序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政訴訟法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

[關(guān)鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度立法構(gòu)想

一、行政訴訟法相關(guān)解釋關(guān)于先予執(zhí)行制度的現(xiàn)行規(guī)定。

關(guān)于先予執(zhí)行制度，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規(guī)定。但是，筆者認(rèn)為48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是有著本質(zhì)區(qū)別的兩種先予執(zhí)行制度。

關(guān)于48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第48條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行?！备鶕?jù)法條規(guī)定，可見48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指人民法院在審理行政案件時，在作出裁判執(zhí)行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時裁定負(fù)有義務(wù)的行政機關(guān)先行給付原告人一定款項，并立即付諸執(zhí)行的措施。①48條規(guī)定了人民法院審理行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。先予執(zhí)行是基于救助申請人的生活急需，為了及時而切實地保護當(dāng)事人合法權(quán)益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認(rèn)為確有必要為前提。人民法院做出先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執(zhí)行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執(zhí)行。二是法律關(guān)系必須明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機關(guān)履行給付義務(wù)基本明確，不需要進一步查證，只是何時給付和給付標(biāo)準(zhǔn)沒有最后明確。嚴(yán)重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執(zhí)行。三是原告的訴訟請求必須有給付內(nèi)容。如，要求發(fā)放撫恤金或最低生活保障費等。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不必以申請人提供擔(dān)保為前提。因為，48條規(guī)定的幾種需要先予執(zhí)行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔(dān)保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實生活困難無力擔(dān)保，也應(yīng)裁定先予執(zhí)行，不應(yīng)當(dāng)把是否提供擔(dān)保作為先予執(zhí)行的條件。當(dāng)事人對先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

關(guān)于94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度?！督忉尅返?4條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請強制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保?！备鶕?jù)該條規(guī)定，可以看出，94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指在訴訟過程中，被告行政機關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執(zhí)行，但是不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補或者難以彌補的損失的，為了保護國害利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益，人民法院對被訴具體行政行為可以裁定先予執(zhí)行，并立即付諸執(zhí)行的措施。按照94條的規(guī)定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執(zhí)行為原則，“以不停止執(zhí)行為例外?！?4條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機關(guān)或者具體行政行為所確定的權(quán)利人必須提出先予執(zhí)行的申請，未提出申請的，人民法院不應(yīng)裁定先予執(zhí)行。二是被訴具體行政行為不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補的損失。三是具體行政行為確定的權(quán)利人提出先予執(zhí)行的申請，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。

94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度的異同點。相同點：1、按照法條規(guī)定，兩種先予執(zhí)行制度都發(fā)生在訴訟過程中。因此，94條與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度又叫訴訟過程中的先予執(zhí)行制度。2、兩種先予執(zhí)行制度都必須基于當(dāng)事人的申請，當(dāng)事人不提出先予執(zhí)行的申請，人民法院將不得裁定先予執(zhí)行。3、不先予執(zhí)行對申請人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執(zhí)行的裁定必須立即執(zhí)行。

不同點：1、設(shè)定的理論依據(jù)和目的不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請人的生活急需而設(shè)置。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時實現(xiàn)，為了保護國家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益而設(shè)置。2、申請人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人的主體多是具體行政行為所針對的相對人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人多是作出具體行政行為的行政機關(guān)或具體行政行為確定的權(quán)利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請人的主體不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是負(fù)有給付義務(wù)的行政機關(guān)，在訴訟主體地位是被告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是具體行政行為確定的義務(wù)人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔(dān)保的規(guī)定不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不以申請人提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保為先予執(zhí)行的前置條件。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，具體行政行為確定的權(quán)利人申請先予執(zhí)行必須提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保，否則人民法院不準(zhǔn)予先予執(zhí)行。5、48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度必須具有給付內(nèi)容。執(zhí)行標(biāo)的多指金錢財物。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，執(zhí)行標(biāo)的可以是金錢財物，也可以是行為。如強制拆遷?；谝陨戏治隹梢钥闯觯?8條和94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是兩種不同性質(zhì)的先予執(zhí)行制度。

二、先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷

筆者這里所說的先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷主要是針對《解釋》94條的規(guī)定所言。筆者認(rèn)為《解釋》94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度主要存在以下缺陷：

一是權(quán)利人申請先予執(zhí)行的擔(dān)保規(guī)定過死。筆者認(rèn)為應(yīng)增加除外但書規(guī)定?？梢赃@樣規(guī)定：權(quán)利人申請先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。但確有困難的除外。因為具體行政行為確定的權(quán)利人或義務(wù)人都是行政相對人，行政相對人是指公民、法人或其他組織。權(quán)利人或義務(wù)人都有可能存在生活困難無力提供擔(dān)保的情況，強制擔(dān)保有時不現(xiàn)實也往往難以實現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)實際情況而定。權(quán)利人確實困難無力提供擔(dān)保，但具體行政行為確需緊急執(zhí)行的，也應(yīng)準(zhǔn)予先予執(zhí)行。

二是將先予執(zhí)行局限在訴訟過程中，使一些沒有進入訴訟程序但急需得到執(zhí)行的具體行政行為不能得到及時有效的執(zhí)行，有的甚至以后難以執(zhí)行或根本無法執(zhí)行。按照現(xiàn)行的《行政訴訟法》及《解釋》的規(guī)定，具體行政行為要得到法院的執(zhí)行而進入司法執(zhí)行程序，要經(jīng)過兩種途徑：一是訴訟執(zhí)行。包括法院作出維持判決后的執(zhí)行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執(zhí)行。二是非訴訟行政執(zhí)行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務(wù)人法定期限內(nèi)不復(fù)議不訴訟又不履行義務(wù)時，作出具體行政行為的行政機關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行?？梢哉f這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執(zhí)行提供了有力的法律保障。但是，筆者認(rèn)為現(xiàn)行法律規(guī)定的兩種途徑執(zhí)行具體行政行為，還不能完全有效地保護具體行政行為得到有效的執(zhí)行。兩種途徑的執(zhí)行，延長了具體行政行為進入執(zhí)行程序的時機，限制了一些急需得到執(zhí)行的具體行政行為的執(zhí)行，使司法實踐造成了困惑。請看下面的案例：

*某區(qū)計經(jīng)委下屬散裝水泥管理辦公室對甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動履行外要得到執(zhí)行，有三種途徑：一是自行執(zhí)行。這要法律法規(guī)賦予其強制執(zhí)行權(quán)。二是訴訟執(zhí)行。這要甲水泥廠對征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執(zhí)行。這要甲水泥廠法定期限內(nèi)不復(fù)議不訴訟又不履行法定義務(wù)，行政機關(guān)提出執(zhí)行申請。征收決定能否自行執(zhí)行？不能。因為相關(guān)法律法規(guī)沒有賦予計經(jīng)委或散裝水泥管理辦公室對征收散裝水泥管理資金有強制執(zhí)行權(quán)。那么，征收決定要得到執(zhí)行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執(zhí)行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因為根據(jù)行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機關(guān)不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對人才有提起行政訴訟的權(quán)利，而行政機關(guān)無權(quán)對自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務(wù)，也不提起行政訴訟，訴訟執(zhí)行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執(zhí)行。那么，只好走非訴訟執(zhí)行的途徑。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！笨梢姴扇》窃V訟強制執(zhí)行，具體行政行為要經(jīng)過法定的復(fù)議期限、期限。④法定的復(fù)議期限為2個月，⑤法定的期限為3個月。假如在這3個月內(nèi)，甲水泥廠進行改制拍賣轉(zhuǎn)讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認(rèn)可32萬元的散裝水泥管理資金，3個月后，征收決定再安步就班地進入執(zhí)行程序，無形中增加了執(zhí)行難度，錯過了執(zhí)行時機，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業(yè)移而泡湯。限于現(xiàn)有法律的規(guī)定，國家利益因征收決定得不到及時執(zhí)行而遭受重大損失。

三、建立非訴訟先予執(zhí)行制度的立法構(gòu)想。

上述矛盾，因法條將先予執(zhí)行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執(zhí)行制度，以解決上述問題。

非訴訟先予執(zhí)行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執(zhí)行制度，是指具體行政行為一經(jīng)作出，如果不及時執(zhí)行，可能給國家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益造成不可或難以彌補的損失時，作出具體行政行為的行政機關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人在具體行政行為確定的義務(wù)人或者其他利害關(guān)系人申請復(fù)議或者提訟前即可申請人民法院先予執(zhí)行。具體行政行為確定的權(quán)利人申請先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。

非訴訟先予執(zhí)行制度不同于學(xué)者們基于“訴訟不停止執(zhí)行原則”的理論所說的具體行政行為一經(jīng)作出即具有拘束力、執(zhí)行力、公定力而認(rèn)為具體行政行為不管復(fù)議、訴訟與否都不得停止執(zhí)行的觀點。不停止執(zhí)行原則，《行政訴訟法》第44條作了規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！雹薷鶕?jù)法條的規(guī)定，訴訟不停止執(zhí)行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機關(guān)的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機關(guān)作出的具體行政行為仍須執(zhí)行。不停止執(zhí)行的主要理由是：現(xiàn)代國家的行政管理要求效率，同時，行政管理具有連續(xù)性。如果一經(jīng)當(dāng)事人即停止行政行為的執(zhí)行，勢必破壞行政管理的效率性和連續(xù)性，若遇情況較多時，甚至導(dǎo)致行政管理陷于癱瘓，不利于維護社會利益。由于不停止執(zhí)行原則保證了行政特權(quán)及高效性，因而被大多數(shù)國家所普遍適用。我國《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點，建立了“以不停止執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執(zhí)行原則。后來的《行政復(fù)議法》借鑒此理論又建立了“復(fù)議不停止執(zhí)行原則”，《行政復(fù)議法》第21條規(guī)定：“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（三）申請人申請停止執(zhí)行，行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的”。筆者并不贊成上述“復(fù)議、訴訟不停止執(zhí)行原則?！蔽覈姓娭茍?zhí)行的基本模式是：以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)強制執(zhí)行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執(zhí)行原則的主要執(zhí)行主體。實踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執(zhí)行主體，由其實施不停止執(zhí)行原則，不利于人民法院訴訟活動的正確開展。同一具體行政行為同時進入審理、執(zhí)行兩個訴訟階段，同一人民法院對同一具體行政行為同時實施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機關(guān)或權(quán)利人的申請，假定具體行政行為合法，實施強制執(zhí)行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對人對人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴(yán)肅性產(chǎn)生質(zhì)疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復(fù)議期限與訴訟期限的不一致，出現(xiàn)了同一具體行政行為的執(zhí)行立案在先，訴訟立案滯后的現(xiàn)象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執(zhí)行的沖突。訴訟不停止執(zhí)行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定相沖突。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定，具體行政行為只有在法定期間內(nèi)公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機關(guān)才可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！缎姓V訟法》第六十六條實際上規(guī)定否定了《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定的訴訟不停止執(zhí)行原則，而建立了訴訟停止執(zhí)行原則?！督忉尅返?4條又對訴訟停止執(zhí)行原則作了細(xì)化，賦予了一些特殊案件的先予執(zhí)行權(quán)，建立了“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執(zhí)行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規(guī)定的“訴訟停止執(zhí)行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復(fù)議過程中，“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外。”它保證了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權(quán)威性，同時，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時和高效，實踐中是切實可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執(zhí)行制度，就是建立在“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的具體行政行為“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行”理論基礎(chǔ)上的。具體行政行為不經(jīng)過復(fù)議期、期一般不得申請執(zhí)行，但是不及時執(zhí)行將可能給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補的損失時，即可申請人民法院先予執(zhí)行。

非訴訟先予執(zhí)行制度是以具體行政行為“停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外”為理論基礎(chǔ)，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執(zhí)行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復(fù)議期限內(nèi)、期限內(nèi)，不得申請人民法院強制執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以彌補或不可彌補的損失的案件。申請人申請人民法院關(guān)于執(zhí)行具體行政行為，必須對不先予執(zhí)行的后果也就是符合先予執(zhí)行的條件負(fù)舉證責(zé)任。具體行政行為確定的權(quán)利人為申請人時，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。但是權(quán)利人確實困難無力提供的，人民法院也可以先予執(zhí)行。

注釋：

①最高人民法院行政審判庭編，《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.

②對申請人造成重大影響應(yīng)這樣理解：針對48條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持。針對94條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施將可能使國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補的損失。

③參見皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：

“我國《行政訴訟法》第24條第1款規(guī)定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規(guī)定行政機關(guān)作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產(chǎn)生的主動權(quán)在公民、法人或者其他組織；行政機關(guān)處于被動地位，只能成為被告當(dāng)事人，既不能也不能反訴?！?/p>

④參見《中華人民共和國行政復(fù)議法》第九條：“當(dāng)事人在行政訴訟中有權(quán)進行辯論”。

⑤參見《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”。

⑥皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社出版，1993年7月第1版，P55.

