序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民法典問題探討范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

在國家立法機關(guān)著手制定《民法典》的背景下，擺在商法學(xué)者面前的當(dāng)務(wù)之急就是進一步我國商事立法模式的選擇問題。探討我國的商事立法模式，對于豐富和繁榮我國的商事法學(xué)，正確認識商法在我國整個法律體系中的定位問題，促進我國商事立法沿著系統(tǒng)化、科學(xué)化的方向，建立健全符合國情的商事法律制度，進一步推動我國市場的健康發(fā)展有著十分重要的價值和現(xiàn)實意義。本文通過梳理我國學(xué)術(shù)界關(guān)于商事立法模式的不同觀點，進一步論證了《商事通則》與單行商事法律相結(jié)合是我國商事立法的理想模式，而《商事通則》則是我國商事立法的基本形式，并就《商事通則》的幾個基本問題進行了初步探討。

一、我國學(xué)者關(guān)于商事立法模式的幾種學(xué)術(shù)觀點

(一)《民法典》模式

近年來，隨著我國《民法典》制定問題研究的逐漸深入，民法學(xué)者在關(guān)于民商法的立法模式方面，主張民商合一論，明確提出要制定民商合一的《民法典》。需要說明的是，民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與觀念上的合一論之分，二者的共性是反對在民法之外另訂商法，二者的區(qū)別在于，法典意義上的民商合一論主張將商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認為商法獨立于民法的基礎(chǔ)已不復(fù)存在；而觀念上的民商合一論則并不強求法典意義上的合一，對傳統(tǒng)的民法表現(xiàn)出更多的尊重，對傳統(tǒng)的商法表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶捜?，對法典意義上的合一表現(xiàn)出務(wù)實的理性，只是主張在觀念上應(yīng)將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內(nèi)容的包容。[1]

有學(xué)者認為，民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則集中制定于《民法典》，而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則，規(guī)定于各個民事特別法。[2]有的學(xué)者則進一步主張，采用民商合一體例，首先意味著在《民法典》之外不再單獨制定《商法典》，確切地講，是不制定單獨的商法總則。公司、證券、票據(jù)、保險、海商、破產(chǎn)等單行商事法律均作為民法的特別法而存在。持此觀點的學(xué)者還認為，我國在制定合同法時就使民法與商法有機地結(jié)合在一起，提供了民商合一的典范。[3]還有學(xué)者認為，堅持民商合一的精神實質(zhì)，以《民法典》為基本法，以一系列單行商事法律為特別法，是我國商事立法模式的理性選擇。[4]

(二)《民商法典》模式

有學(xué)者認為，民法并非市民法，民商本為一體，傳統(tǒng)民商合一具有局限性，傳統(tǒng)的民商合一并未真正合一?！懊耠x商缺其生命、商離民少其根本”。真正的民商合一和中國的民商立法應(yīng)當(dāng)是制訂一部統(tǒng)一完備的《民商法典》。

篇（2）

中圖分類號：D9文獻標(biāo)識碼：A

一、法典的優(yōu)勢和劣勢

眾所周知，中國現(xiàn)在已經(jīng)到了制定民法典的關(guān)鍵時刻，制定法典的重要性已經(jīng)成為了學(xué)界的共識，現(xiàn)在討論的都是一些法典的立法技術(shù)問題，似乎學(xué)者們已經(jīng)深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優(yōu)勢和劣勢呢？

（一）法典內(nèi)在優(yōu)勢。大陸法系法典的內(nèi)在優(yōu)勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學(xué)者稱為“大眾性法典”。他行文風(fēng)格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成了鮮明對比。

2、法律的確定性。法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主體帶來明確的預(yù)期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經(jīng)濟學(xué)的話說，就是節(jié)約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責(zé)任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。

3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現(xiàn)，法律本身要適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變革顯著的現(xiàn)代社會。有學(xué)者認為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學(xué)者做過基礎(chǔ)性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結(jié)論。

（二）法典的負面效應(yīng)。由于法典是人類偉大理性的體現(xiàn)，他可以帶來一些積極的效應(yīng)，但我們絕不能忽視他的負面效應(yīng)，包括法典的凝滯效應(yīng)和法典的斷裂效應(yīng)。

1、法典的凝滯效應(yīng)。其意義就是法律在一段時間內(nèi)相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀內(nèi)，雖然社會和政治經(jīng)濟發(fā)生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內(nèi)容有關(guān)，還不及現(xiàn)今一年內(nèi)制定的民法條文的總數(shù)。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權(quán)威有關(guān)，因為它產(chǎn)生了“法典崇拜”的現(xiàn)象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學(xué)者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》?！?/p>

2、法典的斷裂效應(yīng)。斷裂效應(yīng)指法典會隔斷聯(lián)系其條文和本元之間的聯(lián)系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結(jié)。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩(wěn)定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的條件分析

對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學(xué)教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機，一批天才的法學(xué)家，一個政治上的意愿?！睂Ρ葰W洲大陸來說，中國當(dāng)前制定法典的社會基礎(chǔ)鮮有學(xué)者進行討論。而推進我國法典化進程的則是天才的法學(xué)家們和強大的政治意愿或者說一種政治權(quán)威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關(guān)于個人、社會、經(jīng)濟和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產(chǎn)生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構(gòu)建于人性觀念基礎(chǔ)之上，《人權(quán)宣言》則是這種觀念的具體體現(xiàn)。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現(xiàn)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變的工具，因為它對人權(quán)的強調(diào)產(chǎn)生了“個人自由”的主張；它還導(dǎo)致了政府權(quán)力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復(fù)雜的法律領(lǐng)域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領(lǐng)域的主題僅限于個人和統(tǒng)一的國家。在此階段，國家權(quán)威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結(jié)合產(chǎn)生了同一強大的政治意愿，他們的目標(biāo)是建立一個反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權(quán)利、權(quán)力分立、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級自由主義、國家主義和民族主義的結(jié)合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產(chǎn)物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應(yīng)，這就是法律對于共同的社會生活需求承認的結(jié)果。當(dāng)然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內(nèi)產(chǎn)生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應(yīng)社會生活所產(chǎn)生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結(jié)果，每一個細節(jié)和巧合都會成為它的變量，影響著它的發(fā)展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產(chǎn)生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區(qū)被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區(qū)的16個邦國組成了萊茵聯(lián)盟，拿破侖是這個聯(lián)盟的庇護人，這個聯(lián)盟的組成邦國在1808年達到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區(qū)，自1808年至1899年，在近一個世紀里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權(quán)后，曾有人提出法案主張恢復(fù)實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學(xué)仍然被繼續(xù)教授。誠如有學(xué)者所言：“當(dāng)拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在?！钡牵叩纳鐣l件卻有著本質(zhì)的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎(chǔ)卻是德意志自上而下的統(tǒng)一戰(zhàn)爭，當(dāng)然更應(yīng)該包括第二次工業(yè)革命對德國社會產(chǎn)生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應(yīng)該忘記的是一批天才法學(xué)家，當(dāng)然更包括一批偉大的哲學(xué)家，他們使德國民法和法典化問題進行了激烈的討論。最后的結(jié)果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產(chǎn)生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學(xué)的產(chǎn)物，也被視為能夠像數(shù)學(xué)一樣被驗證和得到精確結(jié)果的一門科學(xué)。

從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復(fù)雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調(diào)二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領(lǐng)域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應(yīng)該將關(guān)注的眼光放到第三世界和轉(zhuǎn)型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。

三、法典化的啟示――中國應(yīng)當(dāng)何為

法典化似乎成為整個法學(xué)界流行的名詞，無論是官方還是學(xué)者，都在熱烈討論我們應(yīng)該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應(yīng)該包括那些內(nèi)容，等等。這些都是技術(shù)性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術(shù)的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權(quán)威的產(chǎn)物？目前還沒有發(fā)現(xiàn)有學(xué)者在此方面進行深入的思考，不過朱蘇力的有關(guān)“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規(guī)模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現(xiàn)在的問題總結(jié)一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當(dāng)然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達；學(xué)者的功利化思想，主要指民法學(xué)者對自身利益的過分關(guān)注，從而利用自己的專業(yè)知識進行不切實際的研究，且過分追求功名；學(xué)科分化嚴重，缺少法律的哲學(xué)支撐，缺少宏觀哲學(xué)探討；社會學(xué)者大都浮躁，缺少有效的社會調(diào)查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學(xué)術(shù)功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規(guī)模全國性的民事習(xí)慣調(diào)查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經(jīng)濟學(xué)家和統(tǒng)計學(xué)家?！毖酝庵饩褪钦f未來的法律是以定量研究為基礎(chǔ)的，而不是學(xué)者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。

我們再看看民法學(xué)者們怎樣為他們的學(xué)者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主持的《中國民法典學(xué)者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關(guān)系）；三是如何構(gòu)建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術(shù)性的問題，而沒有社會基礎(chǔ)的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現(xiàn)在已經(jīng)一個多世紀了。我們要的不僅僅是法律條文規(guī)定的制度，我們需要的是一個配套系統(tǒng)，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構(gòu)建，它們在一定的環(huán)境下相互協(xié)調(diào)才能有效運轉(zhuǎn)。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰(zhàn)后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產(chǎn)”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應(yīng)的財產(chǎn)！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農(nóng)經(jīng)濟為基礎(chǔ)的熟人社會轉(zhuǎn)向一個工商經(jīng)濟為基礎(chǔ)的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉(zhuǎn)型的復(fù)雜性和多元性令我們束手無措，我們應(yīng)當(dāng)何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預(yù)期，我們真到了后現(xiàn)代社會所遇到的那種境況嗎？

我們應(yīng)當(dāng)何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學(xué)者和官方在制定民法典之前謹慎地考慮一下我們的現(xiàn)實和國情，多做社會方面的調(diào)研，我們的功夫應(yīng)該在法律之外。我們應(yīng)該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉(xiāng)土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學(xué)者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標(biāo)是對人的深切關(guān)懷；我們還期待更多的具有現(xiàn)實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉(zhuǎn)型中的國人真實面目。這才是我們應(yīng)當(dāng)做的！

（作者單位：石家莊法商職業(yè)學(xué)院）

主要參考文獻：

[1]劉星.法律是什么.中國政法大學(xué)出版社，1998.

[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學(xué)出版社，2004.

