序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇責(zé)任管理論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

國慶前夕，兩個(gè)員工因?yàn)檫`反公司紀(jì)律被開除，然后與公司發(fā)生爭執(zhí)。過程中，與保安有沖突，其中女員工一氣之下坐在地上哭鬧著，直到110到場后才結(jié)束。后來女員工上醫(yī)院檢查，懷孕已有三四個(gè)月，因?yàn)橐欢螘r(shí)間的碰撞，發(fā)生先兆性流產(chǎn)。有這種事情，公司自然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

暫且不去評論在整個(gè)事件中誰對誰錯(cuò)，我在五年多的人力資源管理工作中處理勞資糾紛不計(jì)其數(shù)，有些是因?yàn)槠髽I(yè)的過分，有的也的確是因?yàn)閱T工的刁難。后來買了些補(bǔ)品去看望女員工，走到她的住處時(shí)，我的心里著實(shí)很難過。租住的民房破舊不堪，床和燒飯的用具僅隔幾步之遙。床旁邊還有一扇破舊的門————其實(shí)不叫門，就是一個(gè)洞而已。我問為什么不關(guān)上，說是房東家原來就留有這個(gè)洞的。我說冬天不是很冷嗎？他們笑了笑。主人很熱情地倒水給我們喝，用的是刷牙的塑料杯。他們說在這個(gè)房子里住了三年多，一直就是這么過來的。

走了以后我后悔剛才沒能喝上一口水。我應(yīng)該當(dāng)著他們的面滿滿地喝上一杯水的，可是當(dāng)時(shí)卑劣的心理認(rèn)為那個(gè)水很不干凈。本來這件事的發(fā)生，我心里挺氣那兩個(gè)員工的，不守紀(jì)律還去鬧事。最后我徹底改變了自己的想法，以后凡有勞資糾紛，我首先就得想著員工是因?yàn)樯畹男枰?，他們也不愿意這樣。記得在省公安廳工作的一名警官常常跟我聊起他工作中的案例，那些人為什么去偷去搶去鬧，是因?yàn)樗麄兓畹奶量嗔?，貧富差距太大了。他說現(xiàn)在足浴室里有人讓服務(wù)員用舌頭添腳，他們被長期地折磨著，肉體，靈魂，一旦有發(fā)泄的機(jī)會(huì)，他們會(huì)毫不留情地暴發(fā)出來。警官還給我說過一個(gè)案例。有一個(gè)河南人在列車上餓了兩天兩夜，最后堅(jiān)持不住，中途下車，潛付在一個(gè)小山坡中。晚上一對男女路過，河南人沖上去用石頭砸死了他們，卻發(fā)現(xiàn)身上除了一些針線外，其他一無所有。原來這兩名男女是從一個(gè)村莊趕到另一個(gè)村莊做針線活掙錢的。聽到這件事時(shí)，我的眼淚都流出來了。如果當(dāng)時(shí)河南人能獲得一點(diǎn)食物填飽肚子，他還能做出這樣的事情嗎？

當(dāng)然這跟我們的教育也有關(guān)系，不論是家庭還是學(xué)校教育都很重要。一個(gè)人如果沒有接受到良好的道德思想教育，他在社會(huì)上就處處產(chǎn)生一些不合常理的行為。

做這個(gè)工作太久了，有時(shí)不免為他們擔(dān)憂。有次在中人網(wǎng)上看到CEO何國玉說的一件事。有個(gè)晚上加班，其中一個(gè)工程師的東西忘在家里了，為了不耽誤工作進(jìn)程，何總決定與另一個(gè)熟悉他家住處的同事親自去拿。走到工程師家里，何總看到簡陋的設(shè)施，心里暗下決心，一定要讓公司的每一個(gè)同事都過上好日子。華立集團(tuán)的董事長汪立成也說過同樣的話。不知道這些企業(yè)家是真的這么想和做的，還是僅僅說說而已。我也真的呼吁我們所有的企業(yè)家都有一顆充滿社會(huì)責(zé)任感的心，不但是自己過上好日子，也要讓別人————最起碼自己的員工過上好日子。

篇（2）

生產(chǎn)者責(zé)任延伸概念的界定

（一）傳統(tǒng)的企業(yè)社會(huì)責(zé)任

傳統(tǒng)的企業(yè)社會(huì)責(zé)任理論認(rèn)為，企業(yè)的社會(huì)責(zé)任是指企業(yè)不僅要滿足股東利益的生存目的，還要滿足股東以外的其他所有社會(huì)利益，其中包括雇員利益、消費(fèi)者利益、債權(quán)人利益、中小競爭者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的利益、環(huán)境利益及整個(gè)社會(huì)的公共利益。聯(lián)合國《全球契約》中要求跨國公司重視人權(quán)、勞工標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境保護(hù)和反腐敗。傳統(tǒng)的生產(chǎn)者責(zé)任考慮的只是生產(chǎn)者在生產(chǎn)過程中的對自己和社會(huì)的責(zé)任，沒有涉及到產(chǎn)品消費(fèi)后企業(yè)的責(zé)任，不僅如此，傳統(tǒng)的生產(chǎn)者責(zé)任沒有得到法律的嚴(yán)格立法的確立，多是從企業(yè)道德的標(biāo)準(zhǔn)去要求。這樣帶來的問題就是企業(yè)為了發(fā)展的需要而規(guī)避自己本來應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)還得不到應(yīng)有的制裁。

（二）生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的演化

生產(chǎn)者責(zé)任延伸的明確概念是在1988年瑞典經(jīng)濟(jì)學(xué)家托馬斯給瑞典環(huán)境署提交的一份報(bào)告中首次提出的。托馬斯教授認(rèn)為“生產(chǎn)者責(zé)任延伸是一種環(huán)境戰(zhàn)略，它的目標(biāo)是要降低產(chǎn)品的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，它是通過使產(chǎn)品生產(chǎn)者或者制造者對產(chǎn)品整個(gè)生命周期，特別是對產(chǎn)品的回收、循環(huán)和最終處置負(fù)責(zé)來實(shí)現(xiàn)”。1995年托馬斯對他的理論作了修改，指出對生產(chǎn)者責(zé)任延伸是“生產(chǎn)者責(zé)任延伸是一項(xiàng)制度原則，主要通過將生產(chǎn)者的責(zé)任延伸到產(chǎn)品的生命周期的各個(gè)環(huán)節(jié)，特別是產(chǎn)品消費(fèi)后階段的回收、再循環(huán)和最終處理處置，以促進(jìn)產(chǎn)品整個(gè)生命周期過程的環(huán)境保護(hù)”。之后，各國和國際組織開始對這一制度引起重視，并且都試圖對生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度做更合理的界定。其中比較著名的是美國在1996年對生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的界定和1998年經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織的界定。本文認(rèn)為美國的定義模式更加符合正義的理念，是比較合理的定義模式。

各國關(guān)于生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的法律規(guī)定

（一）歐盟各國

生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度理論起源于歐洲，在歐洲的發(fā)展也相對完善，現(xiàn)在歐洲幾乎所有的國家都在循環(huán)經(jīng)濟(jì)法律中規(guī)定了生產(chǎn)者責(zé)任延伸。其中最突出的是1991年德國頒布的《商品法》中要求“制造廠對產(chǎn)品整個(gè)生命周期負(fù)責(zé)”，由出售商品的商家負(fù)責(zé)回收，由制造廠商負(fù)責(zé)再利用，也就是“誰賣出誰負(fù)責(zé)，誰制造誰負(fù)責(zé)”。

（二）美國

美國在聯(lián)邦層面對實(shí)行和鼓勵(lì)生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的相關(guān)的政策法規(guī)主要有：環(huán)保局的廢棄物處理計(jì)劃及綠燈計(jì)劃（GREELIGHTSPROGEAM）、能源之星計(jì)劃（EnergyStarProgram）等；2003年9月,加利福尼亞通過管制電子產(chǎn)品生產(chǎn)者及其處置的法規(guī),將對新產(chǎn)品征收6美元-10美元的處置費(fèi)用。

（三）日本

日本是最早接受生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度思想的國家，在日本關(guān)于生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的環(huán)境立法也是比較系統(tǒng)和成熟的，《循環(huán)型社會(huì)形成推進(jìn)基本法》中明確規(guī)定了生產(chǎn)者的產(chǎn)品責(zé)任和產(chǎn)品使用后廢棄物處理責(zé)任?！都译娀厥辗ā芬?guī)定了各類家電的回收利用率，生產(chǎn)企業(yè)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)若達(dá)不到上述標(biāo)準(zhǔn)將受到處罰。

我國生產(chǎn)者責(zé)任延伸的必要性和可能性

生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度是保護(hù)環(huán)境和消除污染的有效途徑，我國環(huán)境保護(hù)雖然取得了積極進(jìn)展，但環(huán)境形勢依然嚴(yán)峻，生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度通過明確責(zé)任，最低限度排放廢棄物、最有效的管理和利用產(chǎn)生的廢棄物，從而達(dá)到有效保護(hù)環(huán)境的目的；是發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的制度保障，循環(huán)經(jīng)濟(jì)作為解決環(huán)境和資源問題的有效的途徑已經(jīng)成為人們的共識，生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度是發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的動(dòng)力源泉，生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度通過將產(chǎn)品消費(fèi)后處置的責(zé)任強(qiáng)行的加給企業(yè)來促使企業(yè)運(yùn)行成本結(jié)構(gòu)改變，從而從源頭上減少廢物的產(chǎn)生，還可以使產(chǎn)品和廢物更容易被回收和處置，以利于廢物的“再循環(huán)”、“再利用”，這也正符合了循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展3R原則（減量化、再循環(huán)、再利用）。另一方面，從國家對循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策上看，在我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)從一種理念發(fā)展成為了國家戰(zhàn)略，在國家政策的引導(dǎo)下，各地方政府也積極出臺(tái)本轄區(qū)內(nèi)的循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策。有了政府對循環(huán)經(jīng)濟(jì)的足夠的重視，相信生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度也會(huì)成為關(guān)注的焦點(diǎn)；另一方面從我國現(xiàn)有的立法中已經(jīng)涉及的規(guī)定看，2003年1月1日起實(shí)施的《中華人民共和過清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》第20條、2005年4月施行的《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第18條、2008年8月29日頒布的《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第15條中都有關(guān)于生產(chǎn)者責(zé)任延伸的規(guī)定。以上的法律規(guī)定可以說是我國對生產(chǎn)者責(zé)任延伸的初步的實(shí)踐，也為這項(xiàng)最終法律化奠定了基礎(chǔ)。

完善生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的對策

生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的完善是一個(gè)系統(tǒng)的過程，在構(gòu)建的過程中需要有法律的、經(jīng)濟(jì)的、行政的多種手段綜合進(jìn)行，而不單單是靠一個(gè)方面的措施。本文重在從法律的視角來看生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的完善，所以對生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的完善在法律方面提出一些建議。

從立法方面看，生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的立法不完善是現(xiàn)實(shí)存在的問題，僅有的一些相關(guān)的法律規(guī)定還是一些原則性的規(guī)定，沒有具體的可行性，所以在以后的生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的發(fā)展中，必須對生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度做一個(gè)系統(tǒng)的、層次鮮明的制度設(shè)計(jì)。從國際實(shí)踐過程中可以看出生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的實(shí)施關(guān)鍵領(lǐng)域是包裝物、汽車、輪胎、電器、電池和建筑材料，對這些領(lǐng)域要制定專門回收利用法律，做到重點(diǎn)行業(yè)重點(diǎn)規(guī)制。從公眾參與體系的完善看，公眾是社會(huì)產(chǎn)品的的主要消費(fèi)主體，公眾參與有利于生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的實(shí)現(xiàn)。公眾可以從多個(gè)方面多個(gè)層次參與到該制度的設(shè)立和實(shí)施中去。在立法上可以獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，參與到制度的制定中去，社會(huì)成員也應(yīng)該提高自己的可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)意識，國家應(yīng)該鼓勵(lì)社會(huì)公眾和社會(huì)團(tuán)體對報(bào)廢產(chǎn)品和包裝回收與處置的科學(xué)研究，給社會(huì)公眾制造良好的參與該制度的的平臺(tái)。從健全公益訴訟制度方面看，按照我國現(xiàn)有的法律規(guī)定在環(huán)境責(zé)任方面公眾是不可以對生產(chǎn)者進(jìn)行直接的，所以生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的完善必須要有公益訴訟的完善，擴(kuò)大訴訟主體的范圍，只有這樣才能對生產(chǎn)者有更大力度的監(jiān)督和約束。從對民間回收體系進(jìn)行規(guī)置方面看，民間回收體系的存在是我國在推行生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度過程中不得不考慮的一個(gè)領(lǐng)域，對被列入強(qiáng)制回收目錄的產(chǎn)品，回收者只能接受生產(chǎn)企業(yè)的委托才能進(jìn)行回收，這樣才能保證廢棄產(chǎn)品的循環(huán)利用。同時(shí)，要加強(qiáng)對回收企業(yè)的監(jiān)管力度。

生產(chǎn)者延伸制度是循環(huán)經(jīng)濟(jì)眾多制度中的一個(gè)組成部分，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)就必須建立起完善的生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度。多年來各國在探索生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度的過程中積累起了許多的經(jīng)驗(yàn)，我們所要做的就是積極的借鑒各國成熟的經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國自己的國情來建立起有中國特色適合我國的生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度體系，通過法律的手段來保證這一制度的完善。

參考文獻(xiàn)：

篇（3）

證明責(zé)任是指待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。證明責(zé)任也印證了西方法諺：“舉證所在，敗訴所在”其中的道理。由此可見對證明責(zé)任的恰當(dāng)分配，直接關(guān)系著訴訟當(dāng)事人的訴訟利益，也在很大程度上決定著法官裁判所依賴的事實(shí)基礎(chǔ)的全面性與客觀性。

我國關(guān)于合同糾紛中的證明責(zé)任分配問題集中體現(xiàn)在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)中的第5條：在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。《若干規(guī)定》對合同糾紛中舉證責(zé)任的規(guī)定相對于一時(shí)的合同來說較為詳盡，在司法實(shí)踐中有著很強(qiáng)操作性，但相對于繼續(xù)性合同來說，則尚有進(jìn)一步明確舉證責(zé)任適用的必要。

所謂繼續(xù)性合同是指債的內(nèi)容，非一次給付可完結(jié)，而是繼續(xù)地實(shí)現(xiàn)，其基本特色系時(shí)間的因素(Zeitmoment)在債的履行上居于重要地位，總給付之內(nèi)容系于應(yīng)為給付時(shí)間之長度。例如：雇傭合同即是典型的繼續(xù)性合同，在該類合同中，時(shí)間因素在合同的履行中居于重要的地位，總給付的內(nèi)容取決于應(yīng)為給付時(shí)間的長短。正是由于合同中的權(quán)利與義務(wù)是隨著時(shí)間的推移而不斷變化的，因此，在合同履行中發(fā)生糾紛后，舉證責(zé)任的分配，如果簡單的按照《若干規(guī)定》中的分配模式則會(huì)加重一方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，最終會(huì)影響責(zé)任分配的公正性。

例如，在雇傭合同糾紛中，雇員如果想讓法院支持其對雇主的工資請求權(quán)，按照《若干規(guī)定》關(guān)于證明責(zé)任的分配原則，則雇員的證明責(zé)任應(yīng)包括雇傭合同的成立與生效，以及雇員對雇傭合同的履行。如果雇員未能對以上兩個(gè)方面予以充分舉證，則承擔(dān)事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。對于合同的成立與生效的舉證，繼續(xù)性合同與一時(shí)的合同并無大的區(qū)別，在上例中的雇傭合同糾紛當(dāng)中，雇員對于雇傭合同的成立與生效，只需提供書面的雇傭合同，或者在沒有書面合同的情況下只需舉證自己事實(shí)上為雇主提供了勞務(wù)服務(wù)。即可完成舉證。而對于是否履行了合同的證明，繼續(xù)性合同與一時(shí)的合同則有著本質(zhì)上的不同。一時(shí)的合同一次給付即能使合同內(nèi)容實(shí)現(xiàn)，而對于該次給付一般都有相應(yīng)的憑證加以記載，例如在買賣合同中出賣人將貨物給付給買受人時(shí)，一般買受人均須向出賣人出具接受貨物的證明或是相應(yīng)的單據(jù)。此類單據(jù)即能充分證明出賣人已履行了己方的義務(wù)。因此，在因一時(shí)的合同發(fā)生的糾紛中，當(dāng)因合同是否履行發(fā)生爭議時(shí)，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，是適當(dāng)?shù)?，也是誰主張誰舉證的必然。

但是，在繼續(xù)性合同的訴訟中，合同的繼續(xù)性決定了合同的履行不是一次性的，是隨著時(shí)間的推移不斷進(jìn)行著的，如果嚴(yán)格遵守讓履行合同一方舉證合同已經(jīng)履行，則難免失之過苛，履行方也不可能將每一時(shí)刻的合同履行予以記載，也不符合繼續(xù)性合同履行的習(xí)慣。因此，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了法院將繼續(xù)性合同是否履行的舉證責(zé)任全部加之于相對方，即讓相對方負(fù)擔(dān)合同沒有履行或是違約的證明責(zé)任。這種將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的司法實(shí)踐，確實(shí)考慮了繼續(xù)性合同履行的特殊性，也是出于對證據(jù)距離的考量，但是，缺乏法律依據(jù)，《若干規(guī)定》僅于第六條將勞動(dòng)爭議糾紛案件中的證明責(zé)任予以了倒置規(guī)定，而不能普遍適用于繼續(xù)性合同糾紛案件。

另一方面，在繼續(xù)性合同糾紛案件中，如果要求合同履行方舉證其已經(jīng)全面適當(dāng)履行合同，則在事實(shí)上很難實(shí)現(xiàn)，相反如果要求接受履行方來證明對方未能適度履行則相對容易，因此，從證據(jù)距離上看接受履行方離履行事實(shí)的距離為近。因此，這就需要實(shí)踐中在遵守證據(jù)規(guī)則的前提下。來合理分配雙方的舉證責(zé)任，日本司法實(shí)踐中的大致推定理論(在德國稱為表見證明理論)就很好的解決了這個(gè)問題。

篇（4）

近年來，我國已躍居世界第三大貿(mào)易國，特別是出口貿(mào)易更是獲得了快速發(fā)展，其中，美國、日本和歐盟等發(fā)達(dá)國家已成為我國出口產(chǎn)品最主要的市場。然而，我國的許多出口產(chǎn)品在不斷遭遇傳統(tǒng)的貿(mào)易壁壘的同時(shí)，又面臨著上述發(fā)達(dá)國家另一種更具威懾力的貿(mào)易壁壘——專利壁壘，從而導(dǎo)致我國出口產(chǎn)品在進(jìn)入國際市場的過程中又面臨新的挑戰(zhàn)。