篇（2）

行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請求該機關(guān)的上一級行政機關(guān)對引起爭議的具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進行審查并作出決定的一種行政救濟制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)或行政機關(guān)工作人員在行使行政權(quán)力時，侵犯其合法權(quán)益而向人民法院提訟，求得司法救濟的法律制度。

所謂行政復(fù)議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，是指行政機關(guān)不因當(dāng)事人申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟而暫時停止行政處罰決定的執(zhí)行?！缎姓V訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”?！缎姓?fù)議法》第二十一條規(guī)定“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，《行政處罰法》第四十五條規(guī)定“當(dāng)事人對行政處罰決定不服申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外”。

從以上法律條文的規(guī)定中均可看出，行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行是明確的，它有以下三方面的含義：

一是為了保障行政機關(guān)合法有效地行使行政權(quán)和保障行政管理活動的正常進行。

二是行政機關(guān)代表國家行使行政權(quán)和對社會的管理權(quán)，具有其特殊性，行政權(quán)本身就具有強制力和執(zhí)行力。

三是為了保障行政管理活動的穩(wěn)定性和連續(xù)性，不能隨意間斷和停止對具體行政行為的執(zhí)行。由此，可以得出這樣一個結(jié)論，行政行為一經(jīng)作出，就具有執(zhí)行力和強制力，不能因為行政復(fù)議或者行政訴訟而停止和間斷。

二、目前的司法實踐中，對行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的兩種理解。既然相關(guān)法律規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，在司法實踐中就應(yīng)不折不扣地貫徹實施。在實施過程中，目前有兩種不同的理解和認(rèn)識。

第一種理解是在行政復(fù)議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行包括不停止履行和不停止行政強制執(zhí)行及司法強制執(zhí)行兩個方面的內(nèi)容。不停止履行，就是指行政管理相對人的自覺履行，即具體行政行為一經(jīng)作出，行政管理相對人就應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)主動予以履行。不停止行政強制執(zhí)行和司法強制執(zhí)行是指為了保障行政權(quán)合法有效行使和行政管理活動的有序進行，有管轄權(quán)的行政機關(guān)和人民法院對不履行具體行政行為的行政管理相對人所采取的一種強制手段，包括行政機關(guān)強制執(zhí)行和申請人民法院強制執(zhí)行。其理由有以下幾個方面：

1、從有關(guān)法律的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)包含不停止履行和不停止行政強制執(zhí)行及司法強制執(zhí)行的內(nèi)容?！缎姓V訟法》第四十四條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規(guī)定了“行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”。以上法律條文的規(guī)定是明確的、一致的。

2、從保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益的途徑來看，行政復(fù)議和行政訴訟均是對行政機關(guān)的具體行政行為的一種事后救濟手段。也就是說，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，具有強制力和執(zhí)行力，因此，在沒有被人民法院確認(rèn)違法之前，它具有法律效力，不能因為行政管理相對人申請行政復(fù)議或者提訟而使其喪失法律效力。即使在行政復(fù)議或行政訴訟期間，仍然可以對具體行政行為進行行政強制執(zhí)行或申請人民法院強制執(zhí)行。

3、從行政管理的需要和社會的現(xiàn)實狀況來看，行政機關(guān)的管理活動應(yīng)具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和一貫性。如果具體行政行為一經(jīng)行政復(fù)議或者行政訴訟就中斷或間斷對其執(zhí)行，勢必會影響社會秩序的穩(wěn)定和國家行政管理活動的穩(wěn)定，從而導(dǎo)致社會的無序和混亂，會使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在行政復(fù)議或者行政訴訟期間對具體行政行為應(yīng)予行政強制執(zhí)行或申請人民法院強制執(zhí)行。

4、對具體行政行為的行政復(fù)議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，就應(yīng)當(dāng)運用國家賦予的強制力來保證具體行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)，行政復(fù)議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態(tài)下進入的，上訴期未滿或二審未終結(jié)，第一審裁判尚不生效，實際上是訴訟過程中的審判監(jiān)督。

第二種理解是具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能強制執(zhí)行。

不停止具體行政行為的執(zhí)行包含兩個方面的內(nèi)容：一是行政管理相對人自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)；二是行政機關(guān)不停止對具體行政行為的強制執(zhí)行；它不包含人民法院不停止對具體行政行為的強制執(zhí)行。這種理解的理由有以下幾個方面：

1、有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能對具體行政行為強制執(zhí)行。

《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行”；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉有關(guān)問題的解釋》第八十六條規(guī)定行政機關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)具備“具體行政行為已經(jīng)生效”的條件；第九十四條規(guī)定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”。從以上規(guī)定可以看出，行政機關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議和行政訴訟期間申請人民法院強制執(zhí)行，人民法院應(yīng)不予受理和不予執(zhí)行。

首先，行政機關(guān)只能在公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)未申請復(fù)議或者未提起行政訴訟又不履行義務(wù)時，才可以申請人民法院強制執(zhí)行。也就是說，公民、法人或其他組織在法定期限內(nèi)申請行政復(fù)議或者提起了行政訴訟的，行政機關(guān)不能申請人民法院強制執(zhí)行。

其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執(zhí)行行政機關(guān)的具體行政行為的法定條件之一。在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態(tài)，還沒有發(fā)生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執(zhí)行的條件。

再次，在訴訟過程中，行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行，這是一般規(guī)定。只有在特定情況下，如不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補的損失的，人民法院才能先予執(zhí)行，并還要求申請人提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。除此之外，行政訴訟期間對被訴具體行政行為應(yīng)不予執(zhí)行。

2、有關(guān)司法解釋的規(guī)定，也體現(xiàn)了在行政復(fù)議或者行政訴訟期限內(nèi)，人民法院不能對具體行政行為強制執(zhí)行的精神。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十三條規(guī)定“人民法院受理行政機關(guān)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準(zhǔn)予強制執(zhí)行作出裁定”。如果行政管理相對人對具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對具體行政行為進行合法性審查，而行政機關(guān)又要求人民法院對被訴具體行政行為強制執(zhí)行，行政審判庭又要對其合法性進行審查，兩案審查的是同一個具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結(jié)案，同一案的非訴行政案件執(zhí)行審查也不可能結(jié)案并進入執(zhí)行程序，這也說明了在行政訴訟過程中，人民法院不能對被訴的具體行政行為強制執(zhí)行。

3、在行政復(fù)議或者行政訴訟階段，如行政機關(guān)申請人民法院執(zhí)行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強制執(zhí)行；假設(shè)行政復(fù)議或者行政訴訟對具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執(zhí)行的立法精神相悖的。

4、從切實保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的角度來看，行政訴訟是人民法院按照有關(guān)法律規(guī)定對行政機關(guān)的具體行政行為設(shè)立的最后一條補救渠道，是針對行政機關(guān)作出的具體行政行為、復(fù)議機關(guān)作出的行政復(fù)議行為的一種救濟，如果在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院又同時對被復(fù)議或被訴訟的具體行政行為強制執(zhí)行，實際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復(fù)議權(quán)和提起行政訴訟的權(quán)利，其合法權(quán)益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對被訴具體行政行為強制執(zhí)行。

筆者傾向于第二種理解。

二、對“不停止執(zhí)行”規(guī)定的操作方法及建議。

社會主義國家的法制是統(tǒng)一的，特別是近幾年，我國相繼頒布并實施了《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》，關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規(guī)范行政執(zhí)法和行政訴訟的法律法規(guī)，都體現(xiàn)了既要公正執(zhí)法、公正司法、依法行政，又要切實保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的精神，在對“行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行”的法律規(guī)定的操作上，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下方法。

一是對行政機關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，要對行政管理相對人加強法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)，在具體行政行為經(jīng)法定程序維持或撤銷后，按照行政復(fù)議或行政訴訟所確定的內(nèi)容最后實施執(zhí)行。

篇（3）

一、協(xié)調(diào)制度在審判實踐的應(yīng)用及存在問題

基于“司法不能干預(yù)行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調(diào)解是明確的。行政訴訟法第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。行政訴訟不適用調(diào)解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認(rèn)的現(xiàn)實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協(xié)調(diào)的結(jié)果。據(jù)《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結(jié)案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認(rèn)識到行政機關(guān)的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達(dá)成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數(shù)都是法院找原、被告或第三人進行“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”的結(jié)果，尤其是發(fā)現(xiàn)被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機關(guān)“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調(diào)解，并不意味著協(xié)調(diào)不能作為行政訴訟中的一個手段或環(huán)節(jié)來解決爭議。只是由于法律沒有規(guī)定協(xié)調(diào)制度，協(xié)調(diào)的結(jié)果是通過撤訴的方式結(jié)案。在政治、經(jīng)濟不斷飛速發(fā)展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復(fù)雜，為定紛定爭，構(gòu)建和諧的官民關(guān)系，節(jié)約司法資源，在行政訴訟中選用協(xié)調(diào)來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。

同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規(guī)范，審判實踐中的協(xié)調(diào)方式可能出現(xiàn)下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監(jiān)督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權(quán)利救濟機關(guān)，又負(fù)有監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協(xié)調(diào)結(jié)案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協(xié)調(diào)，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規(guī)定的原告撤訴“是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”視而不見?！啊缎姓V訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達(dá)到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協(xié)迫原告接受和解而撤訴。行政機關(guān)的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務(wù)普升的重要依據(jù)。因此，某些行政機關(guān)面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達(dá)到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權(quán)益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協(xié)調(diào)很多是達(dá)成“合意和解”協(xié)議后以撤訴的形式出現(xiàn)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規(guī)定：“人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現(xiàn)行法律規(guī)定之外，當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關(guān)或第三人完全可以對協(xié)議內(nèi)容置之不理，此種情況下，相對人既無權(quán)對抗行政機關(guān)或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。

協(xié)調(diào)方式被廣泛應(yīng)用及實踐中出現(xiàn)的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關(guān)來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協(xié)調(diào)理論的研究，更應(yīng)盡快從立法上加以規(guī)范。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)概述

（一）訴訟協(xié)調(diào)的概念

中國社會科學(xué)院綜合研究所對“協(xié)調(diào)”的解釋是：“使配合得適應(yīng)?！盵3]可見，協(xié)調(diào)必須有第三方的合介入和努力。訴訟協(xié)調(diào)，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協(xié)調(diào)工作，引導(dǎo)當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟的行為。訴訟協(xié)調(diào)既是當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)，又是法院“準(zhǔn)審判職能”的體現(xiàn)。[4]法官主要是給當(dāng)事人各方擔(dān)供“合意和解”的便利條件，指出各方當(dāng)事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，讓當(dāng)事人明了法理，知曉是非，讓當(dāng)事人各方自愿進行利益衡量，以便達(dá)成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導(dǎo)”作用。

（二）訴訟和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解的異同

訴訟和解，協(xié)調(diào)、調(diào)解都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，并且都是其實體權(quán)利或訴訟權(quán)利自由處分的體現(xiàn)，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應(yīng)厘清。

1、訴訟和解與訴訟協(xié)調(diào)。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當(dāng)事人的自主協(xié)商而達(dá)成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協(xié)調(diào)，完全基于當(dāng)事人各方的平等自愿，自主協(xié)商而達(dá)成，所以和解和協(xié)調(diào)的主要區(qū)別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導(dǎo)”。

2、訴訟調(diào)解與訴訟協(xié)調(diào)。根據(jù)中國社會科學(xué)院語言研究所解釋，調(diào)解意為“勸說雙方消除糾紛?！盵5]訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調(diào)解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調(diào)解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導(dǎo)和促進當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟程序的行為。訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解的共同點表現(xiàn)在：第一，兩者的制度基礎(chǔ)相同，都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人權(quán)利自由處分的結(jié)果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協(xié)調(diào)還是訴訟調(diào)解都是有法官作為第三方參加，是法官職權(quán)行為與當(dāng)事人處分行為交互作用的產(chǎn)物。但訴訟協(xié)調(diào)與訴訟調(diào)解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區(qū)別主要表現(xiàn)在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協(xié)調(diào)中，法官只起“引導(dǎo)”作用，鼓勵當(dāng)事人“合意和解”，但并不為雙方當(dāng)事人提出具體的和解方案；而訴訟調(diào)解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細(xì)致的教育、疏導(dǎo)工作，促進當(dāng)事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。

（三）行政訴訟應(yīng)選擇引入?yún)f(xié)調(diào)制度

在訴訟和解、訴訟協(xié)調(diào)、訴訟調(diào)解三者之間，筆者認(rèn)為我國行政訴訟中應(yīng)選擇引入訴訟協(xié)調(diào)制度。

1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調(diào)當(dāng)事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導(dǎo)”和“促進”，當(dāng)事人“合意和解”效率不高，而且數(shù)量有限，起不到充分發(fā)揮“合意和解”定紛止?fàn)幗K止訴訟功能的作用。筆者認(rèn)為，隨著協(xié)調(diào)制度的建立，完全可以將審判實踐中數(shù)量不多的和解歸入“協(xié)調(diào)”的大概念中，成為協(xié)調(diào)制度中的一部分。

2、行政訴訟引入調(diào)解制度有違“司法不能干預(yù)行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權(quán)”分別設(shè)立、各司其職、相互制約的現(xiàn)念，作為公權(quán)力的行政權(quán)與司法權(quán)一樣具有獨立性，“司法不能干預(yù)行政”，“而法院的調(diào)解制度，偏重于過強調(diào)法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是作為法院調(diào)解工作的對象，法院在當(dāng)事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導(dǎo)作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關(guān)的獨立行政權(quán)處于尷尬的境地，有“司法干預(yù)行政”之嫌疑。

3、行政訴訟中引入?yún)f(xié)調(diào)機制有其理論基礎(chǔ)。訴訟協(xié)調(diào)既可以調(diào)動法官引導(dǎo)當(dāng)事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預(yù)行政”之嫌疑，而且有其理論基礎(chǔ)。

第一，相關(guān)法律的規(guī)定，為協(xié)調(diào)制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規(guī)定原告可以撤訴，盡管法律條文規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解，但是依據(jù)此條規(guī)定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協(xié)調(diào)為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎(chǔ)上，對于可以通過協(xié)調(diào)使雙方達(dá)成“合意和解”的行政案件，通過妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)工作，做到既監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，又保障相對人的合法權(quán)益，既能使案結(jié)事了，又能融洽行政機關(guān)與人民群眾的關(guān)系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。

