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時間：2022-08-13 04:42:05
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇司法制度范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
［中圈分類號］c91 3．5
［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A
一、現(xiàn)代少年司法制度的概念
從美國伊利諾斯州制定的世界上第一個少年法院法起，少年司法制度的產(chǎn)生與發(fā)展至今已有百余年的歷史。在這百余年歷史中世界各國根據(jù)自己本國的國情建立各自模式少年司法制度。少年司法制度是一種特殊的司法制度。由于世界各國的政治、文化和經(jīng)濟(jì)與社會制度的不同，所以很難給現(xiàn)代少年司法制度下一個統(tǒng)一的定義。歸納國內(nèi)外學(xué)者對少年司法制度的定義主要有以下幾種具有代表性的觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂少年司法制度就是規(guī)定少年不良行為和保護(hù)處分以及對少年違法行為所進(jìn)行的刑事訴訟及其教育改造方法的總稱。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，狹義的少年司法制度概念是指處理少年案件的偵查、、審判、懲罰與矯正的法律制度。廣義的少年司法制度還包括少年福利案件、少年保護(hù)案件及少年侵權(quán)案件的處理制度。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國少年司法制度是指社會、學(xué)校和家庭依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，教育與保護(hù)青少年健康成長，以及司法機(jī)關(guān)依法處理有關(guān)少年犯罪案件制度。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，少年司法制度就是以少年生理、心理特征為依據(jù)規(guī)定的，以少年犯罪為主的少年案件的審理、處置和矯治的法律制度的總稱。
第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代少年司法制度是以預(yù)防少年犯再次犯罪為目的，根據(jù)少年生理、心理尚不成熟、容易被污染、自律能力差的特點(diǎn)，以保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，采取刑事與行政相結(jié)合的方式，以不同與成年人的獨(dú)特的審理和處理少年違法犯罪行為的現(xiàn)代法制制度。
上述五種觀點(diǎn)是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)中比較主要的觀點(diǎn)。根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者對少年司法制度下的定義，筆者認(rèn)為，少年司法制度是指從預(yù)防與保護(hù)少年為目的，以少年生理、心里特征為依據(jù)，在審理、處理與矯治少年違法犯罪案件上區(qū)別與普通司法制度的特殊司法制度。筆者認(rèn)為，對少年司法制度從廣義角度考慮比較適應(yīng)目前國際上對少年司法理論與實(shí)踐的發(fā)展趨勢。因?yàn)槟壳皬奈覈承┑貐^(qū)的少年法庭受理的少年案件管轄范圍來看，不僅有違法犯罪的案件，而且越來越重視對少年侵權(quán)案件管轄。
二、現(xiàn)代少年司法制度的基本理念
少年司法制度理論是少年司法活動的指導(dǎo)思想、原則，它貫穿整個少年司法制度中。無論在偵查、、審理、處罰少年案件，還是在矯治犯罪少年的司法實(shí)踐過程中，或者在保護(hù)少年權(quán)益的案件里、或者在少年立法中都應(yīng)遵循這些理念
(一)國家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人
少年司法制度產(chǎn)生于19世紀(jì)，發(fā)展于20世紀(jì)。綜觀世界各國的少年司法制度，就會發(fā)現(xiàn)由于各國社會制度、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不均衡，所以各國的少年司法制度模式也不盡相同。但是，隨著社會的發(fā)展，全球經(jīng)濟(jì)、政治、文化的交流日趨擴(kuò)大，各國少年立法、少年司法制度的基本理論也隨之而發(fā)展和逐漸完善。
現(xiàn)代少年司法制度的誕生于美國利諾斯州，可是少年司法制度的基本理念的“國家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人”淵源于古代羅馬法的國王親權(quán)學(xué)說。該學(xué)說強(qiáng)調(diào)國家和政府應(yīng)對全體的少年兒童承擔(dān)起保護(hù)與教育的職責(zé)。所謂的“國王親權(quán)”學(xué)說是指父母只是一家之主，而國王則是一國之君，他是他的國家和全體臣民的家長。因此，他有責(zé)任也有權(quán)利保護(hù)他的臣民，特別是要保護(hù)那些沒有能力照管自己及其財(cái)產(chǎn)的兒童。這是當(dāng)時英國法庭大法官管轄的重要內(nèi)容之一，為那些沒有能力照管自己及財(cái)產(chǎn)的未成年人的貴族聘請監(jiān)護(hù)人，以便對少年貴族及其財(cái)產(chǎn)予以監(jiān)護(hù)。在公元12、13世紀(jì)以后，英國監(jiān)護(hù)法部分地繼承由羅馬法發(fā)展而來的“國王親權(quán)”學(xué)說。在15世紀(jì)該學(xué)說逐漸演變成英國衡平法中關(guān)于“國家是少年兒童最高監(jiān)護(hù)人，而不是懲辦官吏”的法律理論。依據(jù)該理論，國家在家長虐待或遺棄孩子時，有權(quán)依據(jù)法律處罰家長，剝奪家長對孩子的照管權(quán)。在少年司法中就是依據(jù)這個理論建立少年監(jiān)護(hù)制度，強(qiáng)化國家對少年兒童監(jiān)護(hù)和保護(hù)職責(zé)。
美國在建立少年司法制度時繼承了英國監(jiān)護(hù)人制度的理念，基于國家是少年兒童最高監(jiān)護(hù)人理論，需要將監(jiān)護(hù)權(quán)委托給父母及家庭進(jìn)行護(hù)理與照管。從社會和國家利益考慮，少年兒童不再是家長的私有財(cái)產(chǎn)，因此，家長只是依據(jù)國家委托履行自己義務(wù)。如果監(jiān)護(hù)人不能很好地履行自己的監(jiān)護(hù)權(quán)，國家有權(quán)收回監(jiān)護(hù)權(quán)自行處理。這一理論的建立，從法律制度上確立未成年人的地位。
(二)兒童不能預(yù)謀犯罪
當(dāng)代少年司法制度中對少年兒童違法犯罪的審理、處置與矯治制度也是來源于羅馬法中的“兒童不可預(yù)謀犯罪”的理念。依據(jù)該學(xué)說，7歲以下的兒童不可能由預(yù)謀犯罪的意圖。因此，在各國的刑法或少年刑法中對未成年人的刑事責(zé)任都基于少年兒童的身心發(fā)展?fàn)顩r做出了特殊的規(guī)定。7歲以上14歲以下的兒童即使實(shí)施犯罪行為也不負(fù)刑事責(zé)任。美國伊利諾斯州少年法庭法中規(guī)定，少年實(shí)施與成年人同樣的犯罪行為，但在審理上采取有別于成年人的審理方式，如圓桌會議或者商談會議、訊問口氣比較溫和；在處置上也區(qū)別于成年人，如對少年的處罰要從輕、減輕。總之該理論精神在世界各國的少年立法之中均有所體現(xiàn)。
(三)突出以教育、感化為主的教育刑
隨著對犯罪原因的分析研究的科學(xué)化的深入發(fā)展，刑事實(shí)證學(xué)派的理論興起，主張對待犯罪人應(yīng)排斥傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義，從預(yù)防犯罪人角度把報(bào)應(yīng)論演變成為社會預(yù)防理論，強(qiáng)調(diào)對待犯罪人的刑罰處罰不再是報(bào)應(yīng)而是注重對犯罪人的教育與感化，其目的在于預(yù)防犯罪人再犯。實(shí)證學(xué)派的興起，使許多學(xué)者從各種不同學(xué)科角度對犯罪人的犯罪行為進(jìn)行研究，并在處罰少年犯方面提出各種矯治措施，如心理矯治、社會矯正。但是無任采取什么措施都重在教育、感化，從有利于少年犯回歸社會考慮對其進(jìn)行刑罰個別化處遇，以利于其再社會化教育。
上述三點(diǎn)是當(dāng)代少年司法制度中主要基本理念，在對少年權(quán)益保護(hù)案件與少年犯罪刑事案件偵查、、審理、處罰與矯治全過程司法機(jī)構(gòu)都以這些理念作為指導(dǎo)思想，建立一套適合未成年人司法制度。
三、少年刑事司法的基本原則
(一)雙向保護(hù)原則
雙向保護(hù)原則是少年刑事司法中的重要原則。少年司法是普通刑事司法的組成部分，其重要的職能就是保護(hù)社會和保護(hù)少年。因此，少年司法機(jī)制在運(yùn)轉(zhuǎn)過程中既要顧及社會保護(hù)、社會防衛(wèi)，又要考慮到少年司法主體的特殊性，少年司法對少年權(quán)益保護(hù)的重要性。
在少年司法中，將保護(hù)少年與保護(hù)社會融合到一起，這是少年司法的重要課題。少年司法是從普通司法分離出來的一個部分。它即是普通司法組成一部分，又是獨(dú)立的司法。因此，它具有
普通司法的一般維護(hù)社會、保障社會利益的功能，但是又有保護(hù)其特殊主體的功能。保護(hù)社會與保護(hù)少年本是統(tǒng)一任務(wù)，但由于犯罪少年的犯罪行為直接侵害了社會利益，社會要保護(hù)自己，展開自衛(wèi)，這種犯罪行為必然會遭到社會打擊，所以保護(hù)社會與保護(hù)少年又成為發(fā)展中少年司法一對矛盾。
1985年在意大利米蘭召開的聯(lián)合國第七屆預(yù)防犯罪大會通過的《北京規(guī)則》，將雙向保護(hù)原則確立下來。其基本精神是少年司法應(yīng)視為是在對所有少年實(shí)行社會正義的全面范圍內(nèi)的各國發(fā)展進(jìn)程的一個組成部分，同時還應(yīng)視為有助于保護(hù)青少年和維護(hù)社會的安寧秩序。雙向保護(hù)還要求會員國總的社會政策應(yīng)努力促進(jìn)少年福利、盡量減少司法干預(yù)，對觸法少年給予有效、公平、合乎人道的待遇，既保護(hù)青少年成長，又維護(hù)社會的安寧秩序，達(dá)到保護(hù)少年與保護(hù)社會的統(tǒng)一。
(二)刑罰個別化原則
刑罰個別化是指割據(jù)犯罪的具體情況適用刑罰。該原則要求司法人員尤其是法官要根據(jù)被告人個人的不同情況，因人而異、對癥下藥，選用最適合罪犯特點(diǎn)的刑罰，以期達(dá)到最好的刑罰效果。少年由于其生理與心理發(fā)育的特殊性，對少年犯的量刑應(yīng)慎重，一般應(yīng)針對少年的身心特點(diǎn)，促成他們犯罪的因素是多方面的。每個少年成長的生活環(huán)境是不盡相同，因此要從實(shí)際出發(fā)，全面地考慮各客觀因素，如家庭、學(xué)校、社區(qū)環(huán)境等，然后根據(jù)不同情況選擇不同處遇方式，以求獲得最佳效果。