作為一種貿(mào)易壁壘，專利壁壘是指專利權(quán)人依其專利權(quán)，對進(jìn)入其本國市場的外國產(chǎn)品以侵犯其專利權(quán)為由，向司法機(jī)構(gòu)或?qū)＠芾頇C(jī)構(gòu)，阻止該外國產(chǎn)品的進(jìn)入，或向該外國產(chǎn)品的出口商或制造商征收高額的專利使用費(fèi)。其結(jié)果是，要么該產(chǎn)品無法進(jìn)入他國市場，要么該產(chǎn)品的出口成本大幅上升，失去國際競爭力，最終可能導(dǎo)致該產(chǎn)品退出國際市場。如何應(yīng)對這一新的貿(mào)易壁壘，不僅是生產(chǎn)企業(yè)、出口商應(yīng)及早采取對策解決的問題，也是保險(xiǎn)業(yè)應(yīng)予以思考的問題。如何充分利用保險(xiǎn)這一分散風(fēng)險(xiǎn)、分?jǐn)倱p失的有效機(jī)制，降低出口產(chǎn)品成本，化解專利壁壘所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，為我國企業(yè)在國際市場上不斷鞏固和提高競爭力，發(fā)揮保險(xiǎn)應(yīng)有的作用，值得關(guān)注和思考。事實(shí)上，發(fā)達(dá)國家已經(jīng)將這種風(fēng)險(xiǎn)納入了保險(xiǎn)人的承保責(zé)任范圍——專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)，為相關(guān)企業(yè)提供了充分的保險(xiǎn)保障。

一、專利權(quán)的侵權(quán)責(zé)任范圍

專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)，是為被保險(xiǎn)人(潛在的侵權(quán)人)所設(shè)計(jì)的一種責(zé)任保險(xiǎn)，其保險(xiǎn)標(biāo)的主要是侵權(quán)損害賠償責(zé)任。我國《保險(xiǎn)法》第50條規(guī)定：“責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)；保險(xiǎn)人對責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金?！币虼?，在我國，專利侵權(quán)責(zé)任完全可以作為責(zé)任保險(xiǎn)的一種標(biāo)的予以投?；虺斜?。

依據(jù)包括我國專利法在內(nèi)的各國法律，未經(jīng)專利權(quán)人的同意侵犯了他人的專利權(quán)須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這也是專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)人所承擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任。但由于各國法律的相關(guān)規(guī)定有所差異，因而如何確認(rèn)被保險(xiǎn)人的侵權(quán)責(zé)任范圍則成為專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)首先必須解決的問題。

我國《專利法》的規(guī)定表明，侵害他人專利權(quán)的責(zé)任范圍包括故意和非故意兩種侵權(quán)責(zé)任，故意侵權(quán)的損害賠償將超過非故意侵權(quán)，且將被處以懲罰性的損害賠償。

二、保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任范圍

從理論上講，專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人應(yīng)賠償在保險(xiǎn)有效期間，因承保事故的發(fā)生，被保險(xiǎn)人對第三人應(yīng)負(fù)的專利侵權(quán)損害賠償。但多數(shù)國家的專利法將專利侵權(quán)損害賠償責(zé)任分為懲罰性的和非懲罰性的。目前多數(shù)責(zé)任保險(xiǎn)都承保非懲罰性的損害賠償，但對于懲罰性的損害賠償，各國的保險(xiǎn)人則采取不同的方式來處理，如瑞士再保國際商業(yè)有限公司(以下簡稱瑞士再保)的示范專利侵權(quán)損害保險(xiǎn)合同(以下簡稱示范合同)將懲罰性的損害賠償列為除外不保事項(xiàng)；有的保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同中不提及懲罰性的損害賠償，也有保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同中對懲罰性的損害賠償特別約定承保。當(dāng)然有些國家的法律明文規(guī)定禁止保險(xiǎn)人承保懲罰性的損害賠償。

那么，在我國的責(zé)任保險(xiǎn)中是否可以承保懲罰性的損害賠償，《保險(xiǎn)法》對此沒有明確規(guī)定?！侗ｋU(xiǎn)法》第50條規(guī)定：“保險(xiǎn)人對責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金?！比舭础耙勒辗傻囊?guī)定”解釋，只要是專利法規(guī)定的損害賠償，包括懲罰性的損害賠償，似乎保險(xiǎn)人都應(yīng)予承保；若按“合同的約定”解釋，保險(xiǎn)人可以將懲罰性的損害賠償排除在承保責(zé)任范圍以外，列為不保事項(xiàng)。但從保險(xiǎn)制度提供被保險(xiǎn)人因“不可抗力或不可預(yù)料的偶發(fā)事故的發(fā)生所遭遇的損失，可經(jīng)由保險(xiǎn)人補(bǔ)償損失而達(dá)到分散風(fēng)險(xiǎn)”的目的來看，如果被保險(xiǎn)人主觀上故意造成損害發(fā)生，如故意侵犯他人的專利權(quán)，則保險(xiǎn)人并無承擔(dān)賠償責(zé)任的義務(wù)，這是維護(hù)保險(xiǎn)制度不可缺少的。因此，如果被保險(xiǎn)人故意侵犯他人專利權(quán)而導(dǎo)致的懲罰性損害賠償一般應(yīng)被列為除外不保事項(xiàng)。

各種必要費(fèi)用屬于專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)的賠償責(zé)任范圍?！侗ｋU(xiǎn)法》第5l條規(guī)定：“責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人因給第三者造成損害的保險(xiǎn)事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險(xiǎn)人支付的仲裁或者訴訟費(fèi)用以及其他必要的、合理的費(fèi)用，由保險(xiǎn)人承擔(dān)。”仲裁或訴訟費(fèi)用是指由仲裁機(jī)構(gòu)或法院或?qū)＠芾頇C(jī)構(gòu)向被保險(xiǎn)人收取的因仲裁、訴訟而產(chǎn)生的費(fèi)用，這一費(fèi)用的計(jì)算比較簡單。所謂“其他必要的、合理的費(fèi)用”，就專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)而言，一般包括以下費(fèi)用：

(一)請求確認(rèn)救濟(jì)的費(fèi)用

“確認(rèn)救濟(jì)”是指被保險(xiǎn)人向法院、專利管理機(jī)構(gòu)或向?qū)＠麢?quán)人請求確認(rèn)專利權(quán)無效、不可執(zhí)行或未受侵害的行為。由此產(chǎn)生的有關(guān)費(fèi)用由保險(xiǎn)人承擔(dān)。依照瑞士再保示范合同，確認(rèn)救濟(jì)的請求必須符合以下條件：(1)即將面臨訴訟；(2)經(jīng)保險(xiǎn)人同意；(3)經(jīng)合理謹(jǐn)慎的專利律師事先出具意見書，認(rèn)定該確認(rèn)救濟(jì)行為是基于專利無效、不可執(zhí)行或未受侵害而進(jìn)行的；(4)保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人都認(rèn)為在當(dāng)時(shí)的情況下，有必要請求確認(rèn)救濟(jì)。若符合上述條件，請求確認(rèn)救濟(jì)行為而產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用由保險(xiǎn)人負(fù)賠償責(zé)任。

(二)其他抗辯費(fèi)用

依照瑞士再保示范合同，下列情況所產(chǎn)生的抗辯，保險(xiǎn)人須賠償該抗辯費(fèi)用：(1)符合承保協(xié)議的“損害賠償”請求；(2)第一次向被保險(xiǎn)人所作的“停止侵權(quán)”的請求，并且該請求已經(jīng)以書面通知了保險(xiǎn)人。但瑞士再保示范合同又規(guī)定，在損害賠償或停止侵害的請求結(jié)果確定之前，保險(xiǎn)人對抗辯費(fèi)用不負(fù)責(zé)賠償。這一點(diǎn)對可能拖延多年的專利侵權(quán)訴訟的被保險(xiǎn)人不利。

三、被保險(xiǎn)人避免損害的義務(wù)

保證避免損害在各國保險(xiǎn)法上被視為被保險(xiǎn)人應(yīng)盡的義務(wù)之一。這一點(diǎn)通常包括在被保險(xiǎn)人的保證條款中。其主要目的在于，督促被保險(xiǎn)人基于其與保險(xiǎn)標(biāo)的距離最近、最了解標(biāo)的的性質(zhì)和特點(diǎn)，其進(jìn)行的避免損害行為最為有效，能充分發(fā)揮保險(xiǎn)合同為最大誠信合同的作用。

就專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)而言，被保險(xiǎn)人依照專利法必須承擔(dān)的義務(wù)，也必然是保險(xiǎn)合同中應(yīng)盡的義務(wù)；同時(shí)，被保險(xiǎn)人還應(yīng)履行保險(xiǎn)合同中其他可能的避免損害的義務(wù)。因此，在專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)中，被保險(xiǎn)人通常應(yīng)履行以下避免損害的義務(wù)。

(一)專利元件可置換性義務(wù)

根據(jù)各國專利法的規(guī)定，判斷一項(xiàng)產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)，其主要標(biāo)準(zhǔn)是，確認(rèn)爭議產(chǎn)品與專利產(chǎn)品在必要技術(shù)的構(gòu)成元件上是否相同。依多數(shù)國家專利法，下列四種情況構(gòu)成侵權(quán)：(1)爭議產(chǎn)品與專利產(chǎn)品在必要技術(shù)的構(gòu)成元件上完全相同；(2)爭議產(chǎn)品除了包涵專利產(chǎn)品的全部必要技術(shù)構(gòu)成元件，又增加了一項(xiàng)以上的必要技術(shù)元件；(3)將專利產(chǎn)品中的一項(xiàng)必要技術(shù)構(gòu)成元件均等物置入爭議產(chǎn)品中，其他必要技術(shù)構(gòu)成元件兩者完全相同；(4)爭議產(chǎn)品中缺少專利產(chǎn)品中的一項(xiàng)非必要技術(shù)構(gòu)成元件，但兩者的必要技術(shù)構(gòu)成元件完全相同。但下列兩種情況則不構(gòu)成侵權(quán)：一是爭議產(chǎn)品中至少有一項(xiàng)以上的必要技術(shù)構(gòu)成元件與專利產(chǎn)品的必要技術(shù)構(gòu)成元件不同；二是爭議產(chǎn)品中缺少一項(xiàng)以上的專利產(chǎn)品中的必要技術(shù)構(gòu)成元件。由此可知，被保險(xiǎn)人要想不構(gòu)成侵害他人的專利權(quán)，必須保證其產(chǎn)品中的必要技術(shù)構(gòu)成元件能被置換成與專利產(chǎn)品的必要技術(shù)構(gòu)成元件不同的元件。這就是被保險(xiǎn)人的專利元件可置換性義務(wù)，否則即可能構(gòu)成專利侵權(quán)，違反保險(xiǎn)中被保險(xiǎn)人應(yīng)履行的義務(wù)。

由于現(xiàn)代信息技術(shù)的迅速發(fā)展，許多國家的保險(xiǎn)人又將“專利元件可置換性義務(wù)”延伸到“專利文獻(xiàn)查閱義務(wù)”，即在研發(fā)工作開始時(shí)查閱專利文獻(xiàn)，以確定其產(chǎn)品是否可能侵犯他人專利權(quán)。因?yàn)橐源藶槠瘘c(diǎn)才有可能更好地履行專利元件可置換性義務(wù)。

上述被保險(xiǎn)人義務(wù)的規(guī)定，主要是鼓勵(lì)被保險(xiǎn)人盡可能避免損害的發(fā)生，發(fā)揮保險(xiǎn)合同為最大誠信合同的作用。因此，只要被保險(xiǎn)人盡最大努力做到了，即使未達(dá)到避免損害的效果，其費(fèi)用也應(yīng)由保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償。相反，如果專利侵權(quán)損害與被保險(xiǎn)人的上述義務(wù)的違反存在因果關(guān)系時(shí)，保險(xiǎn)人可不負(fù)賠償責(zé)任。

(二)規(guī)避專利設(shè)計(jì)義務(wù)

規(guī)避專利設(shè)計(jì)是指，為避免侵害某一專利權(quán)所進(jìn)行的一種具有持續(xù)性、創(chuàng)新性的設(shè)計(jì)活動(dòng)。按照大多數(shù)國家的專利法，這種活動(dòng)是一種合理的競爭行為，受專利制度所保護(hù)。本來是否進(jìn)行規(guī)避專利設(shè)計(jì)并非專利法上的法定義務(wù)，但合理且適當(dāng)?shù)囊?guī)避設(shè)計(jì)確實(shí)能起到避免侵權(quán)的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理謹(jǐn)慎、熟悉被保險(xiǎn)人從事的商業(yè)模式的專利律師所作的規(guī)避設(shè)計(jì)的建議”作為必要前提，賦予被保險(xiǎn)人規(guī)避專利設(shè)計(jì)義務(wù)。

在美國，被保險(xiǎn)人欲進(jìn)行規(guī)避專利設(shè)計(jì)以避免故意侵權(quán)，則必須遵循兩個(gè)基本原則：(1)要出于善意。這種善意的證據(jù)是設(shè)計(jì)者內(nèi)部的研發(fā)紀(jì)錄和專利律師的意見書；(2)規(guī)避設(shè)計(jì)應(yīng)遵循合理的程序。這種合理程序是：專利檢索、解讀申請專利范圍、進(jìn)行規(guī)避設(shè)計(jì)、專利律師評估、客觀自我評估。如果做到了上述兩點(diǎn)，但其結(jié)果仍然是規(guī)避失敗，構(gòu)成侵權(quán)，只要當(dāng)時(shí)出具意見書的是合理謹(jǐn)慎且熟悉該項(xiàng)商業(yè)模式的專利律師，原則上該專利侵權(quán)的責(zé)任仍屬保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任范圍。

(三)確認(rèn)救濟(jì)

在專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)中，確認(rèn)救濟(jì)是指被保險(xiǎn)人向法院、專利管理機(jī)構(gòu)或向?qū)＠麢?quán)人請求確認(rèn)專利權(quán)無效、不可執(zhí)行或未受侵害的行為。瑞士再保示范合同也以“合理謹(jǐn)慎、熟悉被保險(xiǎn)人從事的商業(yè)模式的專利律師做出使專利無效的建議”為前提條件，賦予被保險(xiǎn)人確認(rèn)救濟(jì)的義務(wù)。被保險(xiǎn)人因進(jìn)行確認(rèn)救濟(jì)所產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用，通常情況下屬于保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任范圍。

根據(jù)包括我國在內(nèi)的各國專利法，通常都規(guī)定哪些情況是不授予專利權(quán)的。另外，各國專利法也規(guī)定，自專利權(quán)被授予之日起，任何單位或個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合專利法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無效。因此，作為專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)中的被保險(xiǎn)人，有權(quán)依據(jù)專利法的上述規(guī)定，向法院或?qū)＠芾頇C(jī)構(gòu)提出爭議專利存在不得授予專利權(quán)的理由，并主張?jiān)搶＠麩o效。這一行為一般稱之為對專利的挑戰(zhàn)。如果挑戰(zhàn)成功，該專利將被視為無效，自然也就不存在侵權(quán)問題。

假如不涉及專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)問題，對爭議專利提起確認(rèn)訴訟等挑戰(zhàn)僅是挑戰(zhàn)者自己的一種合法權(quán)利。挑戰(zhàn)成功了，則有可能避免或減輕侵權(quán)損害；挑戰(zhàn)失敗了，其后果由挑戰(zhàn)者自己承擔(dān)。然而，一旦涉及專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)，被保險(xiǎn)人對爭議專利的挑戰(zhàn)與上述情況則有所不同。如果被保險(xiǎn)人挑戰(zhàn)失敗了，不僅使其本身增加財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，而且可能使保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任范圍擴(kuò)大，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人賠償責(zé)任還包括相關(guān)費(fèi)用。因此，挑戰(zhàn)專利有效性的行為不能簡單地視為被保險(xiǎn)人自身權(quán)利的行使，其權(quán)利的行使還必須考慮其對保險(xiǎn)人的影響。為此，瑞士再保示范合同規(guī)定，被保險(xiǎn)人在挑戰(zhàn)專利有效性之前，必須征得專利律師的同意。

那么，被保險(xiǎn)人在挑戰(zhàn)專利有效性之前，是否應(yīng)先通知保險(xiǎn)人?因?yàn)檫@一行為也屬于可能引起或擴(kuò)大損害的主觀危險(xiǎn)行為。按照我國《保險(xiǎn)法》第37條關(guān)于危險(xiǎn)增加的通知義務(wù)規(guī)定，似乎被保險(xiǎn)人有義務(wù)通知保險(xiǎn)人。但被保險(xiǎn)人的挑戰(zhàn)行為實(shí)質(zhì)上也是以避免或減少保險(xiǎn)人的賠償為目的而進(jìn)行的，許多國家的保險(xiǎn)法明確規(guī)定，被保險(xiǎn)人為了保護(hù)保險(xiǎn)人的利益，導(dǎo)致危險(xiǎn)增加時(shí)，無須通知保險(xiǎn)人。這一點(diǎn)，我國《保險(xiǎn)法》沒有明確的規(guī)范。因此，未來這一問題在我國可能會(huì)引起爭論。

在專利實(shí)務(wù)中，有些企業(yè)可能收到專利權(quán)人發(fā)來的專利侵權(quán)警告，其內(nèi)容之一就是，專利權(quán)人不排除采取法律行為請求損害賠償，如提訟等。這意味著被保險(xiǎn)人即將面臨侵權(quán)訴訟。此時(shí)，若被保險(xiǎn)人主動(dòng)向?qū)＠l(fā)起挑戰(zhàn)有可能導(dǎo)致更大的危機(jī)甚至擴(kuò)大損害，其結(jié)果還可能增加保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任。因此，瑞士再保示范合同規(guī)定，當(dāng)面臨侵權(quán)訴訟時(shí)，被保險(xiǎn)人有權(quán)采取法律行為，但必須征得保險(xiǎn)人的同意，保險(xiǎn)雙方必須協(xié)商一致：被保險(xiǎn)人所采取的各種先發(fā)制人的防御措施必須是合理謹(jǐn)慎的。

我國《保險(xiǎn)法》第42條規(guī)定，保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人為防止或者減少保險(xiǎn)標(biāo)的的損失所支付的必要的、合理的費(fèi)用，由保險(xiǎn)人承擔(dān)。據(jù)此，在專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)中，被保險(xiǎn)人挑戰(zhàn)專利有效性所產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)由保險(xiǎn)人負(fù)擔(dān)，即使未達(dá)到防止或減輕損害的效果。至于被保險(xiǎn)人是否也如同瑞士再保示范合同規(guī)定的那樣，必須征得保險(xiǎn)人同意并與之達(dá)成共識，我國《保險(xiǎn)法》同樣缺乏明確的規(guī)定。

在此應(yīng)注意，對被保險(xiǎn)人而言，即使其挑戰(zhàn)專利有效性的行為是在取得了專利律師的意見書之后進(jìn)行的，也并不等于被保險(xiǎn)人已經(jīng)遵守了其與保險(xiǎn)人的限制約定。這是由于專利律師良莠不齊，對于策略的選擇未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同規(guī)定，被保險(xiǎn)人所采取的挑戰(zhàn)專利有效性等行為，必須是經(jīng)過一位相當(dāng)謹(jǐn)慎，而且熟悉被保險(xiǎn)人所從事的商業(yè)模式的專利律師所作建議而進(jìn)行的。換言之，若被保險(xiǎn)人所進(jìn)行的專利有效性挑戰(zhàn)，不能被視為經(jīng)過相當(dāng)謹(jǐn)慎且熟悉該項(xiàng)商業(yè)模式的專利律師的建議進(jìn)行的，則保險(xiǎn)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，當(dāng)面臨訴訟時(shí)，被保險(xiǎn)人的法律行為不夠合理或謹(jǐn)慎、未取得保險(xiǎn)人同意或未與保險(xiǎn)人達(dá)成共識，也可能導(dǎo)致保險(xiǎn)人不承擔(dān)相關(guān)的賠償責(zé)任。

(四)取得充分的專利實(shí)施權(quán)

