序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇證券法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

對抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實質(zhì)是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業(yè)務(wù)從銀行的資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)移到表外，變表內(nèi)業(yè)務(wù)為表外業(yè)務(wù)，就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次，長達(dá)20-30年的按揭貸款，對于按揭貸款發(fā)放銀行來說，回收周期時間跨度很大，但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產(chǎn)在資本市場拋售兌現(xiàn)，或自己持有變現(xiàn)能力很強(qiáng)的抵押債券，可以增強(qiáng)抵押貸款的流動性.最后，當(dāng)?shù)盅嘿J款資產(chǎn)被證券化后，原來集中由一家（或少數(shù)）銀行持有的抵押貸款資產(chǎn)，變?yōu)橘Y本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風(fēng)險。①對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導(dǎo)致流動性風(fēng)險的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非常苛刻，如嚴(yán)格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數(shù)等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負(fù)擔(dān)。

對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉(zhuǎn)讓手續(xù)的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，雖非絕對不可轉(zhuǎn)讓，但此種轉(zhuǎn)讓一方面須辦理債權(quán)讓與的手續(xù)，如訂立契約、交付債權(quán)證書及通知債務(wù)人等，另一方面也須辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，如辦理登記等，如此復(fù)雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉(zhuǎn)讓，則此等缺點盡可克服，因證券乃抵押權(quán)及被擔(dān)保債權(quán)的化體，只須背書及交付證券，即生轉(zhuǎn)讓的效力，其手續(xù)可謂異常簡化。

住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結(jié)構(gòu)，培育和壯大機(jī)構(gòu)投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優(yōu)化證券市場供給結(jié)構(gòu)。住房按揭貸款既不同于股票的高風(fēng)險和高收益，也不同于政府債券的低風(fēng)險和低收益。與公司債券相比，它的風(fēng)險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內(nèi)含的這種較優(yōu)化的風(fēng)險和收益組合，無疑對成長中的中國機(jī)構(gòu)投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。

中國按揭證券化的問題及解決辦法

按揭證券化是大勢所趨，然而從1992年海南發(fā)行地產(chǎn)投資券融資到今天已有十個年頭，我們舉步維艱。良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，住房一級抵押市場的雛形，初具規(guī)模的證券市場體系和房地產(chǎn)體系以及相對健全的法律都是我們實現(xiàn)按揭證券化的優(yōu)勢所在。但是，在這條道路上也有著重重的障礙。

（一）實行住房按揭貸款證券化風(fēng)險障礙。未實行證券化時，風(fēng)險主要集中于商業(yè)銀行等按揭貸款發(fā)放者行業(yè)內(nèi)部；而證券化的目的之一在于可以把這種風(fēng)險分散到資本市場，化解風(fēng)險。但證券化的風(fēng)險分散化猶如一柄雙刃劍，當(dāng)由于地區(qū)性的或局部性的經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生時，大量借款人因失業(yè)等原因無力償還按揭貸款，風(fēng)險就會隨著證券化而擴(kuò)散到整個資本市場上，進(jìn)而傳播到整個經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)。雖然這種系統(tǒng)風(fēng)險發(fā)生的前提是概率較小的局部經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生，但從按揭貸款證券市場的建立來看，它自身不能抵御這種風(fēng)險。

（二）實行住房按揭貸款證券化在法律、法規(guī)上的障礙

1.《民法通則》規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80條規(guī)定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人”。如此一來，銀行一一通知數(shù)以萬計貸款者的難度暫且不說，通知的巨額成本也姑且不論，只要貸款者一不愿意，辛苦和巨額成本都將付諸東流?！缎磐蟹ā芬?guī)定銀行不能從事信托經(jīng)營行為；然而，在住房貸款證券化過程中，相關(guān)當(dāng)事人與銀行利用契約來完成相應(yīng)信托功能是必不可少的。2、當(dāng)借款人由于各種原因不能償還貸款時，貸款人（按揭權(quán)人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規(guī)定：“借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權(quán)依法處理其抵押物或質(zhì)物，或由保證人承擔(dān)償還本息的連帶責(zé)任?！薄５谌粭l規(guī)定：“借款人在還款期間內(nèi)死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人，或其法定人、受遺贈人拒絕履行借款合同的，貸款人有權(quán)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定處分抵押物或質(zhì)物?！薄５聦嵣?，包括擔(dān)保法在內(nèi)的有關(guān)抵押物處置的法律、法規(guī)，沒有關(guān)于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規(guī)定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時，難以處置抵押物和實現(xiàn)債權(quán)。這使得抵押成為有名無實的擔(dān)保，增加了按揭貸款風(fēng)險，這不利于以按揭貸款為基礎(chǔ)發(fā)行的證券的信用級別提升。因此有學(xué)者提議，建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關(guān)的《強(qiáng)制搬遷法》。3、如果進(jìn)行住房按揭貸款證券化，我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔(dān)心作為債務(wù)人的企業(yè)違約給機(jī)構(gòu)投資者帶來風(fēng)險，故禁止主要機(jī)構(gòu)投資者-養(yǎng)老金、共同基金、保險公司購買企業(yè)債