(三)最大利益原則(兒童優(yōu)先原則)
聯(lián)合國《兒童公約》第3條規(guī)定的“最大利益”詞源淵源于英美法系國家，1959年在《兒童宣言》中將其確認(rèn)為保護(hù)兒童的指導(dǎo)原則。根據(jù)公約第3條規(guī)定，最大利益原則主要包含兩方面的含義：一是最大利益原則應(yīng)作為處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則；二是如何把握這個準(zhǔn)則，為各國的國內(nèi)法適用該條規(guī)定留出了足夠的空間。最大利益標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是綱領(lǐng)性、原則性和平衡性。最大利益標(biāo)準(zhǔn)在中國少年立法中具體體現(xiàn)是兒童優(yōu)先原則。在中國兒童優(yōu)先是處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則，其基本含義是在處理兒童的事務(wù)時要優(yōu)先考慮兒童利益。但是要真正做到最大利益就是要接受兒童也是一個主體的觀念。承認(rèn)兒童是權(quán)利主體，而且該主體利益比任何其他群體利益具有優(yōu)先權(quán)。兒童優(yōu)先原則與最大利益原則標(biāo)準(zhǔn)是有些區(qū)別的，盡管中國長期以來有尊老撫幼的傳統(tǒng)，但也要盡快樹立兒童是權(quán)利主體的意識，只有這樣才能真正地與國際兒童公約中最大利益原則相一致。盡管少年司法制度中還有許多其他的原則，但筆者認(rèn)為上述三項(xiàng)原則在少年司法中處于重要地位，所以不僅在少年審判中，還是在保護(hù)少年權(quán)益方面以及在少年立法和執(zhí)行刑罰方面都處于重要位子。因此，筆者以為這三項(xiàng)原則是最重要原則。
四、中、德、日少年司法制度比較與分析
從1984年上海長寧區(qū)少年法院建立第一個少年法庭起，宣告了中國少年司法制度的誕生。經(jīng)過近20年的探索與發(fā)展，中國少年司法制度在偵查、、審判和處罰以及矯治少年犯罪刑事案件方面形成一套具有中國特色的獨(dú)特的少年司法制度。但是同國際少年司法領(lǐng)域中的其他國家相比，我國這套少年司法制度還有許多不完善、不健全的地方，因此借鑒與比較其他國家少年司法制度中的先進(jìn)的做法，有利于進(jìn)一步完善和發(fā)展我國少年司法制度。
德國是大陸法系國家。早在1908年在科隆就建立了第一個少年法庭，從國際范圍看，德國是建立少年司法制度較早的和比較健全的國家之一。日本是我國鄰邦，也是大陸法系國家，其少年司法制度建立與發(fā)展都比較悠久。特別是在二次世界大戰(zhàn)后，隨著日本經(jīng)濟(jì)、政治和社會的發(fā)展日本政府對少年司法制度進(jìn)行一系列的改革，使其少年司法體制進(jìn)一步完善。我國是一個發(fā)展中國家，無任從社會、經(jīng)濟(jì)、文化和法律各方面都需要學(xué)習(xí)與借鑒他國經(jīng)驗(yàn)。吸取他國少年司法制度的精華是我國改革、開放的目的，所以通過比較、分析與研究將國外那些對我國有用的、適合我國國情的或有利于我國少年司法健康發(fā)展的精華部分來完善和健全我國的少年司法制度是很有必要。下面筆者從以下幾方面對這三國進(jìn)行比較分析：
(一)少年案件管轄范圍
1．依據(jù)德國少年法院法規(guī)定，德國少年法院審理的少年刑事案件是指年滿18歲以下的少年實(shí)施犯罪行為案件。少年與成年人共同實(shí)施的違法案件，如根據(jù)普通法律規(guī)定，成年人應(yīng)由普通刑事法庭管轄(《德國少年法院法》第103條第1款第3項(xiàng))o《德國少年法院法》第105條的規(guī)定了對年滿18歲以上21歲以下的青年，如其的智力、心理和身體的發(fā)育看起來還類似未成年人的青年人或根據(jù)其行為的方式、情節(jié)或動機(jī)，認(rèn)為屬于少年犯罪行為的由少年法院管轄，判處少年刑。德國侵害未成年人權(quán)益的案件主要由其他法院管轄。如果是父母離婚案件涉及到未成年人的權(quán)益保護(hù)，例如對未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)問題，過去是由監(jiān)護(hù)法院管轄。現(xiàn)在德國成立了家庭法院，所以這類案件由家庭法院負(fù)責(zé)。
2．日本少年法對少年案件的法院管轄權(quán)無任在對人的管轄，還是地域的管轄都作了明確的規(guī)定?！度毡旧倌攴ā返?條規(guī)定，交付家庭裁判所的少年有三類：(1)14歲以上20歲以下的實(shí)施刑法所規(guī)定犯罪行為的少年；(2)未滿14歲的觸犯刑罰法令的少年；(3)從品行或環(huán)境來看，被認(rèn)為將來有可能犯罪或觸犯法令的少年。這三類少年不僅有犯罪少年、觸法少年，還有具有不良品行可能犯罪的少年。另外，日本少年法規(guī)定，家庭裁判所還審理侵犯未成年人權(quán)益涉及到成年人的少年案件。
3．在中國，少年法庭目前管轄的刑事案件主要是未成年人實(shí)施犯罪的案件。關(guān)于少年權(quán)益受到侵害的問題不是由少年法庭管轄。少年法庭審理案件主要依據(jù)是我國現(xiàn)行的刑法第17條規(guī)定以及2000年1 1月15日最高人民法院審判委員會第1 139次會議通過《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第1 0條規(guī)定，少年法庭管轄的少年刑事案件是未滿18歲的未成年人實(shí)施的案件。
4．少年法庭受理的案件范圍實(shí)際上反映了少年司法制度的管轄范圍，象日本的少年司法制度實(shí)際是一種大司法概念，相反中國和德國少年司法管轄的范圍較狹窄，不管從人的管轄(從年齡上看)或者從地域的管轄(案件范圍)基本上少年司法還未從傳統(tǒng)的刑法的影子下走出來。筆者認(rèn)為，日本少年司法制度管轄的范圍與德國和中國相比較為廣泛。日本的家庭裁判所不僅關(guān)注犯罪少年，還負(fù)責(zé)對觸法少年和有可能犯罪少年提前給予預(yù)防犯罪措施。尤其是對未成年人權(quán)益被侵害事件，從預(yù)防犯罪角度考慮提前采取保護(hù)措施。日本少年司法機(jī)關(guān)所以這樣做，主要出于對未成年人的全方位的保護(hù)，達(dá)到預(yù)防犯罪目的。當(dāng)然，德國把未成年人權(quán)益侵害的案件交給少年福利局處理，而不是由少年法庭來受理，其目的將這類案件在處理上有別于少年犯罪案件。從這里就可以看出德國少年司法制度基本上還是傳統(tǒng)的、狹義的審判制度。他們將少年權(quán)益保護(hù)制度，如監(jiān)護(hù)人制度、兒童福利制度放到民法、社會保障法等其他法律制度中，或者制定單行法律來規(guī)范，例如，在公共場所少年保護(hù)法等。德國司法部門這樣做，雖然與日本有所區(qū)別，但是同樣達(dá)到對少年保護(hù)的目的。筆者認(rèn)為，我們可以吸取這兩國中的適合中國國情部分完善我國少年
司法體系，真正目標(biāo)是預(yù)防少年犯罪。
(二)少年司法組織機(jī)構(gòu)與司法工作人員
1．德國，少年司法機(jī)構(gòu)主要有警察、少年福利局、檢察院、少年法院和少年監(jiān)獄組織機(jī)構(gòu)。德國各州、地區(qū)的警察局都分別設(shè)置了專職承辦少年案件，負(fù)責(zé)偵查的警察人員。在檢察院也有專門負(fù)責(zé)進(jìn)行偵查警察移送少年案件檢察人員。根據(jù)德國少年法院法規(guī)定，少年法院組織有3種：(1)少年法庭。設(shè)1名少年法官，負(fù)責(zé)處理輕微少年案件；(2)少年刑事合議庭，有1名少年專職法官，2名陪審員，其中1名為女性；(3)少年刑事法庭。有3名專職法官和2名陪審員組成，其中1名法官任審判長，主要審理嚴(yán)重的刑事案件。該法庭設(shè)在地區(qū)法院，具有上訴審法院的職能。另外，德國還設(shè)少年法官助理，由社會工作者承擔(dān)，其的主要任務(wù)是在訴訟過程中提出教育和社會方面意見。德國對少年法官和少年檢察官的聘任也是有特殊的要求。德國少年福利局是一個保護(hù)、幫助失足少年的福利機(jī)構(gòu)。它是一個處理少年福利事物的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，有權(quán)參與少年刑事案件的審理。在訴訟中，該組織工作人員承擔(dān)少年法官訴訟助理，為法庭提供少年犯罪的家庭、學(xué)校、社會環(huán)境的背景資料，最后向法官提出對犯罪少年的處理意見。
2．日本少年司法機(jī)構(gòu)主要有警察、檢察廳、家庭裁判所、少年鑒別所、少年監(jiān)獄以及自愿者參與更生保護(hù)組織。在日本警察署設(shè)有專門少年案件的承辦人，專門處理少年訴訟案件。檢察廳對警察移送的少年案件進(jìn)行偵查。日本家庭裁判所是少年司法工作的重要機(jī)構(gòu)，設(shè)有3個庭，即少年庭、家庭庭和交通庭。在少年庭工作的人員是經(jīng)過專門培訓(xùn)的法律工作者，具有與地方普通裁判所的法官同等資格。少年鑒別所是依據(jù)少年法設(shè)立的，由醫(yī)生、生理、心理、社會學(xué)家和社會工作者組成。該機(jī)構(gòu)主要幫助家庭裁判所審理少年案件，負(fù)責(zé)進(jìn)行調(diào)查執(zhí)行保護(hù)處分，同時也接受一般家庭、學(xué)校的委托進(jìn)行鑒定，以便及早發(fā)現(xiàn)和教育問題少年，預(yù)防其犯罪。日本少年院是收容由家庭裁判所做出保護(hù)處分少年的矯正機(jī)構(gòu)。少年監(jiān)獄是判處少年刑的少年刑罰執(zhí)行場所。
3．中國少年司法機(jī)構(gòu)主要有公安、檢察院、少年法庭、未成年人管教所、社會幫教機(jī)構(gòu)。在中國目前除法院有專門審理少年刑事案件的少年庭外，公安機(jī)關(guān)和檢察院還未有專門人承擔(dān)少年案件，即沒有少年警察和少年檢察官。雖然我們有關(guān)法律和司法解釋對此做出規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中還未做到真正落實(shí)。在中國由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)未成年人的犯罪案件的偵查。檢察院負(fù)責(zé)對未成年人案件的審查。目前，全國少年刑事案件基本在少年法庭審理。大多數(shù)法院有專門少年法官。
目前中國少年審判法庭的組織形式主要有三類：一是專門的少年刑事法庭，審理未成年人刑事案件；二是少年刑事案件合議庭，即由專人組成的合議庭，審理少年刑事犯罪案件；三是少年案件綜合審判庭，即審理少年違法案件，還受理侵害少年合法權(quán)益的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛、行政案件。
根據(jù)監(jiān)獄法規(guī)定未成年人犯的刑事執(zhí)行在未成年人管教所。對年滿18周歲，余刑不超過2年的青年犯仍可在未成年犯管教所執(zhí)行。《預(yù)防未成年人犯罪法》第47條規(guī)定，對年滿16周歲而不予刑事處罰未成年人、免予刑事處罰的未成年人、被判處非監(jiān)禁刑罰、被判處宣告緩刑、假釋的未成年人應(yīng)當(dāng)采取有效的幫教措施。