在知識產(chǎn)權(quán)交易中，他人可主動(dòng)與專利權(quán)人聯(lián)系，以支付使用費(fèi)的方式取得專利實(shí)施權(quán)的授予，即使在即將面臨專利侵權(quán)訴訟時(shí)也可以如此。即使存在專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)，被保險(xiǎn)人主動(dòng)請求專利權(quán)人授予其專利實(shí)施權(quán)這也是被保險(xiǎn)人的一項(xiàng)權(quán)利，并不需要征得保險(xiǎn)人的同意，也不需要說明這是合理謹(jǐn)慎的策略選擇。因?yàn)檫@對保險(xiǎn)人而言，可以避免被保險(xiǎn)人遭受專利侵權(quán)指控，進(jìn)而減少或避免保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任。

但是，如果被保險(xiǎn)人取得專利實(shí)施權(quán)的目的就是為了避免侵權(quán)，則被保險(xiǎn)人必須保證獲得的專利實(shí)施權(quán)足夠充分，以確保日后不會(huì)受到侵權(quán)損害賠償?shù)闹缚睾驼埱?。如果由于資金的不足，或?qū)ψ约旱漠a(chǎn)品與專利的關(guān)系研究得不夠充分，而未能獲得充分的專利實(shí)施權(quán)，從而導(dǎo)致雖然獲得授權(quán)，但仍然在未來造成侵害專利權(quán)。其后果是，不僅被保險(xiǎn)人得不償失，也可能會(huì)導(dǎo)致保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任。為此，瑞士再保示范合同規(guī)定，如果被保險(xiǎn)人的專利律師基于善意，以意見書的形式認(rèn)為被保險(xiǎn)人應(yīng)該以授權(quán)、交叉授權(quán)或受讓等方式取得專利實(shí)施權(quán)，則被保險(xiǎn)人有義務(wù)取得專利實(shí)施權(quán)，以防止發(fā)生專利侵權(quán)；并且被保險(xiǎn)人取得的專利實(shí)施權(quán)應(yīng)保證足以使此后的行為可以免于專利權(quán)人的侵權(quán)損害賠償指控和請求。

由于專利權(quán)具有地域性的特點(diǎn)，即使同一項(xiàng)專利在不同的國家也受不同國家的法律保護(hù)。如果要使自己的產(chǎn)品在所有具有同樣專利的國家都不會(huì)發(fā)生侵權(quán)問題，則被保險(xiǎn)人必須向所有具有該項(xiàng)專利的國家的專利權(quán)人請求授予實(shí)施權(quán)。這樣無疑會(huì)大大增加被保險(xiǎn)人的使用費(fèi)支出。因此，在專利實(shí)施權(quán)授予中，被保險(xiǎn)人往往會(huì)減少一些國家的專利授權(quán)，以減少使用費(fèi)支出。當(dāng)然，被保險(xiǎn)人應(yīng)事先考慮其產(chǎn)品不在哪些國家制造、銷售或使用，然后再考慮不請求這些國家的專利實(shí)施權(quán)授予。但瑞士再保示范合同規(guī)定，如果被保險(xiǎn)人為了節(jié)省使用費(fèi)支出，減少一些國家的專利授權(quán)，最終導(dǎo)致在這些國家發(fā)生專利侵權(quán)，此時(shí)，保險(xiǎn)人可援引上述充分取得專利授權(quán)義務(wù)的規(guī)定，主張被保險(xiǎn)人沒有履行其義務(wù)，該專利侵權(quán)不屬承保責(zé)任范圍。

篇（5）

一、發(fā)展強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)需求與意義

醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)對于分散醫(yī)院或醫(yī)生的賠償風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防和減少醫(yī)療糾紛，維護(hù)患者利益等都具有重要的作用。但該險(xiǎn)種自2000年全面推出以來并沒有受到醫(yī)院的青睞，相反醫(yī)院普遍對其反應(yīng)冷淡，投保的積極性不高，從而使醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)面臨發(fā)展乏力的困境。究其原因，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)所存在的自身不足是制約其發(fā)展的重要因素。在當(dāng)前醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展中存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保的積極性不高，逆向選擇嚴(yán)重等問題。例如北京市擁有各級各類醫(yī)院(含中央直屬和部隊(duì)醫(yī)院)共計(jì)551家。2003年投保醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)的醫(yī)院不足20家，其中部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有很高的賠付率。即使在我國保險(xiǎn)市場最發(fā)達(dá)地區(qū)之一的深圳，在1999年—2003年的四年間，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)累計(jì)保費(fèi)收入僅200多萬元，投保醫(yī)療機(jī)構(gòu)比例不足5%，這與深圳保險(xiǎn)市場接近20%的年保費(fèi)增長率是極不協(xié)調(diào)的。

醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展滯后不僅使社會(huì)化的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制難以在醫(yī)療行業(yè)內(nèi)普遍建立，也使得患者的損害得不到充分彌補(bǔ)，從而不利于維護(hù)患者的合法利益。而當(dāng)前醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的運(yùn)行所存在的問題證明：完全采取自愿投保的方式難以適應(yīng)形式發(fā)展的需要。在這種情況下，應(yīng)建立一種新的醫(yī)療損害賠償給付機(jī)制和保險(xiǎn)制度，即強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度，是指國家通過立法建立一種保險(xiǎn)制度，確立醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生的強(qiáng)制投保義務(wù)，以分散醫(yī)療損害賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，并使受害人的損失及時(shí)得以補(bǔ)償。強(qiáng)制投保醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)符合醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展趨勢，并具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

(一)強(qiáng)制投保醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)是發(fā)揮醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)維護(hù)和保障患者利益的需要

盡管醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)在維護(hù)和實(shí)現(xiàn)患者利益方面具有無可比擬的優(yōu)勢，但醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)卻面臨極為尷尬的境地。一方面，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償能力不足已嚴(yán)重影響到受害人損害賠償請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這就需要通過一定的保險(xiǎn)制度予以解決。事實(shí)表明，現(xiàn)階段我國絕大多數(shù)醫(yī)院的規(guī)模偏小，經(jīng)濟(jì)效益不高，自我積累不足，有的甚至長期處于虧損狀態(tài)。在發(fā)生醫(yī)療事故后這部分醫(yī)院可能由于無力承擔(dān)賠償責(zé)任，而使受害人得不到充分的救濟(jì)。通過責(zé)任保險(xiǎn)制度來實(shí)現(xiàn)醫(yī)療損害的賠償已成為社會(huì)的共識。另一方面，盡管醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)已推行多年，但在自愿投保的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)普遍存在機(jī)會(huì)主義選擇而拒絕投保，從而導(dǎo)致醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)無法在醫(yī)療行業(yè)內(nèi)普遍建立，患者在發(fā)生醫(yī)療損害后仍面臨索賠艱難、損害難以得到彌補(bǔ)的困境。

基于醫(yī)療損害賠償風(fēng)險(xiǎn)的普遍存在和患者損害賠償無法兌現(xiàn)的現(xiàn)狀，有必要通過立法確立醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保的法定義務(wù)，建立強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度，以充分發(fā)揮醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)在保障患者合法權(quán)益、防范醫(yī)療糾紛方面的作用。

(二)發(fā)展強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)是分散醫(yī)院賠償風(fēng)險(xiǎn)、降低賠償壓力的需要

由于缺乏有效的風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制，現(xiàn)行醫(yī)療損害賠償模式的另外一個(gè)突出弊端是：醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償風(fēng)險(xiǎn)高度集中，從而承受較大的賠償壓力和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。尤其是隨著醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置、損害賠償范圍的擴(kuò)大與賠償標(biāo)準(zhǔn)的提高，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償風(fēng)險(xiǎn)和壓力將進(jìn)一步加劇。為此，應(yīng)建立醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度，通過保險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)霓D(zhuǎn)移，即把集中于一個(gè)醫(yī)院的侵權(quán)賠償責(zé)任分散于社會(huì)，做到損害賠償社會(huì)化，以降低醫(yī)院的賠償壓力。

盡管如此，不少醫(yī)院和醫(yī)生對醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)缺乏認(rèn)識和了解。有的甚至根本就不知道醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的存在；有的醫(yī)院盡管對醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)比較感興趣，但仍持觀望態(tài)度，或者因缺乏風(fēng)險(xiǎn)防范意識而對醫(yī)療賠償風(fēng)險(xiǎn)抱僥幸的態(tài)度，或者是基于短期內(nèi)的成本效益分析而拒絕投保。在自愿投保不積極的情況下，通過強(qiáng)制手段推進(jìn)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展，有利于建立和健全醫(yī)院的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，實(shí)現(xiàn)醫(yī)療損害賠償?shù)纳鐣?huì)化，從而保障醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

(三)強(qiáng)制投保是解決當(dāng)前醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)市場需求不足的有效手段

當(dāng)前醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保的積極性不高，逆向選擇嚴(yán)重，從而導(dǎo)致醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)市場需求不足。原因是多方面的，其中固然與醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)自身不足有關(guān)系，但是醫(yī)療機(jī)構(gòu)自身的原因也不可忽視。首先，不少醫(yī)院缺乏風(fēng)險(xiǎn)防范意識，認(rèn)為自身的醫(yī)療技術(shù)水平過硬，不太可能發(fā)生醫(yī)療糾紛，因而也就缺乏通過保險(xiǎn)機(jī)制分散風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)在動(dòng)力。其次，在醫(yī)患雙方地位的不平等、醫(yī)療訴訟敗訴概率小、賠償金額低的情況下，醫(yī)院普遍對于醫(yī)療損害賠償存在僥幸心理，從而缺乏購買醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的內(nèi)在動(dòng)力。最后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)需求的錯(cuò)位也抑制了對責(zé)任保險(xiǎn)的市場需求。很多醫(yī)院不僅希望通過醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁醫(yī)療活動(dòng)中產(chǎn)生的一切損害賠償，而且希望實(shí)現(xiàn)醫(yī)療糾紛的轉(zhuǎn)移，使自身從醫(yī)療糾紛的困擾中解脫出來。很明顯，醫(yī)院對醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的期望存在錯(cuò)位，實(shí)際上超出了醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)所具有的功能。

對于醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)市場需求不足的問題，固然可以通過培育市場、完善市場競爭、更新產(chǎn)品逐步予以解決，但這種模式完全依賴市場的自我演進(jìn)，故發(fā)展緩慢而缺乏效率。在體制轉(zhuǎn)軌和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)代，市場需求的培育、競爭機(jī)制的完善都離不開國家的適當(dāng)干預(yù)。因此，醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)市場的發(fā)育和完善，國家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)和法律手段進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)是不可或缺的。通過立法將醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)定為法定保險(xiǎn)，強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保，能夠從根本上解決自愿投保模式下所存在的市場需求不足的問題，從而迅速推動(dòng)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展。

(四)強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)適應(yīng)了現(xiàn)代侵權(quán)行為法歸責(zé)原則客觀化、損害賠償分擔(dān)社會(huì)化的發(fā)展趨勢

現(xiàn)代侵權(quán)法已由損害分散的思想逐漸成為侵權(quán)行為法的思考方式，認(rèn)為損害可先加以內(nèi)部化，由創(chuàng)造危險(xiǎn)活動(dòng)的企業(yè)負(fù)擔(dān)，再經(jīng)由商品或服務(wù)的價(jià)格功能，或保險(xiǎn)(尤其是責(zé)任保險(xiǎn))加以分散?？梢?，現(xiàn)代侵權(quán)法在追求損害彌補(bǔ)的同時(shí)，更加關(guān)注損害賠償風(fēng)險(xiǎn)的分散，即如何實(shí)現(xiàn)將集中在侵害人身上的風(fēng)險(xiǎn)通過一定的途徑由多數(shù)人承擔(dān)。對于高度風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)和職業(yè)而言，具備一定的風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制是至關(guān)重要的。如果仍然將醫(yī)療過程中產(chǎn)生的賠償風(fēng)險(xiǎn)全部由醫(yī)院和醫(yī)生承擔(dān)，無疑會(huì)提高醫(yī)院的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和醫(yī)生的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)療事業(yè)的健康發(fā)展都是不利的。在這種背景下，建立以醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)為主體的風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制是實(shí)現(xiàn)醫(yī)療損害賠償社會(huì)化的必然要求。

(五)發(fā)展強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)是適應(yīng)醫(yī)療衛(wèi)生體制改革與發(fā)展的需要

當(dāng)前，我國政府已將推進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生體制改革作為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革和全面推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的重要組成部分。而醫(yī)療損害賠償給付和醫(yī)療賠償風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)化分但是衛(wèi)生體制改革的重要組成部分，這與醫(yī)療保險(xiǎn)制度改革、藥品流通體制改革、醫(yī)療價(jià)格體制改革緊密相連。僅僅通過價(jià)格機(jī)制轉(zhuǎn)移醫(yī)療賠償風(fēng)險(xiǎn)，不僅會(huì)直接導(dǎo)致醫(yī)療服務(wù)價(jià)格的上漲，從而損害醫(yī)療服務(wù)的可及性和公平性，更會(huì)導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系的惡化和矛盾的尖銳。在這種情況下，建立一定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)化分擔(dān)，關(guān)系到醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展和衛(wèi)生體制改革的穩(wěn)步推進(jìn)。

篇（6）

一、責(zé)任劃分應(yīng)首先準(zhǔn)確認(rèn)識政府的本質(zhì)特征和整體把握政府的內(nèi)部關(guān)系

對政府承擔(dān)的社會(huì)保障責(zé)任在其內(nèi)部進(jìn)行劃分是必要的，但其根本原因是什么？這是政府本身的特性決定的。因此，我們不僅要“知其然”還應(yīng)“知其所以然”。其一，政府行為目標(biāo)與社會(huì)公共利益之間存在著差異。政府不是一個(gè)超脫于現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的萬能的神靈之手，它是由各個(gè)機(jī)構(gòu)組成，而各個(gè)機(jī)構(gòu)是由各層官員組成的。無論是政府官員，還是政府機(jī)構(gòu)，都有自己的行為目標(biāo)，而這些行為目標(biāo)并不是自然而然地與社會(huì)公共利益之間劃等號。比如政府官員追求權(quán)力最大化，各級政府部門追求規(guī)模最大化，以此來謀求個(gè)人或小團(tuán)體利益的最大化。其二，政府機(jī)構(gòu)也有效率問題。政府經(jīng)濟(jì)功能的有效性的必要條件之一是政府機(jī)構(gòu)必須是有效率的，其投入與產(chǎn)出是經(jīng)濟(jì)的、有收益的。然而，現(xiàn)實(shí)中所表現(xiàn)出來的卻不一定盡如人意。在社會(huì)保障制度的運(yùn)行中，政府往往用簡單的“包攬一切”的辦法，依靠政府投入大量社會(huì)資源來維持，造成社會(huì)保障制度的生產(chǎn)率低下。盡管為社會(huì)提供了福利，但因其本身就是靠犧牲可能更大的原有社會(huì)福利換來的，結(jié)果可能是社會(huì)總福利沒有增加反而減少了。通過對“政府”更進(jìn)一步的認(rèn)識，會(huì)發(fā)現(xiàn)在社會(huì)保障中如果沒有對中央和地方政府應(yīng)擔(dān)負(fù)的責(zé)任加以明確劃分，政府總是會(huì)盡可能地少承擔(dān)一些責(zé)任，從而影響社會(huì)保障制度的既定目標(biāo)、預(yù)期效果的實(shí)現(xiàn)；而且，也只有通過中央和地方政府責(zé)任的合理劃分，才能提高政府效率，盡可能降低社會(huì)保障的運(yùn)行成本。

在劃分中央政府和地方政府的社會(huì)保障責(zé)任時(shí)，還應(yīng)從宏觀上準(zhǔn)確把握中央政府與地方政府的關(guān)系。國家既然設(shè)立了中央政府和地方政府，必然是高效、全面管理國家各項(xiàng)行政事務(wù)的需要，意味著政府的職責(zé)需要中央和地方政府的相互配合才能圓滿完成。當(dāng)然，中央政府和地方政府的地位不同、管理范圍不同、職責(zé)不同，也就決定他們在社會(huì)保障事務(wù)中相互配合協(xié)作的同時(shí)還應(yīng)遵循領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系準(zhǔn)則。但領(lǐng)導(dǎo)并非是“范領(lǐng)導(dǎo)化”，并非指中央政府可以將本該自己履行的責(zé)任交由地方政府履行，而是有限度的“指揮命令”和無限的“業(yè)務(wù)咨詢”相結(jié)合。

二、按財(cái)權(quán)與事權(quán)相統(tǒng)一的原則確定中央政府和地方政府的財(cái)政責(zé)任

在大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)中，地方財(cái)政獨(dú)立于中央財(cái)政。從1994年開始，我國建立劃分事權(quán)、財(cái)權(quán)的分稅分級財(cái)政體制。既然財(cái)政實(shí)行分稅制，對社會(huì)保障的供款責(zé)任也理應(yīng)由中央、地方雙方按事權(quán)與財(cái)權(quán)相統(tǒng)一的原則共同分擔(dān)。雖然，中央財(cái)政自1998年以來對社會(huì)保障的投入在大幅度增長，但并非是一種固定機(jī)制，在很大程度上帶有隨意性；而地方政府的投入較少，幾乎處于缺位狀態(tài)。1998-2001年，國家財(cái)政對養(yǎng)老保險(xiǎn)的補(bǔ)貼中，90％以上均來源于中央財(cái)政，地方財(cái)政不足10％；在國有企業(yè)下崗職工基本生活保障資金的來源中，政策規(guī)定的三三制實(shí)踐上成為三七制；在救災(zāi)方面，中央財(cái)政負(fù)擔(dān)超過救災(zāi)經(jīng)費(fèi)的70％，地方政府支出的救災(zāi)經(jīng)費(fèi)不足30％。中央政府與地方政府之間財(cái)政責(zé)任不明確、不均衡，致使中央政府負(fù)擔(dān)過重、地方政府沒有承擔(dān)或沒有完全承擔(dān)，這種責(zé)任不明確、財(cái)政來源不固定的現(xiàn)象必將影響社會(huì)保障這一正式制度安排的穩(wěn)定、健康、有序和持續(xù)的運(yùn)行。如2001年，中央財(cái)政用于社會(huì)保障性支出完成982億元，2002年，中央財(cái)政用于社會(huì)保障方面的開支預(yù)算一共是860億元人民幣，比1997年以來增加了806億人民幣，增長了15倍，占整個(gè)財(cái)政支出的比重是6.3％，而地方政府在社會(huì)保障方面的投入“隨意性”很強(qiáng)，有條件的可能多投入，負(fù)擔(dān)重的地方可能無須投入，甚至還需要中央進(jìn)行補(bǔ)貼。毫無疑問，這種不協(xié)調(diào)的責(zé)任分擔(dān)比例，還會(huì)嚴(yán)重影響保障范圍的擴(kuò)大和保障水平的提高。中央財(cái)政在社會(huì)保障方面的投入雖越來越大，但與越來越大的社會(huì)保障實(shí)際需求相比仍然很低，與保障全面、社會(huì)福利水平高的歐洲國家相比更是差距甚遠(yuǎn)。“各國政府財(cái)政用于社會(huì)保障的支出占中央財(cái)政總支出的比例，加拿大為39％；日本為37％；澳大利亞為35％；我國只有10％左右”（張左己，2000）。因此，僅依靠中央財(cái)政是難以滿足龐大的社會(huì)保障制度的，而且在分稅制的財(cái)政體系下，這種現(xiàn)象也是不正常的，地方政府必須且應(yīng)該承擔(dān)對社會(huì)保障財(cái)政支持的責(zé)任。在中央與地方分稅制的條件下，按照財(cái)權(quán)與事權(quán)相統(tǒng)一的原則來確定兩者在社會(huì)保障中的財(cái)政責(zé)任，不失為一種科學(xué)、合理的劃分方法。