篇（3）

馬克思曾經(jīng)說過“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，而是在他們直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造?！泵穹ǖ涞闹贫x不開對歷史上存在的相關(guān)法的繼承。同時，由于我們身處一個日趨“國際化”的以開放特征的世界，我們周圍有許多比我們更為發(fā)達的國家，所以民法典的制定需要對域外法律的進行借鑒和移植。這些都已在法學(xué)界達成共識，而真正值得關(guān)注和研究的是怎樣繼承和移植，才能有利于制定一部符合我們國家實際情況，又能適應(yīng)時展，與國際接軌的民法典。

一、繼承中的本土與西化之爭

法的繼承，是指法在演進過程中，新法有選擇，有批判地吸收或沿用舊法中合理、適當(dāng)?shù)囊蛩?，使之成為新法的有機組成部分的法律現(xiàn)象。法的繼承的來源有兩個，一個是國外的，被譽為人類共同文化結(jié)晶的那些成果；另一個是民族的，即本國歷史上存在并得以傳承的。無論是國外的還是民族的，只要是合理、適當(dāng)?shù)?，都?yīng)當(dāng)積極的加以繼承。但在具體的操作過程中，是立足本土資源還是基本采用國外的法律制度，卻存在著不小的爭議。

近年來，從中國傳統(tǒng)文化去探討中國現(xiàn)代法治建設(shè)的問題，日漸增多，充分體現(xiàn)了其時代特色的話語霸權(quán)。我們也不妨從法律文化的角度來探討我國民法典制定中的繼承問題。誠然，我們不能忽視中國傳統(tǒng)的具有根深蒂固的社會基礎(chǔ)和文化土壤的法律觀念和法律體系。往往這種法律觀念和法律體系對法治的推行的影響遠遠大于外來法律思想的影響。悠久的歷史產(chǎn)生了深厚的傳統(tǒng)，而傳統(tǒng)則塑造著人們的思想和行為。人的理性思維、道德判斷、價值觀念和理想追求，都是植根于他們所身處的文化傳統(tǒng)的，似乎不存在著任何超越和獨立于傳統(tǒng)的關(guān)于理性和道德的絕對的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)。沒有了傳統(tǒng)或者脫離了傳統(tǒng)，我們便沒有可能進行思考和對事物賦予意義。[1]但是我們更應(yīng)該看到中國傳統(tǒng)法律文化對中國現(xiàn)代法治建設(shè)的負面影響：中國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)國家權(quán)力，忽視個人權(quán)利；傳統(tǒng)法律文化要求個人服從集體，漠視個人自由；傳統(tǒng)法律文化維護等級觀念和等級秩序，忽視平等。這些都是與現(xiàn)代法治文明不相符合的，更是與民法自由，平等，權(quán)利的價值理念直接相悖，格格不入的。試想，連基本的價值理念基礎(chǔ)都不符合法的繼承的要求，又如何在其上構(gòu)建民法的大廈呢？再則，從具體制度層面，中國傳統(tǒng)法律歷來重刑輕民，清末法制改革之前，沒有專門的民事法律，中國古代歷史上的諸多法典其實質(zhì)都是刑法典，與民事有關(guān)的法律條文都零散的包含在刑法典當(dāng)中，其調(diào)整手段也是用刑法的調(diào)整手段，所以更不可能從制度層面對本土資源加以繼承。所以無論從價值理念還是具體制度層面，中國民法典的制定立足本土法律資源都是站不住腳的，中國民法典的制定應(yīng)當(dāng)全面吸收西方近代的民法價值理念和制度構(gòu)架，從而確立自己的民法體系。

也許有人會說，以西學(xué)為基礎(chǔ)的民法典，將會喪失我們的優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)，完全體現(xiàn)不出中華民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的沖動。不可否認，偉大的中華民族對世界文明作出過自己卓越的貢獻，中華文明在世界上有獨一無二的歷史地位，但在近代法律文明上，我們不得不承認的是我們的貢獻微乎其微。對外國法律文明的繼承與移植并不是數(shù)典忘祖，而是為了民族的更加繁榮蒼盛。近現(xiàn)代日本的法律文明也正是建立在明治維新時期對外國法律全面繼受的基礎(chǔ)之上的。耶林在其著作《羅馬法的精神》中所說的那段話是民法人耳熟能詳?shù)模骸巴鈬芍贫鹊慕邮軉栴}并不是一個 國格問題，而是一個單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會因為金雞納樹皮并不是在他自己的菜園里生長出來的為其理由而拒絕接受?！盵2]要融入世界，要與時懼進，承認自己的不足，比盲目的高呼口號更符合法律的理性精神。

在民法典草案的制定過程當(dāng)中，有人提出要求法律能夠反映改革開放以來實踐成果，吸收一些具有中國特色的東西，有人還提出要注意調(diào)查民間的傳統(tǒng)習(xí)慣，這些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩負著反映時代的使命，法國民法典，德國民法典無不如此。但在中國這樣一個地大物博人口眾多的國度，在社會經(jīng)濟生活發(fā)生日新月異變化的潮流中，選擇和體現(xiàn)特點務(wù)必慎重。務(wù)必經(jīng)過充分的調(diào)查研究和論證分析，萬不可為特色而特色，草率貼標(biāo)簽。還是聽聽德國人自己的經(jīng)驗之談：“BGB（德國民法典）生效以來的一百年中，誰都強調(diào)自己的特點，自行其是，終于人人自危。因此，在經(jīng)過這百年大亂后的今天，我們并不覺得BGB沒有德國特色是BGB的缺點?！痹谥袊贫穹ǖ洳莅傅挠懻撝?，特色的發(fā)掘和光大是否有必要尚難定論，但經(jīng)濟生活現(xiàn)實的某些實踐活動被“摸著石頭過河”的立法寫進法條，卻在以往的法律法規(guī)中屢見不鮮。比如《民法通則》里的“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”、“機關(guān)、事業(yè)單位法人”、“聯(lián)營”之類，此類法律術(shù)語和概念“特”倒“特”了，但連民法的基本語法都不符，結(jié)果破綻百出，不堪運用。更糟糕的情形，是將所謂“中國特色”作為自己不愿改變的陳規(guī)陋習(xí)的幌子。那樣的特色，就真該徹底摒棄了。

二、 移植中的兼容并包與擇一而從

這是移植當(dāng)中的另一個問題，答案確乎是肯定的，因為理性的立法畢竟不同于感性的山盟海誓。即使從文化的繼承和發(fā)展來說，博采眾長兼容并包也是當(dāng)然的抉擇。但問題似乎又并非想象的那么簡單。面對令人眼花繚亂的選擇，“學(xué)誰”以及怎樣學(xué)，可能比“學(xué)還是不學(xué)”更難決定。好比做菜，把所有好吃的東西都一鍋燴了，根本不講究材料搭配和烹飪技巧，弄出的東西未必讓人咽得下口。世界上民法典移植成功的例證里，表面上的吸收借鑒其實往往掩蓋著骨子里的專一。迄今為止的歷史表明，英美法的推廣主要是依仗殖民勢力而非引進國的自主選擇，這和大陸法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不談，一般認為是由于制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規(guī)范的抽象化、體系化使得內(nèi)容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。而大陸法的移植中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國和德國均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國，后改學(xué)德國，雖然變來變?nèi)ィ冀K未脫大陸法系，而且始終有個確定的主要跟蹤對象；最終形塑為以德國五編制為基礎(chǔ)框架，同時融合了德國和法國民法的概念及制度的法典。我固然同意這樣一種說法，即，不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典，應(yīng)該盡量容納英美法中好的東西?；蛘?，更直接點說，不能迷信德國法、德國體系。但是，任何移植都必須考慮所扎根的土壤，英美法乃建基于特別的法官產(chǎn)生機制、法官的較高素質(zhì)以及獨特的陪審團制度的法律體系，脫離這些因素簡單照搬，移植的東西便會成為無本之木或者橘化為枳。雖然英美法的某些規(guī)范和法律思想具體來看是可以接受的，但是作為整體，鑒于其特殊的結(jié)構(gòu)，其實是不適宜為新制定的民法典作榜樣的。[4]法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）為特色的英美法與以所謂civil law作范本的大陸法之間并不能實現(xiàn)直接的對接。這個道理應(yīng)該不是太復(fù)雜，但好像偏偏沒人在乎。比如，研究英美法的相關(guān)制度時，一個最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律淵源乃至審判方式均不同于包括中國在內(nèi)的大陸法系。在學(xué)說上甚或在具體審判實踐中，借鑒某一項理論或某一種方法來作出解釋或者判斷固然可以，但這和直接將其變?yōu)槌晌姆ㄉ系囊?guī)定是完全不同的。舉個例子，我國合同法中大膽引進了英美法的根本違約制度，但是，是否構(gòu)成根本違約，“最終是一個由法官解釋合同并依其裁量權(quán)加以判定的事項”，[5]由于這些制度在英美法中可以透過卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及適用上不會成為問題。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者規(guī)則“開創(chuàng)性”地轉(zhuǎn)正為成文法的條文，而且不作構(gòu)成上的細化，那么實際操作中的疑惑就難以避免，何為“根本”違約成為現(xiàn)在困擾法官的一道難題也就不足為怪了。雖然合同法確立了判定是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是“不能實現(xiàn)合同目的”，而究竟什么是“不能實現(xiàn)合同目的”，如何區(qū)分根本違約與非根本違約，仍然是司法實踐中面臨的問題。

英國經(jīng)濟學(xué)家杰文斯（1835－1882）曾在他那個時牢騷說存在一種“權(quán)威的有害影響”，這就是，當(dāng)思想被人們普遍接受之后，經(jīng)過一段時間便會在公眾的頭腦中固定下來。新的從業(yè)者必須投入時間和精力去學(xué)習(xí)現(xiàn)行的技術(shù)或思想，并且在某一種操作程序中獲得一種既得的滿足。盡管這是一個自然的進步，但所接受的思想可能會變成教條；由這些教條主義而產(chǎn)生的智力僵化，以及對相反觀點的不寬容，會阻礙思想的進一步發(fā)展。[6]這樣的情形是具有普遍意義的。實際上，對慣用的法律制度的懷疑以及對經(jīng)典的逆反，很大程度是來源于對“權(quán)威的有害影響”的恐懼和矯正。也正是在這種意義上，百花齊放才凸現(xiàn)其理論價值和實踐功用。但懷疑須建立在事實之上，而逆反更可能是一種可怕的感情用事。

參考文獻：

[1] 陳弘毅。法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神[M].中國政法大學(xué)出版，1998.169.

[2] 轉(zhuǎn)引自（德）Ko茨威格特，H·克茨。比較法總論[M].潘漢典等譯，法律出版社2003.4（中譯者序）。

[3] （德）弗蘭克·閔策爾。求大同：德國民法典立法的成果和錯誤。載《中外法學(xué)》2001年第1期。

[4]（德）克勞斯－威廉·卡納里斯。歐洲大陸民法的典型特征[M].鄭沖譯，載孫憲忠主編：《制定科學(xué)的民法典：中德民法典立法研討會文集》，法律出版社2003.3.33.

