！边@一有名的裁決，不僅為美加兩國，并且逐漸被各國所接受，成為一項習(xí)慣國際法規(guī)則。顯而易見，此案中國家實際上成為國際環(huán)境犯罪的主體。這方面的案例還有1978年1月前蘇聯(lián)“國際宇宙954號”衛(wèi)星墜入加拿大境內(nèi)造成的核污染案等。

另外，1972年人類環(huán)境宣言第21條對此也有明確規(guī)定。這一規(guī)定的含義就是：防止跨國污染是各國公認的一項國際法律義務(wù)，國家對國際不法行為必須承擔國家責任。還應(yīng)指出，此類跨國界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內(nèi)，都實行無過錯責任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國必須承擔受害者所遭受的全部損失。

筆者認為，國際犯罪主體可以包括國家，是國際法發(fā)展的趨勢，這自然也包括國際環(huán)境犯罪。當然，不同觀點的爭論是不可避免的，這需要國際社會進行合作，共同努力以求達成共識，并盡早制定一整套包括國際刑法典和國際司法機構(gòu)在內(nèi)的懲罰犯罪國家的措施辦法。其中還有一個重要問題是國家作為國際環(huán)境犯罪的主體，將以什么形式承擔這種犯罪的刑事責任？對此，國際社會還未形成共識[7]（p.24）。參照有關(guān)國際條約、慣例，目前能夠初步確定的國家責任形式主要有：終止不法行為、賠償、恢復(fù)原狀、補償、道歉、保證不重犯、國際賠償?shù)取６鴩倚淌仑熑蔚闹饕问絼t是：限制、恢復(fù)原狀、賠償和道歉等。

總之，國家作為國際環(huán)境犯罪的主體應(yīng)該沒有問題，只是這一觀點還需要時間和一些條件，才會被國際社會普遍認可和接受。隨著人類環(huán)境危機的降臨，尤其國際環(huán)境領(lǐng)域出現(xiàn)國家犯罪的大量事實，都將涉及到特殊犯罪主體——國家，這是一個不能回避的事實。

國家作為犯罪主體的確認，必將大大有利于防止國際環(huán)境犯罪的發(fā)生，以及有助于及時解決諸如跨國污染、國家管轄外的環(huán)境——大洋、南極洲和洋底等犯罪行為國的法律責任問題，這也正是探討這一犯罪主體問題的意義之所在。

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篇（10）

從我國來看，我國于2001年12月11日正式加入了世界貿(mào)易組織（WTO）。為了適應(yīng)世界貿(mào)易組織的要求，先后修改了《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國商標法》、《計算機軟件保護條例》、《音像制品管理條例》等一系列涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的法律法規(guī)。但是由于我國1997年的新刑法典中關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪是基于舊的知識產(chǎn)權(quán)法律為基礎(chǔ)的，在整個侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一章中僅僅規(guī)定了七個罪名（分別是侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯商業(yè)秘密罪）。隨著市場經(jīng)濟的逐步完善，并且在加入世界貿(mào)易組織后面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護的壓力與任務(wù)越來越重，僅僅依靠1997年倉促修訂的刑法典中關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定（其立法的滯后性與缺陷毋庸置疑），已經(jīng)遠遠不能滿足當前我國對于加強知識產(chǎn)權(quán)保護的迫切要求了。刑法是保護正常關(guān)系和合法利益的最強有力手段，應(yīng)當適應(yīng)社會的發(fā)展而設(shè)立對應(yīng)的配套設(shè)施（即罪名的增加，原有空白罪狀的填補，或者是附屬刑法、刑法修正案的及時出臺）。因此，醞釀一下對于1997年刑法典關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的罪名及條文的修訂實屬必要。本文擬以我國刑法關(guān)于侵犯專利權(quán)犯罪的立法現(xiàn)狀為例，探究導(dǎo)致我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護現(xiàn)狀的原因，并在此基礎(chǔ)上提出加強刑法對于知識產(chǎn)權(quán)保護的可選擇途徑，以期能拋磚引玉，對我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護更上一個臺階有所裨益。

一、立法缺陷及思考

“專利”一詞其實在中國古代早已有之。公元前857－841年的西周厲王時代就有“謀欲專利之事”的記載，《國語》中則有“匹夫?qū)＠?，無謂之盜，王而行之，其鮮歸矣”的記載。[1]但其意義與今日之“專利”已大相徑庭。知識產(chǎn)權(quán)包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)則包含專利權(quán)、商標權(quán)和商業(yè)秘密。專利權(quán)作為一種工業(yè)產(chǎn)權(quán)，稱其為“工業(yè)的助燃劑”一點也不為過。專利的多少也已成為一個、一個國家是否進步的標志，從而能保證一個國家始終立于世界市場競爭的不敗之地。美國的杜邦公司由于掌握了尼龍的專利而一躍成為世界性的大公司，與之形成鮮明對照的是，自恃擁有雄厚資本和技術(shù)力量的美國通用電器公司，美國無線電公司，由于沒有搶先獲得晶體管技術(shù)的專利權(quán)，結(jié)果被首先取得這一發(fā)明專利的德克薩斯公司遠遠地拋在后面。甚至可以說，掌握了專利技術(shù)，就等于掌握了一個領(lǐng)域的經(jīng)濟命脈。2002年，6C（東芝、日立、松下、JVC、時代華納、三菱電機）向中國DVD出口企業(yè)收取的每臺出口到國際市場的DVD4美元的巨額專利費無疑給國內(nèi)的家電制造企業(yè)敲響了警鐘：沒有自主的專利權(quán)，根本就無法在世界市場上參與競爭。同時，加強對專利權(quán)的保護，對于激發(fā)專利權(quán)人的創(chuàng)造積極性，也具有重要的意義。對比十分重視專利保護的國家，在此情況下，反思我國專利保護的刑事立法現(xiàn)狀就顯得尤為必要。