三、按發(fā)揮所長、優(yōu)勢互補(bǔ)的原則確定中央政府和地方政府承擔(dān)的責(zé)任種類

政府除了應(yīng)承擔(dān)財(cái)政責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)多方面的責(zé)任，如推動(dòng)立法的責(zé)任、制度設(shè)計(jì)的責(zé)任等，這些責(zé)任在中央政府與地方政府之間劃分，旨在提高政府的工作效率，高質(zhì)量的履行政府的各項(xiàng)職能工作。因此，劃分各自應(yīng)擔(dān)責(zé)任時(shí)，要結(jié)合各自的職能特點(diǎn)，按照發(fā)揮所長、優(yōu)勢互補(bǔ)的原則確定雙方的主要責(zé)任種類，以便減少社會(huì)保障成本，提高社會(huì)保障效率，以真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障領(lǐng)域內(nèi)的“小政府、大社會(huì)”的目標(biāo)。而且，這也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障制度科學(xué)管理、高效運(yùn)行的必然要求?；谥醒胝c地方政府的人員組成、素質(zhì)層次、信息獲取渠道、強(qiáng)項(xiàng)和弱項(xiàng)都不同等客觀事實(shí)，也就決定了中央與地方政府應(yīng)該承擔(dān)的中央責(zé)任種類是不可能完全雷同的。在人力、財(cái)力等諸多資源方面，相比較而言，中央政府比地方政府有優(yōu)勢，因此，中央政府應(yīng)利用其人力資源優(yōu)勢、信息優(yōu)勢、統(tǒng)籌能力優(yōu)勢等多承擔(dān)一些宏觀方面的責(zé)任，如立法推動(dòng)責(zé)任、制度設(shè)計(jì)責(zé)任、管理責(zé)任、監(jiān)督責(zé)任等；而社會(huì)保障具體執(zhí)行和實(shí)施等微觀的責(zé)任應(yīng)該主要由地方政府來負(fù)擔(dān)。

四、按經(jīng)濟(jì)效益的原則確定中央政府和地方政府主要負(fù)責(zé)的社會(huì)保障項(xiàng)目

雖然列舉了中央與地方政府各自應(yīng)承擔(dān)的主要責(zé)任種類，但在細(xì)化具體社會(huì)保障項(xiàng)目時(shí)，還應(yīng)考慮到經(jīng)濟(jì)原則，而“低投入、高收益”也恰恰是政府組織一直追求的。因?yàn)椴煌鐣?huì)保障體系和項(xiàng)目中，政府所承擔(dān)的責(zé)任是不同的，如在社會(huì)救助體系中，政府承擔(dān)主要甚至全部責(zé)任，不僅指財(cái)政支持上的責(zé)任，還有組織、實(shí)施上的責(zé)任；而在強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)對等的社會(huì)保險(xiǎn)體系中，政府不需要承擔(dān)多少財(cái)政供款方面的責(zé)任，而較多的是社會(huì)保險(xiǎn)基金保值、增值方面的管理或監(jiān)督責(zé)任。在依照以上原則確定中央政府與地方政府承擔(dān)的主要責(zé)任種類的基礎(chǔ)上，還要遵循經(jīng)濟(jì)效益的原則確定各自負(fù)責(zé)的具體系統(tǒng)內(nèi)的具體項(xiàng)目。比如，社會(huì)保險(xiǎn)項(xiàng)目較統(tǒng)一，統(tǒng)籌層次也很高，中央政府重點(diǎn)放在推動(dòng)立法、制定各種規(guī)章上，地方政府重在日常管理和實(shí)施方面；社會(huì)福利地區(qū)性強(qiáng)，人們的社會(huì)福利需求也有很強(qiáng)的地區(qū)特點(diǎn)，因此，應(yīng)該地方負(fù)責(zé)，中央政府可以少盡或不盡責(zé)任。當(dāng)然，這種情況不是絕對的，應(yīng)該與實(shí)際情況相適應(yīng)。自然災(zāi)害的不可預(yù)見性、巨大的破壞性，造成社會(huì)被救助群體的不確定性，以及貧困的嚴(yán)重性都決定了社會(huì)救助必須由中央統(tǒng)籌安排、地方政府配合實(shí)施等?？梢哉f，按照經(jīng)濟(jì)效益的原則考慮政府責(zé)任的劃分，是提高社會(huì)保障效率的必然要求。如在辦理失業(yè)保險(xiǎn)相關(guān)事務(wù)、促進(jìn)再就業(yè)等工作中，失業(yè)登記、保險(xiǎn)金發(fā)放等應(yīng)由地方政府負(fù)責(zé)，但培訓(xùn)、就業(yè)指導(dǎo)工作如果全權(quán)由地方負(fù)責(zé)，會(huì)造成地區(qū)間培訓(xùn)水平的良莠不齊、不僅影響培訓(xùn)效果，而且影響勞動(dòng)力在不同地區(qū)間的流動(dòng)，因此，也是一種人力、財(cái)力的浪費(fèi)。培訓(xùn)是一種人力資本投資手段，是一種高智力成本的活動(dòng)，對下崗、失業(yè)人員的再就業(yè)起著重要的作用，應(yīng)由中央政府負(fù)責(zé)制定相對統(tǒng)一的培訓(xùn)內(nèi)容、教材、培養(yǎng)培訓(xùn)教師，在中央政府的統(tǒng)籌安排下，由地方政府組織實(shí)施，真正達(dá)到培訓(xùn)效果。

五、遵循動(dòng)態(tài)性原則以保持政府社會(huì)保障責(zé)任劃分與時(shí)代的適應(yīng)性

社會(huì)保障制度本身“動(dòng)態(tài)性”的根本特征也就決定了政府責(zé)任的動(dòng)態(tài)性，進(jìn)而也意味著中央政府與地方政府之間責(zé)任劃分的動(dòng)態(tài)性，這是保持社會(huì)保障持續(xù)發(fā)展的重要保證。不同的時(shí)代背景下，社會(huì)保障制度的價(jià)值取向、框架設(shè)計(jì)、資金籌集模式、項(xiàng)目和水平都是不同的，變化的原則就是社會(huì)保障與具體國情的“完美結(jié)合”、與所處時(shí)代的“動(dòng)態(tài)適應(yīng)”。同樣，政府在社會(huì)保障中的責(zé)任劃分也將在各種“粗調(diào)”的情況下，進(jìn)行各種各樣的“微調(diào)”。其調(diào)整原則應(yīng)該是與財(cái)政體制相適應(yīng)、符合效益原則。另外，社會(huì)保障制度的動(dòng)態(tài)性，說明社會(huì)保障中會(huì)不斷出現(xiàn)新情況、新問題，對政府而言，也就產(chǎn)生了“新”責(zé)任，盡管政府部門之間對各項(xiàng)職能事務(wù)會(huì)相互配合、相互協(xié)調(diào)，但如果對中央政府和地方政府在社會(huì)保障中的責(zé)任不作調(diào)整，不加以明確劃分，就難免會(huì)出現(xiàn)相互推諉的情況，致使責(zé)任“盲區(qū)”出現(xiàn)，影響社會(huì)保障制度的運(yùn)行和實(shí)施。因此，保持中央政府和地方政府之間責(zé)任劃分的動(dòng)態(tài)性是社會(huì)保障制度時(shí)代適應(yīng)性的必然要求。

六、以共同負(fù)責(zé)、相互配合的原則處理社會(huì)保障中的新問題和新矛盾

社會(huì)在進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)在發(fā)展，新的社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)問題會(huì)層出不窮，也就意味著社會(huì)政策需要不斷調(diào)整，作為一種制度安排，“實(shí)踐滯后性”是任何一種社會(huì)政策包括社會(huì)保障都無法避免的“特征”。社會(huì)保障的動(dòng)態(tài)性，加之制度往往落后于實(shí)踐，社會(huì)保障事務(wù)中難免會(huì)出現(xiàn)一些制度“盲區(qū)”。當(dāng)現(xiàn)有的社會(huì)保障制度不能有效規(guī)范、解決新的社會(huì)問題時(shí)，政府各部門不應(yīng)相互推諉、無味地拖延，應(yīng)本著促進(jìn)社會(huì)保障事業(yè)的發(fā)展、改善社會(huì)保障的實(shí)施效果、維護(hù)社會(huì)成員社會(huì)保障權(quán)益的角度出發(fā)，及時(shí)溝通和交流、商討，共同致力于新問題的解決。

七、以立法的形式規(guī)范責(zé)任劃分

對中央政府和地方政府的社會(huì)保障責(zé)任劃分清楚后，應(yīng)該為之選擇合適的“載體”，其應(yīng)具有足夠的強(qiáng)制性和權(quán)威性，以保證中央政府和地方政府真正、完全的履行各自的責(zé)任。鑒于政府責(zé)任劃分在社會(huì)保障制度的建設(shè)、完善以及運(yùn)行中的重要作用，加之規(guī)范的對象是政府，應(yīng)以立法的形式予以規(guī)范和約束，如果采用法規(guī)、規(guī)章將難以規(guī)范和約束，因?yàn)樗鼈儾⒉痪邆浞傻膹?qiáng)制性和權(quán)威性。在過去社會(huì)保障改革實(shí)踐的過程中，政府部門出臺(tái)的規(guī)章制度數(shù)量之多和規(guī)范效果之差恰恰說明了這一點(diǎn)。以法律的形式予以規(guī)范，并不必然意味著需要因此制定一部單獨(dú)關(guān)于責(zé)任劃分的法律，可以融入到規(guī)范社會(huì)保障方面的綜合和相對綜合的法律中，在實(shí)現(xiàn)形式上可以靈活。

上述原則僅是提供了一些思路，說明責(zé)任劃分應(yīng)基于一定的標(biāo)準(zhǔn)，不能是主觀的、隨意的、想象的結(jié)果，更不是相互推拖的產(chǎn)物，科學(xué)的責(zé)任劃分應(yīng)是權(quán)衡各方面的利弊后，最合理、最經(jīng)濟(jì)的選擇。我國社會(huì)保障政策仍在選擇之中，中央政府責(zé)任與地方政府責(zé)任模糊化是中國現(xiàn)階段社會(huì)保障制度建設(shè)中的主要問題之一。因此，只有清晰地劃分中央與地方政府在社會(huì)保障中的責(zé)任，才能使本身職能、作用有限的政府盡可能大地發(fā)揮作用，提高社會(huì)保障的實(shí)踐效果、實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障的預(yù)期目的。

主要參考文獻(xiàn)：

篇（7）

法官的社會(huì)責(zé)任是指，法官作為司法權(quán)運(yùn)行的主體，因其行為決定著司法權(quán)實(shí)際運(yùn)行的效果，在行使審判權(quán)的過程中，不能僅僅以機(jī)械地適用法律、表面地解決糾紛作為自己的職業(yè)目的，而應(yīng)重視自己的審判行為可能帶來的各種社會(huì)后果，最大限度地通過適當(dāng)?shù)膶徟行袨樵鲞M(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益、道德利益等社會(huì)利益，并充分發(fā)揮裁判的行為指引作用的責(zé)任。它是法官職位或者職能的本質(zhì)要求。“法官的責(zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場合時(shí)，根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋法律?！盵3]法律職業(yè)（法官）是指“一群人從事一種有學(xué)問修養(yǎng)的藝術(shù)，共同發(fā)揮著替公眾服務(wù)的精神，雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務(wù)的宗旨?！盵4]

在刑事審判、行政審判中自然也存在著法官的社會(huì)責(zé)任，但體現(xiàn)最突出、作用最顯著的是在民事審判中。因?yàn)樵谌笤V訟中，民事審判是法官自由裁量權(quán)運(yùn)用范圍最為廣泛、寬松的訴訟活動(dòng)。在刑事審判中，由于涉及剝奪公民的自由、生命等重大法益，必須恪守“罪刑法定原則”，法官自由裁量權(quán)的幅度要比民事審判中小得多；在行政審判中，由于一般只涉及對具體行政行為是否具有合法依據(jù)的判斷，法官發(fā)揮自由裁量權(quán)的余地也要比在民事審判中小得多。立法的穩(wěn)定性和社會(huì)情勢的易變性之間的矛盾無法徹底解決，這就造成了法律不適時(shí)宜的滯后性，這一現(xiàn)象在以社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主要調(diào)整對象的民商法領(lǐng)域非常普遍，在處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的當(dāng)今中國顯得更為突出。我國的民事法官時(shí)常面臨這樣的困境：嚴(yán)格執(zhí)行落后或存在漏洞的法律，無法面對原告的眼淚，而如果無視法律任性而為，作為一個(gè)法官又無處歸依。這時(shí)就迫切需要民事法官發(fā)揮司法的能動(dòng)性，充分認(rèn)識判決可能發(fā)生的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)、政策效應(yīng)、道德效應(yīng)，智慧地行使自由裁量權(quán)，積極、適度地拓展裁判的功能，在立法不能觸及的領(lǐng)域通過裁判充分地發(fā)揮對社會(huì)的調(diào)控和整合作用，維護(hù)社會(huì)秩序的相對穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的責(zé)任。因此，筆者就從民事審判的視野對法官的社會(huì)責(zé)任問題進(jìn)行考察。

法官在社會(huì)中擔(dān)當(dāng)著特定的社會(huì)角色，其主要職責(zé)就是依據(jù)法律規(guī)定對特定社會(huì)成員之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行確認(rèn)、分配和調(diào)整，通過解決糾紛有效地維護(hù)法的價(jià)值。而法的價(jià)值是社會(huì)大多數(shù)成員的主流價(jià)值觀念的反映，維護(hù)法的價(jià)值就是維護(hù)社會(huì)生活中的主流價(jià)值觀念。我們知道，法律觀念對于司法行為具有決定性的影響。因此，法官必須樹立正確的法律觀念，充分認(rèn)識和理解并隨時(shí)準(zhǔn)備承擔(dān)自身的判斷可能帶來的道德責(zé)任、政治責(zé)任和法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，對司法的目的和法官的職責(zé)應(yīng)作以下理解：司法不僅僅是為了解決糾紛，更是為了通過解決糾紛來維護(hù)法律所宣示的社會(huì)主流價(jià)值觀；法院所面臨的任務(wù)是適用法律，而終極目的則在于針對社會(huì)的需求提供其所需的服務(wù)，最大限度地滿足社會(huì)需求。法官在作出判決時(shí)，要對糾紛所涉及的經(jīng)濟(jì)、道德、政治因素給予必要的關(guān)注，從社會(huì)主流價(jià)值取向、社會(huì)整體道德情感、以及公共政策等方面發(fā)現(xiàn)社會(huì)的基本需求，在求得司法形式合理性的同時(shí)，對司法判斷的社會(huì)效果給予應(yīng)有的關(guān)注，從而克服形式合理性所帶來的局限性，回應(yīng)社會(huì)生活的真正需求，實(shí)現(xiàn)司法的終極目的。

需要指出的是，“法官的社會(huì)責(zé)任”與“辦案的社會(huì)效果”兩個(gè)概念之間存在微妙的不同。辦案的社會(huì)效果是指通過法官對具體案件的審理和裁判，獲取的社會(huì)各界和人民群眾對其的評價(jià)和認(rèn)可程度。它要求法官摒棄孤立辦案、就案辦案的片面意識，通過對案件的審判，達(dá)到宣傳法律、弘揚(yáng)法制、消除矛盾、促進(jìn)穩(wěn)定的目的。[5]兩個(gè)概念的主要區(qū)別在于：第一，考察的角度、層次不同?！吧鐣?huì)效果”以社會(huì)評價(jià)為出發(fā)點(diǎn)，著重公眾對個(gè)案效果的評價(jià)，并未上升到法官職位本身要求的層面；而“法官的社會(huì)責(zé)任”則從法官的義務(wù)角度立論，將社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)上升到法官本職要求的層次，是其必須履行的義務(wù)和職責(zé)，未能承擔(dān)應(yīng)負(fù)的社會(huì)責(zé)任的法官就是不稱職的。質(zhì)言之，“社會(huì)效果”通常是通過社會(huì)輿論、行政干預(yù)等外部壓力對法官發(fā)揮作用的，有為“以權(quán)壓法”、行政干預(yù)司法等做法大開方便之門的危險(xiǎn)；而“法官的社會(huì)責(zé)任”著重考察法官對所有案件或者某一類案件進(jìn)行處理時(shí)的心理狀態(tài)及其在社會(huì)上產(chǎn)生的公示作用，求諸于法官的內(nèi)心而不是借助外力的擠壓，層次要高于“辦案的社會(huì)效果”，避免了為外力不當(dāng)干預(yù)司法提供冠冕堂皇的說辭。

第二，內(nèi)涵寬窄不同。“社會(huì)效果”比“法官的社會(huì)責(zé)任”包含的內(nèi)容更寬，它包括法官在裁判活動(dòng)之外進(jìn)行的宣傳、教育活動(dòng)等在內(nèi)；而“法官的社會(huì)責(zé)任”，主要是指法官在裁判時(shí)所要秉承的一種思維方式或者指導(dǎo)思想，強(qiáng)調(diào)對判決的經(jīng)濟(jì)、政治、道德等方面作用的追求，嚴(yán)格來講并不包括社會(huì)宣傳等活動(dòng)。換言之，進(jìn)行法制宣傳等嚴(yán)格上講不應(yīng)屬于法官的職責(zé)范圍，法官的職責(zé)就是辦案，并通過辦案獲得良好的社會(huì)效果，只是基于當(dāng)前中國民眾法制水平較低的現(xiàn)狀，使得法官不得不進(jìn)行一些額外的工作?？梢姡鄬Α吧鐣?huì)效果”非常寬泛的內(nèi)涵而言，“法官的社會(huì)責(zé)任”的內(nèi)涵則是法官職位本身所決定的，是法官審判工作的本質(zhì)要求。

當(dāng)然，二者也存在一定的重合或相同之處，如都包含了司法對社會(huì)的推動(dòng)、社會(huì)對司法活動(dòng)的認(rèn)同這種互動(dòng)關(guān)系。筆者認(rèn)為，將“辦案的社會(huì)效果”作為與“法律效果”相對應(yīng)的概念使用，給人如下一種錯(cuò)覺，即：社會(huì)效果是一種與法律效果并列的、對立的評價(jià)體系，換言之，好像社會(huì)效果是一種可以游離于法律之外的獨(dú)立的評價(jià)體系。[6]同時(shí)，“社會(huì)效果”對外在監(jiān)督、外在評價(jià)的過分借重，客觀上使其容易成為外力不當(dāng)干預(yù)司法的借口。而“法官的社會(huì)責(zé)任”這一概念，直接從法官的義務(wù)、職責(zé)角度出發(fā)討論問題，求諸法官的內(nèi)心而不是外力對法官的擠壓，避免了前述不足。筆者認(rèn)為，我們所追求的辦案的社會(huì)效果，應(yīng)當(dāng)是法律本身所蘊(yùn)涵的社會(huì)價(jià)值，而不應(yīng)當(dāng)在法律效果之外另行建立獨(dú)立的社會(huì)效果評價(jià)體系；我們的法治，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)和亟需樹立的是對法律、法院、法官的信心，而不是對它們的懷疑。因此，“法官的社會(huì)責(zé)任”是一種更為科學(xué)的提法。