從德、日和中國三國少年司法機(jī)構(gòu)設(shè)施及其人員比較，可以看出德國與日本少年司法機(jī)構(gòu)不僅專業(yè)性很強(qiáng)，各部門之間關(guān)系協(xié)調(diào)，而且工作人員素質(zhì)很好。尤其是日本少年司法機(jī)構(gòu)設(shè)置比較合理。中國少年司法機(jī)構(gòu)還處在發(fā)展之中。面對少年法庭要不要發(fā)展成為綜合審判庭一直有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，綜合審判庭受案范圍的知道思想是要對少年實(shí)行全面司法保護(hù)，以提下國家對少年的特殊保護(hù)的憲法原則。這樣做，既能教育挽救犯罪少年，有能保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。持另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對綜合少年審判庭的建立與發(fā)展，要慎重，因?yàn)樯倌陮徟兄贫仁切淌滦缘?，是為預(yù)防、審理少年違法犯罪案件，擴(kuò)大管轄范圍要注意。所以有些學(xué)者認(rèn)為，建立綜合型審判庭不符合中國審判制度，缺乏主客觀條件。因此，要建立專門少年司法機(jī)構(gòu)有待于進(jìn)一步完善，特別是專業(yè)人員素質(zhì)還需進(jìn)一步培訓(xùn)。雖然我國從事少年司法工作人員專業(yè)素質(zhì)迫切需要加強(qiáng)，但是這些工作人員熱心自己事業(yè)、責(zé)任性強(qiáng)。
(三)少年審判程序與處罰
1．德國少年犯罪行為被發(fā)現(xiàn)后，一般先向警察報(bào)告，也可向檢察官或法官報(bào)告。然后警察受理，并通知當(dāng)?shù)厣倌旮＠?，有少年法官助理開始對少年犯罪情況進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查結(jié)果向檢察官報(bào)告。如果需要可以請有關(guān)方面專家對少年身心進(jìn)行檢查。檢察官接到報(bào)告和調(diào)查后，可視情況做出提訟、撤除案件等處理的決定。德國檢察官處理案件權(quán)限比較大。在下述情節(jié)下，可撤消少年案件：(1)已采取其他管教措施；(2)少年法庭同意少年先接受其他指令，如參加社會公益勞動、交付一定數(shù)額罰款給慈善機(jī)構(gòu)以此來彌補(bǔ)自己造成損失。少年法庭在接到檢察官提訟申請書時，如果不同意，可將案件退回給檢察官，也可采取非訴訟程序處理案件。少年案件如果提訟，審理氣氛也是很溫和。法庭審理是不公開進(jìn)行。
德國對少年處置措施是多元化，有非懲罰措施，目的在于改變少年的生活作風(fēng)和生活環(huán)境。如指令、監(jiān)管和教養(yǎng)。懲罰性措施包括警告、懲戒、拘留。少年刑是最嚴(yán)厲措施。對犯罪少年可判定期刑和不定期刑。少年刑期一般6個月到5年以內(nèi)，最高刑期不超過10年。法官也可宣告緩刑，考驗(yàn)期由法官視情況而定，一般2年至3年。在考驗(yàn)期內(nèi)法官可下達(dá)有關(guān)指令，并將少年置于緩刑官的監(jiān)督之下。如果少年在緩刑期間表現(xiàn)好，刑期不再執(zhí)行。根據(jù)少年法院法97條規(guī)定，如果法官確信，被判刑少年行為已無可非議，且已具備正派品行，少年法官可依據(jù)少年監(jiān)護(hù)人或其他人的申請宣布消除前科，取消刑事污點(diǎn)。
2．日本家庭裁判所審理少年案件是以健康地培養(yǎng)少年為宗旨。在審理過程中，關(guān)注少年成長社會、家庭和學(xué)校背景調(diào)查；審理氣氛是在溫和不公開中進(jìn)行。對少年處置措施有：(1)保護(hù)處分，即交付少年鑒別所保護(hù)觀察；解送教養(yǎng)院或少年院或委托其他機(jī)構(gòu)教養(yǎng)；(2)福利措施，即移送兒童商談所。日本法律規(guī)定，對未滿1 6歲的少年禁止刑罰。依據(jù)少年法規(guī)定可對少年判不定期刑，刑期最高為3年；如果刑期最高是5年以上，可縮短到5年，但最高刑不超過10年。少年犯在專門少年監(jiān)獄執(zhí)行。
3．中國對少年犯罪的案件有警察負(fù)責(zé)立案與偵查，檢察院負(fù)責(zé)審查和提起公訴。少年法庭負(fù)責(zé)審理少年刑事案件審理。在審理中，法院為少年被告指定辯護(hù)人，以便確保少年被告辯護(hù)權(quán)利，審理不公開進(jìn)行；審理氣氛溫和關(guān)注法律教育。在審理中和審理后都對未成年犯進(jìn)行教育。如審理認(rèn)為未成年人有罪，按照刑法有關(guān)規(guī)定判處刑罰，在量刑時應(yīng)當(dāng)從輕減輕，擴(kuò)大緩刑適用。對于判處管制、宣告緩刑或免予處罰的未成年犯，少年法庭協(xié)助公安機(jī)關(guān)和其他機(jī)構(gòu)制定幫教措施。
對少年犯的刑事執(zhí)行在未成年人管教所執(zhí)行。近年來，未成年人管教所對監(jiān)獄執(zhí)行進(jìn)行改革。刑事執(zhí)行社會化整合社會各種資源加強(qiáng)監(jiān)獄與社會溝通，在執(zhí)行中根據(jù)少年生理、心理的特征進(jìn)
行各種矯正措施。
比較德、日、中三國對少年犯罪行為審理程序和處置，可以看出德、日兩國在少年法庭審理程序和處置方面比較靈活適合少年心理、生理的特征。處置的方法更注重在對未成年人的教育、挽救與感化。對未成年犯的矯治，重點(diǎn)是預(yù)防再犯的可能性。矯治的方法比較科學(xué)。我國少年法庭這幾年一直在進(jìn)行改革，在審理方面已有不少地方發(fā)生變化，如堅(jiān)持審理中法律教育、少年法庭審理氣氛溫和、進(jìn)行圓桌會議等。在對少年犯處罰上也進(jìn)行不少嘗試，如擴(kuò)大緩刑、社區(qū)服務(wù)令、暫不等。在對少年犯的矯治方面更加科學(xué)化，但是與國際社會其他國家相比還有一定的差距。
五、完善中國少年司法制度的幾點(diǎn)建議
通過與發(fā)達(dá)國家的少年司法制度的比較分析，我們可以感到，世界各國都在根據(jù)本國的情況改革現(xiàn)有的少年司法制度，使少年更加處于整體社會的關(guān)愛之下健康成長。中國少年司法制度起步較晚，但發(fā)展很快，這與我國社會發(fā)展分不開。盡管我國政府和司法機(jī)關(guān)非常重視對未成年人司法制度的完善，但是由于起步晚，許多地方還有待完善和建立。在此，筆者提出幾點(diǎn)建議：
(一)加快少年司法方面立法
通過對外國少年司法制度考察使我們感到，我國少年司法方面立法顯得滯后。由于立法問題，在實(shí)踐中出現(xiàn)司法超越立法非常規(guī)做法，如暫不、社區(qū)矯正，目前這些措施在我國還未有法律依據(jù)，影響實(shí)施的實(shí)際效果。所以要加強(qiáng)對實(shí)體法的修改，要制定適合少年的實(shí)體法。另外，通過近幾年少年司法改革實(shí)踐，有些成功方面可以通過法律形式鞏固下來，并進(jìn)一步地發(fā)展。再有，我們在少年立法上不僅要有相應(yīng)的全國性的法律，還要有相應(yīng)的配套法律。筆者認(rèn)為，還是應(yīng)該制定必要的單行專門法規(guī)，如少年法院法或少年刑罰執(zhí)行法。
(二)建立與完善少年司法配套體系
依據(jù)未成年人保護(hù)法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)辦理未成年人案件，可以根據(jù)需要設(shè)立專門機(jī)構(gòu)或者指定專人辦理。筆者認(rèn)為，為了加強(qiáng)對未成年人刑事案件的審理，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院和刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)要建立或完善相應(yīng)少年司法機(jī)構(gòu)，形成配套的少年司法體制。此外，要加強(qiáng)警察、檢察官、少年法官的綜合素質(zhì)教育，提高他們的專業(yè)素養(yǎng)。有條件的少年機(jī)構(gòu)，應(yīng)制定人員輪流培訓(xùn)制度，這樣做有利于司法人員知識結(jié)構(gòu)更新，如德國就有這樣的培訓(xùn)制度。
(三)采取多元化的措施
對犯罪少年處罰上從輕，重在教育與矯治，這是世界各國對犯罪少年的處理的原則。對少年犯的處遇區(qū)別于成年人，不僅表現(xiàn)在使用刑罰時要從輕減輕，而且更重要的是應(yīng)該在處罰具體措施上與成年人有區(qū)別，所以應(yīng)當(dāng)在少年刑罰的種類上采取多元化的教育矯治措施，尤其是更多的規(guī)定保護(hù)措施。西方一些發(fā)達(dá)國家在這方面積累了許多有用經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。目前，中國正在進(jìn)行司法改革，我們應(yīng)加強(qiáng)對刑罰結(jié)構(gòu)改革，特別是少年刑罰改革，多使用非監(jiān)禁刑，把監(jiān)禁刑作為最后刑罰手段，擴(kuò)大緩刑、假釋比例適用范圍，真正達(dá)到預(yù)防犯罪目的。
(四)加強(qiáng)對少年犯罪與少年司法制度研究
2確立國民基礎(chǔ)的司法制度
由于日本現(xiàn)行司法體制受美國法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進(jìn)了英美法系的當(dāng)事人主義制度和原則，讓國民參與司法，并在具體制度層面上增設(shè)了多種民眾參與司法過程的途徑，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法律制度中對于民權(quán)和民主的特別關(guān)注。以日本的參審制度為例，2004年日本國會通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規(guī)定通過選拔普通國民擔(dān)任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權(quán)的民眾中隨機(jī)抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認(rèn)定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過程。對于日本的專門審判人員如法官而言，他們在法律研修過程中只注重對專業(yè)知識的獲取和運(yùn)用，但隨著社會關(guān)系尤其是日本國際關(guān)系的日益復(fù)雜，日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導(dǎo)致他們不了解基層民眾的情感需求和價值選擇，在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會得出與普通民眾基本價值觀念不相符的結(jié)論。以中國人在日本日本軍的案件為例，有很多中國人因受過日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結(jié)果都令人非常失望，因?yàn)槿毡痉ü賯兓径际墙橙耸降?、機(jī)械地適用法律，沒有適當(dāng)?shù)乜紤]政治性需求。對這樣的審理結(jié)果，日本很多普通民眾感到不解，認(rèn)為這與他們認(rèn)為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強(qiáng)調(diào)民眾參與到司法過程中，以發(fā)現(xiàn)、糾正這些類似的錯誤顯然很有必要。近十年來，日本的司法改革動態(tài)也顯示出了日本已經(jīng)逐漸意識到民眾民權(quán)的重要性，如參審制、調(diào)解制等制度的設(shè)立，也在逐漸擴(kuò)大對民眾司法參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式和途徑范圍。