篇（4）

一、各國模式

民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國式?？倓t編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設(shè)立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學(xué)者對總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對現(xiàn)實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。

二、設(shè)立民法總則的理由

盡管民法典總則的設(shè)立遭到了許多學(xué)者的非難,但德國民法典設(shè)立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為,從法國民法典未設(shè)總則到德國民法典設(shè)立總則,本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中,對是否應(yīng)當(dāng)確立總則的問題,也有不同看法。有些學(xué)者主張我國民法典應(yīng)當(dāng)采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設(shè)立總則。但大多數(shù)學(xué)者都贊成設(shè)立總則。我認為民法典設(shè)立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設(shè)立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復(fù),使法典更為簡潔。因為民法典的內(nèi)容過于復(fù)雜,條文過多,通過總則的設(shè)定,可以避免重復(fù)規(guī)定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認為,設(shè)立總則的優(yōu)點在于:總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟情勢面前作出必要的自我調(diào)整?？倓t的設(shè)立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內(nèi)容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內(nèi)在體系將更為嚴密,否則,將是散亂的。不可否認,民法總則并非適用于各項民事制度,但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度,那么它就有其存在的合理性和價值?？倓t的設(shè)立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。

篇（5）

關(guān)鍵詞：

民法典；編撰；理論；概述

中圖分類號：

D9

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-3198（2013）19-0159-01

1 我國民法體系的現(xiàn)狀

我國迄今已經(jīng)形成了一個以民法通則為民事基本法，又有合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法、專利法、著作權(quán)法等民事單行法構(gòu)成的（民商）立法體系。實踐證明這一模式能夠較好地調(diào)整民事生活中出現(xiàn)了各種民事關(guān)系和解決各種民事糾紛。雖然有時候在這個民法體系內(nèi)部會存在一些矛盾和沖突，但這是我國的民法理論研究的欠缺和立法技術(shù)對不成熟造成的，而不能把它簡單地歸結(jié)為是因為我們沒有民法典。我們不能盲目地崇拜民法典，認為民法典是萬能的。

2 中國國內(nèi)編纂民法典的條件的概述

2.1 民法文化缺失，民法理論積淀的不醇厚

中國傳統(tǒng)社會的法律文化由于奉行“法自君出”的觀念，以集團權(quán)利為本位，注重法律的懲罰功能，而與現(xiàn)代民法的形成和存在所需要的以個人權(quán)利為本位，以保障人民自由為功能，以理性為法律構(gòu)建的靈魂的法律文化存在著根本的背離和沖突，因此傳統(tǒng)法律文化背景下不可能產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的民法文化。在高度集權(quán)的改革開放前期，國家公有財產(chǎn)神圣不可侵犯的憲法原則指導(dǎo)下人民的私權(quán)觀念繼續(xù)被壓抑。改革開放后由于市場經(jīng)濟的逐步建立，市民的私權(quán)觀念有所增強，但是私權(quán)的觀念、市民意識還不成熟，民法文化的積累與氛圍尚嫌過于稀薄，沒有形成民法典產(chǎn)生的文化土壤。

2.2 市民社會缺位，轉(zhuǎn)型期社會關(guān)系的不穩(wěn)定

現(xiàn)代民法典產(chǎn)生的經(jīng)濟條件是一個契約市場化、經(jīng)濟民主化，財富私有化的市場經(jīng)濟。在傳統(tǒng)中國社會里，自然經(jīng)濟占統(tǒng)治地位，人們重農(nóng)抑商的思想作祟下堅持農(nóng)本商末，商業(yè)得不到發(fā)展，人力和物質(zhì)資源得不到合理的配置；個人追求自身利益的欲望被無情的打壓；人們的行為被倫理道德嚴重的束縛；社會財富得不到應(yīng)有的積累；經(jīng)濟的躊躇不前導(dǎo)致了政治上的極端化。

2.3 立法民主欠缺，司法系統(tǒng)的不完善

立法是多方利益的博弈過程，應(yīng)該廣泛吸納各種利益主體的意見，形成“全民博弈”的局面，這樣才能更大程度上實現(xiàn)立法的民主。以這次民法典草案的編纂為例，是在我們以民法學(xué)者為主的起草小組的完成的“學(xué)者草案”，雖然其間存在著激烈的論爭，但是似乎也是學(xué)者之間的博弈，作為我們立法服務(wù)對象的公眾又參與了多少？而且在立法過程中難免存在觀念的碰撞、利益的糾葛，但在立法民主的框架下，所有爭論都應(yīng)通過公開、公正的法律途徑予以解決。

我們不難看出，在國內(nèi)我國還不具備誕生一部成熟民法典的條件，如果這個時候我們非要催生一部民法典出來無疑是拔苗助長，結(jié)果只能是令我們失望的。

3 國際上民法典發(fā)展趨勢的概述

對于中國這樣一個現(xiàn)階段還主要依靠法律移植來構(gòu)建民法體系和推動民法理論發(fā)展的國家來講，國際上尤其是大陸法系國家的法律發(fā)展趨勢的變化，顯得尤為重要。大陸法系國家學(xué)者已經(jīng)長期探討民法典的弊端和危機，認為民法典進入法典分解和法典重構(gòu)的時代。解法典的概念最早是1978年由意大利法學(xué)家納塔里諾﹒伊爾第（Natalino Irti）在其論文《解法典時代》中提出。伊爾第認為，隨著國家對經(jīng)濟的干預(yù)，民事特別法逐漸取代民法典在民事領(lǐng)域發(fā)揮主要的調(diào)整作用，民事特別法有別于民法典的特殊原則，在其數(shù)量發(fā)展到一定程度后就逐漸形成了有別民法典的“微觀民事規(guī)范系統(tǒng)”?！拔⒂^民事規(guī)范系統(tǒng)”的發(fā)展使其確立的原則和規(guī)范不斷得到鞏固，逐漸侵蝕民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊爾第預(yù)言，民事特別法對民法典的侵蝕達到一定強度之后，將使得殘留在民法典規(guī)定尚可以得到具體實施的規(guī)則都被特別法具體化，并最終取代民法典的地位。

美國法學(xué)家梅利曼在其著作《大陸法系》中論述到大陸系的未來時，已經(jīng)涉及到法典之外的特別立法問題，認為解法典化是由于法典之外的特別立法造成的，大陸法系法律體系正在變革和轉(zhuǎn)型，隨著民法典作用的衰微和憲法權(quán)威的樹立，“非法典化”的趨勢已成定局。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，案件以特別立法而非民法典的規(guī)定為裁判依據(jù)。因此，必然使原民法典面臨著解法典化的趨向。

4 結(jié)語

現(xiàn)實的需要是法律產(chǎn)生最強大的動力。我國目前處在社會主義初級階段，民法可以為我們剛剛起步的社會主義市場經(jīng)濟提供一般規(guī)則和市場活動的行為規(guī)范，但是民法的重要功能并不一定就必須通過制定一部民法典來實現(xiàn)。況且我國現(xiàn)在現(xiàn)實地存在著民法文化缺失、民法理論積淀的不醇厚，市民社會缺位、轉(zhuǎn)型期社會關(guān)系的不穩(wěn)定，立法民主欠缺，司法系統(tǒng)的不完善的“內(nèi)憂”，還存在著兩大法系法典化相互借鑒和融合，進入解法典和法典重構(gòu)的“外患”。對民法典的編纂熱情應(yīng)該慢慢地回復(fù)到理性主義和實用主義，積極利用單行法、司法解釋、判例法、甚至是行政規(guī)章更加具有改革靈活性的優(yōu)點，使其能夠在漸進式的改革中更好地發(fā)揮作用。

參考文獻

篇（6）

《物權(quán)法》頒布之后，《侵權(quán)責(zé)任法》的起草已經(jīng)提上日程，公平責(zé)任的取舍和立法模式，牽涉到侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任形態(tài)和賠償數(shù)額的確定，是不能回避的理論問題。根據(jù)筆者的觀察，不但學(xué)者難以就公平責(zé)任的概念、理論和取舍達成基本共識，實務(wù)中也存在適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍不明確的問題。[1]我國《民法通則》第132條的規(guī)定是比較法上的孤例，在立法史上類似的立法例也不多見，那么公平責(zé)任到底是如何成為我國侵權(quán)法上獨具特色的規(guī)定，本身就值得認真考證和反思，這也是從立法解釋層面探究該條適用范圍的基礎(chǔ)。本文試圖對公平責(zé)任的來龍去脈作初步的考察。

一、公平責(zé)任的源流與類型

公平責(zé)任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對兒童和精神病人的侵權(quán)行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構(gòu)成責(zé)任的充足理由。這種受自然法觀點所影響的理論認為，某個窮人不能承受由某個萬貫家財?shù)木癫∪藢ζ湓斐傻膰乐氐娜松韨Φ膿p失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類似的規(guī)定。[2]從各國體現(xiàn)公平原則的立法例來看，廣義的公平責(zé)任條款根據(jù)實際的作用，可以分為以下三種類型：

首先是特殊侵權(quán)責(zé)任類型，即在特殊侵權(quán)行為類型中適用依據(jù)公平原則減輕賠償責(zé)任，適用范圍受到法律明文規(guī)定的列舉性限制。這是主流類型，各國立法例主要適用于在受害人不能從對無責(zé)任能力人負有監(jiān)護責(zé)任的人那里獲得損害賠償?shù)那樾?。如源?881年《瑞士債法典》第58條的現(xiàn)行1911年《瑞士債務(wù)法》第54條[無行為能力人的責(zé)任]第1款規(guī)定：“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔(dān)部分或者全部因其造成的損害賠償責(zé)任?！盵3]《德國民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務(wù)]規(guī)定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據(jù)第827條，第828條的規(guī)定對所引起的損害可以不負責(zé)任的人，在不能向有監(jiān)督義務(wù)的第三人要求賠償損害時，仍應(yīng)當(dāng)賠償損害，但以根據(jù)情況，特別是根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當(dāng)生計或者履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所必需的資金為限?！?942年《意大利民法典》第2047條[無行為能力人導(dǎo)致的損害]第二款規(guī)定：“在負有監(jiān)護義務(wù)之人不能賠償損害的情況下，法官得根據(jù)雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第187條第3、4款規(guī)定：“如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償。”“前項規(guī)定，于其它之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準(zhǔn)用之?！?/p>

其次是減輕賠償責(zé)任類型。本類公平責(zé)任的實質(zhì)，是依據(jù)公平原則，在特定情況下對侵權(quán)損害賠償責(zé)任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權(quán)力－1．不知過犯）規(guī)定：“（1）如果導(dǎo)致責(zé)任的過犯是處在不知其行為的過錯性質(zhì)狀態(tài)的人實施的，在衡平需要時，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問題上，必須考慮當(dāng)事人各自的財務(wù)狀況和過犯的行為人的賠償損害責(zé)任的后果?！薄抖砹_斯民法典》第1083條第3款規(guī)定：“法院可斟酌致害公民的財產(chǎn)狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時除外。”《蒙古民法典》第394條第1款規(guī)定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時，可參斟酌加害人的財產(chǎn)狀況減輕其承擔(dān)的責(zé)任?！?/p>

最后一類是一般侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)類型。該類的主要特點是規(guī)定了具有普遍適用性的公平責(zé)任條款，條文自身就可以單獨作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)，我國的《民法通則》第132條就屬于這種類型，因此也是本文探討的重點。

篇（7）

引  言

自法典化運動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴展為標(biāo)志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實定法確定的?！盵②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進入民法典的路徑。

上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微?。棵袷聶?quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖?，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

（一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則?；诘聡穹倓t的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設(shè)計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

盡管如此，民法總則設(shè)定的價值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進行剖析?；诜烧{(diào)整的是現(xiàn)實生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。

3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進行區(qū)分。

4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法?！盵⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個民事關(guān)系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規(guī)定在價值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應(yīng)該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

（二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

從今天的觀點來看，當(dāng)時德國人基于潘德克頓法學(xué)方法，對羅馬法進行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結(jié)論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學(xué)者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]

從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對應(yīng)，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

二、設(shè)置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設(shè)計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認為，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計的基本理由。

（一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系?？梢哉J為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會被徹底解構(gòu)。