第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協(xié)調(diào)提供了可能性。現(xiàn)在行政主要表現(xiàn)為自由裁量行政，絕對的羈束權(quán)限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權(quán)是指行政主體在行政活動中處理法律規(guī)定了一定幅度選擇權(quán)的行政事項和處理法律沒有明文規(guī)定的行政事項時進行自由選擇的權(quán)力，其實質(zhì)是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權(quán)的表現(xiàn)。如行政機關(guān)對職權(quán)的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關(guān)對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，就存在協(xié)調(diào)使雙方“合意和解”的基礎(chǔ)。

第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當(dāng)事人的“合意和解”為行政協(xié)調(diào)創(chuàng)造了條件。行政裁決而形成的法律關(guān)系較復(fù)雜，一方面存在民事糾紛雙方當(dāng)事人與裁決者（行政機關(guān)）之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一方面存在民事糾紛的雙方當(dāng)事人之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當(dāng)事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規(guī)定的前程下，就民事權(quán)利義務(wù)達(dá)成“和意和解”后，行政機關(guān)的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關(guān)維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當(dāng)事人對自己權(quán)利自由處分的結(jié)果，并不涉及公權(quán)力的調(diào)整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產(chǎn)局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產(chǎn)過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認(rèn)為房產(chǎn)局頒證給岳某所依據(jù)的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經(jīng)法院協(xié)調(diào)后，原告鄧某與第三人岳某達(dá)成和解協(xié)議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現(xiàn)行政訴訟法未規(guī)定協(xié)調(diào)制度，故該案以原告撤訴結(jié)案。

三、構(gòu)建我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度

如何構(gòu)建我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度，筆者認(rèn)為，應(yīng)把握以下幾點。

（一）訴訟協(xié)調(diào)所形成“合意和解”的性質(zhì)

訴訟協(xié)調(diào)過程中當(dāng)事人達(dá)的“合意和解”的性質(zhì)，既是有“私法契約”的性質(zhì)，又具有“替代性裁判文書”的性質(zhì)。從效力上來看，當(dāng)事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。

（二）訴訟協(xié)調(diào)的基本原則

1、堅持自愿原則。行政協(xié)調(diào)應(yīng)建立在對立的當(dāng)事人各方權(quán)力或權(quán)利能互諒互讓，當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)上進行。當(dāng)事人達(dá)成的“合意和解”協(xié)議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權(quán)益，可以把當(dāng)事人自行和解也介定為協(xié)調(diào)制度的重要組成部分。

2、堅持合法性原則。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎(chǔ)上進行協(xié)調(diào)，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。訴訟協(xié)調(diào)不得就被訴具體行政行為的合法性進行協(xié)調(diào)。超級秘書網(wǎng)

3、堅持司法不干預(yù)行政原則。行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，司法權(quán)必須尊重行政權(quán)，堅持司法不干預(yù)行政原則。

（三）訴訟協(xié)調(diào)的案件類型

公權(quán)力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協(xié)調(diào)，對于不含民事權(quán)利義務(wù)且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協(xié)調(diào)，只有可以協(xié)調(diào)的行政案才可以引入?yún)f(xié)調(diào)制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協(xié)調(diào)：

1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。

2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。

3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責(zé)的案件。

4、其它有可能通過協(xié)調(diào)解決的案件。

（四）訴訟協(xié)調(diào)的結(jié)案方式

行政訴訟協(xié)調(diào)案件采用行政裁定書的形式結(jié)案。當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否準(zhǔn)予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否終結(jié)訴訟的裁定。

行政裁定書的內(nèi)容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當(dāng)事人已達(dá)成如下“合意和解”協(xié)議，敘述協(xié)議內(nèi)容并就協(xié)議的合法性進行判斷后作出確認(rèn)合法與否的認(rèn)定。接著就被訴具體行政行為與協(xié)議的關(guān)系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當(dāng)事人雙方應(yīng)按和解協(xié)議履行，當(dāng)事人可申請人民法院強制執(zhí)行經(jīng)確認(rèn)的和解協(xié)議內(nèi)容，最后，裁定案件終結(jié)訴訟或準(zhǔn)許原告撤訴。

（五）協(xié)調(diào)制度的救濟

當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”協(xié)議，經(jīng)法院裁定確認(rèn)后，當(dāng)事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協(xié)議出現(xiàn)情形之一的，法律應(yīng)給予適當(dāng)?shù)木葷?，?dāng)事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當(dāng)事人真實意思的；④違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的；⑤其他不具有合法性的情形。

[注]

[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區(qū)法院網(wǎng)。

[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學(xué)》，2001年第2期。

[3]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，2002年第3版，P1392.

篇（4）

我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權(quán)力的行使主體除行政機關(guān)外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個別企業(yè)。它們行使的行政權(quán)力來源于法律法規(guī)的授權(quán)和被行政機關(guān)委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權(quán)力，與國家行政機關(guān)行使的行政權(quán)相同，都屬于公權(quán)力。如果這些組織行使公權(quán)力時違法或不當(dāng)，同樣將使相對人的權(quán)利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權(quán)的組織行使公權(quán)力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。

法律法規(guī)授權(quán)的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機關(guān)的社會組織。這些組織在現(xiàn)實中大量存在。如我國教育法授權(quán)作為事業(yè)單位的公立高等院校，對受教育者頒發(fā)學(xué)位證書等權(quán)力；煙草專賣法授權(quán)全國煙草總公司下達(dá)卷煙產(chǎn)量指標(biāo)的行政職能；城市居民委員會組織法授權(quán)居民委員會辦理本居民區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機關(guān)基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權(quán)行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務(wù)者，實施行政處罰等。

在法律法規(guī)授權(quán)的組織中，有一個重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團法人，行業(yè)協(xié)會自律管理的事務(wù)，主要是行業(yè)的技術(shù)性和專業(yè)性事項，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動等事項。行業(yè)協(xié)會的章程是規(guī)范其內(nèi)部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”?，F(xiàn)代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機關(guān)根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內(nèi)部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協(xié)會內(nèi)發(fā)生的案件，同樣具有終審的權(quán)力和效力，這是現(xiàn)代國家法治原則的要求。

我國的行業(yè)協(xié)會除了具有各國行業(yè)協(xié)會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關(guān)系。至今，我國大部分的行業(yè)協(xié)會，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團法人，而是在我國改革開放后進行的行政機構(gòu)改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機關(guān)轉(zhuǎn)變而來，往往是將計劃經(jīng)濟時期的行政機關(guān)整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機構(gòu)兩塊牌子，向有關(guān)行政機關(guān)登記為社團法人，便成為行業(yè)協(xié)會。而這些協(xié)會的機構(gòu)和人員大都按公職機構(gòu)和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應(yīng)的行政機關(guān)決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)。由于在這種改革中，原有行政機關(guān)的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會，自然使得這些行業(yè)協(xié)會具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關(guān)系，與行政法律關(guān)系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會隨著我國行政體制改革的進展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會與國外的純民間自律性機構(gòu)有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。

我國行業(yè)協(xié)會的上述特征，決定了必須對其管理權(quán)進行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權(quán)和法律法規(guī)授予的管理權(quán)。由于行業(yè)協(xié)會在我國的特殊性，這兩種管理權(quán)有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國足協(xié)的管理權(quán)中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術(shù)性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會自律管理的內(nèi)容，司法沒有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理?！敝袊銋f(xié)由此取得了外部管理權(quán)。例如，涉及對相對人財產(chǎn)權(quán)的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權(quán)，應(yīng)屬司法審查的范圍。應(yīng)該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權(quán)進一步擴大和透明，以適應(yīng)法治和國際關(guān)系的整體要求。對行業(yè)協(xié)會行使的管理權(quán)，分清其不同性質(zhì)，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進我國的法治建設(shè)，保護公民、法人的權(quán)益，維護社會的安定團結(jié)。

篇（5）

一、《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)

按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發(fā)展?！缎姓V訟法》的修訂目標(biāo)既不能過于理想，也不能太遷就現(xiàn)實。目標(biāo)過高，難于實現(xiàn)；目標(biāo)太低，將失去修訂的意義。我們認(rèn)為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現(xiàn)以下四個目標(biāo)：

1.解決行政訴訟實踐中存在的問題

現(xiàn)行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規(guī)定不清晰?！缎姓V訟法》第2條規(guī)定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關(guān)的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規(guī)定的局限，導(dǎo)致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發(fā)揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標(biāo)準(zhǔn)，裁判制度等都有許多不足。另外，現(xiàn)行的行政訴訟僅限于對國家行政的監(jiān)督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務(wù)的管理。國家行政只是公共行政的基礎(chǔ)部分，此外，在我國還有大量的公共機構(gòu)承擔(dān)公共管理的職能，如國立大學(xué)、行政組織、社區(qū)組織等。在我國，由于公共行政不發(fā)達(dá)，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監(jiān)督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。

修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當(dāng)然，這些問題不僅源于法律規(guī)定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。

2.實現(xiàn)人權(quán)公約的承諾

中國簽署的兩個人權(quán)公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。）規(guī)定締約國應(yīng)保障個人的生命權(quán)、人身自由權(quán)、遷徙選擇住所權(quán)、自決權(quán)、工作權(quán)、受教育權(quán)等。而我國現(xiàn)行行政訴訟主要限于對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護，行政訴訟對其他權(quán)利的保護有很大局限。有權(quán)利必有救濟，中國保障人權(quán)的措施應(yīng)在司法救濟途徑中體現(xiàn)，凡是法律法規(guī)和簽署的國際公約中規(guī)定的權(quán)利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權(quán)公約的承諾。

3.滿足入世的要求

《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關(guān)。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執(zhí)行涉及WTO事項的法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發(fā)放，以及任何在WTO協(xié)定范圍內(nèi)的其他措施；第三，執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應(yīng)當(dāng)包括給予當(dāng)事人最后上訴至司法機構(gòu)的機會，即司法最終原則；第五，受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)有權(quán)提起上訴；第六，審查機構(gòu)獨立于行政機關(guān)，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構(gòu)尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務(wù)的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）

我國政府承諾的以上六項內(nèi)容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿(mào)易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于承諾范圍。一些單行法律法規(guī)已相應(yīng)作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規(guī)定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復(fù)審決定不服可以提起復(fù)議或訴訟?！吨腥A人民共和國反傾銷條例》第53條規(guī)定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；復(fù)審不服，可提起行政復(fù)議或訴訟?！吨腥A人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規(guī)定，對行政機關(guān)發(fā)放配額、關(guān)稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿(mào)易企業(yè)或指定經(jīng)營企業(yè)資格的決定；或?qū)π姓幜P決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》第53條規(guī)定，對國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門作出的有關(guān)技術(shù)進出口的批準(zhǔn)、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。）《行政訴訟法》也應(yīng)擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業(yè)。我國現(xiàn)行法律關(guān)于原告資格的規(guī)定是法律上有利害關(guān)系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權(quán)益的幾種情形。此種規(guī)定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應(yīng)作出放寬原告資格的修改。第三，審查標(biāo)準(zhǔn)。WTO規(guī)則將司法審查稱為“上訴”或“復(fù)審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關(guān)的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據(jù)事實。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標(biāo)準(zhǔn)，既不能實現(xiàn)行政訴訟的功能，又不符合WTO規(guī)則?！缎姓V訟法》的修改應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法審查作為“上訴”審的性質(zhì)，并結(jié)合我國現(xiàn)實國情規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，為適應(yīng)WTO規(guī)則的統(tǒng)一要求，一系列配套制度也要相應(yīng)改革，如審判機關(guān)獨立原則就要求改革現(xiàn)行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。

4.擴充行政訴訟制度的功能

行政訴訟制度不僅是保障相對人權(quán)利的救濟手段，還承擔(dān)著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當(dāng)行政機關(guān)的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關(guān)的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統(tǒng)的行政訴訟功能單一性把訴權(quán)僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現(xiàn)行行政訴訟制度功能單一不僅表現(xiàn)在公益訴訟、監(jiān)督訴訟沒有確立，執(zhí)行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執(zhí)行訴訟，對生效行政行為的執(zhí)行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權(quán)利的單一性，擴充至不僅對相對人權(quán)利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉(zhuǎn)的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎(chǔ)上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。

二、《行政訴訟法》具體制度的完善

在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發(fā)展。主要有以下幾個方面：

（一）拓展行政訴訟類型

我國現(xiàn)行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認(rèn)、賠償訴訟和非訴執(zhí)行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據(jù)，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認(rèn)為，我國行政訴訟類型應(yīng)以行政訴訟兩大功能為標(biāo)準(zhǔn)，除個人救濟訴訟外，還應(yīng)增加公法秩序訴訟。

1.個人救濟訴訟

個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權(quán)益提供救濟的訴訟類型，其根據(jù)行政爭議的性質(zhì)、訴訟標(biāo)的、法院的審理規(guī)則和方式等又可分為以下兩類：

(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認(rèn)識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關(guān)或公法機構(gòu)單方面作出的影響相對人權(quán)利義務(wù)的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標(biāo)的僅僅是單方行政行為，不包括民事權(quán)益或行政合同權(quán)益。法院在審理這類案件時要嚴(yán)格遵循行政訴訟的特殊審理規(guī)則，舉證責(zé)任一般由被告承擔(dān)，且法院的司法權(quán)受到較為嚴(yán)格的限制。根據(jù)訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細(xì)分：

第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認(rèn)為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標(biāo)的應(yīng)限定在直接對相對人權(quán)益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。

第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權(quán)，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應(yīng)從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權(quán)及重大財產(chǎn)權(quán)的行為。

第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責(zé)令行政機關(guān)履行法定職責(zé)的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務(wù)還是明確如何履行義務(wù)。從保護相對人及節(jié)約司法資源考慮，法院應(yīng)根據(jù)行政機關(guān)或其他公共機構(gòu)在具體案件中享有自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體要求。