3嚴(yán)格的法律人才篩選和培養(yǎng)制度
日本法官、檢察官、律師等資格實(shí)行的是終身制，因此極其講究法律從業(yè)人員的專業(yè)性和任職資格認(rèn)定的嚴(yán)格性。日本習(xí)慣將法官、檢察官和律師三種職業(yè)統(tǒng)稱為“法曹”，其任職有著嚴(yán)格的人才篩選制度和相當(dāng)培養(yǎng)過程。在日本，對于大多數(shù)大學(xué)院校的畢業(yè)生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試，每年都有數(shù)萬人報(bào)考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過司法考試者，其法科大學(xué)院校的學(xué)歷就作廢了。正因?yàn)樗痉荚嚨母唠y度以及通過后良好的職業(yè)前途，其也被稱為“現(xiàn)代的科舉考試”。以2007年司法考試結(jié)果為例，當(dāng)年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數(shù)大約只為300人，其通過難度可見一斑。此后，只有經(jīng)過激烈競爭獲得考試合格者才能被錄取為司法修習(xí)生，進(jìn)入司法研修所進(jìn)行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴(yán)格的篩選法律人才機(jī)制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質(zhì)的適格從業(yè)預(yù)備人員，當(dāng)然其中也不可避免地浪費(fèi)了一定的人力財(cái)力資源。此外，司法研修所實(shí)行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們在一年半的集中研修期間，通過共同學(xué)習(xí)、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業(yè)一體化意識，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統(tǒng)一。然而，日本這種近乎嚴(yán)苛的法律人才篩選和培養(yǎng)制度也導(dǎo)致了其司法人員的嚴(yán)重匱乏和司法效率的極其低下，在經(jīng)濟(jì)界和產(chǎn)業(yè)界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補(bǔ)社會對法律從業(yè)人員的強(qiáng)烈需求。但是，從猛然擴(kuò)大到10倍的司考合格率可以預(yù)見，日本法律從業(yè)人員尤其是律師其職業(yè)競爭也將日趨激烈。
1.1法的實(shí)施
法是由國家制定的具有和認(rèn)可，以一定權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具有強(qiáng)制力的行為規(guī)范。在古代漢語中的法的含義是復(fù)雜多樣的：首先，法象征著公正、正直、普遍、統(tǒng)一，是一種規(guī)范、規(guī)則、常規(guī)、模范、秩序；其次，法具有公平的意義，是公平斷訟的標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)；再次，法是刑，是懲罰性的，是以刑罰為后盾的。法的實(shí)施，也叫法律的實(shí)施，是指法在社會生活中被人們實(shí)際施行。依據(jù)主體的不同可以分為守法、執(zhí)法和司法。法律要想實(shí)現(xiàn)其效力必須有效實(shí)施。法的價值在于實(shí)施，法律的實(shí)施是法律的生命。
1.2反壟斷法實(shí)施
反壟斷法是指調(diào)整國家在反對壟斷保護(hù)競爭過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。反壟斷法素有“經(jīng)濟(jì)憲法”、“自由企業(yè)的大”之稱。反壟斷法作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的重要法律制度，其主要目標(biāo)是保護(hù)和促進(jìn)市場競爭，推動市場結(jié)構(gòu)的合理化和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步，最終使消費(fèi)者可以享受到低價格、高質(zhì)量和品種多樣的產(chǎn)品和服務(wù)。然而，“徒法不足以自行”。美國反壟斷法學(xué)者也認(rèn)為：“法律的控制力取決它是如何解釋和適用的?！狈捎晌谋巨D(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，需要主體的能動作用。①這個過程能否順利實(shí)現(xiàn)，法能否發(fā)揮預(yù)期的效力取決于法律有效實(shí)施。反壟斷法的實(shí)施也包括守法、執(zhí)法和司法三方面。反壟斷法的遵守者是經(jīng)營者，執(zhí)法者是享有該職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)，司法者是受案法院。守法，是指經(jīng)營者和國家機(jī)關(guān)遵守法律，依法實(shí)施行為的活動。經(jīng)營者遵守法律，不實(shí)施壟斷行為；或在實(shí)施特定行為前依法項(xiàng)行政機(jī)關(guān)申報(bào)或申請審批的行為。國家機(jī)關(guān)及其工作人員遵守法律，不為壟斷行為。執(zhí)法，是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒印７磯艛鄨?zhí)法是反壟斷法實(shí)施的重要方式之一。司法，是指國家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的活動，也稱之為法的適用。
2.反壟斷司法
2.1反壟斷司法的必要性
2.1.1壟斷和反壟斷法具有不確定性
壟斷既是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，又是一個法學(xué)概念。壟斷產(chǎn)生于競爭，壟斷會限制競爭也會加劇競爭。不同國家，不同時期的經(jīng)濟(jì)要求有所不同，對于壟斷的認(rèn)識差別也會很大。因此，壟斷的概念相當(dāng)復(fù)雜，在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)研究中，人們廣泛地使用這一概念，但是在法律界至今也沒有為之下一個精確的定義。薩繆爾森曾說：“迄今為止，壟斷之停留在經(jīng)濟(jì)上的描述性解釋，尚不能精確成法律概念?！雹凇皼]有概念，司法活動就不能得到準(zhǔn)確的實(shí)施?！雹壅怯捎诜磯艛喾]有給出一個明確的壟斷的立法界定，使得反壟斷法在立法上和法的實(shí)施上具有了極大地不確定性。
2.1.2法院創(chuàng)造性司法
為適應(yīng)壟斷的不確定性，在反壟斷法的司法實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)了“本身違法原則”和“合理原則”兩大違法確認(rèn)原則。本身違法原則的基本含義是指，法院在司法實(shí)踐中根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和行為的性質(zhì)本身來判斷是否違反反壟斷法，一般無需考慮這種市場結(jié)構(gòu)和行為對市場競爭的實(shí)際影響。也就是說，只要壟斷現(xiàn)象出現(xiàn)就視為違法，就應(yīng)當(dāng)加以限制或禁止。合理原則的基本含義是指，某些壟斷狀態(tài)或行為不一定必然構(gòu)成違法，只有當(dāng)該行為或狀態(tài)確實(shí)限制了競爭，造成了壟斷弊害時，才應(yīng)加以禁止或限制。也就是說，壟斷或限制競爭行為應(yīng)有合理與不合理之分，在判斷某一特定行為是否違法時，應(yīng)當(dāng)全面考察與限制行為有關(guān)的企業(yè)所特有的事實(shí)，如行為意圖、行為方式、行為后果等；還要結(jié)合其對當(dāng)時的產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境與科技政策、農(nóng)業(yè)政策、教育文化政策等方面的影響進(jìn)行評價。然而，作為判例法系國家，都沒有就“本身違法和合理原則”作出明確的界定。那么，在何種情況下適用本身違法原則，何種情況下適用合理原則，如何適用“本身違法和合理原則”，都是不確定的，都由具體的受案法院和受案法官來決定。法官在具體案件中運(yùn)用自由裁量權(quán)，創(chuàng)造性司法，解決了法律本身不確定性的弊端，同時也賦予了該法一定的生命力和活力。此外，反壟斷司法是法院及其司法人員依照法定職權(quán)和法定程序，具體運(yùn)用反壟斷法處理案件的專門活動。其特點(diǎn)是在司法程序中法官運(yùn)用法律知識，對于原被告雙方爭議問題，作出居中裁判。反壟斷司法較之反壟斷守法具有強(qiáng)制力，具有終局性特點(diǎn)，能夠解決經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的糾紛。反壟斷司法較之反壟斷執(zhí)法給予了爭議雙方確定的舉證質(zhì)證程序和時間，在程序設(shè)置上能保證雙方充分發(fā)表意見，實(shí)現(xiàn)公平。反壟斷司法也是當(dāng)事人對行政處罰有異議是的有效救濟(jì)途徑。因此，若要有效發(fā)揮反壟斷法的作用，建立完善的司法制度是有效實(shí)施反壟斷法的重要保障。
2.2反壟斷司法的現(xiàn)狀