值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因為人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應(yīng)該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別。基于此，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一直是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴格分開。

從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計民法典體系時，應(yīng)首先正視這一事實，在體系設(shè)計上應(yīng)有嶄新的思路。

（二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合

近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當(dāng)理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導(dǎo)者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學(xué)者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

篇（8）

1804年頒布的《法國民法典》是十九世紀以來的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對現(xiàn)代嶄新復(fù)雜的社會生活的時候顯得有些陳舊了。最早從20世紀70年代開始，法國學(xué)界就出現(xiàn)了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國、魁北克等國家或地區(qū)紛紛改革債法以及歐洲出現(xiàn)試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國這一步伐也日益加快，最后導(dǎo)致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規(guī)定，在法律價值上具有重要的意義。通過研究法國合同法中基本原則的改革，發(fā)現(xiàn)其變革的內(nèi)容的原因，以期對我國合同法的進一步完善提供借鑒意義。

一、改革的背景

法律的基本價值之一就是安定性，而《法國民法典》便很好地做到了這一點。這部法典經(jīng)歷了200多年的時間，但是卻沒有在體系上進行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒有經(jīng)過較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒有缺陷，沒有問題，依然可以圓滿地調(diào)整法國人民民事領(lǐng)域的法律問題。這部法典之所以沒有進行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”?！敖夥ǖ浠泵}由意大利法學(xué)家伊爾蒂教授在上世紀七十年代最先提出，它是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法的內(nèi)外體系逐步分解的現(xiàn)象。[1]法國在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規(guī)范以彌補法律的不足。二是法國的司法判例制度和法律學(xué)說在不觸動法典書面措辭的前提下，通過創(chuàng)造性的解釋法律使得法典本身現(xiàn)代化。因為該法典法律條文的構(gòu)成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠不能像接受了學(xué)說匯纂學(xué)派遺產(chǎn)的《德國民法典》那樣做到法律術(shù)語的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國法律界的保守派認為應(yīng)該法國民法典關(guān)乎法國人民的榮譽，它是法國在法律界的象征，不能輕易對其做出全面修改?，F(xiàn)如今，法國民法典已然不能適應(yīng)社會發(fā)展，但是因為這些運行在民法典之外的活的法律規(guī)范和解釋，保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內(nèi)從事正常的民事活動。但就《法國民法典》而言，這種長壽毫無疑問付出了應(yīng)有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現(xiàn)實生活的有效掌控和引導(dǎo)。因此，對《法國民法典》進行改革的呼聲便開始出現(xiàn)。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強烈。改革的呼聲從20世紀70年代開始出現(xiàn)，但直到2005年兩個草案的出臺，才算得上是真正地進行改革。因為合同法改革涉及很多重要的問題，所以自這兩個草案出臺以后，法國又涌現(xiàn)出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會草案》。但是關(guān)于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國法律界引起了很大的爭論，其爭論的主要焦點便是合同法基本原則的具體內(nèi)容。

二、法國合同法改革草案中基本原則

法國合同法改革始于2005年，距今已經(jīng)形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續(xù)了《法國民法典》的風(fēng)格，即不設(shè)立統(tǒng)攝合同法領(lǐng)域的基本原則，這一點遭到了法國司法界和學(xué)術(shù)界的普遍批評，法國最高法院和巴黎工商會分別代表司法界和工商業(yè)界就該草案提出自己的批評意見。另外兩個草案均設(shè)立具有統(tǒng)攝性的合同法的基本原則。其實，這種情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了法國國內(nèi)對于合同法基本原則法典化的不同態(tài)度。保守人士認為法國應(yīng)該繼續(xù)堅持《法國民法典》的風(fēng)格和傳統(tǒng)，對舊的法典只需要進行修補即可，無需改變法典的體例。而反對人士認為，法國民法典已然不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，在合同法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的立法模式，設(shè)立法典化的基本原則，彌補合同法自身規(guī)定的不足。主要的幾個草案對于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：

在筆者看來，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強制力原則、善意原則應(yīng)該作為法國合同法的基本原則。

（一）合同自由原則

合同自由包括：締約自由、相對人的自由、內(nèi)容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現(xiàn)了大量的定式合同以及國家立法在消費者和勞動者簽訂合同時予以特別保護等現(xiàn)象，這些現(xiàn)象使得合同自由原則看起來已經(jīng)不適用了。1804年的《法國民法典》雖然沒有明確寫出合同自由原則，但是沒有人否認這一原則的地位和價值。契約只有在自由及平等的兩個基礎(chǔ)上方能建立起來。如果一方當(dāng)事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實。[5]所以契約自由應(yīng)受到限制，無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認為不然。

合同自由相對的，不是絕對的。絕對的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對其限制，將會導(dǎo)致實質(zhì)上的不自由。應(yīng)當(dāng)說，合同自由，從來就不是沒有限制的自由，只不過實在不同的時代及不同的國家，這種限制的具體表現(xiàn)不同罷了。[6]從近代民法到現(xiàn)代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變?！斗▏穹ǖ洹穼喖s雙方訂立的契約也并非沒有限制。該法典的1109條到1122條構(gòu)成同意制度的專節(jié)。[7]在這一專節(jié)，法典規(guī)定了締約過程中的錯誤、欺詐以及脅迫成為構(gòu)成締約同意的瑕疵，這些情形可以導(dǎo)致合同的無效或者撤銷?？梢姡藭r的契約也是受到限制的，只不過此時的立法理念是“個人最大限度的自由，國家最小的限度的干涉”，所以此時該法典對于自由原則的限制較少，而現(xiàn)代國家立法基于經(jīng)濟情況的變化對于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進實踐合同正義的記錄?！盵8]合同自由原則在現(xiàn)代適用會受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經(jīng)過“修正”合同依然可以是自由的，因為經(jīng)過“修正”的合同才能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)意義上的合同自由，才能夠?qū)崿F(xiàn)合同的效果。

因此，合同自由原則當(dāng)代并沒有死亡，而是達到了實質(zhì)意義上的合同自由。既然可以實現(xiàn)實質(zhì)意義上的合同自由，那么合同自由便沒有失去其存在的土壤。法國的各個草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。

（二）公序良俗原則

公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱，最先在法法律中規(guī)定公序良俗的就是《法國民法典》第6條：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！?/p>

公序良俗原則作為對合同自由原則的補充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個體利益，使得合同更符合社會公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和末川兩位學(xué)者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價值之一。利用法律規(guī)范確保社會存在和發(fā)展是法律制度的根本任務(wù)，公序良俗正因為規(guī)定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在價值的公準(zhǔn)。[10]

法國民法典不同于我國民法設(shè)立統(tǒng)攝性的基本原則，對于公序良俗原則，法國民法典在第六條中規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”但實際上該法典并沒有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會影響民法典的體系性，同時還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規(guī)定。

（三）合同強制力原則

在法國，強制性合同這一概念是在20世紀中期在學(xué)說上出現(xiàn)的。強制性合同法國“統(tǒng)治經(jīng)濟”的特征之一，是法國合同法在現(xiàn)代變化的重要標(biāo)志之一。[11]合同強制力原則也稱為合同安全原則，在《法國民法典》的第1134條中已有體現(xiàn)。在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話：“合同安全原則已經(jīng)透過有關(guān)合同之債的強制效力的一些條文呈現(xiàn)在民法典中，也將作為指導(dǎo)原則載入本案中”。[12]筆者認為，合同強制力原則是合同有效或者說是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現(xiàn)，也是對合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關(guān)鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒有約束力或者強制至執(zhí)行力，那么合同自由便無法得到體現(xiàn)，也不利于現(xiàn)實生活的各種交易活動。將強制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。

（四）善意原則

較合同自由原則與強制力原則而言， 善意原則旨在更優(yōu)地實現(xiàn)合同的價值， 它是一項重視質(zhì)量和品質(zhì)的原則，是一種建立在前兩項原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強調(diào)這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認為它實際上統(tǒng)攝了整個債法而非單純的合同法領(lǐng)域。

在法國民法上，“善意”原本僅僅通過《法國民法典》有關(guān)善意履行義務(wù)的規(guī)定在第1134條第3款呈現(xiàn)，也就是說僅限于有關(guān)合同履行的范疇中。如今，經(jīng)由判例與學(xué)理，法國法所謂的“善意”已經(jīng)發(fā)展成為合同法領(lǐng)域中的一項基本原則。盡管《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應(yīng)“善意”，但現(xiàn)在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個合同的始終。

至于各個草案中其他的基本原則的建議，比如基本權(quán)利與自由原則、有利于合同原則、忠誠原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價值，但是它們并沒有非常獨特的價值。伴隨歐洲人權(quán)主義的發(fā)展，基本權(quán)利與自由原則也被很多學(xué)者強調(diào)，但是主要的趨勢是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當(dāng)事人已產(chǎn)生合理信賴并據(jù)此有所行動的聲明或者舉動。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。

三、從法國合同法基本原則改革得到的啟示

每一項法律制度的改革都會伴隨著爭論，而爭論卻是法律制度完善的有效途徑，通過爭論，真理而愈加明晰。究其爭論背后的本質(zhì)，法律制度的爭論實際上是法律思想和價值理念的爭論。[13]《法國民法典》合同法基本原則的爭論便是法國法律界人士不同的法律思想價值的沖突。通過觀察法國合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：

首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺都需要很長時間的理論準(zhǔn)備。目前我國正在進行民法典的編纂工作，法國合同法的改革無疑可以給我們提供借鑒意義。法國合同改革的幾部草案從2005年公布以來，至今尚沒有形成統(tǒng)一的結(jié)論。我國民法典的編纂也需要經(jīng)過充分的理論論戰(zhàn)，實務(wù)界和學(xué)術(shù)界人士都應(yīng)該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過急。

其次，法律的形式和內(nèi)容要與時俱進。在法國合同法的改革中，有的法律界人士認為法國合同法應(yīng)當(dāng)堅持法國民法的傳統(tǒng)，不設(shè)統(tǒng)攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實情況是，設(shè)立法典化的合同法基本原則是有很大的價值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規(guī)則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠?qū)δ骋环深I(lǐng)域的不同類別的事件或行為產(chǎn)生拘束力。 在針對個案的適用過程中，如果個案的基本事實符合某一法律規(guī)則的構(gòu)成要件，該 法律規(guī)則就應(yīng)該被適用。而且，設(shè)立統(tǒng)攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規(guī)則進行統(tǒng)一規(guī)定，減少立法成本。固守傳統(tǒng)的形式只會讓《法國民法典》光芒漸褪，難以滿足現(xiàn)實需要。

最后，也要對我國的合同法基本原則進行不斷地反思與探討。通過對比可以看出，我國的合同法的基本原則和法國合同法改革草案中的基本原則還是有區(qū)別的。比如公平、平等原則是我國合同法的基本原則，但是卻沒有出現(xiàn)在法國的合同法的幾個重要的改革草案中，而法國的幾個重要的合同法草案都有強制性原則，我們國家的合同法也沒有。當(dāng)然這并不意味著我國的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們?nèi)匀豢梢詮睦?、體系等角度去對比我國同合法基本原則和法國幾個重要草案的不同，以期我國的合同制度可以更加完美。

參考文獻：

[1]陸青：《論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學(xué)》，2014（6）.