專利一般分為發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。相對于2000年修訂的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）和2001年修訂的《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱《專利法實施細則》）對于專利侵權(quán)行為的詳盡規(guī)定，1997年刑法典對于侵犯專利權(quán)的犯罪的規(guī)定可謂單薄至極?，F(xiàn)行刑法只在第216條規(guī)定了整部刑法典唯一的一條侵犯專利權(quán)犯罪條款——假冒專利罪，而且由于采用的是空白罪狀的敘述方式，使得刑法對于專利權(quán)的保護不僅范圍狹?。▋H規(guī)定假冒專利行為可以構(gòu)成犯罪，其他一切專利侵權(quán)行為皆不能通過刑法加以保護），而且界定模糊（根本未規(guī)定何為假冒專利），給予法官的自由裁量范圍過大，使其在實踐中缺乏可操作性。為提高知識產(chǎn)權(quán)的保護層次，以適應(yīng)國際競爭的實際需要，幫助我國企業(yè)更快適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)競爭的國際游戲規(guī)則，實有必要對專利權(quán)的刑法保護作出更為明確細致的界定。

（一）非法實施專利行為應(yīng)否納入刑法保護的視野之中

對于非法實施專利行為能否構(gòu)成犯罪，我國現(xiàn)行刑法典未作規(guī)定；而在2000年修訂的《專利法》中，第11條明確規(guī)定：非法實施專利行為是指，（1）“發(fā)明、實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可”，而“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”的行為；（2）“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可”，而“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”的行為，但是在其“第七章 專利權(quán)的保護”中，第57條對于非法實施專利行為采取了與現(xiàn)行刑法相同的立場，即只規(guī)定了這種行為的民事責任和行政責任，而并未規(guī)定其具有刑事意義上的責任。即對于專利權(quán)人來說，如果他的專利權(quán)受侵害，那么他的救濟途徑就只有追究對方民事和行政責任兩種方式可尋求。筆者認為，《專利法》的這一規(guī)定和刑法對此行為的未加規(guī)定是存在一定缺陷的。

和其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，專利權(quán)的客體具有無形性的特征，這種無形性的特征決定了侵犯專利權(quán)的行為在表現(xiàn)形式上也很特殊。因為一項專利可以被轉(zhuǎn)讓或許可給兩個以上的其他人使用，而這種多個主體的使用或前后承繼在一定條件下不會使該項專利的自身遭受損耗或滅失，從而使侵害專利權(quán)犯罪具有很強的隱蔽性。一般來說，一項專利的原始取得（即申請后獲得專利認證）需要專利權(quán)人前期準備工作做得相當充分，只有真正被授予并公告了其申請的專利，專利權(quán)人始擁有某項發(fā)明（或?qū)嵱眯滦?、外觀設(shè)計）的壟斷權(quán)，真正具有了將技術(shù)轉(zhuǎn)化為效益的可能。但是，對于專利侵權(quán)人來說，何種途徑風險最?。闯杀荆@利卻最大（即效益問題），那么這種方式就應(yīng)當成為其首選。

據(jù)上海市專利局最近發(fā)出的一份調(diào)查問卷所反饋的資料顯示，在103項已實施且效益好的的專利項目中，有51項被侵權(quán)，占44.72％；在其他400多項抽樣調(diào)查項目中，侵權(quán)僅為53項，占11％。[2]選擇效益好的已實施專利作為侵權(quán)對象實施各種侵權(quán)行為，是絕對不會被認定為犯罪的。顯然，這種實施未經(jīng)許可專利的侵犯專利的行為（此處尚不能稱之為犯罪，因為我國現(xiàn)行刑法尚未將其犯罪化）是最經(jīng)濟的方法。這種思維成為必然。在這種“大勢所趨”的情況下，被侵權(quán)企業(yè)（或?qū)＠麢?quán)人）所遭受的打擊是非常沉重的。為了開發(fā)一項新技術(shù)，一個企業(yè)往往在前期投入了大量的人力、物力和財力，并在開發(fā)研制成功且獲得專利后到正式投產(chǎn)和銷售，有的可能還需要度過一段艱難的創(chuàng)業(yè)期；但就在剛開始享受專利技術(shù)所帶來的效益時，由于市場上非法實施專利行為的增多，導(dǎo)致真正的“原裝”專利技術(shù)生產(chǎn)出來的產(chǎn)品的銷量銳減，給其造成了巨大損失。而從犯罪的客體角度來看，非法實施專利行為不僅嚴重侵犯了專利權(quán)人的專利權(quán)，同時也侵犯了國家專利管理制度，嚴重擾亂了社會經(jīng)濟秩序。這種行為不加以犯罪化，用刑法來保障專利權(quán)人的合法利益，有違刑法作為社會最后屏障的精神和立法宗旨，甚至可以說，在一定程度上縱容了這種專利侵權(quán)行為的實施。