素有“經(jīng)濟(jì)憲法”、“自由企業(yè)的大”之稱的反壟斷法，最早出現(xiàn)在美國，反壟斷司法活動在以美國為代表的西方國家已經(jīng)有近百年的歷史。在漫長的實(shí)踐過程中不斷健全和完善反壟斷法司法機(jī)制。比如，為適應(yīng)壟斷的不確定性，在反壟斷法的司法實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)了“本身違法原則”和“合理原則”大違法確認(rèn)原則。也有較成熟的反壟斷私人執(zhí)法制度，彌補(bǔ)公權(quán)執(zhí)法力量的不足，為有效打擊壟斷保護(hù)競爭提供了保障。司法實(shí)踐中運(yùn)用嚴(yán)厲的法律責(zé)任實(shí)現(xiàn)了反壟斷法的懲罰性和威懾性。通過反壟斷法的適用促進(jìn)了競爭，保護(hù)了創(chuàng)新，同時使得廣大的消費(fèi)者從中受益。比如，眾所周知的微軟案件。然而，由于我國具體國情確定，我國反壟斷法起步較晚。經(jīng)過十三年的歷程，終于在2007年的通過，2008年開始實(shí)施。但是，到目前為止幾乎為“零勝訴”的現(xiàn)狀引發(fā)各界思考和關(guān)注。勝訴難暴露出我國關(guān)于反壟斷司法方面的一系列問題。比如，很多案件中原告的敗訴都是因?yàn)闊o法證明被告的市場支配地位，這就對我們反壟斷司法的舉證制度提出了質(zhì)疑。
3.完善我國反壟斷法司法制度的建議
面對當(dāng)前司法實(shí)踐中暴露出的問題，要求我們針對反壟斷這類特殊的民事案件，應(yīng)建立有別于以往的司法制度。
3.1反壟斷法案件的管轄權(quán)
由于反壟斷法司法必須以分析研究當(dāng)前市場競爭狀況為基礎(chǔ)，特別是涉案經(jīng)營者（也就是被告），在其相關(guān)市場內(nèi)的市場實(shí)力，也就是判斷其是否具備市場支配地位，以及其他潛在經(jīng)營者進(jìn)入該市場的難易程度等方面，都要求司法機(jī)關(guān)及其工作人員不僅要有較高的法學(xué)專業(yè)素養(yǎng)，還要具有較高的經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域的綜合知識。另外，反壟斷司法者還要清晰、全面了解我國當(dāng)前的產(chǎn)業(yè)政策、社會公共政策、國家利益以及準(zhǔn)確把握國際競爭態(tài)勢，才能通過有效執(zhí)法，發(fā)揮發(fā)揮該法的作用使其更好的服務(wù)于我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會整體利益的最大化。所以，反壟斷法司法具有專業(yè)性、技術(shù)性和綜合性的特點(diǎn)，要求受理案件的法官能綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)、競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策的知識，結(jié)合具體國情分析案件，準(zhǔn)確適用法律，給予公平、公正的裁決。因此，第一審壟斷民事糾紛案件，由省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計(jì)劃單列市中級人民法院，直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄。
3.2適格的原告
3.2.1壟斷行為受害人
我國現(xiàn)行《反壟斷法》第五十條明確規(guī)定：經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。也就是說因壟斷行為受到侵害的受害主體，可以依據(jù)反壟斷法向人民法院提起民事訴訟。那么這里的受害人具體表現(xiàn)為哪些主體？雖然反壟斷法適用于經(jīng)營者，但是經(jīng)營者所受的壟斷損害，多數(shù)情況下會轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，因此，一般情況下，違法行為人的競爭對手，違法行為人的上、下游經(jīng)營者，以及最終承擔(dān)壟斷高價等不利后果的普通消費(fèi)者，都可以成為適格的原告。
3.2.2檢察院代表國家訴訟經(jīng)濟(jì)法一方面要解決
“市場失靈”，限制個體利益以追求社會整體利益，另一方面也要解決“政府失靈”，限制國家利益以追求社會整體利益。這一特征同樣體現(xiàn)在具有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱的反壟斷法上。因此，當(dāng)資本主義經(jīng)濟(jì)高度達(dá)到一定規(guī)模，個體極度擴(kuò)張的積累取得壟斷地位，打破了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的平衡，進(jìn)而威脅到社會的整體利益，這種情況反過來又制約了個體利益的實(shí)現(xiàn)。此時就需要反壟斷法予以規(guī)制。我國反壟斷法在立法上明確指出其立法目的是，預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益。壟斷行為通過破壞和減少競爭，減損消費(fèi)者福利，削弱行業(yè)國際競爭力，損害社會整體利益。然而，壟斷行為多數(shù)是大企業(yè)所為的行為，一般受害人難以通過有效的途徑和方式，打擊、遏制壟斷行為，為有效打擊壟斷實(shí)現(xiàn)社會整體利益，建議建立以檢察院為代表的國家訴訟。
3.3確認(rèn)原則反壟斷法
所禁止的壟斷行為，必須有嚴(yán)格的范圍界定，法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)密性要求我們確定劃分合法壟斷與非法壟斷的界線，確認(rèn)原則的設(shè)立就成為認(rèn)定反壟斷法的實(shí)施基礎(chǔ)。④從國外司法實(shí)踐獲悉壟斷違法確認(rèn)原則，經(jīng)歷了從本身違法到合理原則以及二者并用的發(fā)展歷程。就目前司法實(shí)踐看，更多的情況下適用合理原則。合理原則是指壟斷或限制競爭行為有合理與不合理之分，在判斷某種行為違法與否時，要全面考察與該行為有關(guān)的事實(shí)。也就是說某些壟斷狀態(tài)或行為本身不一定構(gòu)成違法，只有當(dāng)該行為或狀態(tài)確實(shí)限制了競爭，造成了壟斷弊害時，才應(yīng)加以禁止或限制。因此，面對這類行為需要綜合產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境與科技政策、農(nóng)業(yè)政策、教育文化政策等，其對諸方面的影響進(jìn)行綜合評價。當(dāng)該行為對社會整體利益的實(shí)現(xiàn)之利大于其限制競爭所造成的損害時，依法認(rèn)定該行為不適用反壟斷法禁止性規(guī)定，該行為取得合法性。
3.4吸收他國經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行改革性司法
3.4.1設(shè)立專家“陪審團(tuán)”制度
英美國家的司法制度中，有一定數(shù)額的民眾組成陪審團(tuán)，參與案件審理可以認(rèn)定事實(shí)問題。陪審團(tuán)遏制司法腐敗，保障司法公正，促進(jìn)司法民主和提高公民素質(zhì)，防止司法部門獨(dú)斷獨(dú)行和主觀片面等方面，具有不可替代的作用和價值。建議借鑒別國的經(jīng)驗(yàn)，建立反壟斷法庭內(nèi)的專家“陪審團(tuán)”制度。這個專家“陪審團(tuán)”可由律師、經(jīng)濟(jì)學(xué)專家、消費(fèi)事務(wù)領(lǐng)域?qū)＜液凸ど虡I(yè)界人士等不同領(lǐng)域的專家組成專家?guī)臁＞途唧w案件可通過隨機(jī)抽取的方式組成專家“陪審團(tuán)”參與庭審。在庭審過程中，主要用于解決壟斷這類案件的在專業(yè)性和政策性方面，給案件的審理工作造成的困擾。比如，相關(guān)市場的認(rèn)定，市場競爭度競爭指數(shù)的計(jì)算，消費(fèi)者福利的增減等等，這不是單靠法律能夠科學(xué)、準(zhǔn)確回答的問題，是需要運(yùn)用專業(yè)知識綜合考量的問題。
美國的檢察體制具有“三級雙軌、相互獨(dú)立”的特點(diǎn)。所謂“三級”，是指美國的檢察機(jī)關(guān)建立在聯(lián)邦、州和市鎮(zhèn)這三個政府“級別”上。所謂“雙軌”，是指美國的檢察職能分別由聯(lián)邦檢察系統(tǒng)和地方檢察系統(tǒng)行使，二者平行，互不干擾。美國的檢察機(jī)關(guān)無論“級別”高低和規(guī)模大小，都是相互獨(dú)立的。
美國的聯(lián)邦檢察系統(tǒng)由聯(lián)邦司法部中具有檢察職能的部門和聯(lián)邦地區(qū)檢察官辦事處組成，其職能主要是調(diào)查、起訴違反聯(lián)邦法律的行為，并在聯(lián)邦做為當(dāng)事人的民事案件中代表聯(lián)邦政府參與訴訟。聯(lián)邦檢察系統(tǒng)的首腦是聯(lián)邦檢察長，同時也是聯(lián)邦的司法部長。雖然他是聯(lián)邦政府的首席檢察官，但他只在極少數(shù)案件中代表聯(lián)邦政府參與訴訟，而且僅限于聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦上訴法院審理的案件。其主要職責(zé)是制定聯(lián)邦政府的檢察政策并領(lǐng)導(dǎo)司法部的工作。實(shí)際上，司法部中的大多數(shù)部門都與檢察工作無關(guān)，只有幾個處具有檢察職能，其中最主要的是刑事處。美國共有95個聯(lián)邦司法管轄區(qū)，每區(qū)設(shè)一個聯(lián)邦檢察官辦事處，由一名聯(lián)邦檢察官和若干名助理檢察官組成。他們是聯(lián)邦檢察工作的主要力量。在一般案件中，他們自行決定偵查和起訴，但要遵守聯(lián)邦檢察長制定的方針政策。在某些特別案件中，如涉及國家安全的案件和重大的政府官員腐敗案件，他們往往會尋求司法部刑事處的支持和幫助，而且要得到聯(lián)邦檢察長或主管刑事處工作的助理檢察長的批準(zhǔn)才提起公訴。
美國的地方檢察系統(tǒng)以州檢察機(jī)關(guān)為主，由州檢察長和州檢察官領(lǐng)導(dǎo)的機(jī)構(gòu)組成。州檢察長名義上是一州的首席檢察官，但他們多不承擔(dān)公訴職能，也很少干涉各檢察官辦事處的具體事務(wù)。在大多數(shù)州中，州檢察長與州檢察官之間都保持著一種顧問指導(dǎo)性關(guān)系。州檢察官的司法管轄區(qū)一般以縣為單位。他們是各州刑事案件的主要公訴人，通常也被視為所在縣區(qū)的執(zhí)法行政長官。一般來說，各地警察機(jī)關(guān)在刑事案件的調(diào)查中都會接受檢察官的指導(dǎo)乃至指揮。
市鎮(zhèn)檢察機(jī)關(guān)是獨(dú)立于州檢察系統(tǒng)的地方檢察機(jī)關(guān)，但并非美國的所有市鎮(zhèn)都有自己的檢察機(jī)關(guān)。在有些州，市鎮(zhèn)沒有檢察官員，全部檢察工作都屬于州檢察官的職權(quán)。在那些有自己檢察機(jī)關(guān)的市鎮(zhèn)，檢察官員無權(quán)起訴違反聯(lián)邦或州法律的行為，只能調(diào)查和起訴那些違反市鎮(zhèn)法令的行為。這些違法行為稱被為“微罪”，多與賭博、酗酒、交通、公共衛(wèi)生等有關(guān)。不過，市鎮(zhèn)法令中有關(guān)“微罪”的規(guī)定與州法律中有關(guān)“輕罪”的規(guī)定相重復(fù)的情況屢見不鮮。