[2] [德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社，2003：140.

[3]李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學(xué)院學(xué)報》，2014（1）.

[4]王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110頁。

[6]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2011：38.

[7]羅結(jié)珍：《法國民法典》，北京大學(xué)出版社，2010：189。本文所用法國民法典條文皆是此書版本條文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.

[10]趙萬一 ，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003（3）.

[11]尹田：《法國合同法中的“強制性合同”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1995（1）.

篇（9）

時下，關(guān)于中國民法典制定的問題已引起學(xué)術(shù)界與政界的廣泛關(guān)注。體現(xiàn)的階段性成果之一就是徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，在此書中，提出了所謂的物文主義與新人文主義對抗的問題。徐國棟教授在其文中主要就梁慧星研究員設(shè)計的民法典大綱從結(jié)構(gòu)安排上發(fā)出了“見物不見人”的抨擊。無論其核心觀點的立論、論證正確、妥當(dāng)與否，其就人格權(quán)法在民法典中的地位問題，卻給了我們一個非常重大的提示，因為如何設(shè)計、安排人格（權(quán)）法正是“物文主義”與“新人文主義”爭論的一個焦點。本文就此問題提出若干粗淺看法，以就教于大方。

一、人格權(quán)法在民法典中設(shè)計的幾條思路

（一）大陸法系國家民法典中關(guān)于人格權(quán)法的幾個典型立法例

人格權(quán)是一個漸次發(fā)展、不斷完善且愈來愈受到重視的一個權(quán)利類型。因此，關(guān)于人格權(quán)法在民法典中的規(guī)定，因民法典制訂時間、采取的結(jié)構(gòu)體例不同以及對人格權(quán)重視的程度不同而有不同的立法例。

《法國民法典》承繼羅馬法傳統(tǒng)，采三卷結(jié)構(gòu)。第一卷：人。其中分為十一編，分別規(guī)定了民事權(quán)利、法國國籍（第一編之二）、身份證書、失蹤、婚姻、離婚、親子關(guān)系、收養(yǎng)子女、親權(quán)、未成年、監(jiān)護及解除親權(quán)和成年與受法律保護的成年人。第二卷：財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更。其中分為四編，分別規(guī)定了財產(chǎn)的分類、所有權(quán)、用益權(quán)及役權(quán)等。第三卷：取得財產(chǎn)的各種方式。其中分為二十編。分別規(guī)定了繼承、侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為等。《法國民法典》在最初公布的時候，僅在其第九條規(guī)定：“所有法國人均享有民事權(quán)利。”據(jù)此，有學(xué)者分析，《法國民法典》對具體人格權(quán)不作規(guī)定，在立法者看來是不存在人格權(quán)問題。[①]后由1889年6月26日法律改為第8條，“所有法國人均享有民事權(quán)利”。由1970年7月17日第70-643號法律將第9條規(guī)定為：“任何人均享有其私生活受到尊重的權(quán)利。在不影響對所受損害給予賠償?shù)那闆r下，法官得規(guī)定采取諸如對有爭議的財產(chǎn)實行保管、扣押或其他適用于阻止或制止妨害私生活隱私的任何措施；如情況緊急，得依緊急審理命令之?！彪S著人格權(quán)日益受到重視，《法國民法典》依1994年7月29日第94-653號法律在第一卷人中增設(shè)了第二章：尊重人之身體。其于第16條規(guī)定，“法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊嚴的行為，并且保證每一個人自生命一開始即受到尊重?！钡?6-1條至16-9條則規(guī)定了權(quán)利的具體內(nèi)容。而關(guān)于人格權(quán)的保護，則由1382、1383等條加以規(guī)定?？梢姡▏ㄉ先烁駲?quán)法是依附于人法的。

《德國民法典》所采體系是潘得克吞學(xué)派在注釋羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是潘得克吞學(xué)派極其深邃的、精確而抽象的理論的產(chǎn)物，它極其重視用語、技術(shù)和概念構(gòu)成方面的準(zhǔn)確性、清晰性和完整性。這個體系把民法典分為五編：總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承?！兜聡穹ǖ洹穼⑷烁駲?quán)的主體部分依附于侵權(quán)行為法，這是《德國民法典》創(chuàng)設(shè)的立法例。在《德國民法典》中，在總則部分只設(shè)第12條，即對姓名權(quán)加以規(guī)定，而在侵權(quán)行為部分，于第823條規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)和自由權(quán)，于第824條規(guī)定了信用權(quán)，第825條規(guī)定了權(quán)。德國法對人格權(quán)的上述規(guī)定，是頗有其特點的，除了對姓名權(quán)的規(guī)定具有具體的內(nèi)容外，其他關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定都沒有具體的內(nèi)容，只是規(guī)定當(dāng)這些權(quán)利受到侵害時的法律保護方法?？梢?，這種立法例很難說人格權(quán)法在民事立法中具有獨立的地位，與法國法相比，其是將人格權(quán)法依附于人法而改變?yōu)橐栏接谇謾?quán)行為法?！度毡久穹ǖ洹吩诳偟捏w例上和關(guān)于人格權(quán)法的規(guī)定與德國法相似?！度毡久穹ǖ洹芬卜譃槲寰帲嚎倓t、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》設(shè)置了第一條之二，“對于本法，應(yīng)以個人尊嚴及兩性實質(zhì)的平等為主旨解釋之?！逼渌嘘P(guān)人格權(quán)之規(guī)定僅在“侵權(quán)行為”一章中規(guī)定身體權(quán)、自由權(quán)和名譽權(quán)。

《瑞士民法典》共分為四編：人法、親屬法、繼承法、物權(quán)法，另有《瑞士債務(wù)法》。在《瑞士民法典》第一編人法中設(shè)了“自然人”和“法人”兩章。第一章“自然人”中設(shè)“人格法”和“身份登記”兩節(jié)。人格法共27條，其內(nèi)容包括：（1）權(quán)利能力和行為能力（第11條；第12條）；（2）具備行為能力的條件與成年年齡（第13條；第14條）；（3）限制行為能力的事由及效力（第16條及以后數(shù)條）；（4）親屬及其類型（第20條；第21條）；（5） 籍貫和住所（第22條及以后數(shù)條）；（6） 人格的保護（第27條以后數(shù)條），這一部分規(guī)定了保護人格權(quán)的一般程序以及一些具體的人格權(quán)（如自由、姓名、名譽等）；（7）人格的開始及終止（第31條及以后數(shù)條），規(guī)定權(quán)利能力的起止問題；作為權(quán)利能力終止的一種方式，這一部分規(guī)定了宣告失蹤。意大利民法典和瑞士民法典的體例編排基本一致，在序編以后，第一編為“人與家庭”，包括瑞士民法典中的人法編和親屬法編。第二編也是“繼承”。第三編為“所有權(quán)”。第四編為“債”。現(xiàn)行的荷蘭民法典也基本上采取了這種設(shè)計結(jié)構(gòu)。第一編為自然人法和家庭法，第二編為法人。第三編為財產(chǎn)法總則，第四編為繼承法，其后各編是關(guān)于財產(chǎn)法的具體規(guī)定。

世界上單獨將人格權(quán)法列為單編的為數(shù)不多。烏克蘭民法典草案即為著例。[②]它包括如下7編：（1）總則；（2）自然人的人身非財產(chǎn)權(quán)（亦即我們所言的人身權(quán)）；（3）財產(chǎn)權(quán)；（4） 知識產(chǎn)權(quán)；（5）債法；（6）家庭法；（7）繼承法。在法典草案的第二編中，用了47個條文規(guī)定了自然人的生命權(quán)、健康保護權(quán)、消除威脅生命和健康之危險權(quán)、醫(yī)療服務(wù)權(quán)、對自己健康狀況的知情權(quán)、個人健康狀況的保守秘密權(quán)、患者權(quán)、自由和人身不受侵犯權(quán)、器官捐贈權(quán)、家庭權(quán)、監(jiān)護和保佐權(quán)、體弱者的受庇護權(quán)、環(huán)境權(quán)等為確保自然人的自然存在所必要的人身非財產(chǎn)權(quán)；另外規(guī)定了姓名權(quán)、變更姓名權(quán)、自己姓名之使用權(quán)、尊嚴和榮譽受尊重權(quán)、商譽之不受侵犯權(quán)、個性權(quán)、個人生活和私生活權(quán)、知情權(quán)、個人文件權(quán)、在個人文件被移轉(zhuǎn)給圖書館基金會或檔案館的情況下文件主人的受通知權(quán)、通訊秘密權(quán)、肖像權(quán)、進行文學(xué)、藝術(shù)、科技創(chuàng)作活動的自由權(quán)、自由選擇居所權(quán)、住所不受侵犯權(quán)、自由選擇職業(yè)權(quán)、遷徙自由權(quán)、結(jié)社權(quán)、和平集會權(quán)等為確保自然人的社會存在所必要的人身非財產(chǎn)權(quán)。這兩類人身權(quán)共計32種，大概是目前世界上關(guān)于人身權(quán)的最完備規(guī)定。其特色一方面在于將人身權(quán)法獨立成編，并緊列總則之后；一方面則在于其拓展了人身權(quán)的范圍，打破了在自然人權(quán)利領(lǐng)域憲法與民法的嚴格分工。

我國《民法通則》在第5章民事權(quán)利中列第四節(jié)為人身權(quán)，與第一節(jié)財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)、第二節(jié)債權(quán)、第三節(jié)知識產(chǎn)權(quán)并列，以“權(quán)利宣言”的方式凸現(xiàn)了人格權(quán)法的獨立地位?！睹穹ㄍ▌t》中第98-105條正面規(guī)定了姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)。并在第6章民事責(zé)任中規(guī)定了人格權(quán)的民法保護?？梢姡覈穹ㄍ▌t從主體享有的權(quán)利出發(fā)，賦予了人格權(quán)法以獨立的地位，這是其所具有的進步性之一。[③]

可以看出，人格權(quán)法在各國民法典中規(guī)定的內(nèi)容與形式皆有差異。究其原因

，大致有二：其一，人格權(quán)是一個隨著人類文明發(fā)展而不斷被“發(fā)現(xiàn)”的權(quán)利，因各國民法典制定的時間不同，對人格權(quán)的認識亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各國民法典只有采取將人格權(quán)委之于相關(guān)制度規(guī)定的權(quán)宜之計，其最直接的后果在于各國法不得不以大量的判例填補民法典中人格權(quán)類型與保護之空白，由此造成了人格權(quán)法的“脫法典化”狀態(tài)?！它c正是我們所應(yīng)著力避免的。其二，各國法上對人格權(quán)法位置之安排受制于民法典之整體結(jié)構(gòu)。一般說來，在采用人法前置立法體例的民法典中，如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都沒有總則，人格權(quán)法沒有獨立的地位，一般都被規(guī)定于人法之中。而在采物法前置立法體例的民法典中，如德國民法典、日本民法典，一般都設(shè)有總則，人法的范圍與前者相比為窄，人格權(quán)法無法列入其中，大多只能依侵權(quán)法來對權(quán)利加以類型確認與保護。