第四，確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴是原告請求法院確認(rèn)行為違法或無效的訴訟。確認(rèn)之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。

第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關(guān)某種違法的命令，也可用來阻止行政機關(guān)擬將越權(quán)的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權(quán)益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。

(2)非行政行為訴訟

非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標(biāo)的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權(quán)益或其他權(quán)益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規(guī)則，可部分適用行政訴訟的規(guī)則，部分適用民事訴訟的規(guī)則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：

第一，當(dāng)事人訴訟。當(dāng)事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作被告以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。[3](P.255)日本的當(dāng)事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應(yīng)增設(shè)當(dāng)事人訴訟，以民事法律關(guān)系的另一方當(dāng)事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。

第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權(quán)力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規(guī)則，如行政合同締結(jié)程序的合法性，行政機關(guān)單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應(yīng)適用民事訴訟的程序和規(guī)則。

第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對當(dāng)事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權(quán)益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監(jiān)督范圍。對事實行為，主要適用確認(rèn)判決。

第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權(quán)，還包括事實行為侵權(quán)。（注：我國《國家賠償法》第3條已規(guī)定行政賠償?shù)姆秶ú糠质聦嵭袨?。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。

2.公法秩序訴訟

這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：

(1)公益訴訟

公益訴訟的增設(shè)是維護公共利益和公法秩序的必然要求?？紤]到我國公民訴權(quán)意識薄弱，公民個人不具有與行政機關(guān)抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應(yīng)由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關(guān)系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關(guān)的違法行為的訴訟。）至于行業(yè)組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。

(2)執(zhí)行訴訟

我國的強制執(zhí)行權(quán)由法院和行政機關(guān)分享，且以申請法院執(zhí)行為原則，行政機關(guān)自行執(zhí)行為例外，在實踐中存在大量的非訴執(zhí)行案件——行政機關(guān)對生效具體行政行為申請法院執(zhí)行。筆者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立執(zhí)行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關(guān)申請執(zhí)行生效行政行為的案件，法院對執(zhí)行訴訟案件進行實質(zhì)性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權(quán)益。

（二）擴大受案范圍

受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學(xué)者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學(xué)界和實務(wù)界已達(dá)成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權(quán)利的保護，但受案范圍的設(shè)定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質(zhì)和權(quán)力，社會對法院的認(rèn)可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發(fā)達(dá)與否；公民的權(quán)利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。

綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內(nèi)部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構(gòu)的行為以及入世承諾中有關(guān)國際貿(mào)易方面的行為等。在規(guī)定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應(yīng)排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。

（三）改革審級制度

我國的審級和審判組織設(shè)置不科學(xué)，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預(yù)。世界上大多數(shù)國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質(zhì)量不高，再審案件比例大，是對司法權(quán)威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規(guī)的統(tǒng)一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應(yīng)采用三審終審制，并且第三審為法律審。

（四）完善當(dāng)事人制度

1.放寬原告資格

放寬原告資格已經(jīng)成為學(xué)者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應(yīng)從“法定權(quán)利之訴”發(fā)展到“利益之訴”，凡是受行政機關(guān)行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監(jiān)督利益的公民、行業(yè)組織或利益團體等。

關(guān)于原告的確認(rèn)規(guī)則主要涉及當(dāng)一個組織或該組織部分成員受行政機關(guān)行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應(yīng)賦予受害成員自身原告資格。

2.簡化被告制度

國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關(guān)或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯(lián)邦行政程序法》704節(jié)規(guī)定司法審查的訴訟可對美國、對機關(guān)以機關(guān)的名稱、或者對有關(guān)的官員提起。）

我國行政訴訟被告與行政機關(guān)對應(yīng)，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權(quán)的行使。筆者建議，我國的被告確認(rèn)制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關(guān)或機構(gòu)作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現(xiàn)，而且行政機關(guān)行為的責(zé)任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設(shè)部門的監(jiān)督。

（五）改革審理程序

行政案件不分復(fù)雜程度一律適用普通程序的做法，往往導(dǎo)致司法資源的浪費，并無法給予當(dāng)事人及時迅速的救濟。因此，增設(shè)行政訴訟簡易程序十分必要?！缎姓V訟法》的修改應(yīng)當(dāng)對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標(biāo)的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應(yīng)縮短。

在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權(quán)作為消極中立的權(quán)力，不應(yīng)主動審理訴訟請求之外的內(nèi)容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務(wù)，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復(fù)雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據(jù)，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。

和審理程序相關(guān)的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權(quán)的行使。由于實踐中條件的規(guī)定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關(guān)系著現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統(tǒng)一的觀點和標(biāo)準(zhǔn)。）將如此復(fù)雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設(shè)簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎(chǔ)上判斷其是否應(yīng)當(dāng)受理，以便更公正的保護行政訴權(quán)的行使。

（六）轉(zhuǎn)變庭審方式

我國行政訴訟庭審職權(quán)主義色彩濃重，庭前進行實質(zhì)審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負(fù)擔(dān)，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關(guān)系中，法院應(yīng)當(dāng)是中立的第三方，根據(jù)原被告各自的舉證來判斷案件的勝負(fù)。因此，轉(zhuǎn)變庭審方式的方向應(yīng)當(dāng)是淡化職權(quán)主義色彩，向當(dāng)事人主義發(fā)展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權(quán)益方面采取一些職權(quán)主義的做法。

（七）明確審查標(biāo)準(zhǔn)

審查標(biāo)準(zhǔn)即法院審查行政案件的程度或深度。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對審查標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權(quán)的正確行使和合理架構(gòu)行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系來看，需要通過立法明確審查標(biāo)準(zhǔn)。

確定審查標(biāo)準(zhǔn)，要考慮以下因素：首先，要區(qū)分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標(biāo)準(zhǔn)。因為每部分問題的性質(zhì)不同，決定了法院的不同審查程度。區(qū)分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據(jù)行政機關(guān)自由裁量權(quán)的大小確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。行政機關(guān)自由裁量權(quán)可分為低度自由裁量權(quán)，中度自由裁量權(quán)和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權(quán)。法院相應(yīng)對其審查也適用嚴(yán)格、合理到尊重（明顯違法）的不同標(biāo)準(zhǔn)。再次，根據(jù)不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權(quán)。完全審判權(quán)的基礎(chǔ)來自對事實問題的全面認(rèn)定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標(biāo)準(zhǔn)；其余行政案件一般適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。最后，應(yīng)考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關(guān)決定的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)更多地對行政行為進行監(jiān)督。

筆者認(rèn)為，我國行政訴訟應(yīng)確立如下審查標(biāo)準(zhǔn)：

1.事實結(jié)論

事實部分根據(jù)訴訟類型及行政自由裁量權(quán)大小可以確立三個不同的標(biāo)準(zhǔn)。

(1)合理性標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般的行政案件。合理性標(biāo)準(zhǔn)是審查事實裁定的一般標(biāo)準(zhǔn)，即只要行政機關(guān)作出事實裁定有合理的證據(jù)支持，法院就應(yīng)尊重行政機關(guān)的事實結(jié)論。

(2)明顯違法標(biāo)準(zhǔn)：適用于高度專業(yè)性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環(huán)境污染指數(shù)評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業(yè)技術(shù)性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內(nèi)容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉(zhuǎn)向程序?qū)彶?，審查行政機關(guān)作出判斷的過程是否合法。

(3)完全審查標(biāo)準(zhǔn)：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標(biāo)準(zhǔn)即法院可以不顧行政機關(guān)對事實的認(rèn)定，以自己的判斷代替行政機關(guān)的判斷。完全審查標(biāo)準(zhǔn)的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權(quán)。

2.法律適用

法官是法律問題的專家，對行政機關(guān)適用法律是否正確有最終的發(fā)言權(quán)。因此，法律適用原則上應(yīng)采用完全審查標(biāo)準(zhǔn)，但對技術(shù)性、專業(yè)性的法律問題，要尊重行政機關(guān)的意見。

3.處理結(jié)果

處理結(jié)果部分包含以事實裁定為依據(jù)并適用法律作出處理結(jié)果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結(jié)果應(yīng)適用與事實結(jié)論同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（八）完善證據(jù)制度

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對證據(jù)問題的規(guī)定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據(jù)規(guī)則——《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據(jù)規(guī)則作全面規(guī)定。除了司法解釋的規(guī)定外，證據(jù)制度還要解決兩個問題：

一是舉證責(zé)任的進一步細(xì)化。不同類型的行政訴訟，應(yīng)確立不同的舉證規(guī)則。如行政行為訴訟，應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。從行政行為與證據(jù)的關(guān)系來看，被告應(yīng)在行政程序中完成舉證義務(wù)，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，符合行政訴訟的救濟本質(zhì)。而對非行政行為訴訟，則應(yīng)原則上適用誰主張誰舉證的規(guī)則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規(guī)則。

二是明確證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)是為了實現(xiàn)法定證明任務(wù)，法律規(guī)定在每一個案件中訴訟證明必須達(dá)到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規(guī)定了統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)——案件事實清楚、證據(jù)確實充分。統(tǒng)一嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋并未提及證明標(biāo)準(zhǔn)問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認(rèn)為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)，還可以根據(jù)訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(1)明顯優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關(guān)的行為對相對人權(quán)利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應(yīng)適用介于二者之間的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(2)排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)：適用于限制人身自由、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照等嚴(yán)重影響相對人權(quán)利的行為，以及經(jīng)過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴(yán)重影響相對人權(quán)利的行為，基于其影響相對人權(quán)利的深度，應(yīng)適用與刑事訴訟相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經(jīng)過辯論、質(zhì)證等準(zhǔn)訴訟程序，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。

(3)證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標(biāo)的主要是民事權(quán)益，適用民事訴訟的審理規(guī)則，因而其證明標(biāo)準(zhǔn)也采用民事訴訟的證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。

（九）重構(gòu)行政判決制度

我國現(xiàn)行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認(rèn)、賠償判決和駁回訴訟請求判決等?？偟膩碚f，我國的行政判決種類設(shè)置不科學(xué)，如有些行政判決與訴訟請求相脫節(jié)，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等?，F(xiàn)行的行政判決制度無法為當(dāng)事人提供完整的救濟，因此，有必要重構(gòu)行政判決制度。

在指導(dǎo)思想上，行政判決制度的重構(gòu)要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應(yīng)重構(gòu)如下：

1.主體判決

主體判決根據(jù)原告訴訟請求設(shè)置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據(jù)訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關(guān)不履行義務(wù)時，出于保護相對人權(quán)益及訴訟經(jīng)濟考慮，法院可以根據(jù)自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體條件。在自由裁量權(quán)縮減為零時，（注：即行政機關(guān)在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式?jīng)]有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規(guī)定行政主體應(yīng)如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關(guān)實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認(rèn)判決。即判斷某種法律關(guān)系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認(rèn)判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償?shù)那疤?。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當(dāng)事人行政法上的權(quán)利義務(wù)，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認(rèn)或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。

2.輔助判決

輔助判決相對主體判決而言，根據(jù)行政訴訟的其他需要設(shè)置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區(qū)“行政爭訟法”第97條規(guī)定：“撤銷訴訟，其訴訟標(biāo)的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認(rèn)者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認(rèn)代替之。”）自為判決的適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關(guān)重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發(fā)源于日本的事情判決，在我國臺灣地區(qū)也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應(yīng)撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權(quán)衡的判決，其適用應(yīng)有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應(yīng)駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應(yīng)包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認(rèn)原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產(chǎn)生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標(biāo)的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標(biāo)的的數(shù)項，其中一項或幾項已達(dá)到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設(shè)是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標(biāo)的先行作出裁判。

行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規(guī)定，如既判力問題。既判力的理論基礎(chǔ)是司法最終原則。法院的判決不僅約束當(dāng)事人，還約束行政機關(guān)。因此，判決的既判力包含行政機關(guān)不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩(wěn)定，也涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，需要進一步研究。

（十）建立和解和調(diào)解制度

和解是訴訟當(dāng)事人達(dá)成合意，法院就當(dāng)事人合意內(nèi)容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數(shù)國家都承認(rèn)行政訴訟中的和解。

調(diào)解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當(dāng)事人意愿的前提下由法院進行的調(diào)解。

我國《行政訴訟法》排除了和解與調(diào)解，但訴訟外的調(diào)解大量存在。筆者認(rèn)為，我國行政訴訟法也應(yīng)承認(rèn)和解或調(diào)解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調(diào)解是解決爭議的方式之一，且是基于當(dāng)事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟原則。以往強調(diào)的行政機關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，并沒有足夠的理論支持。行政機關(guān)在訴訟程序之外放棄、變更公權(quán)力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調(diào)解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區(qū)別。

此外，行政訴訟時效制度、不停止執(zhí)行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內(nèi)容。

三、修訂《行政訴訟法》應(yīng)注意的問題

除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發(fā)揮，離不開制度的環(huán)境和條件。我們認(rèn)為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：

（一）《行政訴訟法》的適用范圍

在我國，由于公法制度不發(fā)達(dá)，因而，行政法的調(diào)整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規(guī)范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現(xiàn)狀不利于我國行政法治的發(fā)展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監(jiān)督范圍包括所有承擔(dān)公共行政職能的組織及其行為。行政機關(guān)無疑是承擔(dān)行政職能的組織，是國家行政的主要手段?，F(xiàn)實中行使公共行政職能的大量公務(wù)組織也是公共行政的組成部分，應(yīng)納入行政訴訟的調(diào)整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務(wù)組織可分為以下三類：一是承擔(dān)某種專門公共職能的社團。這類社團的設(shè)立源于其專業(yè)特殊性、利益團體性，較典型的如行業(yè)協(xié)會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業(yè)，由于這類企業(yè)涉及國家重大利益，投資多，風(fēng)險大而一般由政府投資設(shè)立，且承擔(dān)一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業(yè)等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學(xué)家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續(xù)方式達(dá)成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學(xué)、國家醫(yī)療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調(diào)整范圍方面嘗試作一些突破。