多樣性是美國檢察機(jī)關(guān)的基本特征。這有三個方面的原因：其一，檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍不同，或者說其負(fù)責(zé)的案件種類不同，所以其職能部門的設(shè)置有所不同。例如，聯(lián)邦檢察機(jī)關(guān)和州檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)調(diào)查和起訴的分別是違反聯(lián)邦法律的犯罪和違反州法律的犯罪，因此其設(shè)置職能部門時必然要以其負(fù)責(zé)的案件種類為依據(jù)。其二，檢察機(jī)關(guān)的規(guī)模大小不同，或者說其工作人員的數(shù)量多少不同。例如，伊利諾斯州庫克縣（含芝加哥市）檢察官辦事處的工作人員多達(dá)900人；而內(nèi)布拉斯加州斑納縣檢察官辦事處的工作人員僅1人。芝加哥市檢察官手下有230名“助檢”；而與之相鄰的埃文斯頓市檢察官手下只有3名“助檢，而且該檢察官本人還同時兼任另外兩個城市的檢察官。其三，檢察機(jī)關(guān)的專業(yè)分工不同，或者說其人員的專門化程度不同。毫無疑問，小型檢察機(jī)關(guān)內(nèi)很難有正式的專門化分工，因此這種分工主要在大中型檢察機(jī)關(guān)中。專門化分工有兩種基本模式：一種是以縱向分工或程序分工為主；一種是以橫向分工或案件分工為主?？v向分工猶如工廠里生產(chǎn)”流水線“上的分工。檢察人員根據(jù)工作程序上的階段劃分，分別負(fù)責(zé)收案、預(yù)審聽證、大陪審團(tuán)調(diào)查、法庭審判、上訴等階段的檢察工作。橫向分工是根據(jù)案件種類進(jìn)行的分工。而這種分工可有不同層次：首先，一般檢察官辦事處負(fù)責(zé)的刑事案件可分為重罪和輕罪兩大類；其次，重罪和輕罪都可以分為侵犯人身罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪；再次，侵犯人身罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪又可以具體劃分為殺人罪、罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等，而且每一種犯罪仍可以進(jìn)一步劃分。目前，美國的大中型檢察機(jī)關(guān)多采用縱向分工與橫向分工相結(jié)合的模式，但具體情況又有所不同。檢察機(jī)關(guān)的多樣性有利于充分發(fā)揮各種檢察人員的專業(yè)能力和積極性，可以使不同檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)更好地適應(yīng)機(jī)關(guān)的任務(wù)性質(zhì)和工作量，防止出現(xiàn)人浮于事和工作分配不均的現(xiàn)象。但是，檢察機(jī)關(guān)的多樣性也在很大程度上阻礙了整個檢察系統(tǒng)的協(xié)調(diào)發(fā)展。在這種體制下，人們很難制定出行之有效的整個系統(tǒng)的運(yùn)作標(biāo)準(zhǔn)，也很難提高整個系統(tǒng)的效率水平。由于檢察機(jī)關(guān)在社會的執(zhí)法活動中起重要作用，所以美國檢察系統(tǒng)的這種不平衡發(fā)展也對社會產(chǎn)生了消極的影響。近年來，美國一些學(xué)者在不斷呼吁改變檢察系統(tǒng)的不統(tǒng)一現(xiàn)狀，一些地區(qū)也做出了改革的努力。然而，分散制仍然是美國地方檢察系統(tǒng)的基本特征。
包括聯(lián)邦檢察長在內(nèi)的聯(lián)邦檢察官都由美國總統(tǒng)直接任命，但須經(jīng)聯(lián)邦參議院同意。聯(lián)邦檢察官的任期為四年，是否連任則主要取決于政黨在總統(tǒng)大選中的勝負(fù)。如果新總統(tǒng)與其前任來自同—政黨，那么可能只有部分檢察官離任。如果新總統(tǒng)與其前任來自不同政黨，那么聯(lián)邦檢察官就要“大換班”。由此可見，聯(lián)邦檢察官雖非政黨競選產(chǎn)生，但其政黨傾向性絕不亞于一般經(jīng)政黨競選產(chǎn)生的官員。
州檢察長一般都由本州公民直接選舉產(chǎn)生。州檢察長的選舉采取政黨競選的方式，其任期為四年或兩年。州檢察官一般由其所在縣或地區(qū)的公民直接選舉產(chǎn)生。其任期為四年或兩年。無論以何種方式產(chǎn)生，州檢察長和州檢察官多有明顯的政黨傾向性。
市鎮(zhèn)檢察官的產(chǎn)生有三種方式：其一是選舉，大城市多為政黨競選，小城鎮(zhèn)多為個人競選；其二是任命，一般由市長或市議會任命：其三是聘任，一般由市議會或市行政長官聘任。任命與聘任的主要區(qū)別在于前者有固定任期，身份為政府官員；后者無固定任期，身份為政府雇員。選舉或任命的市鎮(zhèn)檢察官的任期一般為四年或兩年。
助理檢察官是美國各級檢察機(jī)構(gòu)的主要力量，他們承擔(dān)著具體案件的調(diào)查和起訴工作。一般來說，凡是在某個檢察官辦事處工作的具有律師資格的人都是助理檢察官。他們由檢察官雇用，但雇用的標(biāo)準(zhǔn)和期限各地有所不同。
美國的各級檢察長、檢察官和助理檢察官都不是“職業(yè)化”檢察官，而是“臨時性”檢察官。他們出于種種原因而僅把檢察工作做為自己事業(yè)的某種“跳板”。因此，“政治性”和“流動性”是美國檢察官的基本職業(yè)特征，也是美國檢察官職業(yè)化建設(shè)的最大障礙。這一問題表現(xiàn)為兩個方面，即檢察官的“政治性”和助理檢察官的“流動性”。
檢察官的“政治性”主要是由其產(chǎn)生方式所決定的。如前所述，聯(lián)邦檢察官（包括聯(lián)邦檢察長）是經(jīng)任命產(chǎn)生的；地方檢察官（包括州檢察長）多是經(jīng)選舉產(chǎn)生的。無論是選舉產(chǎn)生還是任命產(chǎn)生，候選人與政黨的聯(lián)系或者傾向性都是決定的因素。誠然，選舉和任命的方式又各有利弊。
司法權(quán)地方化的問題由來已久，地方政府掌控著地方司法機(jī)關(guān)的人、財(cái)、物，司法機(jī)關(guān)常常受制于地方政府，在立案、審理和執(zhí)行中經(jīng)常受到來自行政權(quán)力的干擾和侵犯，在跨地區(qū)經(jīng)濟(jì)案件、重大刑事案件等表現(xiàn)尤甚。司法權(quán)力地方化破壞了國家法制的統(tǒng)一，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與壯大，背離了司法為民的理念。即使在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部也無法做到真正獨(dú)立，單一法官為列，在行使審判權(quán)的同時可能受到來自審委會、院分管領(lǐng)導(dǎo)、政法委、紀(jì)檢部門的干涉，無法根據(jù)法律和事實(shí)作出獨(dú)立的、理性的判斷和決定，司法機(jī)關(guān)現(xiàn)行的內(nèi)部管理體制與建立真正的司法責(zé)任還有很大的差距，需要漫長的成本、制度成本來調(diào)整與消化。
(二)司法監(jiān)督制約機(jī)制不健全
權(quán)力如果不受到制約，就容易被濫用。我國現(xiàn)有對司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制既有人大及常委會的監(jiān)督、行政監(jiān)督、輿論監(jiān)督等監(jiān)督形式，又有其自身的監(jiān)督，應(yīng)該說是比較系統(tǒng)全面的。但監(jiān)督機(jī)制難免存在漏洞以及缺乏監(jiān)督機(jī)構(gòu)的具體落實(shí)，使得有的監(jiān)督程序未能充分實(shí)施，司法監(jiān)督機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)未能得到很好體現(xiàn)，例如在有些地方上級審判機(jī)關(guān)對下級審判機(jī)關(guān)實(shí)行審判監(jiān)督，將著眼點(diǎn)放在了地方利益是否受到充分保護(hù)上，而不是法制的統(tǒng)一和法律的有效實(shí)施上。
(三)司法隊(duì)伍素質(zhì)不高
司法隊(duì)伍整體素質(zhì)比較低，具體表現(xiàn)為司法人員法律專業(yè)水平偏低，司法腐敗問題嚴(yán)重。司法人員法律專業(yè)水平偏低的原因是與法學(xué)教育水平息息相關(guān)的，司法是一項(xiàng)高度專業(yè)性的工作，關(guān)系到人的生命、尊嚴(yán)與財(cái)產(chǎn)，在一段時間以來，大量未受到系統(tǒng)法學(xué)教育的人員進(jìn)入司法隊(duì)伍，使得這部分在職人員素質(zhì)明顯偏低。在司法實(shí)踐中，案件多、人手少已經(jīng)成為常態(tài)，司法人員受到再教育與培訓(xùn)的機(jī)會較少，邊干邊學(xué)固然可以增加工作經(jīng)驗(yàn)，但對信念的養(yǎng)成、理論的提升作用較小，造成自身“免疫力”低下。同時實(shí)行司法考試以后，受到系統(tǒng)法學(xué)教育的人員加入到司法隊(duì)伍，新進(jìn)入司法隊(duì)伍的人員一般是從學(xué)校門到機(jī)關(guān)門，面對社會生活各種新問題、新情況不斷出現(xiàn)，缺乏一定的社會經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)素養(yǎng)。
二、我國司法制度存在缺陷的原因
總體上來看，造成我國司法制度中存在缺陷的原因主要有以下幾個方面:
(一)法律規(guī)則
中國的司法改革是在社會主義法律體系已經(jīng)基本形成的條件下進(jìn)行的。具體來說，現(xiàn)行司法制度基礎(chǔ)既有憲法這一根本大法，又有三大訴訟法等基本法，還有人民法院組織法、人民檢察院組織法。各個法律涉及司法體制內(nèi)容基于司法體制內(nèi)在要求而彼此關(guān)聯(lián)，各種相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系使得在一些領(lǐng)域中如果某一個法律內(nèi)容發(fā)生變化，其他法律也將相應(yīng)發(fā)生變化。因此現(xiàn)行法律的規(guī)則所形成的約束體系導(dǎo)致要么系統(tǒng)修改法律，要么只能在法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行局部性的調(diào)整。實(shí)際上目前提出的一些改革設(shè)想已超出了現(xiàn)行法律的規(guī)制范圍，要實(shí)現(xiàn)這些設(shè)想和方案就必須修改法律規(guī)則，否則就會超越法律。由此可見，以現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)，司法改革的全面、深層次推進(jìn)就很難實(shí)現(xiàn)。
(二)司法權(quán)的運(yùn)行機(jī)制