（二）我國學(xué)者對人格權(quán)法在民法典中設(shè)計的幾種觀點

有學(xué)者認為應(yīng)單獨規(guī)定人格權(quán)。為保障人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，突出民法以人為本的立法思想，作為與財產(chǎn)權(quán)居于同等重要地位的民法中的另一大類權(quán)利即人身權(quán)也應(yīng)單獨規(guī)定。該學(xué)者指出，將人格權(quán)歸于主體制度中固然有其合理之處，但也應(yīng)看到主體的人格與人格權(quán)是截然不同的兩個概念。主體的人格是指人作為主體的資格，是人行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的能力，是指民事權(quán)利能力與民事行為能力。人格權(quán)中的人格是指人格利益，是權(quán)利的內(nèi)容，具體地講是人身健康、生命安全、名譽、肖像、隱私等人格利益，不是指主體。同時，該學(xué)者認為對人格權(quán)的規(guī)定不能全委之于侵權(quán)法。因為人格權(quán)需要由法律來列舉確認，才能成為侵權(quán)法保護的對象。侵權(quán)法只能起到保障的作用而不能起到確認權(quán)利的作用。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，也需要通過建立人格權(quán)法制度來形成一種開放的體系，不斷擴大人格權(quán)保障的范圍。[④]

有學(xué)者認為，人格權(quán)法不設(shè)專編，將民法通則第五章第四節(jié)關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定納入總則編自然人一章，并認為，所謂人格權(quán)，是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格權(quán)，就不是民事主體。其二，人格以及人格權(quán)與自然人本身不可分離，并且如果人格權(quán)單獨設(shè)編，條文畸少而與其它各編不成比例，且對人格權(quán)的尊重和保護重在內(nèi)容而不在于是否單獨設(shè)編。此種思路乃貫徹法典的設(shè)計應(yīng)以生活自身和法律概念的邏輯性和體系性為標(biāo)準(zhǔn)，而非以重要性為標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)計人格權(quán)法。[⑤]

有學(xué)者認為，如德國式民法典為“見物不見人”，應(yīng)高舉“新人文主義”大旗、以制度的重要性為標(biāo)準(zhǔn)來凸現(xiàn)結(jié)構(gòu)之含義，建構(gòu)以人為中心的民法體系。[⑥]該學(xué)者認為，應(yīng)在學(xué)理中用人的“主體性要素”的概念（指人之所以作為人的要素或條件）來涵蓋人格、人格權(quán)以及與它們相關(guān)的問題，以純化“人法”的主體法特性。因而，在立法上應(yīng)將人格權(quán)的規(guī)定納入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念來解決人格與人格權(quán)同規(guī)定于民事主體制度之中的矛盾。自然人的權(quán)利能力、行為能力、籍貫、住所、身份登記等，與人格權(quán)一道都屬于與人格相關(guān)的問題，“出于便宜的關(guān)系，由人格法一并調(diào)整。”[⑦]

實際上，上述學(xué)者的主張可大體上分為兩種觀點。一種是王利明教授認為的人格權(quán)法應(yīng)獨立成編；另一種觀點是梁慧星研究員、徐國棟教授認為的人格權(quán)法沒有必要獨立成編，應(yīng)將其納入人法之中。第二種觀點內(nèi)部的不同之處僅在于徐老師認為對人格權(quán)的理解應(yīng)該更廣一些，涵蓋以人的主體資格為保護對象的人格權(quán)，以統(tǒng)攝于“人法”的主體性質(zhì)所要求的“主體性要素”之下。

二、關(guān)于人格權(quán)法在民法典中設(shè)計的理論反思

縱觀各國立法例與我國學(xué)者的觀點，大致可分為三種觀點：其一，應(yīng)將人格權(quán)法歸入民事主體制度之中；其二，應(yīng)將人格權(quán)法委之于侵權(quán)法；其三，應(yīng)將人格權(quán)法單獨成編。如何進行頗為理性的選擇，使得我們不得不進行如下的理論反思：

（一）人格權(quán)法能否納入民事主體制度之中？

法律上的人格有三種含義：其一，人格是指具有獨立法律地位的權(quán)利主體，包括自然人與法人。在這一意義上的人格概念，經(jīng)常與主體、權(quán)利主體、法律主體、民事主體等民法概念相互代替。此時之人格乃是人格權(quán)的承載者，是人格權(quán)存在的前提。其二，人格是指作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力，在此意義上的人格概念，經(jīng)常與民事權(quán)利能力或權(quán)利能力概念相互代替。此種意義上之人格，乃為人格權(quán)的存在基礎(chǔ)。其三，人格是指一種受法律保護的利益，包括人的生命、身體、健康、自由等，為了區(qū)別于其他受法律保護的利益如財產(chǎn)利益，又稱為人格利益。此種意義上之人格，乃為人格權(quán)的標(biāo)的。[⑧]前兩種意義上的人格，或是主體本身，或是成為主體所要求的，可以說乃屬民事主體制度規(guī)制無疑。而第三種意義上的人格則因自民事主體產(chǎn)生即屬其專屬享有，因此與民事主體制度的關(guān)系很難厘清。可能正是在此意義上，才有學(xué)者認為應(yīng)將人格權(quán)與民事主體制度（人格）一并規(guī)定?？梢钥闯?，因人格權(quán)為民事主體所專屬，具支配性、排他性，且與民事主體“同步”，于此意義言，將人格權(quán)法納入民事主體制度的思路頗有道理。但從更廣闊的視野來看，人格權(quán)與民事主體制度不宜規(guī)定于一處。理由如次：

首先，將人格權(quán)納入民事主體制度之中，會混淆人格與人格權(quán)概念，造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。人格在民法中如上文所述，可在三種意義上使用，但第三種意義上的人格與前兩種意義上的人格，則屬不同的概念范疇體系。人格在前兩種意義上被使用，可被概括為具有獨立法律地位的民事主體和作為民事主體必備的民事權(quán)利能力。這種人格概念的最基本特征是從法律上直接賦予或由法律抽象，因此我們將其稱之為法律上的人格。人格在第三種意義上被使用，它是表露在事實層面上的人之作為一個人所必備的要素，這是作為權(quán)利客體的一系列利益的總稱，它在性質(zhì)上及構(gòu)成上不同于與法律主體和權(quán)利能力等值的法律人格。因此它是一種事實人格。“法律人格與事實人格是性質(zhì)各異的兩個概念，法律人格關(guān)乎民事法律關(guān)系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實人格作為人格權(quán)的客體，則是民事權(quán)利體系中的內(nèi)容?！盵⑨]

其次，人格權(quán)與民事主體制度表征不同的范疇體系。其一，民事主體制度要解決的中心問題是法律關(guān)系的主體的確立問題，而人格權(quán)則是作為民事主體之間產(chǎn)生的一種相互尊重對方人格尊嚴的訴求，經(jīng)由法律確認與保護之后而體現(xiàn)的“人之為人”本質(zhì)要求的一種狀態(tài)。即，人格權(quán)者，必為一定法律關(guān)系之中的人格權(quán)，其與他方之人格上義務(wù)相對，乃為表征主體間法律關(guān)系之范疇?！斑@樣的主體間的關(guān)系制度，在邏輯上與主體資格制度沒有聯(lián)系。而且，人格權(quán)的某種缺損狀態(tài)也不會影響民事主體資格，而只是影響到民事主體的具體的人身利益問題，舉例來說，政治家的隱私權(quán)受到限制，這并不影響政治家在民法上的主體資格?！盵⑩]誠如斯言。并且，我們認為，將人格權(quán)規(guī)定于民事主體制度之中，將無法合理解釋為何人格權(quán)的類型越來越多而現(xiàn)代民法中民事主體資格幾乎未見變化的原因。其二，在民事主體制度中，自然人、法人之住所、權(quán)利能力、行為能力等皆為強行性確認規(guī)范范疇；而人格權(quán)乃為任意性授權(quán)規(guī)范范疇。前者無侵犯可能；后者為民事權(quán)利類型之一，必涉權(quán)利的保護問題。

再次，將人格權(quán)納入民事主體制度規(guī)定之中，會導(dǎo)致法典劃分標(biāo)準(zhǔn)的偏差與內(nèi)部的不和諧。正如有學(xué)者謂，民法典的結(jié)構(gòu)和編排，不能以所謂重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性（生活本身的邏輯和法律概念的邏輯）、體系性為標(biāo)準(zhǔn)。[1

1]就邏輯性而言，將主體享有的權(quán)利與主體本身規(guī)定于一處很難謂邏輯嚴密。況且，以人格權(quán)與民事主體密不可分立論，[12]也難謂邏輯性正確。蓋因為，無論按梁老師的七分法，還是按徐老師的兩分法，其在基本認識上都毫無疑問地承認民事權(quán)利可分為財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)之分類，但為何獨人格權(quán)被納入民事主體制度之中，只余財產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等支撐民法典中民事權(quán)利的架構(gòu)？為何物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)等是按權(quán)利的性質(zhì)而設(shè)置于法典之中，而獨人格權(quán)是以與民事主體密不可分為標(biāo)準(zhǔn)？且無論親屬權(quán)（身份權(quán)）也與民事主體密不可分了——劃分法典各組成部分的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，難謂邏輯性周全。就體系性而言，民法中以財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)（人身權(quán)）為基本分類，如將人格權(quán)納入民事主體制度，民事權(quán)利的體系在形式上就會形成一個大的空缺，從而導(dǎo)致體系性無從體現(xiàn)。其結(jié)果可能會使通過民法典來梳理民事權(quán)利使之類型化的努力大打折扣。

復(fù)次，將人格權(quán)納入民事主體制度，不利于人格權(quán)的保護。人格權(quán)是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步而不斷發(fā)展著的權(quán)利類型。與民法中其它權(quán)利類型相比，其產(chǎn)生較晚，較不完備，如隱私權(quán)的確立不過為20世紀初之事即為著例。同時，隨著人主體意識、權(quán)利意識的覺醒以及科技發(fā)展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格權(quán)必須是一個開放的體系。囿于民事主體制度中必會阻礙新型人格權(quán)類型的承認，從而不利于人格權(quán)的確認與保護。同時，因當(dāng)代社會中包括隱私權(quán)、權(quán)、生活安寧權(quán)、聲音語言權(quán)及意思決定自由權(quán)[13]等人格權(quán)益的迸出，如不在制定民法典時就人格權(quán)作以周密規(guī)定，將會遺留下一個只能靠大量運用判例形式創(chuàng)設(shè)新的人格權(quán)類型的此現(xiàn)在可以被有效避免的后遺癥。

最后，將人格權(quán)納入民事主體制度之中，很難制定出一部能體現(xiàn)時代特色的民法典。制定于200年前的《法國民法典》幾乎沒有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定；制定于100多年前的《德國民法典》也僅在侵權(quán)法部分提及了人格權(quán)的保護；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格權(quán)立法上的貢獻之一無非就是明確提出了一般人格權(quán)的概念。因此，套用百多年前的民法典結(jié)構(gòu)而制定出的中國民法典充其量不過是屬于二十世紀的，能為異軍突起的人格權(quán)創(chuàng)設(shè)一個獨立地位的民法典才是尋求體現(xiàn)新時代特色、統(tǒng)領(lǐng)世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在這方面，烏克蘭民法典給了我們一個很好的啟示。