二、民事審判中強(qiáng)調(diào)法官社會(huì)責(zé)任的必要性和重要性

（一）對國外有關(guān)法官社會(huì)責(zé)任理解的考察

通過對國外一些學(xué)者有關(guān)論述的考察，筆者發(fā)現(xiàn)他們大多也強(qiáng)調(diào)，一個(gè)優(yōu)秀的法官，尤其是民事法官，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起對社會(huì)的責(zé)任，而不僅僅是純粹地解決糾紛。以波斯納（Posner）為代表的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為，任何一項(xiàng)司法決定，甚至任何一個(gè)個(gè)案的判決，不僅直接決定著資源的分配，而且也決定著相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的走向和軌跡，法官應(yīng)從經(jīng)濟(jì)目標(biāo)與功利中尋求自己的基點(diǎn)，超越法律。美國學(xué)者科斯（Coase）曾指出：法院的法律判決，“實(shí)際上做的是有關(guān)經(jīng)濟(jì)問題的判決，并決定著各種資源如何利用?！薄胺ㄔ褐苯佑绊懼?jīng)濟(jì)行為。因此，看來法院得了解其判決的經(jīng)濟(jì)后果，并在判決時(shí)考慮這些后果”。[7]美國著名法理學(xué)家博登海默（Badehaimer）更是把法官比作“社會(huì)醫(yī)生”，認(rèn)為“如果法律制度的主要目的在于確保和維護(hù)社會(huì)機(jī)體的健康，從而使人民過上有價(jià)值的活躍的生活，那么就必須把法律工作者視為‘社會(huì)醫(yī)生’，其服務(wù)工作應(yīng)當(dāng)有益于法律最終目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)”?！叭绻粋€(gè)人只是個(gè)法律工匠、只知道審判程序之方法和精通實(shí)在法的專門規(guī)則，那么他的確不能成為第一流的法律工作者?！盵8]

從國外學(xué)者對法官社會(huì)責(zé)任的前述論述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，任何國家的法律都要體現(xiàn)一定的社會(huì)職能，法官均要進(jìn)行價(jià)值評價(jià)，且其價(jià)值評價(jià)活動(dòng)具有明確的實(shí)踐導(dǎo)向作用，判斷過程與結(jié)論必須獲得包括當(dāng)事人在內(nèi)的大多數(shù)社會(huì)成員的認(rèn)同才能使糾紛得到圓滿的解決。法官的價(jià)值判斷是一種負(fù)載司法機(jī)關(guān)社會(huì)職能的、具有公眾指引效應(yīng)的評價(jià)活動(dòng)。國外的法學(xué)家們認(rèn)識到，司法本身不是目的，其目的在于對社會(huì)關(guān)系進(jìn)行有效的調(diào)整，不注意法律適用的社會(huì)效果就難以實(shí)現(xiàn)法律的真正目的。實(shí)際上，嚴(yán)守法律和獲得良好的社會(huì)效果之間在大多數(shù)情況下并不矛盾，是否獲得良好的社會(huì)效果本身就是評價(jià)法官執(zhí)法水平的一項(xiàng)重要指標(biāo)。法官不能把自己的思維局限在有形的法律規(guī)則中，而必須深刻領(lǐng)悟法律規(guī)則背后所蘊(yùn)涵的法律精神，并在此基礎(chǔ)上把握社會(huì)生活的態(tài)勢及未來的發(fā)展趨勢，進(jìn)而推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，獲得社會(huì)的公眾認(rèn)同。

（二）對中國特殊國情的考察

1、強(qiáng)調(diào)司法的社會(huì)責(zé)任是中國傳統(tǒng)法律文化的特色

司法對倫理道德的密切關(guān)懷是中國傳統(tǒng)法律文化的突出特征。中國古代司法官吏大多由行政官員兼任，受到儒家思想深刻影響的官員們一直將裁判的教化作用作為行動(dòng)的指南，在司法裁決中注重道德說教，強(qiáng)調(diào)裁判的社會(huì)教化效果。由于“禮法不分”，因而受到成文法律的牽制較小，清官們往往可以別出心裁、最大限度地為百姓解決糾紛，極力維護(hù)裁判的公正性。筆者隨便一找，就發(fā)現(xiàn)古代官吏在裁判時(shí)秉承社會(huì)責(zé)任的例子比比皆是，從包拯、海瑞到最近熱播的電視劇《狀王宋世杰》中以罰丈夫做百擔(dān)面條的方式促成夫妻和好而解決離婚案的縣令，他們都往往以其充滿智慧的裁判獲得了百姓的好評，實(shí)現(xiàn)了司法的社會(huì)教化作用。這種源遠(yuǎn)流長的法律文化，使得人民心中形成了對法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的期望，直到今天，我們?nèi)匀荒軌蚋惺艿剿牧α俊?/p>

2、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是社會(huì)主義法制的必然要求

我國是社會(huì)主義國家，法官的司法權(quán)是人民賦予的，司法的人民性決定了我國的司法更應(yīng)以人民的利益作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。在社會(huì)主義的中國，“法官所作出的判決應(yīng)該與法治以及該理想所要求的一切相互協(xié)調(diào)一致”，[9]“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會(huì)可以接受的”。[10]人民民主政治體制下的法治更需要強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，這是在司法領(lǐng)域踐行“三個(gè)代表”重要思想的題中應(yīng)有之意（代表最廣大人民群眾的根本利益）。法律從民眾中來，更應(yīng)通過司法回到民眾中去，滿足社會(huì)的需要。但實(shí)踐中，由于法律的滯后性、法律手段的有限性、轉(zhuǎn)軌時(shí)期利益沖突的復(fù)雜性等原因，有時(shí)法官雖然查清了事實(shí)，適用法律也正確，在形式上做到了司法公正，但是裁判的社會(huì)效果卻并不好。這說明，機(jī)械地適用法律，并不能取得最佳的社會(huì)效果，只有在依法辦事的基礎(chǔ)上，在自由裁量權(quán)的限度內(nèi)充分強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，才能獲得良好的社會(huì)效果。

3、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是“司法為民”的內(nèi)在要求

2003年8月，最高院提出了“司法為民”的審判工作理念。司法為民，意味著法官辦案要以民為本，為人民謀便利。強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是“司法為民”宗旨的重要內(nèi)容。有人認(rèn)為，“司法為民”強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，要“獲取社會(huì)各界和人民群眾對其的評價(jià)和認(rèn)可程度”，無疑是要法官以不確定的群體、不確定的意見、不確定的評價(jià)作為審理案件的依據(jù)，其危害性可想而知。[11]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的：第一，注重裁判的公眾認(rèn)同并不是要根據(jù)不確定的群體、不確定的意見、不確定的評價(jià)作為審理案件的依據(jù)。由于職業(yè)、教育背景等諸多因素的不同，人們的價(jià)值觀念難免存在差異。但在任何一個(gè)社會(huì)中，都存在主流的價(jià)值觀念。在社會(huì)主義社會(huì)，主流的價(jià)值觀念就是占人口絕大多數(shù)的人民群眾所認(rèn)同的價(jià)值觀念。法律也是在社會(huì)主流價(jià)值觀念的指導(dǎo)下制定的，是主流價(jià)值觀念的反映。以適用法律為任務(wù)的司法活動(dòng)自然也應(yīng)以社會(huì)主流的價(jià)值觀念為指導(dǎo)，在法律允許的范圍內(nèi)放眼于絕大多數(shù)人民的意志，讓裁判符合他們的利益，這就是社會(huì)效果良好的司法活動(dòng)。

第二，司法推理不能脫離于公眾的一般邏輯和道德情感。司法包括兩方面的內(nèi)容，一是法律技術(shù)方面，二是利益衡量或價(jià)值判斷的層面。依照楊仁壽先生的理解，法律技術(shù)方面，應(yīng)以法律家的立場為之，而利益衡量或價(jià)值判斷方面，則宜以一“外行人”的立場為之，始能切合社會(huì)需要。[12]這里的“外行人”，即指一般大眾。司法推理與公眾一般邏輯和道德情感之間確實(shí)不能完全等同，但二者的過于脫離也絕對不能說是一種值得稱道的取向。我國臺(tái)灣地區(qū)的司法改革，就陷入了法官越專業(yè)就越自以為是、民眾越不懂就越不信任司法的困境，[13]司法改革難以為續(xù)。外國同行們也早已注意到，“在民”原則下的司法權(quán)在不斷走向異化，即專業(yè)化使得職業(yè)法官與大眾之間產(chǎn)生了一道屏障，話語難以溝通，甚至屢遭民間譏諷和戲謔。

針對這種情況，波斯納提出，“何以防止法律專家成為一個(gè)職業(yè)的特權(quán)等級，防止他們的目的與社會(huì)需要和公眾所理解的目的有巨大的不同？換言之，何以保持法律既通人情，卻又不過分人情化、個(gè)人化、主觀化和反復(fù)無常？”[14]這種司法與民眾疏離的現(xiàn)象在我國大陸地區(qū)也日趨嚴(yán)重。我們應(yīng)當(dāng)汲取其他國家和地區(qū)在這方面的教訓(xùn)，在現(xiàn)階段就應(yīng)充分考慮如何處理好法官職業(yè)化與大眾邏輯之間的矛盾。中國社會(huì)長期浸潤在注重人情的文化土壤中，大眾從心理上是排斥不近人情的法律的。我們之所以提出“司法為民”、“法官的社會(huì)責(zé)任”這類理念，就是意在緩和法官職業(yè)化與大眾邏輯之間的矛盾。因?yàn)榉ü俚乃季S過分地脫離社會(huì)，會(huì)降低其對社會(huì)生活的職業(yè)敏感性，易遭到社會(huì)成員的反感而不是認(rèn)同。質(zhì)言之，司法不是“陽春白雪”，不能“和者彌寡”，司法權(quán)的人民性和糾紛的世俗性決定司法在一定程度上要“下里巴人”。因此，為了扭轉(zhuǎn)目前業(yè)已存在并日趨嚴(yán)重的司法對民眾的疏離傾向，提出“司法為民”、強(qiáng)調(diào)“法官的社會(huì)責(zé)任”，尋求民眾對司法改革的理解和支持，是十分必要的。[15]

4、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是樹立“司法中立”理念的要求

有人認(rèn)為，司法權(quán)的本質(zhì)特征之一是“司法中立”，民事審判強(qiáng)調(diào)法官在對待當(dāng)事人雙方時(shí)應(yīng)不偏不倚、公正無私，在由雙方當(dāng)事人和法官構(gòu)成的“三邊關(guān)系”中，應(yīng)是“等腰三角形”的構(gòu)造，因而對弱者的偏袒和保護(hù)、對社會(huì)責(zé)任的強(qiáng)調(diào)會(huì)導(dǎo)致法官中立地位的喪失，有違現(xiàn)代司法理念。筆者認(rèn)為，考慮現(xiàn)階段中國的國情，強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任非但不會(huì)違反司法中立的司法理念，反而是促使人民接受“司法中立”理念的一種重要手段。具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，目前的司法改革意圖淡化訴訟活動(dòng)的職權(quán)主義色彩，突出當(dāng)事人在訴訟中的作用，這意味著當(dāng)事人所分擔(dān)的責(zé)任和成本增加了。法院審判制度的改革以及法院現(xiàn)代化進(jìn)程中的部分成本是由訴訟當(dāng)事人分擔(dān)的，這就需要對當(dāng)事人的適應(yīng)和承受能力有充分的考慮，否則法院的現(xiàn)代化進(jìn)程難免步入歧途。適當(dāng)?shù)姆绞街荒苁?，把?dāng)事人對訴訟成本及責(zé)任的實(shí)際承受能力作為法院推進(jìn)審判制度改革進(jìn)程的重要參考指數(shù)，尋求兩者之間的適調(diào)[16]，即通過法官的釋明、指導(dǎo)舉證、訴訟風(fēng)險(xiǎn)提示等方式，在一定程度上維護(hù)雙方訴訟能力上的平衡，這就決定法官在審判中不應(yīng)該也不可能絕對中立。

第二，法官在與當(dāng)事人的關(guān)系中，也是難以做到絕對中立無私的。法官在司法活動(dòng)中，既有自己的政治功利，也有自己的經(jīng)濟(jì)功利，更有其社會(huì)聲譽(yù)等方面的獨(dú)立性功利。[17]客觀地說，法官作為復(fù)雜社會(huì)關(guān)系鏈條中活生生的人，不可能在裁判時(shí)一點(diǎn)也不考慮個(gè)人的功利，絕對地排除功利是不切實(shí)際的，我們所能做的只是將這種功利控制在合理、合法的范圍內(nèi)。這就使法官的中立在嚴(yán)格意義上成為一種“神話”。

第三，法官的中立并不意味著法官對弱者權(quán)利的漠視，也不意味著法官社會(huì)責(zé)任的泯滅。只要法官的行為符合公正、合理的要求，就是符合司法中立理念的本質(zhì)要求的。在民法的價(jià)值取向從個(gè)人本位向社會(huì)本位的轉(zhuǎn)換過程中，民事司法的價(jià)值取向也經(jīng)歷了一個(gè)向社會(huì)本位的轉(zhuǎn)變，法官們越來越關(guān)注社會(huì)中的弱勢群體，在裁判中自覺或不自覺地會(huì)表現(xiàn)出對弱者的同情。在遵循法律的前提下強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，體現(xiàn)對弱勢群體應(yīng)有的關(guān)懷而不是無原則地濫施同情，并不會(huì)導(dǎo)致法官中立地位的喪失，反而有利于“司法中立”這一現(xiàn)代司法理念為民眾所接受[18].目前有一種看法認(rèn)為，法官“獨(dú)立必將導(dǎo)致孤立，中立必將引起對立”。筆者認(rèn)為，這一說法的前半句無疑是值得商榷的，但后半句對于中國民事審判的現(xiàn)狀而言，是有一定道理的。中國的民眾還無法承受訴訟模式從職權(quán)主義到當(dāng)事人主義的急劇轉(zhuǎn)換，“中立”這一現(xiàn)代司法理念在中國的確立，尚需要一個(gè)緩沖期，應(yīng)逐步“軟著陸”。所以，在現(xiàn)階段強(qiáng)調(diào)“法官的社會(huì)責(zé)任”，是具有很大的現(xiàn)實(shí)意義的。

5、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是樹立司法權(quán)威，促進(jìn)司法改革的需要

司法的權(quán)威性不僅來源于司法裁決的終局性、強(qiáng)制性，更來源于人們發(fā)自內(nèi)心的信服。如果沒有民眾的信服，司法的權(quán)威無法真正確立。博登海默就曾指出，法律制度所應(yīng)獲得的尊嚴(yán)和威望，在很大程度上取決于該制度的工作人員的認(rèn)識廣度以及他們對其所服務(wù)的社會(huì)的責(zé)任感的性質(zhì)與強(qiáng)度。[19]澳大利亞法官馬丁也認(rèn)為，“在一個(gè)秩序良好的社會(huì)中，司法部門應(yīng)得到人民的信任和支持。從這個(gè)意義出發(fā)，公信力的喪失意味著司法權(quán)的喪失?！盵20]樹立司法的權(quán)威，是司法改革的重要方面。樹立權(quán)威的重要方式之一就是裁判得到公眾的認(rèn)可，讓公眾心悅誠服。如果法官適用法律時(shí)不能體現(xiàn)公眾對法律的公正情感和對利益衡量的期望，裁判就得不到公眾的擁護(hù)和支持，這就損害了法律的權(quán)威性，破壞了公眾對法治的信仰，從而危及法治的根基。

強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，還是促進(jìn)司法改革的需要：第一，我國司法改革的阻力之一，就是法院系統(tǒng)自發(fā)的司法改革沒有得到公眾的理解和大力支持。一個(gè)重要的原因在于：司法長期直面長期積累下來的各種社會(huì)矛盾沖突，往往無論如何解決矛盾，與人們的期望總有一定的差距。法官的裁判結(jié)果必然是一方勝訴，一方敗訴，因此法官的裁判最多也就是讓50%的當(dāng)事人滿意，而實(shí)踐中即使是勝訴一方，其訴訟請求也一般不會(huì)得到全部支持，因此滿意率又少了一半，最多25%.而社會(huì)對司法活動(dòng)的評價(jià)，很大程度上是通過當(dāng)事人評價(jià)的輻射作用進(jìn)行的。在當(dāng)前民眾的法制意識還比較淡薄的情況下，當(dāng)法官的裁決與一方預(yù)期的結(jié)果不甚相符時(shí)，司法很容易被指責(zé)為不公正。當(dāng)這些所謂的“錯(cuò)案”被媒體曝光時(shí)，法官們感到不平乃至面對前所未有的沉重壓力。在這種不理解甚至誤解的沉重壓力下，司法改革想取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，不得不開始尋求公眾的理解，通過承擔(dān)起各種社會(huì)責(zé)任、尋求最佳的社會(huì)效果等方式，來獲取社會(huì)的認(rèn)同和支持。

第二，人們認(rèn)識到，法官保持法律推理的抽象和中立，固然具有很大的好處，但也使司法成為了冷漠、代價(jià)昂貴的東西。[21]這從根本上制約了司法活動(dòng)解決社會(huì)糾紛的能力，動(dòng)搖了公眾對司法的認(rèn)同，從而使司法自身無法進(jìn)一步獲得正當(dāng)性的心理基礎(chǔ)，不能滿足社會(huì)公眾對司法權(quán)的正當(dāng)需求。而為了獲得更大的社會(huì)認(rèn)同，司法權(quán)必須更多地回應(yīng)社會(huì)需要，成為社會(huì)調(diào)整中更能動(dòng)的工具。目前的“司法改革”，面臨精英意識和大眾訴求之間的對立、斷裂，帶來整個(gè)司法改革進(jìn)程的精神困境[22]，欲獲得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，迫切需要獲取來自民眾、來自政治上層的理解和支持。于是，強(qiáng)調(diào)“法官的社會(huì)責(zé)任”成為拉近司法與群眾距離、獲取支持的必要措施。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在司法改革目標(biāo)的設(shè)計(jì)中，應(yīng)立足于司法整體的、最終的社會(huì)功能，而不應(yīng)局限于司法自身的某些形式上的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)充分考慮中國的特殊情況，以及過渡時(shí)期當(dāng)事人、法官的承受能力，在減壓的基礎(chǔ)上循序漸進(jìn)。如果全盤接受西方的法治思想，搞“休克療法”，無疑是脫離中國的現(xiàn)實(shí)國情的。中國的司法改革要繼續(xù)深入，要在司法體制、財(cái)政撥款、法官待遇方面有所突破，迫切需要獲取民眾的支持。在“司法獨(dú)立”、“中立”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)過程中，強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，對于樹立司法的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)最終的改革目標(biāo)是不可或缺的。

三、民事審判中法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的要求和具體體現(xiàn)

（一）對社會(huì)需求的認(rèn)識是法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的前提

美國著名法官卡多佐（Cardozo）指出，“規(guī)制的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在社會(huì)生活的迫切需要之中?！?dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會(huì)需求?！盵23]可見，卡多佐是從社會(huì)需求的角度來理解法官的社會(huì)責(zé)任的，認(rèn)為法官在立法出現(xiàn)空白、不得不充當(dāng)立法者的情況下，應(yīng)從司法滿足社會(huì)需求的角度，實(shí)現(xiàn)法官的社會(huì)責(zé)任。因此，認(rèn)識社會(huì)的需求，是法官承擔(dān)起社會(huì)責(zé)任的邏輯起點(diǎn)。法官必須認(rèn)識到，一個(gè)法律上無可挑剔的審判行為完全可能給當(dāng)事人各方造成重大損失，并時(shí)刻警醒自己，將重視社會(huì)責(zé)任的思維方式牢記心中，通過專業(yè)性法律技巧的運(yùn)用來實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的責(zé)任。既要關(guān)注司法判斷的法律效果，又要體現(xiàn)對司法判斷社會(huì)效果的關(guān)注，增強(qiáng)司法判斷對社會(huì)生活的控制能力，將司法判斷和司法良知、社會(huì)責(zé)任統(tǒng)一起來，在司法過程中體現(xiàn)深刻的人文關(guān)懷、道德反思和經(jīng)濟(jì)考察，實(shí)現(xiàn)司法的形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的平衡和統(tǒng)一。而法官要獲得對社會(huì)需求的正確認(rèn)識，僅有對法律的深刻理解是不夠的，還應(yīng)具有必要的常識、生活的智慧以及豐富的社會(huì)認(rèn)知?！皻v史或者習(xí)慣、社會(huì)效用或某些逼人的正義情感，有時(shí)甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領(lǐng)悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進(jìn)?！盵24]只有這樣，法官才能準(zhǔn)確把握現(xiàn)實(shí)生活的走向和趨勢，進(jìn)而承擔(dān)起對于社會(huì)的責(zé)任。