近年來我國司法公信力不高、司法權(quán)威缺失，司法審判質(zhì)量不高，效率低下，根本上說的是司法運(yùn)行機(jī)制出現(xiàn)了問題。從司法權(quán)本身和運(yùn)行上看:司法審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制的突出問題，一是司法審判權(quán)獨(dú)立性不高。這表現(xiàn)在:從外部看，各種非正常干預(yù)過多，“媒體審判”問題突出。媒體監(jiān)督司法審判原本是必要的，但是超過一定限度就會引發(fā)非理性輿論，影響司法審判權(quán)的正常行使。從司法系統(tǒng)內(nèi)部看，行政化問題嚴(yán)重。二是司法審判權(quán)的功能定位失衡。司法權(quán)功能的核心在于解決糾紛，化解矛盾、恢復(fù)性司法則屬次要功能，在行使時應(yīng)當(dāng)突出主要功能。從三大訴訟制度層面看:司法審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制存在的突出問題，一是在民事訴訟領(lǐng)域，由于民事司法功能失衡、主次不分，導(dǎo)致調(diào)、判關(guān)系錯位。內(nèi)部行政化管理體制常常導(dǎo)致合議制和而不議、流于形式。二是在刑事訴訟領(lǐng)域，以審判為重心的刑事司法理念沒有樹立起來，地位和功能設(shè)計(jì)比較弱化，偵查權(quán)相比較于檢察權(quán)和審判權(quán)過于強(qiáng)勢。三是在行政訴訟領(lǐng)域，反復(fù)訴訟、行政爭議與民事爭議相互交織案件的處理程序未得到完全解決。
(三)司法人員的觀念意識和形態(tài)
司法制度是法治建設(shè)的重要組成部分，其主要內(nèi)容已逐漸上升為社會主流意識形態(tài)，而且其權(quán)威性、優(yōu)越性也得到了全社會的肯定和支持。在此基礎(chǔ)上，司法人員尤其是立法者的觀念和意識形態(tài)的轉(zhuǎn)變就要擔(dān)負(fù)起社會各階層、各主體共同的社會理想。以此形成的意識形態(tài)氛圍中，固守以往所形成司法制度理念將會影響到改革的實(shí)際進(jìn)程。另一方面，我國立法者在立法過程中需要借鑒西方國家的法律，在中國司法改革過程中也要借鑒西方發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐。這不僅因?yàn)槲鞣桨l(fā)達(dá)國家在法制建設(shè)上領(lǐng)先于我國，更主要的是司法制度作為一種社會統(tǒng)治實(shí)踐，有其普適性的規(guī)則和原則。不可否認(rèn)，隨著東西方制度文明的相互欣賞，中國對西方司法體系有了一定程度的認(rèn)知。但需說明的是，制度的借鑒與中國法治建設(shè)相結(jié)合時，應(yīng)保持相當(dāng)程度的警惕和戒備。
三、需要關(guān)注和討論的問題
(一)頂層設(shè)計(jì)與突破口
當(dāng)下中國的經(jīng)濟(jì)、社會和政治的任何改革都是利益格局的深度再調(diào)整，深層次的改革還有可能引發(fā)意識形態(tài)之爭等不可預(yù)估的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)。司法是實(shí)現(xiàn)社會正義的最后一道防線，事關(guān)國家治理的水平，沒有司法體制的改革，一切改革就沒有了評判的標(biāo)準(zhǔn)。司法改革牽一發(fā)而動全身，需要系統(tǒng)設(shè)計(jì)、整體謀劃、協(xié)同推進(jìn)。當(dāng)司法改革全面推開的時候，全面依靠“頂層設(shè)計(jì)”也不是萬能的，必須尊重地方的首創(chuàng)精神，在維護(hù)國家法制統(tǒng)一的前提下，推動一個又一個的改革。司法改革必須堅(jiān)持問題主義，關(guān)鍵在于認(rèn)清和找到各種問題的邏輯始點(diǎn)和真正動因，最主要的、最迫切、最廣泛的問題就是改革的突破口，堅(jiān)決推進(jìn)，并擇機(jī)啟動其他方面的改革，在動態(tài)中把握司法改革的策略、力度和速度。
(二)司法獨(dú)立的目的與手段
司法獨(dú)立是中國司法改革的直接目的，在理論界是最有可能達(dá)成共識的，這種共識直接來源于對西方司法制度的成功實(shí)踐的認(rèn)知。中國的司法改革面臨是以行政為主導(dǎo)的、極其復(fù)雜的政治生態(tài)環(huán)境，司法權(quán)外部地方化與內(nèi)部管理的行政化僅僅是其中的一個問題，但不是問題的全部，即使是司法獨(dú)立的問題本身，內(nèi)部管理的行政化與司法的外部地方化也存在一個孰輕孰重的問題。
公證制度也源于傳統(tǒng)司法向現(xiàn)代司法的演進(jìn)。公證制度是國家“為當(dāng)事人雙方提供不用武力解決爭端的方法”。每當(dāng)人們處于相互沖突時,會尋求一個相對價值中立的機(jī)構(gòu)的參與,采取利益平衡方法,以尋求在價值取向和力量上的平衡。
公證制度定為國家司法預(yù)防制度,是國家司法制度的組成部分,是為了預(yù)防糾紛、維護(hù)法治,有助于防止交易風(fēng)險(xiǎn)、降低市場主體交易成本、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動依法有序運(yùn)行。公證制度能規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序,并能夠?qū)ι鐣a(chǎn)生公信力。國家、社會、個人都需要它止息紛爭,在促進(jìn)社會和諧與經(jīng)濟(jì)繁榮等方面發(fā)揮不可替代的作用。
公證制度的功能:
1.對于過錯或違法當(dāng)事人具有警示作用,促使其主動改正或通過法律手段予以追究。
2.對于潛在的不規(guī)范或背離法律要求的,可以提醒或促使他們依照法律加以調(diào)整或修改。
3.對于守法者能起到行為的預(yù)期效果,化解各種利益糾紛和沖突。
4.對不熟悉法律的當(dāng)事人起到學(xué)習(xí)宣傳或啟示的作用。
二、公證制度基本原則
公證制度原則是以協(xié)調(diào)社會秩序和社會保護(hù)為核心展開的,要適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要,積極探索建立中國特色的公證制度。筆者認(rèn)為必須堅(jiān)持以下基本原則:1.公正原則;2.獨(dú)立原則;3.中立原則。
三、完善公證制度的立法思考
公證制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的當(dāng)然產(chǎn)物。立法上的完善有利于社會主義基本制度及社會主義市場經(jīng)濟(jì)的完善和可持續(xù)發(fā)展,有利于使社會主義基本制度與市場經(jīng)濟(jì)的對接和融合,有利于保障和促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和壯大。
1.對公證制度適用法律的理論依據(jù)之探討。立法應(yīng)該是現(xiàn)代化的,又不能與社會生活脫節(jié)。失去民情支持的法律不可能成為鮮活的法律。我們是成文法國家,不是判例法國家。就我國公證制度而言,由于我國從總體上屬于大陸法系類型的國家,加之大陸法系已經(jīng)過相當(dāng)時間的實(shí)踐檢驗(yàn),雖在某些方面尚有一些缺陷,但它畢竟是現(xiàn)代社會發(fā)展中的必然產(chǎn)物。我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的具體國情,從中國的實(shí)際出發(fā)。中國的實(shí)際是多方面的,當(dāng)然首先是經(jīng)濟(jì)形態(tài)和經(jīng)濟(jì)制度,然后是民族的傳統(tǒng)和法律的傳統(tǒng),要適應(yīng)本世紀(jì)以來社會生活的新發(fā)展,借鑒最新的立法經(jīng)驗(yàn),促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)和社會生活的現(xiàn)代化。公證制度立法要有正確的對策和措施,同時,主張借鑒和吸收尤其是大陸法系的經(jīng)驗(yàn),不斷發(fā)展,增添充實(shí)新內(nèi)容。
所謂少年司法制度，就是對規(guī)定少年不良行為和保護(hù)處分以及對少年違法犯罪行為進(jìn)行檢控、審理、處罰、矯治、的原則，以及程序、等的總稱。具體到我國包括到社會、家庭、學(xué)校依據(jù)法律規(guī)定，實(shí)行綜合治理，配合司法機(jī)關(guān)依法處理有關(guān)少年犯罪案件，教育與保護(hù)未成年人健康成長的制度。
二、根本方略和方針基本原則
（一）綜合治理是根活少年犯罪的根本方略。
綜合治理是實(shí)現(xiàn)社會治安和風(fēng)氣根本好轉(zhuǎn)的戰(zhàn)略方針，是解決我國犯罪問題，特別是少年犯罪問題的基本對策。
（二）貫徹教育感化、挽救方針，堅(jiān)持教育為主，懲罰為輔的原則。
《預(yù)防法》第44條和《保護(hù)法》第38條規(guī)定：“對違法犯罪的未成年人實(shí)行教育、挽救、懲罰方針，堅(jiān)持教育為主，懲罰為輔的原則?！苯逃谢⑼炀仁且粋€緊密相連、互為依存的有機(jī)整體。教育、感化、挽救方針是一個緊密相關(guān)、互為依存的有機(jī)整體。
三、少年司法體系
《保護(hù)法》第41條第一款規(guī)定“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪案件，應(yīng)當(dāng)照顧未成年人身心特點(diǎn)，并可根據(jù)需要設(shè)立專門機(jī)構(gòu)或者指定專人辦理?！?/p>
四、審判方式及訴訟權(quán)利的保障
（一）“寓教于審，懲教結(jié)合”注重疏導(dǎo)方式啟發(fā)式的特殊審判方法
1、制作“社會綜合調(diào)查報(bào)告”。
2、營造良好的法庭氛圍。
3、少年審判與成年人審判最大的區(qū)別在于程序上增加了法庭教育階段。
（二）保障未成年人在刑事訴訟中有別于成年人的特殊權(quán)利
1、審判未成年少年犯罪案件時應(yīng)當(dāng)通知被告人的父母或其他監(jiān)護(hù)人到場。
2、少年案件不公開審理。對此，《刑訴法》第152條有明確規(guī)定。
3、有獲得辨護(hù)的權(quán)利。少年犯罪案件的辨護(hù)包括以下內(nèi)容：①少年被告人有自行辨護(hù)的權(quán)利。②少年法庭必須保障少年被告人獲得辨護(hù)。③少年犯罪案件一般應(yīng)由律師擔(dān)任辨護(hù)人④名譽(yù)權(quán)受保護(hù)。
五、適用刑罰處罰措施
（一）從輕或者減輕處罰
《刑法》第17條規(guī)定“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰”其內(nèi)容即包括在量刑幅度內(nèi)的從輕處罰，又包括在量刑幅度以下的減輕處罰。
1、已滿14周歲不滿16周歲的未成年人一般就減輕處罰并且不適用無期徒刑。
2、對已滿16周歲未滿18周歲的未成年人犯罪的，一般應(yīng)從輕處罰。
（二）不適用死刑
死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子?！缎谭ā芬?guī)定對少年犯罪者不適用死刑是由我國刑罰的目的和少年犯罪者自力的特點(diǎn)決定的。
（三）擴(kuò)大適用緩刑
緩刑是我國《刑法》對罪行較輕，符合法定條件的犯罪人，不由于予關(guān)押，放在社會上進(jìn)行監(jiān)督改造的一種刑罰執(zhí)行制度。