券，這是不利于住房按揭貸款證券化實踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計處理方面特別的要求，而這些在現(xiàn)行的有關(guān)政策和法律中均是空白。

（三）利率問題是無法繞開的大障礙。一方面，住房公積金貸款和商業(yè)性住房貸款實行的不同利率在證券化時難以統(tǒng)一；另一方面，使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時，10年期住房按揭貸款利率為5.58%，同期國債利率為4.72%，利差空間僅為0.86%，而且這是不考慮其他成本的計算。再加上發(fā)行證券的其他費(fèi)用，使銀行無力克盈。

筆者認(rèn)為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，需要在以下幾個方面做出努力：

健全法制環(huán)境現(xiàn)有法律體系無疑是實施住房貸款證券化的阻礙。時下當(dāng)務(wù)之急是著手構(gòu)筑資產(chǎn)證券化所需要的法律框架，并研究制定相關(guān)法律法規(guī)，彌補(bǔ)證券監(jiān)管體制的缺陷及解決相關(guān)操作過程中存在的種種困難。同時，結(jié)合資產(chǎn)證券化的特性，在我國現(xiàn)行會計和稅收法制的基礎(chǔ)上，制定具體的適用制度，確保住房貸款證券化在規(guī)范化、法制化的良性軌道上順利實施。

構(gòu)建信用評估體系獨立、客觀、公正的信用評估是住房貸款證券化成敗的關(guān)鍵。由于住房貸款證券化會以打包形式進(jìn)行，且標(biāo)的比較大，也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此，在缺乏有影響力的獨立資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的情況下，對地價、地面建筑質(zhì)地的評估顯然有一定的技術(shù)難度。同時，我國也缺乏對個人償債能力的評估機(jī)構(gòu)，為銀行在開展住房貸款業(yè)務(wù)過程中埋下風(fēng)險“地雷”。因此，當(dāng)前亟待進(jìn)一步加快住房貸款保險市場和擔(dān)保制度的建設(shè)，規(guī)范信用評估行為，完善資產(chǎn)評估及個人信用認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)體系，從而提高國內(nèi)信用評估機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和水平，最終防范金融風(fēng)險。

篇（2）

侵權(quán)行為具有普遍性。但我們一提到“侵權(quán)”，最先想到的往往是民事侵權(quán)，而很少提及行政主體的侵權(quán)行為。這主要是與我國傳統(tǒng)的服從、聽令習(xí)慣有關(guān)，即上級、長官的命令只需服從，包括其對自身的侵權(quán)行為；另一方面，行政侵權(quán)雖是行政法學(xué)理論體系中的一個基本命題，卻至今仍沒有喚起行政法學(xué)者足夠的重視，對此的研究僅僅是淺嘗輒止。

實際上，不從公法私法化或私法公法化的層面上看，僅就侵權(quán)行為的普遍性角度，侵權(quán)是行為的必然結(jié)果。無論是私人行為還是公共行為，由于社會矛盾和利益的沖突，自利行為的他者致害在所難免。因為無論公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域中的人，都通過各種方式直接或間接地實現(xiàn)自身利益最大化，即符合“經(jīng)濟(jì)人”的理論。隨著1994年《國家賠償法》的出臺，“行政侵權(quán)”概念得到我國行政法學(xué)界的廣泛認(rèn)同。

“行政侵權(quán)”在我國得到認(rèn)同經(jīng)歷了一個漫長的時期。古代社會雖廣泛存在行政侵權(quán)行為，卻因無“行政侵權(quán)”的概念和理念而不被人們所認(rèn)識。建國初期，法律上規(guī)定但在司法實踐中卻不存在行政侵權(quán)，即處于事實上的行政侵權(quán)免責(zé)時期。1957年之后，一切法制破壞殆盡，行政侵權(quán)法律制度被否定，更無從談對“行政侵權(quán)”的認(rèn)同問題。即使是1978年憲法及其它法律的頒布，也未曾提到行政侵權(quán)方面的規(guī)定。1982年憲法原則及初成體系的國家賠償制度標(biāo)志著我國已在理論上及法律原則上對行政侵權(quán)予以肯定；然而在具體的責(zé)任范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)上，并未完全依法實施，這一時期處于行政侵權(quán)的有限責(zé)任時期。直至1988年由羅豪才先生主編的《行政法論》才最先較為系統(tǒng)地提出“行政侵權(quán)”概念并進(jìn)行了較為全面的研究。