（二）法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的原則

法官社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)遵循以下六項(xiàng)原則：一是要維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，有效化解矛盾；二是要有利于弘揚(yáng)社會(huì)公序良俗，為醇化社會(huì)風(fēng)氣貢獻(xiàn)力量；三是要有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，通過審判為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供良好的法治環(huán)境；四是裁判要具有較高的公認(rèn)度，提升司法在人民心目中的權(quán)威性；五是在考慮如何承擔(dān)社會(huì)責(zé)任時(shí)，不能犧牲法律效果以追求社會(huì)效果，只能在法律允許范圍內(nèi)追求二者的統(tǒng)一；六是在承擔(dān)社會(huì)責(zé)任時(shí)，應(yīng)注意國家和人民的長遠(yuǎn)利益和根本利益，盡可能避免短期行為。

（三）民事審判中法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的具體體現(xiàn)

法官的社會(huì)責(zé)任不應(yīng)是空洞的司法理念，在具體個(gè)案中得以體認(rèn)才是其價(jià)值的真正實(shí)現(xiàn)。在個(gè)案中如何體認(rèn)法官的社會(huì)責(zé)任是一項(xiàng)需要高超司法藝術(shù)的活動(dòng)。在此結(jié)合幾個(gè)實(shí)例對民事審判中如何體認(rèn)法官社會(huì)責(zé)任的問題予以具體分析：

1、釋明權(quán)與法官的社會(huì)責(zé)任。最高人民法院于2001年12月21日公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。該司法解釋的一個(gè)重要特點(diǎn)就是加重了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這種嚴(yán)格的舉證責(zé)任與我國當(dāng)事人的實(shí)際訴訟能力及訴訟條件是否相稱成為了一個(gè)值得注意的問題。且不說我國民事案件律師率不高的現(xiàn)狀，就是在有律師的情況下，律師調(diào)查取證的權(quán)利往往也很難落到實(shí)處，此外，政府信息公開化程度較低，也很難滿足舉證的要求。這些因素都使得最高人民法院不得不規(guī)定法官的釋明權(quán)，以維護(hù)當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)平等，防止法官的突襲性判決。釋明權(quán)名為權(quán)利，實(shí)為義務(wù)。法官不盡釋明義務(wù)，要承擔(dān)案件被發(fā)回、改判的風(fēng)險(xiǎn)。但如果法官在不需釋明的情況下仍然對一方當(dāng)事人進(jìn)行提醒，就會(huì)影響法官居中裁判的形象，就可能被認(rèn)為是不公正的。因此，法官的社會(huì)責(zé)任要求法官合理地行使釋明權(quán)。

2、調(diào)解與法官的社會(huì)責(zé)任。有人認(rèn)為，調(diào)解結(jié)案是社會(huì)效果最好的結(jié)案方式，特別是在復(fù)雜案件審判中“兩個(gè)效果”難以統(tǒng)一時(shí)，調(diào)解是統(tǒng)一兩個(gè)效果的最好途徑。[25]但筆者認(rèn)為，這種說法必須有一定的前提，即調(diào)解是在查清事實(shí)、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。“無道”的調(diào)解非但不會(huì)帶來良好的社會(huì)效果，反而會(huì)影響法院的權(quán)威形象。目前調(diào)解中普遍存在不查明事實(shí)和分清責(zé)任的“和稀泥”現(xiàn)象，使得許多情況下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，與嚴(yán)格按照法律處理的結(jié)果相去甚遠(yuǎn)，有時(shí)甚至是法院利用雙方當(dāng)事人法律知識的缺乏和信息的不對稱，不惜以損害一方當(dāng)事人的利益為條件，誘壓當(dāng)事人接受調(diào)解方案。等債權(quán)人明白之后，得出的評價(jià)只能是“好人吃虧，法官助紂為虐”，債務(wù)人的評價(jià)則是“法官軟弱可欺，我是無賴我怕誰”，社會(huì)效果很不好。這樣的調(diào)解實(shí)際上鼓勵(lì)了人們的不誠信，這與法院本應(yīng)具有的行為導(dǎo)向作用是背道而馳的。因此，我們在強(qiáng)調(diào)調(diào)解重要性的同時(shí)，不應(yīng)忽略對法官在調(diào)解中社會(huì)責(zé)任的強(qiáng)調(diào)，堅(jiān)持調(diào)解的“有道”性。

3、糾紛的一次性解決和法官的社會(huì)責(zé)任?！叭绻粋€(gè)糾紛未得到根本解決，那么，社會(huì)機(jī)體上就可能產(chǎn)生潰爛的傷口；如果糾紛是以不適當(dāng)?shù)暮筒还姆绞浇鉀Q的，那么，社會(huì)機(jī)體上就會(huì)留下一個(gè)創(chuàng)傷，而且這種創(chuàng)傷的增多，又有可能嚴(yán)重危及對令人滿意的社會(huì)秩序的維護(hù)?！盵26]法官在選擇糾紛的處理方式時(shí)，應(yīng)盡可能消除導(dǎo)致再次訴訟而浪費(fèi)社會(huì)資源的各種誘因，減少二次爭訟、次生爭訟，形成良好的審判預(yù)期。但遺憾的是，在司法實(shí)踐中，有些法官不是出于為當(dāng)事人提供便利、促進(jìn)糾紛的一次性解決的考慮，而是片面地追求快速審結(jié)、追求結(jié)案率，動(dòng)輒以各種理由動(dòng)員當(dāng)事人撤訴另告。這是法官在巨大的辦案壓力之下的無奈之舉，同時(shí)也與我國對當(dāng)事人更換等制度規(guī)定的缺失存在密切的關(guān)系。這種普遍存在的動(dòng)員撤訴現(xiàn)象，使得當(dāng)事人產(chǎn)生了很大的抵觸情緒，可能會(huì)引起矛盾的激化和審判資源的浪費(fèi)，造成不良的社會(huì)影響。如果法官基于社會(huì)責(zé)任感，多為當(dāng)事人考慮一下，通過多種方式促成糾紛的一次性解決，就會(huì)產(chǎn)生完全不同的結(jié)果。

4、加強(qiáng)對債權(quán)人的保護(hù)與法官的社會(huì)責(zé)任。債務(wù)人利用公司的有限責(zé)任、在公司終止后不積極履行清算義務(wù)從而逃避債務(wù)的案件在我國較為常見。但由于我國法律對不積極履行清算義務(wù)的人缺乏制裁措施，因而難以達(dá)到保護(hù)債權(quán)人權(quán)益的目的。司法實(shí)踐中，在債權(quán)人要求股東承擔(dān)清償責(zé)任的案件中，一般是要求原告即債權(quán)人對被告不清算造成財(cái)產(chǎn)損失、毀損的情況承擔(dān)證明責(zé)任。但債權(quán)人對于損失的情況（大多涉及被告公司的財(cái)務(wù)帳冊）往往是無法掌握的，難以積極地證明，如果因此而使其承受敗訴的結(jié)果，有失公平。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，如果法官的社會(huì)責(zé)任意識處于休眠狀態(tài)，機(jī)械地適用法律作出判決，往往不但會(huì)使得債權(quán)人喪失尋求公力救濟(jì)的信心，轉(zhuǎn)而求助于違法的私力救濟(jì)措施，導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定，而且可能會(huì)使越來越多的債務(wù)人群起仿效，使得市場經(jīng)濟(jì)的基石——誠實(shí)信用徹底崩潰。這時(shí)，法院的判決不僅沒有發(fā)揮良好的指引作用，反而扮演了鼓勵(lì)債務(wù)人逃債的負(fù)面形象。而如果法官秉承對法律精神的理解和對社會(huì)的責(zé)任，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條關(guān)于“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，判定應(yīng)由債務(wù)人負(fù)責(zé)證明沒有造成損失或者損失少于債權(quán)額，否則推定原告的主張數(shù)額成立，則可保護(hù)債權(quán)人的利益，取得良好的社會(huì)效果。

5、新類型案件的自由裁量與法官的社會(huì)責(zé)任。法官在處理經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的新類型案件時(shí)，更應(yīng)注意司法評價(jià)對于后續(xù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的影響，以塑造出適應(yīng)新型經(jīng)濟(jì)生活需要的合理的權(quán)益關(guān)系格局。以公司類型案件為例，由于牽涉利益的廣泛性，案件具有對世性、爭執(zhí)焦點(diǎn)呈現(xiàn)出社會(huì)化的特點(diǎn)，法官如果就事論事地適用法律，僅僅就當(dāng)事人的具體糾紛作出一般性判斷，而不考慮社會(huì)效果的話，將不利于交易安全的維護(hù)，導(dǎo)致正義的喪失。因此，法官在處理這類案件時(shí)，應(yīng)充分考慮判決所帶來的社會(huì)效果。[27]

6、判決書的制作與法官的社會(huì)責(zé)任。法官寫作判決書時(shí)，應(yīng)忠實(shí)地反映庭審活動(dòng)的全過程以及作出裁判的邏輯推理過程，對于作出判決的動(dòng)機(jī)和根據(jù)也應(yīng)給予恰當(dāng)?shù)恼f明，讓當(dāng)事人能透過判決書看到“法官通過躊躇再三比較掂量該案件解決問題的具體辦法的正反兩方面意見然后作出判決，而這種解決問題的具體辦法不是出自純粹的理性和冷酷的邏輯”[28].只有這樣，才能使當(dāng)事人“勝負(fù)皆服”。

7、判決的可執(zhí)行性和法官的社會(huì)責(zé)任。審判時(shí)不考慮將來執(zhí)行時(shí)可能出現(xiàn)的情況，造成判決的可執(zhí)行性不強(qiáng)，是目前“執(zhí)行難”產(chǎn)生的重要原因之一。法官應(yīng)本著對當(dāng)事人和社會(huì)負(fù)責(zé)的態(tài)度，在判決時(shí)就充分考慮執(zhí)行的問題，使得當(dāng)事人拿到的不是“法律的白條”，而是能夠?qū)嶋H執(zhí)行的法律依據(jù)。以判令公司股東限期清算的判決為例，就不是一種易于執(zhí)行的判決，因?yàn)楣蓶|可能不負(fù)責(zé)任地進(jìn)行清算，由于缺少債權(quán)人對于執(zhí)行過程的監(jiān)督機(jī)制，債權(quán)人往往很難獲得滿意的結(jié)果。即使后來又進(jìn)行了侵權(quán)賠償責(zé)任的訴訟，執(zhí)結(jié)率也非常低。作為司法的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，執(zhí)行的無法實(shí)現(xiàn)會(huì)導(dǎo)致人們對訴訟這一公力救濟(jì)方式的失望，導(dǎo)致司法公信力的崩潰。因此，法官裁判時(shí)要從社會(huì)責(zé)任的角度出發(fā)，確保判決的可執(zhí)行性，為解決“執(zhí)行難”問題提供最大限度的支持。

8、誠信風(fēng)尚的培育與法官的社會(huì)責(zé)任。法官在進(jìn)行裁判時(shí)，不僅要考慮經(jīng)濟(jì)效率的追求，還應(yīng)考慮法官在社會(huì)風(fēng)尚培育方面的責(zé)任，通過司法在全社會(huì)培育一種誠實(shí)守信的風(fēng)尚和守法的自覺性。比如，對于效率違約行為，其雖然有利于促進(jìn)社會(huì)資源向最有效率的地方配置，但良好的信用可以帶來更大的預(yù)期社會(huì)功利。在處于市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌期的我國，歪風(fēng)盛行、交易秩序混亂，更是亟需培育誠信精神，因?yàn)檎\實(shí)信用是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行的道德基礎(chǔ)。因而，法官不能只為了追求效率而樹立可以隨意毀約、謀取己利的惡例。法官應(yīng)通過判決責(zé)任人繼續(xù)履行等方式，促成良好的誠信氛圍的形成。

注釋：

[1]在2003年8月24日于北京召開的全國高級法院院長座談會(huì)上，肖揚(yáng)院長明確提出：司法為民是新世紀(jì)人民法院工作的宗旨。

[2]參見顧培東：《論我國民事權(quán)利司法保護(hù)的疏失》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第108頁。

[3]《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76頁。

[4][美]哈羅德·伯曼著：《美國法律講話》，陳若桓譯，三聯(lián)書店1980年版，第208頁。

[5]參見陳保國：《淺談法律效果與社會(huì)效果》，載，2004年1月9日。

[6]如有人認(rèn)為，法律效果就是最大的社會(huì)效果，法律效果就是法律本身所具有的社會(huì)價(jià)值；有人認(rèn)為，所謂社會(huì)效果，除了特定少數(shù)的案件以外，多半都是行政官員的臆想，或者幕后交易的借口，不講法律效果，規(guī)則破壞了，是最壞的社會(huì)效果；有人甚至將法律效果和社會(huì)效果對立起來，將社會(huì)效果理解為徇私枉法的遮羞布、以權(quán)壓法的尚方劍、拒不執(zhí)法的好盾牌。參見/public/detail.可見，法律效果和社會(huì)效果這對概念的引入，在一定程度上造成了理解的混亂。

[7][美]羅納德·哈里·科斯著：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪等譯，三聯(lián)書店上海分店1990年版，第105、第96頁。

[8][美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第489、第491頁。

[9]解興權(quán)著：《通向正義之路：法律推理的方法論研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第202頁。

[10]梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第58頁。

[11]參見山里人：《對辦案要追求社會(huì)效果的疑惑》，載/public/detail.php？id=113276.

[12]參見楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第178-179頁。

[13]參見蘇永欽：《漂移在兩種司法理念間的司法改革——臺(tái)灣司法改革的社經(jīng)背景與法制基礎(chǔ)》，載中國民商法網(wǎng)港澳臺(tái)民商法欄目，2002年11月18日。

[14]參見[美]波斯納著：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第7頁。

[15]當(dāng)然，筆者并不是反對法官的職業(yè)化，因?yàn)閺闹袊默F(xiàn)狀考慮，職業(yè)化還是應(yīng)該加強(qiáng)的，只是我們應(yīng)該從現(xiàn)在開始就注意緩和這種矛盾，免得重蹈覆轍。

[16]參見顧培東：《論我國民事權(quán)利司法保護(hù)的疏失》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第107頁。

[17]參見顧培東：《論我國民事權(quán)利司法保護(hù)的疏失》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第107頁。

[18]這從最高法院20003年12月2日向全國法院發(fā)出通知，要求對農(nóng)民工工資拖欠案件要依法快立案、快審判、快執(zhí)行，而這種體現(xiàn)對弱勢群體關(guān)懷的措施非但沒有使法院喪失中立地位，反而獲得了各界的好評一事中，可以看出。

[19][美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第491頁。

[20]轉(zhuǎn)引自張忠斌、黃芙蓉：《關(guān)于司法的社會(huì)效果內(nèi)涵之評析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第6期，第24頁。

[21]參見[美]P.塞爾茲尼克·P.諾內(nèi)特：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第75頁。

[22]參見萬毅、林喜芬：《精英意識與大眾訴求：中國司法改革的精神危機(jī)及其消解》，載《政治與法律》2004年第2期，第111頁。

[23][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第76頁。

[24][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第24-25頁。

[25]曾浩榮：《析審判的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一》，載《人民法院報(bào)》，2001年7月6日。

篇（8）

預(yù)算工程項(xiàng)目責(zé)任成本預(yù)算是責(zé)任成本管理最基礎(chǔ)也是最重要的工作之一，是上級單位給項(xiàng)目核定的成本支出的最高限額，也是考核項(xiàng)目的績效標(biāo)準(zhǔn)。從根本上對工程成本實(shí)施有效監(jiān)控，通過編制責(zé)任預(yù)算也可明確項(xiàng)目的利潤來源，梳理項(xiàng)目的工作節(jié)點(diǎn)，明確工作重點(diǎn)，合理安排項(xiàng)目資金，提高工程項(xiàng)目施工管理水平和經(jīng)濟(jì)效益水平。企業(yè)可以成立項(xiàng)目效益評估與預(yù)算考核領(lǐng)導(dǎo)組，全面領(lǐng)導(dǎo)和開展各個(gè)項(xiàng)目的效益評估及預(yù)算考核業(yè)務(wù)工作。由于項(xiàng)目施工過程有很多不確定性因素，因此項(xiàng)目中期評估情況為確定項(xiàng)目綜合經(jīng)濟(jì)責(zé)任指標(biāo)的主要依據(jù)，具體三期評估所占權(quán)重比例為:初期30%、中期50%、終期20%。項(xiàng)目三期各種評估指標(biāo)確定后，項(xiàng)目經(jīng)理必須與公司分別簽訂初期、中期、終期《項(xiàng)目效益評估報(bào)告書》，作為項(xiàng)目成本考核的依據(jù)。項(xiàng)目部要嚴(yán)格按照《項(xiàng)目效益評估報(bào)告書》確定的目標(biāo)進(jìn)行全過程管理，公司嚴(yán)格按照三期《項(xiàng)目效益評估報(bào)告書》的約定對項(xiàng)目進(jìn)行全過程成本控制。

2做好項(xiàng)目責(zé)任成本控制

項(xiàng)目責(zé)任成本控制是對項(xiàng)目責(zé)任成本費(fèi)用的管理，是指在工程建設(shè)的各個(gè)階段，把工程項(xiàng)目的費(fèi)用控制在批準(zhǔn)的費(fèi)用限額內(nèi)，不斷進(jìn)行計(jì)劃值與實(shí)際值的比較，發(fā)現(xiàn)偏差，分析偏差產(chǎn)生的原因，及時(shí)采取糾偏措施，以保證項(xiàng)目費(fèi)用管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，以求在整個(gè)工程項(xiàng)目中能合理使用人力、物力、財(cái)力，取得較好的經(jīng)濟(jì)效益。項(xiàng)目責(zé)任成本控制包括:方案優(yōu)化，責(zé)任預(yù)算二次分解、工程數(shù)量的控制，勞務(wù)控制，材料費(fèi)用控制，機(jī)械設(shè)設(shè)備控制，其他直接費(fèi)控制，間接成本控制，應(yīng)繳稅金控制，合同管理，變更索賠管理等。本文主要介紹其中的幾點(diǎn):

(1)加強(qiáng)成本控制中的物資管理環(huán)節(jié)