（二）民事、行政爭議沖突的解決機制

我國法院內(nèi)部按專業(yè)分設(shè)審判庭，分別審理不同性質(zhì)的案件。但現(xiàn)實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區(qū)分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區(qū)分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權(quán)限爭議法庭。）從保護權(quán)利的角度考慮，《行政訴訟法》應(yīng)增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當(dāng)事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當(dāng)事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的裁決機制解決。如果爭議發(fā)生在同一法院內(nèi)，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發(fā)生在不同法院之間，則由有審判監(jiān)督權(quán)的上一級法院裁決。

民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續(xù)審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權(quán)的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。

（三）行政判例的地位

在世界范圍內(nèi)，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現(xiàn)象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等許多問題很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用不可避免。我國法律不承認(rèn)判例的效力，導(dǎo)致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復(fù)雜的行政案件，剛性的法律規(guī)定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應(yīng)得到《行政訴訟法》的肯認(rèn)。鑒于我國的成文法傳統(tǒng)，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴(yán)重，法官素質(zhì)不高，為保證法律適用統(tǒng)一及判例質(zhì)量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。

（四）行政審判體制的改革

行政審判權(quán)由國家統(tǒng)一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關(guān)行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認(rèn)為，解決行政審判獨立問題的出路是設(shè)立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區(qū)與行政區(qū)劃分相分離?？稍谌珖秶鷥?nèi)建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區(qū)）行政法院。全國設(shè)一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區(qū)域設(shè)置，在每個省份，根據(jù)人口多少和地域面積設(shè)置四到六個地區(qū)行政法院。地區(qū)行政法院還可設(shè)立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統(tǒng)，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規(guī)定，但在管轄、巡回法庭的設(shè)置方面可適當(dāng)進行嘗試。

【參考文獻】

[1]孔祥俊.WTO法律對我國司法審查制度的影響[J].政法論壇，2002,(1).

[2]［英］威廉·韋德.行政法[M].徐炳，等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997.

[3]［日］室井力，主編.日本現(xiàn)代行政法[M].吳微，譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.

篇（6）

1989年《行政訴訟法》正式頒布，行政訴訟法的內(nèi)容對受案范圍進行了正式具體的規(guī)定。其中第二條進行了概括性規(guī)定，“凡行政機關(guān)直接影響公民、法人或者其他組織人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的所有外部具體行政行為，均在受案范圍之列?！蓖瑫r第十一條的肯定列舉的規(guī)定和第十二條否定列舉的規(guī)定，這些規(guī)定都成為此后在我國司法實踐中嚴(yán)格適用的標(biāo)準(zhǔn)。然而隨著社會的發(fā)展，因狹窄的受案標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致在法律適用中因出現(xiàn)許多新的案情而無法受理，當(dāng)事人的權(quán)益難以得到保障。為了解決這些問題，1991年最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》對于具體行政行為進行解釋規(guī)定。以及2000年《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》其中第1條規(guī)定對于受案范圍作出了進一步的解釋，對于行政機關(guān)和工作人員的行政行為不服的，均可向人民法院提訟。即將“具體行政行為”重新界定為影響公民、法人或其他組織的權(quán)益的行政行為。然而隨著社會的發(fā)展，因狹窄的受案標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致在法律適用中因出現(xiàn)許多新的案情而無法受理，當(dāng)事人的權(quán)益難以得到保障?？偨Y(jié)我國行政訴訟制度的立法和司法解釋的整個過程，可以發(fā)現(xiàn)我國行政訴訟法受案范圍不斷的擴張歷程。由此我想在當(dāng)前社會發(fā)展迅速的今天，行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定太過于狹窄，難以適用于實踐中出現(xiàn)的許多新問題。因此對于受案范圍拓寬性的修改勢在必行。需要注意的是法律應(yīng)當(dāng)具有一定的超前性和盡可能保障公民的權(quán)利。

（二）司法實踐的角度分析

在我國的行政訴訟司法實踐中，法院和法官們經(jīng)常因受案范圍的問題遭遇困惑、難以抉擇。另外姜明安教授分析指出每年行政訴訟案件的受理同行政機關(guān)大量的行政行為更是不成比例。究其原因為受案范圍過于狹窄，許多案件難以進入法院。其不僅束縛了法院和法官的手腳，而且因?qū)ΜF(xiàn)實中的復(fù)雜案件是否受理往往難以定奪，使得當(dāng)事人面對法院的不受理只能選擇“”或“上訪”。另外我們分析發(fā)現(xiàn)受案范圍的狹窄和有些受案情況的界定不清，使得法院受案數(shù)量少和依賴最高院的批復(fù)。對此一是需要盡量擴展受案的范圍，特別是現(xiàn)在市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展的情況下，國家行政行為干預(yù)、侵害公民權(quán)利的現(xiàn)象增多，而我國法律依然存在滯后性和法律保障的空白區(qū)。二是對受案范圍加以明確具體規(guī)定，主要是針對受案范圍的總體性規(guī)定及八種肯定列舉受案的規(guī)定存在一定的模糊性。

二、現(xiàn)實困境的角度分析

現(xiàn)行行政訴訟法受案范圍的立法規(guī)定因當(dāng)時的歷史條件的影響而做出保守的規(guī)定。對此司法界的解釋為“考慮我國目前的實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不健全，行政訴訟法規(guī)定的‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習(xí)慣、不適應(yīng)的問題，也有承受力的問題……”現(xiàn)今我國在這方面已經(jīng)有了根本性的變化。經(jīng)過20多年的積累，行政法方面的規(guī)定已逐步完善、審判庭的構(gòu)建及判案能力大為進步，人民的法治觀念逐漸增強，且已基本習(xí)慣了行政類的訴訟?！懊窀婀佟币巡辉贋槿穗y以接受，人們的維權(quán)意識逐漸提升。對于當(dāng)時行政訴訟受案范圍的立法規(guī)定到現(xiàn)今面臨的主要問題為，關(guān)于行政訴訟法受案范圍類型的缺陷和空白。我國《行政訴訟法》總則對于受案范圍進行概括性的規(guī)定，凡行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員侵犯公民具體權(quán)益的，公民有權(quán)向人民法院提訟。并通過第11條的肯定性列舉和12條否定性列舉的具體規(guī)定。

在司法實踐中，行政訴訟的受案標(biāo)準(zhǔn)以第11條和12條為依據(jù)，而總則中的概括性規(guī)定則僅為一種指導(dǎo)性原則的規(guī)定。因此對11條和12條的列舉性規(guī)定必然無法囊括所有的行政行為，在肯定性列舉和否定性列舉之間存在大片的空白區(qū)，導(dǎo)致行政行為得不到監(jiān)督、公民的權(quán)利得不到救濟。另外現(xiàn)實的問題為司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系方面，受司法權(quán)的獨立性和權(quán)威性的影響。我國的司法權(quán)明顯的有些威弱、行政權(quán)往往優(yōu)于司法權(quán)。在政治與法治之間，司法偏重于對政治要求的遵從。且受人事管理任免和物質(zhì)來源的影響，從而受與同級人民政府的關(guān)系制約，所以行政訴訟案件的受理難免受行政機關(guān)的影響。行政訴訟法的修改，擴大行政訴訟的受案范圍有利于保障人權(quán)，維護公民的人格尊嚴(yán)。根據(jù)現(xiàn)行行訴法規(guī)定的受案范圍，對于行政機關(guān)侵犯公民權(quán)利的案件如涉及非人身權(quán)性質(zhì)的案件、一些財產(chǎn)權(quán)的案件及內(nèi)部行政行為和抽象行政行為的案件，法院難以進行受理。以及涉及公民基本權(quán)利和人格尊嚴(yán)的一些較為復(fù)雜的案件，法院也難以受理。因此除了實現(xiàn)司法權(quán)的獨立性和權(quán)威性、去行政化的干擾，同時需要擴大行政訴訟的受案范圍、減少受案范圍的限制，盡可能的擴大受案范圍。這樣“有利于切實減少社會矛盾，促進社會和諧；有利于加強對行政機關(guān)及其工作人員依法行政的監(jiān)督，防止行政濫權(quán)和行政不作為?！?/p>

三、國際法制環(huán)境的角度分析

篇（7）

行政訴訟協(xié)調(diào)，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協(xié)調(diào)引導(dǎo)，就當(dāng)事人雙方的共同愿景，在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上，就訴爭問題達(dá)成“合意和解”協(xié)議的一種終結(jié)訴訟方式。也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導(dǎo)行政雙方當(dāng)事人，在自愿平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，互諒互讓，就爭議的事實或事項，達(dá)成一致意見而形成的以解決紛爭和終結(jié)訴訟程序為目的協(xié)議。

我國行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調(diào)制度，但協(xié)解究竟在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式。長期以來，我國的行政治理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實際上把行政機關(guān)與行政治理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準(zhǔn)許。[2]據(jù)統(tǒng)計，1996年因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達(dá)69%，[3]非凡是近年來因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒明確規(guī)定“協(xié)調(diào)”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調(diào)制度實施辦法》，通過適用協(xié)調(diào)方式由原告主動撤訴結(jié)案。

我們經(jīng)調(diào)查，以協(xié)調(diào)方式由原告撤訴結(jié)案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認(rèn)違法，存在一定的負(fù)面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協(xié)調(diào)，從而及時化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責(zé)，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權(quán)的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調(diào)價值的案件。對以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿、公平公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當(dāng)事人進行協(xié)調(diào)，在熟悉一致的基礎(chǔ)上，對行政相對人的權(quán)利和利益進行合理的調(diào)整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，假如完全排斥法官“協(xié)調(diào)”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導(dǎo)致“案結(jié)事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；假如在查清事實，分清是非的基礎(chǔ)上，采取協(xié)調(diào)、協(xié)商的方法，既可以“案結(jié)事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾?？陀^地講，行政訴訟適用協(xié)調(diào)雖在立法上沒有規(guī)定，但是在司法實踐中以得到較廣泛的運用，并取得了較好的社會效果。

我們從司法實踐來看，在行政訴訟中法院法官進行適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，只要其協(xié)調(diào)過程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構(gòu)建和創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實必要。一是從法律的原則性規(guī)定來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是構(gòu)建和諧社會的需要；二是從自由裁量權(quán)的使用來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是審判實踐的需要；三是從違法行政當(dāng)糾來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是我國社會現(xiàn)實的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協(xié)調(diào)制度的建立是正公與效率的需要。但在實踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調(diào)解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協(xié)調(diào)”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認(rèn)為達(dá)到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結(jié)。這實際是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這些撤訴案件，使行政訴訟不答應(yīng)調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時使得協(xié)調(diào)顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達(dá)到57.3%，個別法院的撤訴率竟達(dá)到81.7%[4]；又比如2003年全國行政一審行政訴訟結(jié)案88050件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國行政一審行政訴訟結(jié)案92192件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國行政一審行政訴訟結(jié)案95707件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41620件，占43.5%[7]。

我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進行規(guī)范，使之成為保護行政相對人合法權(quán)利、促進行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)的種類

盡管行政訴訟協(xié)調(diào)的確立和適用有利于保護原告合法利益，減少訴累，有利于促進依法行政，有利于促進社會的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調(diào)既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解則作為一項原則，“既是當(dāng)事人處分權(quán)的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”[8]。而訴訟協(xié)調(diào)在行政訴訟中卻不應(yīng)作為一項原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調(diào)并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調(diào)和衡平，也不是無邊無際的隨意協(xié)調(diào)。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求?；谛姓V訟協(xié)調(diào)的界線要求，它主要包括以下四類：

（一）行政裁決案件的協(xié)調(diào)。行政裁決是行政司法權(quán)的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當(dāng)事人要求糾正行政機關(guān)的行政裁決，其實質(zhì)也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權(quán)利義務(wù)的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時，判定行政裁決是否正確合法也始終以行政機關(guān)對民事糾紛雙方當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是否正確合法為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院行政裁決權(quán)在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎(chǔ)的前提下給“私權(quán)利”讓步，既不是“公權(quán)力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止?fàn)幘S護行政治理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權(quán)力”與“私權(quán)利”存在著“合意和解”的可能性[9]。

（二）行政不作為案件的協(xié)調(diào)。也即不履行法定職責(zé)案件的協(xié)調(diào)。我們知道，“權(quán)自法出”，“職權(quán)法定”。“行政權(quán)既是職權(quán)又是職責(zé)，是職權(quán)與職責(zé)的結(jié)合體，作為職權(quán)可以行使，但作為職責(zé)，卻必須行使，否則構(gòu)成失職”[10]。這就要求行政機關(guān)在行使行政職權(quán)時，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，即法定職責(zé)。從司法實踐來看，行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。人民法院通過審查認(rèn)為行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責(zé)令其重作。對拖延履行，不予答復(fù)的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，假如行政機關(guān)經(jīng)人民法院從中協(xié)調(diào)而主動履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達(dá)到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

（三）行政自由裁量權(quán)案件的協(xié)調(diào)。我國行政訴訟法規(guī)定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機關(guān)必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導(dǎo)致社會效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求，該規(guī)定實際上為行政機關(guān)在判決后行使自由裁量權(quán)，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實上，因行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)放棄一定的“公權(quán)力”與“私權(quán)利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違反行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復(fù)行政治理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現(xiàn)在有許多案件通過法院從中協(xié)調(diào)，行政機關(guān)不僅沒有放棄法定職責(zé)之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關(guān)權(quán)威的一種。