（二）人格權(quán)的規(guī)定能否由侵權(quán)法概括完全？

《德國民法典》開創(chuàng)了將人格權(quán)的規(guī)定由侵權(quán)法調(diào)整的先例。在《德國民法典》中，明定的人格權(quán)類型有姓名權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)、權(quán)；第823條集中規(guī)定了人格權(quán)的保護。后經(jīng)法院造法，創(chuàng)造性地解釋第823條中的“其他權(quán)利”，在判例中承認了若干具體人格權(quán)和一般人格權(quán)。這種局面是與當(dāng)時的立法技術(shù)和對人格權(quán)重視的程度息息相關(guān)的。這雖然在人格權(quán)的保護效果上與正面規(guī)定人格權(quán)幾乎殊無二致，但亦有下列兩點弊端存在：

其一，侵權(quán)法難以發(fā)揮確認權(quán)利的功能。侵權(quán)法是人格權(quán)民法保護的重要方法，但其涉及的都是對人格權(quán)如何保護的問題，對于新的權(quán)利類型承認之功能因其制度本旨所限，發(fā)揮之余地必將不大。正如物權(quán)法之于物權(quán)一樣，其不只是保障物權(quán)的法律，更重要的是確認物權(quán)的法律?！巴ㄟ^確認權(quán)利，使權(quán)利具有穩(wěn)定性，進而在交易中增加財富，這是確認權(quán)利所獨有的功能，是保障權(quán)利所不能代替的?！盵14]通過人格權(quán)的正面規(guī)定，一方面可以使人們明確民事主體所享有的人格權(quán)益，有助于廣大公民、法人運用法律的武器來捍衛(wèi)自己的人身權(quán)益；另一方面則可從權(quán)利性質(zhì)的角度厘清此人格權(quán)與彼人格權(quán)的界限，為侵權(quán)法的保護提供理論上的支持。

其二，侵權(quán)法并非是人格權(quán)保護的唯一手段。在人格權(quán)的民法保護中，除損害賠償須委之于侵權(quán)法之外，尚有人格權(quán)保護請求權(quán)的存在。如我國臺灣地區(qū)《民法典》第18條規(guī)定：“人格權(quán)受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之，前項情形，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金?！绷碛腥纭度鹗棵穹ǖ洹返?8條的規(guī)定。此外，尚有財產(chǎn)法上不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)適用之余地。[15]由此可見，侵權(quán)法不能完全承載人格權(quán)的保護。

總之，我們認為，民法就是一部權(quán)利法，是一個在私的領(lǐng)域的“權(quán)利宣言”，用正面確認權(quán)利及反面保護權(quán)利的方式無疑是該“權(quán)利宣言”的最佳表現(xiàn)形式。

三、關(guān)于人格權(quán)法在中國民法典中的具體設(shè)計

（一）體例設(shè)計

結(jié)合上文的論述，我們認為，人格權(quán)法應(yīng)在民法典中單獨成編。理由如次：

首先，人格權(quán)獨立成編是總結(jié)先進立法經(jīng)驗的需要。我國《民法通則》在民事權(quán)利一章中單獨規(guī)定了人身權(quán)利這一節(jié)，這是一個重大的體系突破，也是其他國家民法典難以比擬的立法成果，是先進的立法經(jīng)驗。同時，實踐也證明民法通則這種規(guī)定對公民、法人知法、守法，運用法律武器維護自己的權(quán)利是大有裨益的。

其次，人格權(quán)獨立成編是順乎歷史發(fā)展規(guī)律、展時代特色的需要。人格權(quán)是一個不斷壯大的權(quán)利群，從各國民法典的修改與補充就可以看出此點。如《法國民法典》的修改與補充即體現(xiàn)所謂“無則有之”及“有則增之”的趨勢。甚至出現(xiàn)了烏克蘭民法典草案中包括遷徙自由權(quán)、結(jié)社權(quán)等非民事權(quán)利在內(nèi)的32種人格權(quán)。由此趨勢而言，我們所要制定的民法典就應(yīng)該充分規(guī)定人格權(quán)，使之成為一部充滿時代氣息，以維護人的權(quán)利為己任，以人文關(guān)懷為中心的“權(quán)利書”，單獨設(shè)編最能體現(xiàn)此點要求。

再次，人格權(quán)獨立成編是權(quán)利宣示與保護的需要。人格權(quán)單獨成編，有如民法通則一樣正面規(guī)定若干人格權(quán)，如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名（名稱）權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、權(quán)、生活安寧權(quán)等等，有利于人們明確自己所擁有的人格權(quán)利、所能選取的法律武器。同時，用有如構(gòu)成要件式的規(guī)定可以厘清人格權(quán)保護的范圍與界限，這種類型化的努力也有利于對權(quán)利的保護。蓋因為如法律僅加以簡單的規(guī)定，“在我國靠法官的判決來保護這些新型的人格權(quán)，是講不通的?！盵16]

最后，人格權(quán)獨立成編是法典邏輯性和體系性的要求。在民法體系中，是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標(biāo)準(zhǔn)的。人身權(quán)作為與財產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的權(quán)利，無論從其實質(zhì)上還是從形式上都應(yīng)在民法典中占有一席之地。

對于有學(xué)者認為人格權(quán)法由于條文較少不宜單獨成編的觀點，我們認為，這種說法雖有一定的道理，但由于民法典的制定首先考慮的應(yīng)是邏輯性和體系性，只有在不損害邏輯性、體系性的前提下，才可以顧及協(xié)調(diào)性問題。以形式上的協(xié)調(diào)性來犧牲整部民法典的邏輯性和體系性、破壞整部法典精神的一以貫之性，實在是得不償失之舉。

至于人格權(quán)法在民法典中的具置，因與整部民法典所采用的結(jié)構(gòu)體例有關(guān)，故其位置不好確定，但我們原則上認為，人格權(quán)法應(yīng)作為獨立一編，置于總則之后，以凸顯人格權(quán)法的重要性。

（二）內(nèi)容設(shè)計

如人格權(quán)單獨成編，由于其條文較少，建議原則上在該編內(nèi)不分章節(jié)，但如果在人格權(quán)法中規(guī)定精神損害賠償，則建議可分章節(jié)（容下文詳述）。

建議此編首條用描述性語言規(guī)定人格權(quán)的涵義。涵義中應(yīng)明確人格權(quán)之于人之價值、人格權(quán)的性質(zhì)等，鑒于人格權(quán)乃為“天賦人權(quán)”，[17]用封閉式的定義有違其本質(zhì)，因此建議用描述性語言形成一個人格權(quán)的開放體系。

建議第二條規(guī)定人格權(quán)的享有主體。明確規(guī)定自然人（包括合伙等）、法人享有與其本質(zhì)相適應(yīng)的人格權(quán)。

建議第三條規(guī)定一般人格權(quán)。一般人格權(quán)概念的提出，是近現(xiàn)代破除“法典萬能論”、賦予

法官自由裁量權(quán)運動的結(jié)果。可以說一般人格權(quán)的出現(xiàn)，是人格權(quán)發(fā)展歷史中最為重要的一步。因此我國民法典對此應(yīng)予以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定的“人格尊嚴權(quán)”[18]和“其他人格利益”已見一般人格權(quán)的端倪。這一立法成果可被我們批判地吸收。在此條中，應(yīng)明確規(guī)定一般人格權(quán)內(nèi)容包括人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴（人格獨立為其前提；人格自由為之本質(zhì)要求；人格平等為其保障；人格尊嚴為之核心）。由于一般人格權(quán)體現(xiàn)的是人格權(quán)具有無差別性的最本質(zhì)要求，因此，本條亦可以人格權(quán)的內(nèi)容待之。

建議第四條規(guī)定人格權(quán)上保護請求權(quán)。人格權(quán)為絕對權(quán)、支配權(quán)，自當(dāng)如物權(quán)一樣生“物（人格權(quán)）上請求權(quán)”。[19]此條中應(yīng)明示或隱蘊此種請求權(quán)的行使不以過失為必要，受害人僅須證明不法侵害即可獲救濟。[20]考慮到物權(quán)請求權(quán)中返還原物請求權(quán)與人格權(quán)性質(zhì)不符，建議規(guī)定兩種人格權(quán)保護請求權(quán)：妨害防止請求權(quán)和妨害除去請求權(quán)。并侵權(quán)損害賠償責(zé)任中的財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償（撫慰金），構(gòu)成本條。具體條文擬定如下：“人格權(quán)受侵害時，權(quán)利人有權(quán)請求人民法院除去其侵害，有受侵害的危險時，可請求防止之。前款規(guī)定，以法律有特別規(guī)定時，始得請求損害賠償或撫慰金?！?/p>

建議第四條以下規(guī)定各具體人格權(quán)。為從立法上厘清此人格權(quán)與彼人格權(quán)的界限，應(yīng)以構(gòu)成要件方式說明各個具體人格權(quán)。建議規(guī)定如下業(yè)已經(jīng)立法和司法實踐檢驗的已較為類型化的具體人格權(quán)，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)（名稱權(quán)）、肖像權(quán)、名譽權(quán)（須注意在名譽權(quán)的保護中有恢復(fù)名譽這一保護方法）、隱私權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)、權(quán)等。為與前條呼應(yīng)，建議在每一個具體人格權(quán)內(nèi)容之后規(guī)定何種情形受害人可要求撫慰金。

建議具體人格權(quán)之后的數(shù)個條款應(yīng)規(guī)定胎兒與死者人格利益的問題。目前學(xué)術(shù)界對胎兒、死者人格利益保護（尤其是后者），爭論還很大，存在“權(quán)利保護說”、“近親屬利益保護說”、“家庭利益保護說”、“法益保護說”及“延伸保護說”等諸多學(xué)說。[21]在制定民法典之時，應(yīng)在進行理論甄別的基礎(chǔ)上，擇取一種學(xué)說將其作為法律根據(jù)。并應(yīng)明確規(guī)定該請求權(quán)的行使主體、范圍等問題。另外，對于法人是否有延續(xù)人格利益的問題、如何進行保護的問題也應(yīng)在此處明確。

建議該編最后數(shù)條規(guī)定人格權(quán)的保護方法，包括民法上的保護（主要是侵權(quán)責(zé)任）及可援引公法救濟之條款。至于精神損害賠償究竟應(yīng)放入侵權(quán)責(zé)任之中還是人格權(quán)之中，殊值研究。從侵權(quán)責(zé)任的后果角度而言，應(yīng)將精神損害賠償納入侵權(quán)責(zé)任之中。因為侵權(quán)責(zé)任的后果主要是損害賠償，而損害賠償應(yīng)當(dāng)包括侵害財產(chǎn)權(quán)的賠償、人身傷亡的賠償和精神損害賠償。這三種損害賠償可以共筑一個侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的完整體系，使得邏輯嚴密。但將精神損害賠償放入人格權(quán)法中也不無道理。一方面，該制度主要保護的是人格權(quán)，而不是財產(chǎn)權(quán)；另一方面，對特殊權(quán)利的侵害應(yīng)當(dāng)實行特殊的救濟方式，救濟應(yīng)當(dāng)是與權(quán)利始終在一起，只有完整的救濟方式才能使民事權(quán)利產(chǎn)生出應(yīng)有的效力。對物權(quán)侵害有物上請求權(quán)與之對應(yīng)，對合同侵害有違約責(zé)任予以救濟，從此意義言，將精神損害賠償放在人格權(quán)法中也不無道理。[22]我們認為，該問題不僅與人格權(quán)法自身有關(guān)，至為重要的是該問題與整個民法典的結(jié)構(gòu)體例安排有關(guān)。如果侵權(quán)法獨立于債法單獨成編，為純化侵權(quán)責(zé)任，自應(yīng)將精神損害賠償置于侵權(quán)法之中，僅在人格權(quán)法部分簡單提及。如果侵權(quán)法不獨立成編，我們認為，則可依王利明教授之建議將精神損害賠償歸于人格權(quán)法調(diào)整，并置于該編最后位置規(guī)定。但此時，人格權(quán)涉及到人格權(quán)的一般規(guī)定、人格權(quán)的保護、一般人格權(quán)、具體人格權(quán)以及精神損害賠償?shù)戎T多不同層次問題，建議分章節(jié)將之清晰化、條理化。