加強(qiáng)材料管理是項(xiàng)目成本控制的重要環(huán)節(jié)，一般工程項(xiàng)目材料成本占造價(jià)的60%左右，控制工程成本，材料成本尤為重要，如果忽視材料管理，項(xiàng)目成本管理就無從談起，從某種意義上講，工程項(xiàng)目成本的控制就是對物資消耗得控制，要想對材料消耗實(shí)行有效得控制，就必須對其進(jìn)行全方位、全過程管理，就必須對單位、分部、分項(xiàng)以及工序材料消耗進(jìn)行逐日登記和歸集。首先，工程從中標(biāo)后，公司和項(xiàng)目部組織施工技術(shù)人員編制施工預(yù)算，經(jīng)過審批后的施工預(yù)算作為項(xiàng)目部編制材料需求量計(jì)劃的依據(jù)，同時(shí)也是項(xiàng)目部對操作層限額領(lǐng)料的依據(jù)。施工預(yù)算報(bào)材料部門，由材料部門根據(jù)項(xiàng)目部編制的采購計(jì)劃和企業(yè)的資金情況采購材料，其次，公司材料采購實(shí)施招投標(biāo)，各項(xiàng)目部的施工預(yù)算中的主要材料由公司材料采購部門采購，其它材料由項(xiàng)目部自行采購，采購時(shí)采用“總量訂貨，分批采購”避免積壓和浪費(fèi)。材料的采購量和單價(jià)要有專門機(jī)構(gòu)監(jiān)控。項(xiàng)目部委托書中對所委托的采購材料的質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)、驗(yàn)收辦法、交貨時(shí)間均應(yīng)予以約定。再次，要嚴(yán)格把好物資的驗(yàn)收、入庫、出庫關(guān)，做到限額領(lǐng)料，預(yù)料回收，盤點(diǎn)核算，如施工過程中發(fā)現(xiàn)超額用料，材料管理人員必須立即查核原因，如屬工程變更造成，必須有工程變更證明材料方可領(lǐng)用，強(qiáng)化材料計(jì)劃的嚴(yán)格性。最后，要建立材料“逐日登記”制度，項(xiàng)目部所有購入材料(包括甲供材、勞務(wù)隊(duì)自行采購材料)均需在當(dāng)日登記入賬，做到日清月結(jié)。

(2)完善成本管理辦法

完善合同文本，避免法律損失。首先，要有專業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同管理人員;其次是要加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)合同管理人員的工作責(zé)任心;三是要制定合同范本。施工項(xiàng)目合同基本上有以下幾類:委托加工合同、購貨合同、分包合同、勞務(wù)合同、技術(shù)服務(wù)合同、租賃合同、其它協(xié)議等。各種合同條款在形成之前應(yīng)由工程、技術(shù)、合同、財(cái)務(wù)、成本等業(yè)務(wù)部門參與定稿，使各項(xiàng)條款的內(nèi)涵清楚，嚴(yán)謹(jǐn)不漏。

(3)強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)觀念

樹立全員經(jīng)濟(jì)意識。施工企業(yè)必須樹立全員經(jīng)濟(jì)意識。首先要統(tǒng)一思想認(rèn)識，從項(xiàng)目管理人員到普通施工人員要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)教育，灌輸經(jīng)濟(jì)意識，把一切為了效益的意識深深地刻在每個(gè)職工的腦海里，使每一位職工都能把工程成本管理工作放在主要位置。其次是組織培訓(xùn)，提高專業(yè)人員的素質(zhì)，這是實(shí)現(xiàn)成本目標(biāo)的保證。

3做好項(xiàng)目成本分析

責(zé)任成本分析是進(jìn)行責(zé)任成本管理最重要的信息流。責(zé)任成本分析室將各責(zé)任中心實(shí)際發(fā)生成本與編制得責(zé)任預(yù)算進(jìn)行對比分析，確定各責(zé)任中心成本的節(jié)余或超支，查找發(fā)生差異的原因，總結(jié)管理經(jīng)驗(yàn)，教訓(xùn)及不足，研究應(yīng)對措施，合理規(guī)避給類風(fēng)險(xiǎn)的重要管理手段。責(zé)任成本分析一般分為月度成本分析、季度成本分析和年度成分析，一般月度責(zé)任責(zé)任成本分析報(bào)告具體分析內(nèi)容包括:工程概況，本月經(jīng)營成果分析，對勞務(wù)隊(duì)、架子隊(duì)計(jì)量撥款分析，材料節(jié)超分析，機(jī)械費(fèi)用分析，工程數(shù)量的節(jié)超分析，施工方案優(yōu)化執(zhí)行情況分析，工程單價(jià)節(jié)超分析．責(zé)任預(yù)算執(zhí)行情況分析，項(xiàng)目間接費(fèi)分析，資金流向分析，本期存在的主要問題及整改措施，上期存在的問題本期整改落實(shí)情況。責(zé)任成本分析的依據(jù)為:施工合同、工程量清單、施工圖紙、期初簽訂得責(zé)任預(yù)算、每月勞務(wù)物資財(cái)務(wù)臺(tái)賬等。項(xiàng)目成本分析就是通過月度、年(半年)度及階段的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)分析來找到項(xiàng)目成本偏差的原因及降低項(xiàng)目成本的具體方法，從而實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的盈利。

4科學(xué)改進(jìn)項(xiàng)目責(zé)任

成本核算制度責(zé)任成本核算計(jì)算實(shí)際成本脫離責(zé)任成本預(yù)算的差異，能夠?qū)ω?zé)任中心成本控制得業(yè)績和過失進(jìn)行評價(jià)和獎(jiǎng)懲，調(diào)動(dòng)責(zé)任中心員工得積極性。當(dāng)今美國會(huì)計(jì)界兩位著名的教授庫珀和斯拉莫特認(rèn)為:“戰(zhàn)略成本管理是企業(yè)運(yùn)用一系列成本管理方法來同時(shí)達(dá)到降低成本和加強(qiáng)戰(zhàn)略位置的目的?！倍杀竞怂憔褪菓?zhàn)略成本管理的重要一環(huán)。從企業(yè)成本戰(zhàn)略的角度來看企業(yè)擁有完整的信息體系產(chǎn)生的收益將遠(yuǎn)大于暫時(shí)支出的信息核算成本。此時(shí)，建筑企業(yè)不重視信息價(jià)值，忽視成本核算工作，將在長期競爭中處于劣勢地位。企業(yè)只有推行成本戰(zhàn)略，逐步建立信息資源優(yōu)勢，才能適應(yīng)戰(zhàn)略發(fā)展的需要。

5注重考核兌現(xiàn)

考核兌現(xiàn)是責(zé)任成本管理的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，也是保證責(zé)任成本工作能夠順利、持久開展的一項(xiàng)重要環(huán)節(jié)。對考核結(jié)果實(shí)施兌現(xiàn)，是責(zé)任成本管理得激勵(lì)機(jī)制，是成本管理工作開展得源動(dòng)力。

篇（9）

隨著我國改革的不斷深入，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立，社會(huì)消費(fèi)品極大地豐富，產(chǎn)品質(zhì)量問題也日漸突出，相繼發(fā)生了一些諸如啤酒瓶爆炸，燃?xì)鉄崴餍孤?，化妝品毀容，液化氣鋼瓶爆炸等事件，因產(chǎn)品質(zhì)量問題而造成消費(fèi)者傷害、死亡的事件越來越多，甚至發(fā)生制假售假等嚴(yán)重危害消費(fèi)者生命財(cái)產(chǎn)安全的犯罪活動(dòng)。產(chǎn)品責(zé)任問題凸現(xiàn)出來，因此，需要進(jìn)一步加強(qiáng)立法建設(shè)，明確產(chǎn)品缺陷致人損害的侵權(quán)責(zé)任問題。1985年以前的民法著作，完全沒有涉及產(chǎn)品缺陷致人損害的侵權(quán)責(zé)任問題。此后，我國民法通則始有規(guī)定，直到產(chǎn)品質(zhì)量法的出臺(tái)，應(yīng)該說與世界各國一樣，我國的產(chǎn)品質(zhì)量立法也逐步走向成熟和完善。但由于社會(huì)的不斷發(fā)展，越來越多的新情況、新問題要求法律予以明確規(guī)定，而我國產(chǎn)品質(zhì)量法的相關(guān)規(guī)定不甚明確。

按規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任受害人依法可向產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者要求賠償。但是，在生產(chǎn)銷售產(chǎn)品的公司依法終止后，缺陷產(chǎn)品致人損害的結(jié)果方始發(fā)現(xiàn)的，該責(zé)任由誰承擔(dān)？（筆者注：按規(guī)定，生產(chǎn)公司終止后，受害人可向銷售公司要求賠償。所以，為行文方便，本文假定：生產(chǎn)者和銷售者屬同一個(gè)公司，或者，生產(chǎn)者和銷售者不是同一個(gè)公司，但它們同時(shí)終止。）依我國公司法第197條，公司清算結(jié)束，完成注銷登記和終止公告，法人即告消滅。公司終止后，主體資格不存在，其產(chǎn)品責(zé)任將無人承擔(dān)。這被認(rèn)為是與公司交易應(yīng)承擔(dān)的一種風(fēng)險(xiǎn)。

如何平衡公司終止后產(chǎn)品責(zé)任受害人與股東的利益沖突，是我國公司法和產(chǎn)品責(zé)任法共同面臨的課題，本文采用利益衡量理論和比較方法，從立法論角度，就這一問題展開論證，提出了建立公司終止后產(chǎn)品責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度的設(shè)想。

一、公司終止后產(chǎn)品責(zé)任客觀存在

產(chǎn)品責(zé)任，又稱為制品責(zé)任，它是指產(chǎn)品在使用過程中因其缺陷而造成用戶或消費(fèi)者或公眾的人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，依照法律規(guī)定應(yīng)由產(chǎn)品制造者、銷售商、修配者或承運(yùn)人承擔(dān)的民事?lián)p害賠償責(zé)任。如高壓鍋爆炸引起的人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失、塑料玩具導(dǎo)致兒童受到傷害甚至死亡等均屬于產(chǎn)品責(zé)任事故。產(chǎn)品責(zé)任是產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的具體內(nèi)容，從塑料玩具到計(jì)算機(jī)，各種各樣的產(chǎn)品都可能產(chǎn)生產(chǎn)品責(zé)任，因此，各種各樣的產(chǎn)品也都在尋找著風(fēng)險(xiǎn)保障。隨著我國加入WTO后，國際貿(mào)易更加頻繁，進(jìn)口產(chǎn)品越來越多地進(jìn)入普通百姓家，進(jìn)口產(chǎn)品的缺陷如果造成了消費(fèi)者的損害，國內(nèi)消費(fèi)者向生產(chǎn)者索賠的難度大，訴訟時(shí)間長，成本高，從切實(shí)維護(hù)國內(nèi)消費(fèi)者利益出發(fā)，避免出現(xiàn)因進(jìn)口產(chǎn)品缺陷的生產(chǎn)者在國外而使國內(nèi)受害者無法受償?shù)那闆r出現(xiàn)。公司生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品，在該公司終止后可能因其缺陷致人損害。尤其是，有些缺陷產(chǎn)品，其損害結(jié)果發(fā)生在公司終止前，只是受害人當(dāng)時(shí)未發(fā)現(xiàn)。比如，20世紀(jì)80年代始，在美國某些被廣泛運(yùn)用到消費(fèi)產(chǎn)品領(lǐng)域的礦物質(zhì)（比如石棉），致使用者身患癌癥或其他重患。這些疾病的原因須經(jīng)科學(xué)鑒定查明，損害結(jié)果也隱蔽，可能延至公司終止后，方始發(fā)現(xiàn)。

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條第2款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費(fèi)者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外?！惫窘K止后，如缺陷產(chǎn)品致人損害且受害人在上述法定行權(quán)期內(nèi)提出請求，則可能發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任。

據(jù)了解，在美國，對于制造消費(fèi)品的公司來說，公司終止后因產(chǎn)品責(zé)任成為被告的案件十分常見。在公司終止后因使用該公司以前生產(chǎn)的產(chǎn)品而遭受損害的受害人在侵權(quán)訴訟中的地位，是公司終止后的一個(gè)重要問題。

二、公司終止后產(chǎn)品責(zé)任立法涉及的兩種利益及其衡量

（一）兩種利益沖突

有人把利益按層次從低到高分為“當(dāng)事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益（即法律制度的利益）”和“社會(huì)公共利益”。具體利益是案件雙方當(dāng)事人的各種利益；群體利益是類似案件的類似原告或者類似被告的利益；社會(huì)公共利益的主體是公眾，即公眾社會(huì)，具有整體性和普遍性，它是整體的而不是局部的、普遍的而不是特殊的利益。

公司終止后產(chǎn)品責(zé)任立法，涉及兩種相沖突的利益。分析如下：

1、受害人的利益，其性質(zhì)如下：

（1）不特定的受害人。任何人都可能成為缺陷產(chǎn)品的受害人，股東也不例外。比如制動(dòng)裝置設(shè)計(jì)有缺陷的汽車，隨時(shí)會(huì)發(fā)生事故，不僅可能造成司機(jī)和乘員損害，還可能禍及不特定的人。不特定的受害人，實(shí)質(zhì)就是社會(huì)公眾，代表著最廣大多數(shù)人，具有整體性和普遍性。不特定受害人的利益，是社會(huì)公共利益。

（2）特定產(chǎn)品的受害人。某特定產(chǎn)品的受害人，是一個(gè)請求標(biāo)的類似的群體，他們時(shí)，可作為普通共同訴訟、集團(tuán)訴訟或單獨(dú)訴訟對待，判決結(jié)果會(huì)影響其他類似案件。這些人的利益屬于群體利益。

2、股東的利益，其性質(zhì)如下：

（1）不特定公司的股東。不特定公司的股東，雖然也是不特定多數(shù)人，但是，它是一個(gè)局部的特殊利益群體，不具有整體性和普遍性，應(yīng)被界定為群體利益。

（2）生產(chǎn)特定產(chǎn)品的公司股東。這些股東的利益一般界定為具體利益，他們屬于訴訟的一方當(dāng)事人。

上述兩種利益在公司終止后產(chǎn)品責(zé)任法中產(chǎn)生沖突，受害人的利益是在公司終止后依法獲得賠償，股東的利益是及時(shí)分取剩余財(cái)產(chǎn)。

其沖突模型有二：

（1）具體利益與群體利益的沖突，雙方是特定產(chǎn)品的公司股東與該產(chǎn)品的受害人。（2）群體利益與社會(huì)公共利益的沖突，是不特定公司的股東利益與社會(huì)公共利益的沖突。沖突模型中的股東享有股權(quán)，受害人享有債權(quán)。

（二）利益衡量

利益衡量，也稱法益衡量，是指法律所應(yīng)保護(hù)的利益之間發(fā)生沖突時(shí)，由立法或司法機(jī)關(guān)對沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行權(quán)衡或取舍的活動(dòng)。利益衡量的依據(jù)是什么？自然，在個(gè)案的審理過程中，不可避免地會(huì)融入司法者的主觀意志，然而，法律確定性與公正性的期望，又必然要求據(jù)以衡量的規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有客觀性。因此，對于司法活動(dòng)而言，在利益之間發(fā)生沖突時(shí)，怎樣按照社會(huì)民眾對利益調(diào)整的要求來確定不同利益之間的位階，顯然就是一個(gè)關(guān)鍵的問題?！袄婧饬吭谂欣▏沂欠ü俚娜蝿?wù)，在成文法國家，則主要發(fā)生在立法過程中。社會(huì)是一個(gè)利益的復(fù)雜體，立法的目的在于公平合理的分配與調(diào)節(jié)各種利益，以協(xié)調(diào)社會(huì)正常秩序，促使各種利益各得其所，各安其位，避免沖突加劇，從而促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展。在成文法國家，法律條文不是孤立制定的，而是立法者對社會(huì)上各種現(xiàn)存的利益和將來可能產(chǎn)生的利益加以綜合平衡的結(jié)果。

1、沖突模型中，均為低層次利益與高層次利益的沖突，其結(jié)果都是低層次利益得益，高層次尤其是社會(huì)公共利益受損；群體或社會(huì)公共利益受損與股東得益之間具有聯(lián)系。這是我國現(xiàn)行《公司法》的制度利益所在。

當(dāng)制度能較好的體現(xiàn)社會(huì)公共利益時(shí)，該制度利益就不能破壞，但是當(dāng)制度利益已不能反映社會(huì)公共利益時(shí)，制度利益就不值得保護(hù)，應(yīng)該大膽的打破它。對現(xiàn)行制度進(jìn)行修正。

2、模型中股權(quán)與債權(quán)沖突，其結(jié)果均為股權(quán)得益，債權(quán)受損；債權(quán)受損與股權(quán)得益也有聯(lián)系。但依我國《公司法》第177條、195條第3款確定的原則，債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于股權(quán)。公司存續(xù)期間，分紅派息不得損害公司的償債能力；公司清算時(shí)，股東僅享有債權(quán)獲償后的剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)。

公司清算時(shí)尚未發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)品責(zé)任之債，也應(yīng)優(yōu)先于股權(quán)。否則，惡意終止公司的行為就屢見不鮮：一家公司制造銷售偽劣產(chǎn)品，獲取暴利后將公司終止，然后重新注冊成立一家新公司，繼續(xù)制造銷售偽劣產(chǎn)品，如此周而復(fù)始。我國《公司法》讓這樣的公司及其股東免卻產(chǎn)品責(zé)任，確為一大漏洞。

綜上，我國公司法在公司終止后產(chǎn)品責(zé)任問題上，存在重大漏洞，應(yīng)予完善。

三、我國公司法在公司終止后產(chǎn)品責(zé)任問題上滯后的成因

1.產(chǎn)品消費(fèi)者法制觀念談薄。消費(fèi)者長期以來維權(quán)意識淡薄，對產(chǎn)品缺陷造成的侵權(quán)行為，不懂得用法律武器來保護(hù)自己，只是自怨自艾，很少有人會(huì)去提訟索賠。由此，產(chǎn)品質(zhì)量缺陷造成的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失的事缺少了主要追究力。

2.產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者的法律意識薄弱。首先，產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者對其產(chǎn)品質(zhì)量的缺陷造成消費(fèi)者的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失的法律責(zé)任不引起重視和感到壓力。沒有很好地去考慮如何將其法律上應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)公司，以解后顧之憂。第二，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的年代，國營的生產(chǎn)企業(yè)在經(jīng)營過程中的盈虧及企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基本是政府財(cái)政包攬。生產(chǎn)企業(yè)對責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的意識、保險(xiǎn)的意識必然滯后。第三，產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者在生產(chǎn)和銷售經(jīng)營中都未曾當(dāng)過被告人，也未曾有人向他們提出索賠要求。如果去投保產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)，覺得似乎沒有必要，或以僥幸心理對待。第四，有些產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者即使投保產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)，但并非真正明確其意義和作用，而是把投保產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)人作為企業(yè)一種宣傳產(chǎn)品的廣告效應(yīng)。

3.有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的法律、法規(guī)還不很完善，執(zhí)法力度不夠。我國現(xiàn)在對產(chǎn)品責(zé)任賠償范圍的確定是采用“實(shí)際損失”原則（包括直接損失和預(yù)期可得利益的損失）。但我國的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)是在不斷地飛速發(fā)展。人民生活水準(zhǔn)不斷提高，以現(xiàn)在估計(jì)的預(yù)期可得利益的損失到了那個(gè)時(shí)候，這個(gè)“預(yù)期可得利益”已是達(dá)不到預(yù)期的利益水平。規(guī)定中沒有考慮到社會(huì)發(fā)展、物價(jià)指數(shù)上升的因素及精神損害。這顯然不利于受害人。另外，有些產(chǎn)品因缺陷造成了侵權(quán)行為，但由于在地方保護(hù)主義思想的支持和庇護(hù)下，消費(fèi)者往往訴而無門。這些都是有礙產(chǎn)品責(zé)任法的實(shí)施和產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的開展。