（四）行政賠償案件的協(xié)調(diào)。我國《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認(rèn)可。關(guān)于行政賠償訴訟適用協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮?！爸袊姓V訟的唯一目的是保護公民,法人和其他組織的合法權(quán)益”[11]。可見，保護公民，法人和其他組織的合法權(quán)益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規(guī)定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調(diào)解的結(jié)果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標(biāo)準(zhǔn)下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違反國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護，那么這種尊重與保護就要體現(xiàn)國家對公民權(quán)利和權(quán)益的保護和關(guān)懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認(rèn)為，對行政賠償必須構(gòu)建協(xié)調(diào)制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極影響。

三、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的適用范圍

在我國行政訴訟程序中，不適用協(xié)調(diào)主要有兩種情形:一是法律或規(guī)章明確仔細(xì)地規(guī)定了行政機關(guān)作出決定的條件和方式，行政機關(guān)即沒有自由裁量權(quán)，因此不存在協(xié)調(diào)適用之基礎(chǔ)，不適用協(xié)調(diào)；二是對某項具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無效”、“不能成立”、“有權(quán)拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行協(xié)調(diào)。除以上兩類外，適用協(xié)調(diào)的情形主要有以下幾類：

（一）行政賠償訴訟案件

行政賠償訴訟答應(yīng)調(diào)解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極作用來考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度較為妥當(dāng)。如侵犯公民健康權(quán)，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導(dǎo)，當(dāng)事人雙方對具體補償數(shù)額相互平等協(xié)商，達(dá)成合意和解，從而達(dá)到解決糾紛的目的。

（二）行政訴訟案件

1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。主要有兩類：（1）假如行政機關(guān)所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權(quán)作出，則法院可在自由裁量權(quán)范圍進行協(xié)調(diào)。比如對增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過協(xié)調(diào)來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機關(guān)和司法機關(guān)的執(zhí)法公信。（2）假如行政機關(guān)作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調(diào)。比如不服行政機關(guān)權(quán)屬爭議歸屬確認(rèn)決定，不服行政機關(guān)對某種民事行為責(zé)任、效力作出認(rèn)定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機關(guān)強制補償或拆遷安置決定，不服行政機關(guān)對侵權(quán)或損害賠償所作裁決等等，以上可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的協(xié)調(diào)工作，從而促進社會和諧穩(wěn)定。

2、因行政指導(dǎo)行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。在行政指導(dǎo)行政行為中，作為行政相對人有進行判定并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機關(guān)不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現(xiàn)是以相對方的認(rèn)同為前提，比如對“以幫助、保護行政相對方的利益并達(dá)成一定行政目的”授益性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預(yù)防及抑制的”規(guī)制性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對相對方相互間發(fā)生爭執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調(diào)停以達(dá)成妥協(xié)的”[12]調(diào)整性行政指導(dǎo)不服的。對以上行政指導(dǎo)引起的爭議進行協(xié)調(diào)，可以進一步規(guī)范行政機關(guān)的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機關(guān)進一步依法行政。

3、因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟的理論基點在于“否認(rèn)行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復(fù)議救濟的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內(nèi)涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實踐得以應(yīng)用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包和租賃合同、門前三包責(zé)任合同以及計劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營權(quán)有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應(yīng)運而生，而通過協(xié)調(diào)來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協(xié)調(diào)解決爭議的行政合同主要有以下幾類：（1）認(rèn)為行政機關(guān)不履行行政合同義務(wù)的；（2）對行政機關(guān)實施的合同違約制裁不服的；（3）對行政機關(guān)單方變更或解除行政合同不服的；（4）對行政機關(guān)行使合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)不服的；（5）對行政機關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的等等。[14]

四、行政訴訟協(xié)調(diào)的程序和結(jié)案方式

協(xié)解是以平等自愿為基礎(chǔ)的，判決是以強制為特征的，二者是性質(zhì)完全不同的解決糾紛的方式。在構(gòu)建和諧社會和當(dāng)前官民矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調(diào)不應(yīng)僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調(diào)，也能夠更好、更有效地保護當(dāng)事人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，在行政訴訟程序和結(jié)案方式方面，應(yīng)主要從適用協(xié)調(diào)的“審前、審中、審后”三個階段進行規(guī)范。

（一）協(xié)調(diào)的審前程序，即啟動程序。協(xié)調(diào)的適用應(yīng)由行政訴訟當(dāng)事人一方或雙方申請?zhí)岢?，并且一般?yīng)采取書面申請。法院也可根據(jù)具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出初步判定后給當(dāng)事人提出申請的建議，但是法院不能依職權(quán)強行啟動協(xié)調(diào)程序，另外就是法院在協(xié)調(diào)前，應(yīng)對案件事實是否清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確進行審查，只有在事清責(zé)明的情況下才能進行協(xié)調(diào)。從司法實踐來看，法院行政訴訟協(xié)調(diào)的運用可以有三種啟動方式：第一，由當(dāng)事人申請啟動。只要行政爭議當(dāng)事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進行協(xié)調(diào)的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進行協(xié)調(diào)。第二，由人民法院引導(dǎo)啟動。人民法院認(rèn)為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨立審判、適用法律位價、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當(dāng)事人同意，亦可運用協(xié)調(diào)。第三，由相關(guān)部門協(xié)調(diào)啟動。協(xié)調(diào)不僅僅有人民法院參與引導(dǎo)，有些行政訴訟案件雖然由行政治理行為而起，但還涉及到其他行政機關(guān)，在行政機關(guān)內(nèi)部不一定解決得了，假如當(dāng)事人雙方以外的行政機關(guān)或主管部門出面協(xié)調(diào)，這時人民法院可以邀請政府相關(guān)部門或者其他國家機關(guān)參加，從而啟動協(xié)調(diào)程序，這樣可以達(dá)到最優(yōu)的協(xié)調(diào)效果。

（二）協(xié)調(diào)的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭議是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎(chǔ)上，由人民法院召集雙方當(dāng)事人進行協(xié)調(diào)，分別傾聽各方意見或者同時聽取各方意見。但在協(xié)調(diào)階段，人民法院應(yīng)注重把握以下幾點：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調(diào)要求當(dāng)事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)是能夠承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進行。協(xié)調(diào)應(yīng)一律公開進行。因“行政訴訟不僅僅涉及當(dāng)事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產(chǎn)生實際或未來的影響”[15]。三是合法協(xié)調(diào)。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應(yīng)比照行政程序法的有關(guān)規(guī)定進行協(xié)調(diào)。人民法院主要引導(dǎo)雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權(quán)益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解的經(jīng)驗，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)必須堅持能協(xié)則協(xié)，當(dāng)判則判，協(xié)判結(jié)合，案結(jié)事了。法院在行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應(yīng)規(guī)定協(xié)調(diào)的次數(shù)不超過三次，可選擇三級協(xié)調(diào)法，即承辦人先行協(xié)調(diào)、庭長再協(xié)調(diào)、院長最后協(xié)調(diào)的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時協(xié)調(diào)的時限應(yīng)在行政訴訟的審限答應(yīng)范圍內(nèi)完成。

（三）協(xié)調(diào)的審后程序，即終結(jié)程序。在行政訴訟中，對于經(jīng)法院協(xié)調(diào)，當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當(dāng)然還是依照傳統(tǒng)的結(jié)案方式裁定準(zhǔn)予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調(diào)制度下，當(dāng)事人雙方達(dá)成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內(nèi)容的，采取何種結(jié)案方式？目前司法理論界有多種觀點：一是應(yīng)以出具“終止審查決定書”形式結(jié)案。二是應(yīng)以“書面協(xié)議”形式結(jié)案。三是應(yīng)以“調(diào)解書”形式結(jié)案。四是應(yīng)以“裁定書”的形式結(jié)案。筆者認(rèn)為，以上四種觀點各有利弊。從我國行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點，即我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度的結(jié)案方式應(yīng)采用“合意和解裁定書”的形式。因為行政訴訟“法院協(xié)調(diào)”既是當(dāng)事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權(quán)行為，既有當(dāng)事人“自治”，又有法院依職權(quán)的“引導(dǎo)”，而訴訟行為的中止或終結(jié)，當(dāng)事人雖具有促進作用，但主動權(quán)仍然把握在法院手中，對當(dāng)事人中止或終結(jié)訴訟的行為是否準(zhǔn)許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當(dāng)然地中止或終結(jié)訴訟，其中止或終結(jié)訴訟的效力必須由審判權(quán)賦予。用“合意和解裁定書”的形式結(jié)案，正如準(zhǔn)予撤訴的裁定一樣，既能反映出當(dāng)事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。

總之，為了盡快構(gòu)建起我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，我們應(yīng)對《行政訴訟法》相關(guān)條款進行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”修改為“人民法院審理行政案件，不進行調(diào)解，但可適用協(xié)調(diào)”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調(diào)，原、被告雙方達(dá)成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書”?？傊?，我們要真正走出困境，必須構(gòu)建符合我國國情的符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。

注釋：

[1]應(yīng)松年、楊偉東:《我國行政訴訟法修正初步設(shè)想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。

[2]王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。

[3]何薇：《行政訴訟中建立調(diào)解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。

[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學(xué)精粹》2002年卷第204頁

[5]《2003年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2004年第3期，第16頁。]

[6]《2004年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第15頁。]

[7]肖揚：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》2006年第4期，第10頁。

[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。

[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年4月7日。

[10]揚海坤主編，《中國行政法基礎(chǔ)理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。

[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。

[12]包萬超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政指導(dǎo)研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。

篇（8）

一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值

行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權(quán)，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現(xiàn)。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實現(xiàn)了，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計暫時法律保護制度。

根據(jù)德國學(xué)者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實狀態(tài)得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達(dá)致對行政相對人的權(quán)利實現(xiàn)無漏洞的保護。有效的保護，在相當(dāng)程度上就是要通過該制度達(dá)致對行政相對人的權(quán)利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當(dāng)于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權(quán)利提供迅捷的保護。臺灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強行政救濟機關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權(quán)利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足

我國也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時權(quán)利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權(quán)利提供暫時保護。但是由于制度設(shè)計不科學(xué)，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對人的挑戰(zhàn)，即行政相對人針對該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設(shè)置的精神實質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對象，在行政機關(guān)意圖實現(xiàn)的效果和行政相對人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實現(xiàn)。該價值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發(fā)生的不計其數(shù)的，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無疑，這定將會導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅守自己的合法財產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產(chǎn)，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項例外條件不利于行政相對人權(quán)利的保護。歸納起來，這三項停止條件是行政機關(guān)主動停止，行政相對人申請停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。例如第一項規(guī)定僅表明了行政機關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機關(guān)同意的條件，即是否對相關(guān)主體的利益進行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡，也沒有規(guī)定是否像德國一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時對自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋，行政機關(guān)有權(quán)無責(zé)，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關(guān)的法律依據(jù)。另一個問題是法律保護方式過于機械，不夠靈活，不利于達(dá)到個案的公正。行政爭議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會隨著情勢的變化而變化，保護的側(cè)重點也會因之發(fā)生變化，法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢做出停止執(zhí)行或者即時執(zhí)行等不同類型的決定。

第三，財產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財產(chǎn)保全制度中，行政機關(guān)的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請法院保全對方財產(chǎn)，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機關(guān)有隨意要求法院命令行政相對人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財產(chǎn)保全措施。法院本來應(yīng)該對案件進行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當(dāng)前的財政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機關(guān)的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對象類別狹窄，對行政相對人保護不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當(dāng)今福利國家趨勢愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關(guān)怠于履行職責(zé)，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現(xiàn)有制度下，即使行政機關(guān)有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關(guān)先履行該類義務(wù)，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權(quán)利保護是非常不利的。

在法治較為發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國和臺灣地區(qū)都設(shè)立了暫時法律保護制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護。借鑒域外法治經(jīng)驗是我國推動法治進步的重要手段之一，因此仔細(xì)研究上述地區(qū)的暫時法律保護制度對我國有實際意義。

三、德國和臺灣地區(qū)行政訴訟中暫時法律保護制度概要

（一）德國的暫時法律保護制度

德國以法律制度概念化和精細(xì)化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設(shè)計了精細(xì)的暫時法律保護制度。德國的暫時法律保護制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護制度有如下特點：

第一，德國的暫時法律保護制度以訴訟類型的劃分為基礎(chǔ)。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟，他們認(rèn)為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務(wù)之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認(rèn)之訴、確認(rèn)無效之訴。義務(wù)之訴包括答復(fù)之訴；針對不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預(yù)防性停止作為之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關(guān)系，有消極確認(rèn)之訴和積極確認(rèn)之訴。[5]暫時法律保護制度作為權(quán)利救濟制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護制度：針對不利行政行為提起的復(fù)議和撤銷之訴會自動產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護制度，實現(xiàn)了為行政相對人的權(quán)利提供有效而無漏洞的保護的目的。

第二，德國的暫時法律保護制度為不同利益主體的利益提供了動態(tài)權(quán)衡的機會，立法、行政和司法機關(guān)根據(jù)情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權(quán)利保護，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進行探討。

在立法上，根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，針對不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務(wù)、針對兵役及體檢決定的復(fù)議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復(fù)議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務(wù)員法上的安排與委派的復(fù)議申請和撤銷之訴；針對關(guān)于公共捐稅及費用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實現(xiàn)。