（四）盡可能適用管制刑
管制是我國刑罰體系中最輕的主刑。
（五）少適用財(cái)產(chǎn)刑和資格刑
財(cái)產(chǎn)刑包括罰金和沒收財(cái)產(chǎn)，是一種從上剝奪犯罪分子犯罪能力的刑罰方法。
（六）減刑、假釋適度放寬
最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體法律若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定；“對犯罪時未成年的犯罪減刑、假釋，在掌握標(biāo)準(zhǔn)上可以比照成人犯罪依法適度放寬。
六、矯治設(shè)施及手段
（一）被判處有期徒刑以上刑罰需要關(guān)押的送少年犯管教所教育改造。
（二）已滿16周歲的有嚴(yán)重違法行為的送勞動教養(yǎng)。
（三）已滿14周歲還不滿16周歲依法不予以刑事處罰的送收容教養(yǎng)。
（四）有輕微違法犯罪行為的邊緣少年送工讀學(xué)校。
（五）社會幫教
社會幫教是我國社會治安綜合治理的實(shí)踐中創(chuàng)造的一種依靠社會各方面力量，對違法和輕微犯罪以及緩刑、假釋少年進(jìn)行幫助教育，便之改正不良習(xí)性，健康成長的社會性管理措施。
我國刑法所說的未成年人，是指已滿14周歲未滿18周歲的人。未成年人犯罪或者稱少年犯罪已經(jīng)成為席卷全球且有共同性的問題，它被不少犯罪學(xué)家和刑法學(xué)家稱之為難以醫(yī)治的“社會痼疾”是繼環(huán)境污染和吸毒后的第三大社會公害。無論是發(fā)達(dá)國家還是中國家，大都面臨未成年人犯罪增長。犯罪率日益攀升的問題。聯(lián)合國自1995年迄今為止已召開了七次預(yù)防未成年人犯罪和犯罪待遇大會，未成年人犯罪每次都是重要議題之一，并且對完善少年刑事司法制度問題進(jìn)行了充分的討論。實(shí)際上，與未成年人犯罪作斗爭，已成為當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家刑事立法，司法實(shí)踐和刑法理論都極為重要的課題，作者圍繞少年刑事審判這個中心，就未成年人審判，少年犯罪預(yù)防，矯治等內(nèi)容，簡要談?wù)劸哂兄袊厣纳倌晁痉ㄖ贫取?/p>
一、少年司法制度內(nèi)涵及法律依據(jù)。
所謂少年司法制度，就是對規(guī)定少年不良行為和保護(hù)處分及對少年違法犯罪行為進(jìn)行檢控、審理、處罰、矯治、教育的原則，以及程序，大法等的總稱。具體到我國包括社會、家庭、學(xué)校依據(jù)法律規(guī)定，實(shí)行綜合治理，配合司法機(jī)關(guān)依法處理有關(guān)少年犯罪案件，教育與保護(hù)未成健康成長的制度。
少年司法制度作為一個國家治理與預(yù)防少年違法犯罪的一種專門的司法制度，它包括少年司法實(shí)踐，法律體系，專門的司法機(jī)構(gòu)及專業(yè)的司法人員等內(nèi)容。客觀的說我國少年司法制度仍存在許多缺陷及不完善的方面，尚未形式完備少年法律體系，也就是說沒有自成體系的不同于成年人的案件處理的程序法，實(shí)體法和外置法，特別是對未成的犯罪，定罪刑罰適用的是同一部《刑法》，偵查，起訴及審理程序也規(guī)定在同一部《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑法中》）中，這里不得不說是我國少年刑事法律規(guī)定的缺陷，最高人民法院于2000年和1995年分別制定下發(fā)的《關(guān)于審理未成年人刑事案件物若干規(guī)定》和《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《規(guī)定》及《解釋》）是對我國刑事訴訟刑法在審法少年刑事案件程序和實(shí)體處罰上的補(bǔ)充彌補(bǔ)了有關(guān)規(guī)定上的不足。特別是未成年人保護(hù)法與預(yù)防未成年人犯罪法以下簡稱保護(hù)法與犯罪法先后制定與實(shí)施，初步形成了以保護(hù)法為核心的法律體系，具有劃的意義。尤其是1999年11月1日施行的預(yù)防法這不僅是我國少年立法上的重大突破，填補(bǔ)了法律制度的建設(shè)空白同時也標(biāo)志著我國少年司法制度走向全面發(fā)展時期。
這兩部法律，堪稱姐妹篇，制定保護(hù)法的目的是從保護(hù)角度出發(fā)“為了保護(hù)未成年人的身心健康，保障未成年人的合法權(quán)益，促進(jìn)未成年人的品行，智力，等方面的全面發(fā)展，把它們培養(yǎng)成有理想有道德，有紀(jì)律的社會主義接班人，制定預(yù)防法的目的，是人預(yù)防犯罪角度出發(fā)，”為了保障未成年人的身心健康，培養(yǎng)未成年人的良好品質(zhì)，有效地預(yù)防未成年人犯罪。前一部法律明文規(guī)定了家庭，學(xué)校，社會，司法等方面對未成年人的保護(hù)，后一部法律明文規(guī)定預(yù)防未成年人的犯罪的教育，對未成年人不良行為的預(yù)防，對未成年人嚴(yán)重不良行為的矯治，未成年人自我防范，以及時未成年人的重新犯罪的預(yù)防等內(nèi)容，兩部法律殊途同歸，都是為了保障未成年人健康成長，狠抓少年犯罪這個犯罪源頭，針對未成年人生理，心理特點(diǎn)實(shí)行教育，預(yù)防，針對未成年人生理、心理特點(diǎn)實(shí)行教育，預(yù)防，挽救，矯治。
二、根本方略，方法和基本原則。
（一）綜合治理是根治少年犯罪的根本方略
在美國，1899 年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11 月在上海市長寧區(qū)人民法院建立， 這標(biāo)志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988 年7 月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫?。?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。
1.現(xiàn)狀
目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭栴}仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：
1.1 相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)
制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2 少年法庭的設(shè)置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈€屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強(qiáng)化?！保?］
1.3 具體制度上的問題
少年司法制度至少應(yīng)包括對少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、起訴、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1 少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。
指定辯護(hù)人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進(jìn)行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。
1.3.2 不公開審理與公開宣判的矛盾
我國《刑事訴訟法》第152 條第二款規(guī)定：“14 歲以上不滿16 歲未成年人犯罪的案件， 一律不公開審理；16 歲以上不滿18 歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63 條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］
1.3.3 刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利
《預(yù)防未成年人犯罪法》第48 條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第44 條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實(shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的．
二、美國少年司法制度的理念
（一）國家親權(quán)理念（parenspatriae）
國家親權(quán)是由父母親權(quán)逐步變換而來，經(jīng)歷了一個由父母親權(quán)占絕對支配地位到以父母親權(quán)為主、國家親權(quán)為輔再到國家親權(quán)為主、父母親權(quán)為輔的過程。國家親權(quán)理念對美國少年司法制度有三個方面的影響，第一，通過運(yùn)用國家親權(quán)理念，國家對少年事件的干預(yù)具有了合法性，少年司法制度對涉及兒童福利的案件具有了管轄權(quán)，使得少年司法制度具有了福利型的特征。第二，國家親權(quán)理念排斥對少年采用刑罰，主張用矯正的方式來對待少年違法犯罪人，這就促進(jìn)了少年司法制度中的少年矯正制度的發(fā)展。第三，國家親權(quán)理念追求少年司法的個別化，這種個別化是為了實(shí)現(xiàn)其對少年矯正和少年福利的要求，這也使得少年司法制度與普通的成人刑事司法制度排斥刑罰個別化的追求具有了本質(zhì)性的區(qū)別，同時也確立了美國少年司法制度的刑罰個別化理念。
（二）兒童無罪與公眾責(zé)任理念
兒童無罪與公眾責(zé)任理念是隨著兒童期的發(fā)現(xiàn)和兒童觀的形成而樹立的。兒童期的形成是在文藝復(fù)興到啟蒙運(yùn)動這一時期，此時人們開始意識到外部環(huán)境對兒童成長具有重要的影響，兒童期的兒童生理、心理發(fā)育尚不完善，處于迅速的發(fā)展時期，需要大量的從外界汲取知識和經(jīng)驗(yàn)，兒童所實(shí)施的行為大多依靠學(xué)習(xí)和模仿，如果兒童實(shí)施了違法犯罪的行為，那么很大程度上要去責(zé)問其生長的環(huán)境和對其負(fù)有教育責(zé)任的人，這就是兒童無罪和公眾責(zé)任理念所產(chǎn)生的一個過程。“兒童無罪”支持了兒童對其行為只能負(fù)一部分責(zé)任，其所處的環(huán)境和對其進(jìn)行教育的人亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這就當(dāng)然的樹立了另外一個理念——“公眾責(zé)任”理念。正是因?yàn)閮和诘谋话l(fā)現(xiàn)，兒童特質(zhì)的被認(rèn)識，兒童觀的形成，才使得“少年無罪”與“公眾責(zé)任”的理念形成，而這兩個理念的形成，要求對實(shí)施了違法犯罪行為的少年不作為普通的成人違法犯罪人來對待，而是采用一種特殊、符合少年特質(zhì)的制度來處理。因此，“兒童無罪”與“公眾責(zé)任理念”是美國少年司法制度產(chǎn)生的重要依據(jù)，也是少年司法制度對兒童進(jìn)行特殊保護(hù)的依據(jù)。