4.自產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)開辦以來，保險(xiǎn)公司在開辦這項(xiàng)業(yè)務(wù)時(shí)思想認(rèn)識不足，對承保產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)不多，尤其針對我國目前一些產(chǎn)品的真正合格率低、產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)的投保需求不大，承保面小，保費(fèi)收入少，自然該險(xiǎn)的損失概率較大，賠付也可能會(huì)增大，不敢把承保面擴(kuò)大，畏懼賠付率高。在承保時(shí)累計(jì)賠償限額，特別是每次事故賠償限額控制較嚴(yán)。

四、對美國相關(guān)立法的比較研究

美國各州公司法規(guī)定，各州對產(chǎn)品責(zé)任訴訟時(shí)效的起算方法有較大差異,故《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》建議,一般訴訟時(shí)效為2年,從原告發(fā)現(xiàn)或者在謹(jǐn)慎行事情況下應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的損害及其原因時(shí)起算。該《示范法》還通過規(guī)定產(chǎn)品的安全使用期來體現(xiàn)最長訴訟時(shí)效,即規(guī)定10年為最長責(zé)任期限,除非明示了產(chǎn)品的安全使用期長于10年。為了使公司可以被，公司終止后其作為公司繼續(xù)存在一定的期間。[4]例如，特拉華州公司法第278條規(guī)定，公司終止后將不能繼續(xù)經(jīng)營，但是公司的實(shí)體還將繼續(xù)存在3年。在這3年時(shí)間內(nèi)，公司可繼續(xù)為終止之前未了的訴訟辯護(hù)，同時(shí)公司也可能因終止之前遺留下來的責(zé)任成為民事、刑事或者行政訴訟的被告。3年期滿之后，州最高法院還可以酌情延長。再如，紐約州公司法第1006條規(guī)定，公司終止后可以成為被告。但是沒有規(guī)定具體的期限。在紐約州，民事侵權(quán)的訴訟時(shí)效為3年。公司終止之后原來的股東仍然承擔(dān)有限責(zé)任。特拉華州公司法282條規(guī)定，終止的公司的股東的責(zé)任最多不得超過該股東在公司清算時(shí)分得的資產(chǎn)。

美國各州關(guān)于公司終止后其主體繼續(xù)存在的制度，存在缺陷，我國不宜借鑒。理由如下：

1、公司終止后其主體繼續(xù)存在的制度，在我國法理中有無法協(xié)調(diào)的矛盾。表現(xiàn)在：（1）公司終止后，其主體資格消滅，理論上，已無法作為主體繼續(xù)存在；（2）公司終止前必定經(jīng)過清算程序，公司股東尤其是公眾公司的眾多股東分取剩余財(cái)產(chǎn)后，再繼續(xù)承擔(dān)公司責(zé)任，技術(shù)上不具有可操作性，尤其是我國尚未普及必要的信用制度，對受害人來說，追訴難度太大；（3）公司因資不抵債而破產(chǎn)的，公司作為主體存續(xù)，對產(chǎn)品責(zé)任受害人來說，無實(shí)際意義。

2、公司終止后其主體存續(xù)一定期間，對某些受害人不公平。不同時(shí)間交付的產(chǎn)品，在公司終止后，所剩責(zé)任期間不同。比如，某公司2003年5月終止，該公司生產(chǎn)的兩個(gè)產(chǎn)品，一個(gè)在1994年5月交付給消費(fèi)者，如其責(zé)任期間為10年，公司終止后期間只剩1年；另一個(gè)在2002年5月交付，如其明示的安全使用期為15年，公司終止后剩余期間尚有14年。如規(guī)定公司終止后主體存續(xù)期間為5年，對前一個(gè)受害人來說，毫無意義，對后一個(gè)受害人，則顯示公平，他的行權(quán)期間被大大縮短。

3、紐約州公司法關(guān)于公司終止后作為主體無限期存續(xù)的制度，對公司股東極為不利。我國產(chǎn)品責(zé)任的法定責(zé)任期間為10年或者超過10年的明示安全使用期，如規(guī)定公司終止后無限期承擔(dān)責(zé)任，受害人在法定行權(quán)期內(nèi)均可，造成股東的權(quán)利長期不穩(wěn)定，不利于資本流動(dòng)。

五、建立公司終止后產(chǎn)品責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度的設(shè)想

早期的產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)主要承保因提供不潔食物引起的食物中毒危險(xiǎn)。后來，承保范圍日益擴(kuò)大，各種日用品、機(jī)械產(chǎn)品、電子工業(yè)產(chǎn)品乃至飛機(jī)、飛船、衛(wèi)星等高科技高尖端產(chǎn)品均可投保產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)。強(qiáng)制保險(xiǎn)是以法律、行政法規(guī)為依而建立保險(xiǎn)關(guān)系的一種保險(xiǎn)，一般基于國家實(shí)施有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和公共安全等方面的政策需要而開辦，凡是法律、行政法規(guī)規(guī)定的對象都必須依法參加保險(xiǎn)；設(shè)立強(qiáng)制保險(xiǎn)的目的在于利用保險(xiǎn)聚集眾人的力量，分散風(fēng)險(xiǎn)的原理和大數(shù)法則，將被保險(xiǎn)人個(gè)人原本難以承擔(dān)的賠償數(shù)額分散于社會(huì)之中，以減輕被保險(xiǎn)人的損害、維護(hù)受害人的利益、保障社會(huì)的穩(wěn)定。

產(chǎn)品責(zé)任法是現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)中一項(xiàng)重要的法律制度。產(chǎn)品責(zé)任立法由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定。由于各國經(jīng)濟(jì)技術(shù)水平和法律傳統(tǒng)的差異,在具體制度及適用條件上有別。我國的產(chǎn)品責(zé)任立法基本反映了國情,也合乎世界潮流。然而,所存在不足之處,影響了其功能的發(fā)揮。通過比較分析,可弄清各國立法的優(yōu)劣長短,為完善我國相關(guān)立法提供借鑒素材。如何建立既能保護(hù)用戶、消費(fèi)者利益,又能照顧到生產(chǎn)者、銷售者的利益,使它們不致因過度承擔(dān)責(zé)任而影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)品責(zé)任法律制度,成為現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法的重要課題。在完善我國產(chǎn)品責(zé)任法時(shí),這一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)。產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)，是投保人以自己對他人可能承擔(dān)的產(chǎn)品責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種險(xiǎn)別。很多公司為分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，為其產(chǎn)品責(zé)任投保。產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)的投保人和被保險(xiǎn)人一般是產(chǎn)品的生產(chǎn)者、供應(yīng)商和零售商；保險(xiǎn)標(biāo)的是投保人對他人可能承擔(dān)的產(chǎn)品責(zé)任。而強(qiáng)制保險(xiǎn)是國家基于公共政策，維護(hù)社會(huì)大眾利益為目的，以法律、行政法規(guī)的形式實(shí)施的保險(xiǎn)，具有強(qiáng)制性。

為了更好的平衡受害人和股東的利益，公司終止后產(chǎn)品責(zé)任立法，應(yīng)推行產(chǎn)品責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度。主要理由是：1、這一制度，不改變我國現(xiàn)行公司終止的法律后果，避免了引入公司終止后其主體存續(xù)制度的矛盾；同時(shí)，更可以解決強(qiáng)制解散和破產(chǎn)清算的問題。公司強(qiáng)制解散后，公司管理可能癱瘓，無法作為主體繼續(xù)存在，公司破產(chǎn)，清算后可能無力承擔(dān)責(zé)任，這些情況下，推行強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，能妥善解決公司遺留的責(zé)任。2、公司終止后產(chǎn)品責(zé)任危險(xiǎn)具有不確定性。公司終止后產(chǎn)品責(zé)任，具備客觀存在、可能發(fā)生、偶然性的特性，符合保險(xiǎn)的“危險(xiǎn)不確定性”要素。3、根據(jù)前文利益衡量結(jié)果，公司終止后缺陷產(chǎn)品侵害的是群體利益和社會(huì)公共利益，國家可以基于公共政策，建立強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，對這些利益加以保護(hù)。

具體設(shè)想是：由法律規(guī)定，在公司解散或者破產(chǎn)清算分配之前，清算組應(yīng)該為公司終止后的產(chǎn)品責(zé)任投保；破產(chǎn)清算的，產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)支出不屬于破產(chǎn)債權(quán)，應(yīng)保證足額支付。產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)期限為產(chǎn)品責(zé)任剩余的法定責(zé)任期間；保險(xiǎn)金額按法定賠償標(biāo)準(zhǔn)確定；因公司即將終止，保險(xiǎn)期內(nèi)的產(chǎn)品責(zé)任受害人可作為被保險(xiǎn)人。

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[4]國家技術(shù)監(jiān)督局政策法規(guī)司編:《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法講座》,世界圖書出版公司1993年版,第149頁,第142頁。

篇（10）

筆者在研究經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學(xué)界在法律責(zé)任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個(gè)問題，對于研究經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的含義及其地位，具有重要意義。

一、法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。

法律責(zé)任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責(zé)任包括了法律義務(wù)，狹義的法律責(zé)任僅僅指違反了法律義務(wù)的后果。關(guān)于狹義的法律責(zé)任的含義，法理學(xué)界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務(wù)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責(zé)任的本質(zhì)，不能有效地將責(zé)任和義務(wù)區(qū)別開來。

（2）后果說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時(shí)存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當(dāng)事人要按照約定履行自己的義務(wù)，否則，就違反了合同法。該說認(rèn)為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責(zé)任的原因，是指從表面上看，責(zé)任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實(shí)，就要承擔(dān)某種賠償責(zé)任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導(dǎo)致民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任的產(chǎn)生。”[3]其實(shí)，法律規(guī)定導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生還是違法行為導(dǎo)致的。產(chǎn)品致人損害時(shí)，生產(chǎn)者或銷售者要承擔(dān)責(zé)任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務(wù)，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險(xiǎn)。

（3）責(zé)任說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由違法者的違法行為所引起的，應(yīng)該由違法者依法承擔(dān)的責(zé)任。[4]該說缺陷是沒有突出責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果，也沒有明確地指出責(zé)任是不利的后果。

（4）手段說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是對違反法律上的義務(wù)關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評價(jià)和譴責(zé)，是依法強(qiáng)制違法者承擔(dān)的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補(bǔ)救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復(fù)。違反法律上的義務(wù)關(guān)系包括了侵犯法定權(quán)利，否定性評價(jià)就是譴責(zé)，社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序是相同的，都是對人與人之間關(guān)系的描述。

（5）狀態(tài)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是由于違反了法定義務(wù)及契約義務(wù)或不當(dāng)行使權(quán)利（力），法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強(qiáng)制和給他人以補(bǔ)救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責(zé)任產(chǎn)生原因時(shí)存在交叉。不當(dāng)行使權(quán)利（權(quán)力）在有約定的情況下是違反了契約義務(wù)，在沒有約定的情況下是違反了法定義務(wù)。

（6）負(fù)擔(dān)說。該說認(rèn)為法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家相關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制或承受的合理的負(fù)擔(dān)。[7]該說缺陷是認(rèn)為法律責(zé)任只能由專門國家機(jī)關(guān)確認(rèn)是不符合實(shí)踐的，在義務(wù)人違反義務(wù)后就產(chǎn)生了責(zé)任，如果是私法責(zé)任，可以由雙方當(dāng)事人來協(xié)商確認(rèn)。

（7）責(zé)任能力說。該說認(rèn)為法律責(zé)任乃是一種對自己行為負(fù)責(zé)、辨認(rèn)自己的行為、認(rèn)識自己行為的意義、把它看作是自己的義務(wù)的能力。[8]該說缺陷是將主觀責(zé)任與客觀責(zé)任割裂開來了。法律責(zé)任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會(huì)對其進(jìn)行的價(jià)值評斷,而且包括違反義務(wù)的客觀要素,是主觀責(zé)任與客觀責(zé)任的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責(zé)任的本質(zhì)。我們可以總結(jié)法律責(zé)任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責(zé)任的前提是存在法律義務(wù)；第二，行為人沒有按法律義務(wù)的規(guī)定進(jìn)行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果；第四，行為人承擔(dān)不利后果的目的是為了保護(hù)相對人的權(quán)利。據(jù)此，可以將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由違反法律義務(wù)的行為人所承擔(dān)的不利后果。

二、法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。

按照不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對法律責(zé)任分成不同的種類。根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容是否涉及有財(cái)產(chǎn)賠償為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這種責(zé)任劃分無法明確地給義務(wù)違反人提供一個(gè)結(jié)果預(yù)期，不知在什么樣的情況下會(huì)遇到什么結(jié)果，從而給義務(wù)違反人的行為提供一個(gè)運(yùn)行軌道。根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的程度不同，可以分為有限責(zé)任和無限責(zé)任，這種責(zé)任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時(shí)候才有價(jià)值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務(wù)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任。這種責(zé)任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責(zé)任的時(shí)候才有價(jià)值。

另外一種劃分，就是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個(gè)法律體系角度進(jìn)行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務(wù)違反人提供一個(gè)明確的后果預(yù)期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個(gè)問題需要解決。其一，這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？其二，劃分出來的責(zé)任有哪些？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違反法律的性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任、違憲責(zé)任五種公法責(zé)任和民事責(zé)任一種私法責(zé)任。[10]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照引起責(zé)任的行為性質(zhì)不同進(jìn)行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任和違憲責(zé)任。[12]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律責(zé)任的類型不同進(jìn)行的劃分。[13]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照法律部門不同進(jìn)行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。[15]第五種觀點(diǎn)認(rèn)為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進(jìn)行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任（是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的簡稱）和違憲責(zé)任。[17]

筆者認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)都存在缺陷，不能清晰地反映責(zé)任之間的關(guān)系，對責(zé)任進(jìn)行周延地劃分。

第一種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學(xué)的，人大常委會(huì)認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)法和社會(huì)法難道不會(huì)被違反嗎？其二，不同的責(zé)任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務(wù)中違法使用槍械導(dǎo)致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導(dǎo)致李某死亡的國家賠償責(zé)任和自己違法使用槍械的行政責(zé)任。其三，同樣的責(zé)任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責(zé)任并不是違反國家賠償法而引起的責(zé)任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責(zé)任并沒有自己獨(dú)特的責(zé)任形式。有學(xué)者認(rèn)為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機(jī)關(guān)推定為撤訴，承擔(dān)撤訴責(zé)任；被告無故不到庭，則承擔(dān)缺席判決的不利后果?！盵18]就是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這是值得商榷的。責(zé)任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責(zé)任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當(dāng)事人的權(quán)利，這時(shí)原告或被告承擔(dān)的不利后果并不是責(zé)任。另有學(xué)者認(rèn)為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責(zé)任形式”[19]是獨(dú)特的訴訟責(zé)任的例子。筆者認(rèn)為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責(zé)任。退一步講，即使像有學(xué)者認(rèn)為的那樣，這些強(qiáng)制措施其實(shí)就是法律責(zé)任[20]，它們應(yīng)當(dāng)是什么性質(zhì)的法律責(zé)任呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是行政責(zé)任。因?yàn)榉ㄔ菏菍徟袡C(jī)關(guān)，掌握的是裁判權(quán)，不能主動(dòng)追究行為人的責(zé)任?，F(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權(quán)力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機(jī)關(guān)制約。其五，刑事責(zé)任并不是違反刑法而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！靶谭ú⒉粍?chuàng)設(shè)新的義務(wù)，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務(wù)的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責(zé)任’的條文，看到的均是因?yàn)檫`反其它法律‘情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務(wù)，義務(wù)規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范?！盵21]因此，人們習(xí)慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學(xué)的說法。刑法上的違法性評價(jià)“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎(chǔ)的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的?！盵22]日本學(xué)者也認(rèn)為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護(hù)的利益進(jìn)行強(qiáng)有力的第二次保護(hù)的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]

第二種觀點(diǎn)存在以下缺陷：其一，一個(gè)行為從不同的法律角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應(yīng)當(dāng)是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個(gè)違法行為也可以引發(fā)多種責(zé)任。例如，某公安局的局長濫用權(quán)力，將一個(gè)指責(zé)其工作不負(fù)責(zé)任的婦女拘留了15天。該行為是一個(gè)典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責(zé)任是行政責(zé)任和國家賠償責(zé)任。承擔(dān)行政責(zé)任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長，追究行政責(zé)任的主體是有權(quán)對其進(jìn)行行政處分的行政機(jī)關(guān)；而國家賠償責(zé)任的主體是國家，追究國家賠償責(zé)任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個(gè)無法確定的問題。同樣是持這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不同的學(xué)者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認(rèn)為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認(rèn)為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟(jì)違法行為五種。[25]

第三種觀點(diǎn)的缺陷是劃分標(biāo)準(zhǔn)沒有明確含義，需要作進(jìn)一步地解釋。

第四種觀點(diǎn)的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個(gè)無法確定的問題。對于我國社會(huì)主義法律體系由幾個(gè)法律部門組成，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。周永坤教授認(rèn)為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個(gè)法律部門組成。[26]而李龍教授認(rèn)為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個(gè)法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因?yàn)閯澐址刹块T的標(biāo)準(zhǔn)并不是固定不變的?！胺刹块T劃分的標(biāo)準(zhǔn)也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復(fù)雜，隨著人們認(rèn)識的不斷提高，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責(zé)任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個(gè)，而法律責(zé)任只有3個(gè)。李龍教授將法律部門劃分為9個(gè)，而法律責(zé)任只有4個(gè)。

第五種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)基本一致，只是另外加了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：危害的程度。筆者認(rèn)為危害的程度這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該廢棄。因?yàn)楹茈y判斷哪種違法行為對社會(huì)危害大。我們一般認(rèn)為刑事違法行為是最嚴(yán)重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實(shí)，我們不能簡單地作

出這樣的判斷?！拔覀冋l也不能說一個(gè)違背法治原則的法律的頒行，一個(gè)專橫的行政命令的對社會(huì)造成的危害會(huì)小于一個(gè)殺人犯對社會(huì)造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]

筆者認(rèn)為應(yīng)按照責(zé)任關(guān)系的不同，將法律責(zé)任分成個(gè)體與個(gè)體之間的責(zé)任和個(gè)體與國家之間的責(zé)任。個(gè)體與個(gè)體之間的責(zé)任就是民事責(zé)任。[30]個(gè)體與國家之間的責(zé)任可以分為個(gè)體對國家承擔(dān)的責(zé)任和國家對個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任。個(gè)體對國家承擔(dān)的責(zé)任按照確定責(zé)任的主體不同，可以分成行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。行政責(zé)任[31]是由行政主體確定，刑事責(zé)任是由司法機(jī)關(guān)法院確定，違憲責(zé)任由特設(shè)的機(jī)關(guān)來確定。國家對個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任是國家賠償責(zé)任。以上關(guān)于法律責(zé)任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任五種。

【注釋】

[1]、[13]張文顯．法理學(xué)[M]．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孫國華．法理學(xué)教程［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1994．509．

[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理學(xué)——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責(zé)任的概念分析［J］．法學(xué)，1997，10．

[9]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1999．466．張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．葛洪義．法理學(xué)教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學(xué)——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社、中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．270．

[16]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學(xué)［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999．388．李龍．法理學(xué)［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1996．381．

[17]孫國華．法理學(xué)［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責(zé)任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責(zé)任角度重新認(rèn)識法學(xué)基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1999．5．

[22]張智輝．刑事責(zé)任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學(xué)教程［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．278．

[27]、[28]李龍．法理學(xué)［M］．北京：人民法院出版社和中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003．372．