在行政上，行政決定對延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機關(guān)，包括原做出行政行為的機關(guān)和復(fù)議機關(guān)，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護，可以通過書面形式做出特別命令，即時執(zhí)行行政行為。此時，原則上因為復(fù)議或者撤銷之訴的提起而應(yīng)被延緩執(zhí)行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關(guān)重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時執(zhí)行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機關(guān)做出即時執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機關(guān)或者復(fù)議機關(guān)在考慮了所有利益之后，認(rèn)為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時，提起復(fù)議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因為中止執(zhí)行決定的做出而被延緩，被即時執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復(fù)延緩效力。法院進行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務(wù)中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對申請人一方的權(quán)利造成侵害的事實使申請人獲得請求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經(jīng)被動適格，而且法院對執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請人的，那么申請中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會準(zhǔn)許申請，啟動或者恢復(fù)延緩效力。

法院還可以針對已經(jīng)存在的延緩效力命令即時執(zhí)行。即時執(zhí)行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執(zhí)行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執(zhí)行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護，并且事實上涉及復(fù)議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當(dāng)?shù)摹Ｍ瑫r，如果復(fù)議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護的即時執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請或者依職權(quán)變更或者撤銷關(guān)于延緩效力和即時執(zhí)行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導(dǎo)致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度

臺灣地區(qū)通過立法確立了暫時法律保護制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權(quán)利提供保護。臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認(rèn)為行政機關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會發(fā)生難以回復(fù)的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的聲請裁定停止執(zhí)行。難以回復(fù)的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導(dǎo)致這種損害的發(fā)生，即可認(rèn)定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當(dāng)然依職權(quán)或者依聲請裁定停止執(zhí)行，而必須是爭訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因為保護當(dāng)事人的個人權(quán)益而對公共利益產(chǎn)生重大影響或者當(dāng)事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權(quán)利保護，那么就與行政訴訟以及有效法律保護的宗旨不一致了。[7]暫時停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實現(xiàn)。聲請假扣押，必須具備相應(yīng)的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權(quán)；保全對象客觀存在；假扣押救濟方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟或有效率的救濟方式；假扣押救濟方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒有提訟，債務(wù)人可以聲請撤銷；債務(wù)人也可以通過提供擔(dān)?；蛘咛岽娉蜂N假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權(quán)人要賠償債務(wù)人因假扣押或提供擔(dān)保而受到的損害，該賠償責(zé)任不以債權(quán)人故意或者過失為要件，只要債務(wù)人受到損害，同時具有因果關(guān)系，則損害責(zé)任成立。這樣的制度設(shè)計在于防止債權(quán)人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會發(fā)生使聲請人主張的權(quán)利、地位難以實現(xiàn)的事實狀態(tài)，在整個訴訟過程之中使聲請人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使?fàn)幵A直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態(tài)。由于現(xiàn)實狀況的變化，導(dǎo)致公法上的權(quán)利無法實現(xiàn)或者很難實現(xiàn)時，為了保全強制執(zhí)行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權(quán)，例如返還請求權(quán)或者不作為請求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態(tài)。定暫時狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權(quán)利保護之情形、確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認(rèn)行政處分曾為違法訴訟。

四、我國行政訴訟中暫時法律保護制度的完善

在德國和臺灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護，以公民個人權(quán)利為核心進行了精密的制度設(shè)計，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區(qū)的制度設(shè)計在公民權(quán)利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對比域外已經(jīng)建立的暫時權(quán)利保護制度以及我國現(xiàn)行暫時權(quán)利保護制度的運作表現(xiàn)，都足以表明我國的暫時權(quán)利保護制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護，因此有進行完善的必要。同時，我國的暫時權(quán)利保護制度已經(jīng)運行了相當(dāng)長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務(wù)界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認(rèn)識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護制度進行完善就具備了條件。

對我國的暫時權(quán)利保護制度進行完善時，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因為本土環(huán)境對域外制度具有排斥性，會使制度發(fā)生變異，導(dǎo)致不可預(yù)知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內(nèi)的沖突，同時這種沒有相關(guān)制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果?！盵8]所以，當(dāng)對我國的暫時權(quán)利保護制度進行完善的時候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國和臺灣地區(qū)都有一個暫時停止執(zhí)行制度，這個制度對于保護行政相對人的權(quán)利非常重要，我國同樣可以設(shè)計類似的制度，因為對權(quán)利的保護沒有地域之分。但是更重要的是從我國現(xiàn)有的制度資源和社會思想動態(tài)出發(fā)，對現(xiàn)有制度資源進行整合，同時要符合社會整體的思想動態(tài)，保證制度設(shè)計的結(jié)果能夠為現(xiàn)在的社會心理所接受，進而確保制度能夠?qū)嶋H運行。還是以德國和臺灣地區(qū)的暫時停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執(zhí)行制度嚴(yán)格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。

另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利?？疾煳覈男姓V訟制度，當(dāng)行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設(shè)計，暫時權(quán)利保護中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當(dāng)今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應(yīng)該重新定位在為公眾提供司法救濟，對公眾的權(quán)利進行全方位的保護，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時權(quán)利保護制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國的暫時法律保護制度應(yīng)對以下幾個方面進行完善，當(dāng)然這些建議是粗線條的，具體的制度設(shè)計當(dāng)然倚賴立法者的智慧和學(xué)識。

第一，建立“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時設(shè)置相應(yīng)的制度以根據(jù)不同情況對案件進行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復(fù)議或者行政訴訟，那么原則上就應(yīng)該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務(wù)實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護的側(cè)重點會有所不同，因此同樣應(yīng)該以法律文本規(guī)定，行政機關(guān)和司法機關(guān)可以根據(jù)情勢變動對該原則進行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。

第二，進一步完善保全制度。其一，保全的對象既應(yīng)該有財產(chǎn)，還應(yīng)該有證據(jù)。這種認(rèn)識已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當(dāng)事人提出保全對方財產(chǎn)，應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關(guān)，防止行政機關(guān)利用法院侵害行政相對人的權(quán)利。

第三，擴大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權(quán)利。先予執(zhí)行應(yīng)該擴展到包括金錢給付義務(wù)、行政作為義務(wù)和行政不作為義務(wù)。就行政作為義務(wù)而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經(jīng)具備法律條件，同時行政機關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關(guān)就應(yīng)該判決行政機關(guān)先行履行許可義務(wù)，保證行政相對人獲得許可的權(quán)利不因時間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。

[2]蔡志芳：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。

[3]參見網(wǎng)絡(luò)新聞：《釘子戶獨子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），

[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會法學(xué)》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導(dǎo)致延誤，特別是生命、健康、或財產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機關(guān)出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。

篇（9）

關(guān)鍵詞:憲法/民事訴訟/正當(dāng)性/正當(dāng)程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的正當(dāng)程序,并要求在司法實務(wù)中予以嚴(yán)格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當(dāng)性”出發(fā),就民事訴訟正當(dāng)程序及其保障原理展開討論。

“正當(dāng)性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關(guān)人員或社會成員認(rèn)同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當(dāng)事人以及社會上一般人所承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當(dāng)性在于界說民事訴訟在開始、過程和結(jié)果方面具有能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)或?qū)傩?而其正當(dāng)化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結(jié)果能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任。

滿足或符合正當(dāng)性要求的訴訟程序,就是“正當(dāng)程序”(dueprocess)。正當(dāng)?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當(dāng)性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當(dāng)性,正所謂“法律是正當(dāng)化的準(zhǔn)則”。

先前一些學(xué)者的視角關(guān)注的是民事訴訟“過程”、“結(jié)果”的正當(dāng)性及“過程”的程序保障。筆者認(rèn)為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結(jié)束三個階段構(gòu)成,因此,民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障應(yīng)當(dāng)包括:(1)“開始”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(2)“過程”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(3)“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。

一、關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序

(一)民事司法救濟權(quán)與民事訴訟正當(dāng)程序

為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當(dāng)事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應(yīng)當(dāng)受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當(dāng)事人行使民事司法救濟權(quán)。所謂民事司法救濟權(quán),或稱民事司法請求權(quán),主要是指民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權(quán)利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應(yīng),民事司法救濟權(quán)包括:(1)民事訴權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟權(quán)是一種法定請求權(quán)。如果生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權(quán)利。因此,憲法和法律賦予公民生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權(quán)。在法律效力層次上,司法救濟權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障是指,在公民或當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴(yán)格,以方便當(dāng)事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當(dāng)事人的或申請。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當(dāng)事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內(nèi)容的當(dāng)事人適格等訴訟要件,雙方當(dāng)事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴(yán)格而成為“難”和妨礙當(dāng)事人行使訴權(quán)的一個重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當(dāng)事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當(dāng)中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當(dāng)事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權(quán)益),應(yīng)該像“治水”一樣去“疏導(dǎo)”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權(quán)的憲法化

根據(jù)當(dāng)今通行的權(quán)利理論,與“(正當(dāng))請求”相對應(yīng)的是“職責(zé)”,比如司法機構(gòu)負(fù)擔(dān)受理當(dāng)事人司法救濟請求的職責(zé)。在請求權(quán)的場合,被請求方負(fù)有特定的義務(wù)或職責(zé)來滿足權(quán)利請求。如果無人擔(dān)負(fù)這類義務(wù)或職責(zé),請求權(quán)實際上形同虛設(shè)。在現(xiàn)代權(quán)利主導(dǎo)的公法關(guān)系中,公民享有請求國家或國家機關(guān)履行其職責(zé)的權(quán)利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應(yīng)地,國家或國家機關(guān)承擔(dān)的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責(zé)。[5]

在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責(zé),即承擔(dān)著在公民的權(quán)利遭受侵害時給予充分及時保護的職責(zé),或者說國家(或法院)負(fù)有“不得非法拒絕司法”的義務(wù)或職責(zé)。司法救濟權(quán)作為公民(或當(dāng)事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權(quán),體現(xiàn)了公民(或當(dāng)事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

目前,民事司法救濟權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權(quán)的憲法化上。筆者認(rèn)為,民事司法救濟權(quán)的憲法化還應(yīng)當(dāng)包括非訟程序申請權(quán)和執(zhí)行申請權(quán)的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權(quán)的憲法化問題。

訴權(quán)的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權(quán),諸多人權(quán)公約將訴權(quán)或司法救濟權(quán)確定為基本人權(quán)(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權(quán)為“憲法基本權(quán)”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規(guī)定:任何人為保護其權(quán)利和合法利益,皆有權(quán)向法院提訟?！睹绹?lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權(quán)。

憲法學(xué)界多肯定訴權(quán)或司法救濟權(quán)的憲法基本權(quán)地位。我國憲法理論一般認(rèn)為,訴權(quán)是公民在權(quán)利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權(quán)的法院提訟,尋求法律救濟的權(quán)利。[6]有憲法學(xué)者將訴權(quán)視為“司法上的受益權(quán)”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權(quán)請求司法保護。還有學(xué)者認(rèn)為,訴權(quán)是消極的司法受益權(quán),即訴權(quán)是公民請求法院保護而非增加其權(quán)益的權(quán)利,僅為消極的避免侵害的權(quán)利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權(quán)利稱為“接受裁判的權(quán)利”,并將此項權(quán)利列入公民所享有的“國務(wù)請求權(quán)與參政權(quán)”,強調(diào)此項權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學(xué)界從憲法的角度來看待訴權(quán)或司法救濟權(quán)問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災(zāi)難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權(quán)是公民請求國家司法機關(guān)依照實體法和訴訟法進行審判的權(quán)利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學(xué)界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權(quán)說”,將憲法上“接受裁判的權(quán)利”與訴權(quán)相結(jié)合以促使訴權(quán)再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結(jié)點上成功地建構(gòu)起憲法訴權(quán)理論。[9]

我國訴訟法學(xué)界具有代表性的觀點認(rèn)為,當(dāng)事人享有訴權(quán)的法律根據(jù)首先是憲法,訴權(quán)是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權(quán)利。憲法和法律在賦予公民自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權(quán)利,所以訴權(quán)是一種憲法意義上的救濟權(quán)。[10]

(三)民事司法救濟權(quán)與民事糾紛解決選擇權(quán)

在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當(dāng)事人的民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)呢?