[①] 梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，法律出版社1991年版，第56頁。

[②] 資料來源于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10版，第168頁。

[③] 雖然我國《民法通則》并不是一部真正意義上的民法典，但其理論的創(chuàng)新、結(jié)構(gòu)體例的安排無疑會對民法典的制訂起到一定的啟示作用，因此本文將其作為一種立法例來加以討論。

[④] 王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版。

[⑤] 梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版。第9－13頁；《中國民法典大綱（草案）》總說明。

[⑥] 以此為出發(fā)點，徐國棟教授設(shè)計了他的民法典草案的基本結(jié)構(gòu)：序編：小總則；第一編：人身關(guān)系法；包括第一分編自然人法，第二分編法人法，第三分編親屬法，第四分編繼承法。第二編：財產(chǎn)關(guān)系法；包括第五分編物權(quán)法，第六分編知識產(chǎn)權(quán)法，第七分編債法總論，第八分編債法各論。附編：國際私法。

[⑦] 徐國棟：《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，第175頁。

[⑧] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第103－104頁。

[⑨] 姚輝：《人格》，摘自civillaw.com.cn.

[⑩] 薛軍：《理想與現(xiàn)實的距離》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，第205頁。

[11] 參見梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，第9頁。

[12] 此密不可分性，按梁慧星老師的說法是指，“人格權(quán)是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之意，人格以及人格權(quán)與自然人本身密不可分?！保▍⒁娏夯坌牵骸吨贫穹ǖ涞脑O(shè)想》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。）但由此立論，似有否定法人人格權(quán)之嫌。

[13] 參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年7月版，第138－139頁。

[14]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，第119頁。

[15]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年7月版，第128頁。

[16]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，第119頁。

[17] 王小能 趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護》，載于《中外法學(xué)》2000年第5期。

[18] 在此解釋中，將“人身自由權(quán)”與“人格尊嚴權(quán)”相并列。我們認為，人身自由權(quán)僅為人格自由“物化”（具體化）的形式之一，因此屬一種具體的人格權(quán)，其不能與人格尊嚴并列?！叭烁褡饑罊?quán)”之稱謂排除了所謂人格法益，與人格權(quán)之“天賦人權(quán)”性質(zhì)不符，應(yīng)稱為“人格尊嚴”。

[19] 在我國《民法通則》之中，傳統(tǒng)大陸法系國家民法典規(guī)定的物權(quán)（人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)）請求權(quán)被納入侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)之中。由此導(dǎo)致受害人尋求救濟的唯一途徑就是證明侵權(quán)責(zé)任的成立。此既不能防止侵害的發(fā)生（因侵權(quán)責(zé)任的成立必要求損害的事實存在）；也不利于受害人權(quán)利的快捷且有效的救濟。此問題涉及對我國民法上的侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)的認識與民事權(quán)利保護體系的構(gòu)建，筆者將另文探討。關(guān)于此問題的相關(guān)探討，可參見張農(nóng)榮：《侵權(quán)行為、歸責(zé)原則及侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成辨正》，載于楊立新主編：《侵權(quán)法熱點問題法律應(yīng)用》，人民法院出版社2000年11月版。姚輝：《關(guān)于

人格權(quán)的兩個日本判例》，載于《人大法律評論》2001年卷第1輯。鄭成思：《侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則與“侵權(quán)四要件”》，載于《判解研究》2000年第1輯。吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)——兼論《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條規(guī)定之實質(zhì)精神》，載于《法商研究》2001年第5期。彭誠信 傅穹：《物權(quán)的自我救濟》，載于《法制與社會發(fā)展》1999年第6期。

篇（10）

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標(biāo)已經(jīng)基本實現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系，為市場經(jīng)濟構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會經(jīng)濟生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國社會基本經(jīng)濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關(guān)系等各個領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標(biāo)志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進;而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務(wù)就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗已經(jīng)充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據(jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關(guān)系?？梢哉f，只有通過法典化，才會形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預(yù)期，保障市場經(jīng)濟的正常運行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動提供各種基本準(zhǔn)則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進行表述，必須要對社會生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。

    體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅持和弘揚傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實際上強化的是對原權(quán)利人的保護。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關(guān)之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責(zé)任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應(yīng)當(dāng)適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》，還是《侵權(quán)責(zé)任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數(shù)量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來的法律適用的可預(yù)期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當(dāng)事人可以預(yù)見法院的判決結(jié)果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現(xiàn)法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔(dān)保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因為《物權(quán)法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔(dān)保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f進一步強化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應(yīng)當(dāng)將其置于體系化的規(guī)則中進行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當(dāng)?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實就是一種對請求權(quán)的體系進行全面考察而尋找最準(zhǔn)確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關(guān)于保險合同的規(guī)定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

    民法法典化以后，法官應(yīng)當(dāng)盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構(gòu)建

    在構(gòu)建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學(xué)者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點認為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想，我國也有學(xué)者認為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對社會關(guān)系進行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計。[16]三是法律關(guān)系說。此種觀點認為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認為，我國民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，[21]是對社會生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。

    按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個方面著手:

    第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實情況。因此，應(yīng)該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統(tǒng)的設(shè)計，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時，應(yīng)當(dāng)對各部法律進行適當(dāng)?shù)男薷模荒芎唵蔚?、原封不動地納入。

    第三，應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立獨立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責(zé)任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷?？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨立成編，這也符合人格權(quán)保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權(quán)的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關(guān)注與保護愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨立的人格權(quán)編，進一步對人格權(quán)予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關(guān)懷為使命的普遍價值。

    第四，應(yīng)當(dāng)在分則中規(guī)定獨立的侵權(quán)責(zé)任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應(yīng)時代的需求。因此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責(zé)任法》，實際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨立成編的觀點。侵權(quán)責(zé)任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責(zé)任法通過構(gòu)建科學(xué)合理的多元歸責(zé)原則體系，既對私權(quán)利形成了更加周密的保護，又為侵權(quán)責(zé)任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

    第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美o因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。

    第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨立成編。從國際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關(guān)系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機關(guān)通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨立一編。

    第七，知識產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應(yīng)當(dāng)將其在民法典之外作為特別法單獨規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認知識產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當(dāng)對這一重要的權(quán)利類型予以確認和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，在知識產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當(dāng)今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應(yīng)當(dāng)立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經(jīng)驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應(yīng)值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當(dāng)盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

    第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應(yīng)當(dāng)保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨立，不僅因為公司法中的股權(quán)(股東權(quán))已非財產(chǎn)權(quán)所能包容，還因為民法從個人法向團體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實質(zhì)上看，與一些獨立的、實定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。

    第二，完善法人制度?！睹穹ㄍ▌t》對法人的分類以所有制為出發(fā)點，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實而采用了企業(yè)、機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機關(guān)、終止、責(zé)任等制度。

    第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認為，民法典應(yīng)當(dāng)承認合伙企業(yè)的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔(dān)無限責(zé)任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨立財產(chǎn)，可以獨立承擔(dān)責(zé)任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應(yīng)當(dāng)承認其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

    第五，完善制度。《民法通則》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因為現(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順?biāo)鼈兣c間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接，間接應(yīng)當(dāng)作為直接的特別形式加以規(guī)定。

    第六，完善民事責(zé)任制度。我國《民法通則》對民事責(zé)任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責(zé)任制度獨立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅持，但是《民法通則》有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責(zé)任規(guī)范。第七，完善時效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時效期間為2年，學(xué)理和實務(wù)上普遍認為時間太短，不利于保護債權(quán)人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

    (二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題

    盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權(quán)保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權(quán)法有必要獨立成編。

    在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經(jīng)驗不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護人格權(quán)的經(jīng)驗，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！边@實際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認為這一經(jīng)驗是值得肯定的，因為人格權(quán)是一個不斷發(fā)展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用利益保護的規(guī)則。對一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

    在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點規(guī)定以下三種權(quán)利:

    第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護。筆者認為，未來我國人格權(quán)法中要重點確認如下幾項隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個人對他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權(quán)利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權(quán)。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應(yīng)當(dāng)受到保護。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權(quán)能。

    第二，個人信息資料人格權(quán)。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關(guān)聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權(quán)有獨立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項人格權(quán)。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當(dāng)然，作為一種人格權(quán)，個人信息資料的保護方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

    第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進入了全新的時代。據(jù)統(tǒng)計，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因為與既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當(dāng)注重人格權(quán)保護與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權(quán)利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導(dǎo)致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責(zé)任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對受害人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責(zé)任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴散變得尤為重要。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式。總之，我們認為，面對網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當(dāng)對其加以規(guī)范。通過在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實現(xiàn)人格權(quán)的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護性規(guī)定。

    第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問題，例如，保護生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)對病人負有及時救治的義務(wù)，對生命權(quán)的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)重點規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護的關(guān)系，對于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作必要的限制、如何進行限制等都作出規(guī)定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法制定之后，還是應(yīng)當(dāng)制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應(yīng)重點完善以下問題:

    第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已獨立成編，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債權(quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a償義務(wù)、公平責(zé)任等制度來實現(xiàn)。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結(jié)合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責(zé)任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責(zé)任。但嚴格地講，締約過失責(zé)任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當(dāng)納入合同之中，而應(yīng)當(dāng)單獨規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機關(guān)請求納稅人繳稅，也應(yīng)當(dāng)以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機關(guān)以民事方法來實現(xiàn)稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅持債權(quán)平等主義，保護正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當(dāng)詳細規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護等職責(zé)如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時的救濟，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來民法典應(yīng)當(dāng)賦予父母對未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應(yīng)當(dāng)進一步加強，法定繼承人的范圍也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權(quán)人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產(chǎn)、混同財產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

    四、結(jié)語

    制定一部面向21世紀的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要標(biāo)志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經(jīng)驗，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)，而且將為我國在二十一世紀的經(jīng)濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學(xué)》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學(xué)學(xué)報》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，上海:《法學(xué)》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學(xué)法學(xué)院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學(xué)》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內(nèi)·達維德:《當(dāng)代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風(fēng)潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學(xué)研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權(quán)沒有什么關(guān)系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．a(chǎn)ndgerman constitutional law，32u．west．l．a(chǎn)．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2007年第5期。