筆者認(rèn)為,若糾紛主體或當(dāng)事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構(gòu)成對其民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。因為一個理性的和諧社會應(yīng)當(dāng)向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應(yīng)的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當(dāng)事人享有民事糾紛解決選擇權(quán)。

若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權(quán)糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當(dāng)根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關(guān)系和睦、感情融洽?！皬娭艫DR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結(jié)果,糾紛主體不服處理結(jié)果的則可請求訴訟救濟,所以不構(gòu)成對糾紛主體民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。

具有既判力的ADR結(jié)果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或?qū)嶓w存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應(yīng)能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當(dāng)事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當(dāng)事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。

二、關(guān)于民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障僅是民事訴訟正當(dāng)程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當(dāng)程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序保障,包括審判過程的正當(dāng)程序和執(zhí)行過程的正當(dāng)程序。當(dāng)事人合法行使民事司法救濟權(quán)進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應(yīng)當(dāng)能夠獲得充分的正當(dāng)程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應(yīng)于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當(dāng)今國際社會的共識是,當(dāng)事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權(quán)、憲法基本權(quán)或者程序基本權(quán)的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序中,程序公正的標(biāo)準(zhǔn)或要求主要有法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當(dāng)事人等沒有利害關(guān)系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當(dāng)事人。(2)當(dāng)事人平等。當(dāng)事人平等是指當(dāng)事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù);對于當(dāng)事人相同的訴訟行為,應(yīng)當(dāng)適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當(dāng)事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當(dāng)事人及相關(guān)第三人享有程序參與權(quán),相應(yīng)地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權(quán)大體上包括接受程序通知權(quán)(即訴訟知情權(quán))和訴訟聽審權(quán)(或稱聽審請求權(quán))等。接受程序通知權(quán)的主要內(nèi)容是當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權(quán)的主要內(nèi)容是受到訴訟結(jié)果影響的當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當(dāng)事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當(dāng)事人的公開可納入當(dāng)事人程序參與的范疇。正當(dāng)程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當(dāng)事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關(guān)制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當(dāng)事人及相關(guān)第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應(yīng)程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當(dāng)事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當(dāng)程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當(dāng)事人角度來說,屬于當(dāng)事人程序利益的范疇。當(dāng)事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。

假設(shè)某個案件按照正當(dāng)程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當(dāng)事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán),又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權(quán)利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當(dāng)事人進行民事訴訟,應(yīng)以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導(dǎo)或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當(dāng)事人應(yīng)相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設(shè)計方面,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構(gòu)公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當(dāng)事人能夠獲得正當(dāng)性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序。根據(jù)正當(dāng)程序保障原理和訴訟費用相當(dāng)性原理,對于訴訟標(biāo)的較大或案情較復(fù)雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標(biāo)的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設(shè)置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結(jié)程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構(gòu)合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當(dāng)和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責(zé)和當(dāng)事人促進訴訟的義務(wù)。對法官遲延訴訟的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議的權(quán)利。對當(dāng)事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權(quán)”的后果,并且對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議權(quán),法官也應(yīng)當(dāng)及時予以制止并責(zé)令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關(guān)系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序?qū)徟心軌蛱岣叱绦蛐?缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當(dāng)程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當(dāng)事人拋棄訴訟救濟,轉(zhuǎn)向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當(dāng)事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應(yīng)當(dāng)及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當(dāng)事人(特別是弱者)的合法權(quán)益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死?！币虼?遲延的權(quán)利保護等于拒絕權(quán)利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應(yīng)在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標(biāo)的額越大案情越復(fù)雜的案件,當(dāng)事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標(biāo)的較小、案情較簡單的案件,則更應(yīng)強調(diào)經(jīng)濟性的解決。

(二)獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)

在訴權(quán)的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權(quán)等同于接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。多數(shù)觀點認(rèn)為,接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)是內(nèi)涵更豐富的權(quán)利,除了包含訴權(quán)的內(nèi)容之外,還包含訴訟當(dāng)事人享有的獲得公正和及時審判的權(quán)利,即訴訟當(dāng)事人有權(quán)獲得依法設(shè)立、有管轄權(quán)、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(quán)(包括民事訴權(quán)、行政訴權(quán)和刑事訴權(quán)及憲法訴權(quán))和獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權(quán),或有效遏制進一步侵權(quán)”,這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則,且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費時,也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權(quán)公約》和《非洲人權(quán)》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當(dāng)程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權(quán)的憲法保障角度來理解當(dāng)事人要求促進訴訟的權(quán)利;美國則從正當(dāng)程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),但是從我國憲法有關(guān)法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關(guān)人權(quán)的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當(dāng)事人)的司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。

筆者一直主張,我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),從而突顯司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)的憲法性地位和價值。把司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)提升為憲法基本權(quán)利,將促使法院通過履行其司法職責(zé)來有效實現(xiàn)國家“保民”之責(zé)。

三、關(guān)于民事訴訟“結(jié)果”的正當(dāng)程序民事訴訟正當(dāng)程序

保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關(guān)的是維護訴訟結(jié)果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性首先體現(xiàn)為法院判決結(jié)果的正當(dāng)性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認(rèn)定事實真實、適用法律正確及權(quán)利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權(quán)利,其別強調(diào)和遵守相似案件應(yīng)作相似處理的公正標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟的實體價值或?qū)嶓w公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關(guān)聯(lián)性,即在民事訴訟正當(dāng)程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應(yīng)限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當(dāng)事人而言,保護民事權(quán)益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責(zé),

所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的,至于保護民事權(quán)益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內(nèi)容及相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結(jié)果是否具有正當(dāng)性,其評價標(biāo)準(zhǔn)主要是實體法標(biāo)準(zhǔn)。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標(biāo)準(zhǔn)則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標(biāo)準(zhǔn)還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。

一般說來,正當(dāng)程序能夠賦予訴訟結(jié)果以正當(dāng)性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結(jié)果。在正當(dāng)程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當(dāng)事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結(jié)果的一體性相適應(yīng),程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當(dāng)程序中,踐行直接言詞審理原則,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結(jié)果?，F(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當(dāng)程序并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關(guān)聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權(quán)衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當(dāng)程序遠(yuǎn)高于非正當(dāng)程序,所以不應(yīng)為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權(quán)取其重,兩害相權(quán)取其輕”的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn),不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調(diào)和維護正當(dāng)程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設(shè)計是否合理正當(dāng)也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權(quán)益因此將得不到保護,此時就應(yīng)當(dāng)采用該證據(jù)(當(dāng)然,原告還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徖硭@得的訴訟結(jié)果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當(dāng)程序保障的范疇。

有關(guān)具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結(jié)點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴(yán)格規(guī)定其適用例外(即嚴(yán)格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權(quán)威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應(yīng)絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設(shè)定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當(dāng)事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當(dāng)事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權(quán)益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當(dāng)性。

在現(xiàn)代法治社會,當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經(jīng)過正當(dāng)程序的審理,得到正當(dāng)?shù)脑V訟結(jié)果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當(dāng)性則意味著當(dāng)事人的民事司法救濟權(quán)與訴訟價值、訴訟目的之共同實現(xiàn)。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領(lǐng)域。在此領(lǐng)域,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結(jié)果或說服的內(nèi)容固定下來并表達(dá)出來。正因為法院判決是在正當(dāng)程序中當(dāng)事人與法院共同作用的結(jié)果,所以其才具有正當(dāng)?shù)姆尚Я?即“通過程序的正當(dāng)化”。[15]可見,過程與結(jié)果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障,體現(xiàn)了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認(rèn)同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,建立民事訴訟正當(dāng)程序或者賦予當(dāng)事人充分的正當(dāng)程序保障,應(yīng)該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發(fā)現(xiàn)真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學(xué)出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學(xué)》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當(dāng)性》,載《法制日報》,2008—06—29。

篇（10）

    環(huán)境行政公益訴訟是指特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機關(guān)的行政行為侵害或威脅到環(huán)境公益,依法向人民法院提起行政訴訟,要求行政機關(guān)履行法定職責(zé)或糾正、制止損害環(huán)境公益的行政活動的制度。

    誠然,建立環(huán)境行政公益訴訟制度在我國有著現(xiàn)實的必要性和緊迫性,但是目前我國相關(guān)的行政訴訟法律制度卻在有些方面與環(huán)境行政公益訴訟的要求格格不入,環(huán)境行政公益訴訟在以下方面對我國相關(guān)行政訴訟法律制度提出了新的挑戰(zhàn):

    一、對行政訴訟原告資格的挑戰(zhàn)

    我國行政訴訟法有關(guān)原告資格共有三方面的立法規(guī)定:一是行政訴訟法第二條關(guān)于行政訴權(quán)的規(guī)定,二是第24條關(guān)于原告范圍的規(guī)定,即確定原告的不同情形,三是第37-41條關(guān)于起訴、受理條件的規(guī)定。[1 ]﹝p502﹞依據(jù)上述規(guī)定,人們習(xí)慣于以行政相對人作為標(biāo)準(zhǔn)來判定原告資格,即受行政行為直接影響的行政相對方。在隨后的最高人民法院行政訴訟法司法解釋第12條中,又進一步規(guī)定了確立原告資格的新標(biāo)準(zhǔn),即“與具體行政行為有法律上厲害關(guān)系的公民法人和其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟?！?司法解釋的這一規(guī)定擴大了原告資格的范圍,賦予了諸如相鄰權(quán)人、公平競爭權(quán)人,復(fù)議決定中的厲害關(guān)系人,治安管理處罰中的受害人,與撤銷或變更具體行政行為有法律上厲害關(guān)系的人等社會成員的原告資格。其進步意義勿庸置疑,但其卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)環(huán)境行政公益訴訟的要求,因為其最大弊端只在于個體利益的救濟,而忽視了公共利益的存在,將公共利益推向司法救濟缺失的空白地帶。筆者認(rèn)為,在今日之中國,生態(tài)環(huán)境問題日趨嚴(yán)重,違法行政普遍存在,民眾普遍參與意識較差的大環(huán)境下,要在我國引入環(huán)境行政公益訴訟制度,就應(yīng)該改變相應(yīng)的立法規(guī)定。我國可以效仿歐美發(fā)達(dá)國家,規(guī)定只要能夠證明環(huán)境公益受到行政行為的侵害,任何單位或個人都可以提起行政訴訟,即采用“與自己無法律上的厲害關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)。

    二、對行政訴訟受案范圍的挑戰(zhàn)

    我國行政訴訟法關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定,大體上采用三種方式,即列舉式、概括式和折中式。行政訴訟法第2條是對受案范圍的總體劃定,第11條是對行政訴訟受案范圍的正面列舉,共列舉了8種具體行政行為,第12條是對不可訴行政行為的反面排除,將國家行為,抽象行政行為,內(nèi)部行政行為和由行政機關(guān)做最終裁決的行為排除在了行政訴訟之外。除此之外,最高人民法院的行政訴訟法司法解釋第1條又增加了5種不屬于行政訴訟受案范圍的行為,包括公安,國家安全機關(guān)依刑事訴訟法授權(quán)實施的行為,調(diào)解行為和仲裁行為,行政指導(dǎo)行為,重復(fù)處理行為和對相對人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。[2 ]﹝p469﹞以上關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定總體思路清晰,在司法實踐中操作性強,但是其卻不利于對公眾環(huán)境權(quán)的保護。在前述的普遍存在的行政機關(guān)的行政行為侵害環(huán)境公益的情形中,有一類情形就是抽象行政行為侵害環(huán)境,抽象行政行為針對不特定的多數(shù)人并且可以反復(fù)適用的特點決定了當(dāng)某一行政機關(guān)通過做出某一抽象行政行為而損害到環(huán)境公益時,其影響的范圍比具體行政行為更深更廣,為了保護環(huán)境公益,必然要求將抽象行政行為納入司法審查的范圍,而我國相關(guān)的行政訴訟法律規(guī)定卻是將其排除在外的。另外,公眾環(huán)境權(quán)的預(yù)防性還要求受案范圍應(yīng)包括尚未實際損害環(huán)境公益但卻有損害之危險的行政行為。在環(huán)境司法實踐中貫徹預(yù)防為主的原則尤為重要,因為環(huán)境一旦被破壞,短時間內(nèi)想要恢復(fù)十分困難,或者要付出更為昂貴的成本,所以必須在行政違法行為造成實際損害之前,將其消除在“萌芽狀態(tài)”。所以,從立法層面,公眾環(huán)境權(quán)的主體不特定性要求受案范圍擴大到危害環(huán)境公益的抽象行政行為,公眾環(huán)境權(quán)的預(yù)防性要求受案范圍應(yīng)該包括尚未實際損害環(huán)境公益但有損害之危險的行政行為。[3 ]

    三、對訴訟費用的承擔(dān)及獎勵機制的挑戰(zhàn)

    我國現(xiàn)行行政訴訟法第七十四條規(guī)定:人民法院審理行政案件,應(yīng)當(dāng)收取訴訟費用。訴訟費用由敗訴方承擔(dān),雙方都有責(zé)任的由雙方分擔(dān)。而環(huán)境行政公益訴訟是為了公眾的利益和長遠(yuǎn)的利益,由于其公益性的特點,牽涉面廣,專業(yè)技術(shù)性強,由原告來承擔(dān)舉證責(zé)任上的花費和敗訴的訴訟費用無疑會打擊原告提起環(huán)境行政公益訴訟的積極性,無異于強迫原告放棄訴訟。但是又不能免收訴訟費用,這樣會造成原告濫訴。對此,筆者認(rèn)為,可以規(guī)定讓原告交納部分訴訟費用,經(jīng)審查屬合理合法起訴時,無論勝訴還是敗訴,這部分訴訟費用全數(shù)退還。但是,如果經(jīng)審查屬故意捏造事實,無禮取鬧,訴訟費用不予返還,以達(dá)到懲戒得目的。此外,我國現(xiàn)行行政訴訟法尚無對于原告提起訴訟的獎勵機制,筆者認(rèn)為,提起環(huán)境行政公益訴訟可能要花費大量的時間、金錢和精力,加之行政機關(guān)的優(yōu)勢地位壓力,一般民眾是不愿提起的,為了鼓勵原告敢于同破壞環(huán)境的勢力做斗爭,應(yīng)在原告勝訴后由國家給予其適當(dāng)?shù)莫剟?。[4]這種獎勵,可以從對被告的經(jīng)濟制裁中提取。

    四、對行政訴訟中“申訴不停止執(zhí)行”原則的挑戰(zhàn)

    筆者認(rèn)為,在環(huán)境行政公益訴訟案件中,“申訴不停止執(zhí)行”原則將受到挑戰(zhàn)。環(huán)境總是經(jīng)過長期的自然選擇才最終形成的,它的徹底恢復(fù)絕不是一年半載的事情,所以環(huán)境公益一旦遭到環(huán)境執(zhí)法行為的破壞,往往難以再挽回。因此,在有人提起環(huán)境行政公益訴訟之后,為了環(huán)境公益,應(yīng)該讓違法的行政行為暫停執(zhí)行。

    五、對訴訟時效的挑戰(zhàn)

    我國行政訴訟法第三十九條規(guī)定,公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應(yīng)當(dāng)在知道做出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出,法律另有規(guī)定的除外。筆者認(rèn)為,由于公益訴訟是基于保護國家利益、社會公共利益所需的,應(yīng)該不受訴訟時效的限制,以使侵害國家利益和社會公共利益的不法行政行為在任何時間都能夠受到法律的追究。

    參考文獻