行政侵權(quán)法產(chǎn)生的邏輯起點表現(xiàn)為行政侵權(quán)法律制度產(chǎn)生的歷史必然性。如果說，民事侵權(quán)產(chǎn)生在于多元化的主體之間人格的獨立和利益的分離，那么，行政侵權(quán)產(chǎn)生的邏輯起點則是民主制度的確立及國家利益與私人利益的調(diào)和（參考王世濤《行政侵權(quán)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社）。在民的原則及民主制度的確立，使人們對于侵權(quán)主體的行為不再持忍受態(tài)度，而拿起武器起來反抗。為維護(hù)自己權(quán)益而產(chǎn)生的反抗心理，是行政侵權(quán)法產(chǎn)生的根本條件，行政侵權(quán)在救濟(jì)上體現(xiàn)了國家利益與私人利益之間的博弈。

行政侵權(quán)與違法犯罪行為均是對相對方利益的損害，那么如何區(qū)分兩者呢？我想主要可以從如下幾點進(jìn)行比較。

(一)主體

行政侵權(quán)的主體是指以自己的名義履行行政職權(quán)損害了相對方的法益，并依法獨立承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行政主體。

行政侵權(quán)主體首先必須是行政主體，這一點不同于行政違法主體，行政違法主體不是單一的組織主體，而是兩個實施違法行為的主體——一個是對外的整體的組織主體，一個則是具體實施行政違法的行政公務(wù)人員。由此，行政違法的主體類型可分為兩類：一類是行政違法的外部主體，另一類是行政違法的內(nèi)部主體（楊件君《論行政違法的主客體的構(gòu)成》）。行政侵權(quán)的主體是法律授權(quán)的行政組織，被授予的權(quán)力之所以具有公權(quán)力的性質(zhì)，是因為此類組織本身具有管理公共事務(wù)的職能。但公務(wù)員不能作為行政侵權(quán)主體，因為只有能以自己名義實施行政職權(quán)行為并對職權(quán)行為獨立承擔(dān)法律責(zé)任的才可成為行政主體，公務(wù)員并不具備這一條件，其行為只是行政主體的而已，其身份被行政主體所吸收。而刑事責(zé)任的主體則為具有相應(yīng)行為能力的自然人或法人，并無特別要求。

(二)客體

行政侵權(quán)的客體是指行政主體在違法或不當(dāng)行使行政職權(quán)時所侵害的行政相對方的法益。“法益”不同于“合法權(quán)益”，其不僅包括有實定法依據(jù)的權(quán)益，而且包括符合法律原則、法律精神的權(quán)益。

民事侵權(quán)的客體一般可以適用于行政侵權(quán)，但兩者并不完全一致。

從性質(zhì)上說，雖然作為民事主體的公民和作為行政相對方的公民享有的權(quán)利的內(nèi)容有些是一致的，但民事主體享有的權(quán)利屬于私權(quán)，而行政相對方享有的權(quán)利則屬于行政法保護(hù)的權(quán)利，不是單純的私人權(quán)利，即有“私權(quán)公權(quán)化”的問題。如言論自由一般只能發(fā)生在公民與國家之間，而不能發(fā)生在平等的公民之間。因此，在私法領(lǐng)域就不可能存在言論自由的侵權(quán)。

(三)歸責(zé)原則

在行政侵權(quán)法律制度中，歸責(zé)原則處于核心地位。它直接體現(xiàn)著行政侵權(quán)的立法精神，反映了行政侵權(quán)法律制度的價值取向，決定了可以引起行政侵權(quán)責(zé)任的行為范圍，它是行政侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的前提和基礎(chǔ)。

目前，我國行政侵權(quán)的歸責(zé)體系呈多元化的構(gòu)建模式，主要有如下幾種：

1.過錯責(zé)任原則

過錯責(zé)任原則，即主觀過錯責(zé)任原則，其強(qiáng)調(diào)行為人的行為主觀具有可譴責(zé)性，區(qū)分不同心理狀態(tài)下的法律后果，最大限度的實現(xiàn)公正價值。

首先，過錯責(zé)任原則具有明確的規(guī)范功能，實現(xiàn)了規(guī)范和救濟(jì)的有機(jī)統(tǒng)一。過錯是對國家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員行為進(jìn)行評價的標(biāo)準(zhǔn)，存在過錯就要對侵權(quán)損害承擔(dān)責(zé)任，對過錯的否定評價和規(guī)范即達(dá)到目的。其次，過錯原則確定了行政侵權(quán)的范圍，界定受害人應(yīng)受行政救濟(jì)的范圍。此外，過錯責(zé)任較好地解決了共同侵權(quán)行為中的過錯承擔(dān)問題。然而，主觀過錯責(zé)任原則最致命的缺陷是過錯責(zé)任原則以行為人的心理狀態(tài)作為確定責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。而心理狀態(tài)常常難以把握，這對于保護(hù)受害人的權(quán)利是非常不利的，極易使行政主體的侵權(quán)行為因為證據(jù)不足而逃脫責(zé)任。

2.無過錯責(zé)任原則

無過錯責(zé)任原則，即客觀歸責(zé)原則，其只以是否對相對人造成損害為要件，不以主觀是否有過錯及是否違法為前提。我國的國家賠償法只是將無過錯責(zé)任原則作為我國行政侵權(quán)歸責(zé)原則體系的重要補(bǔ)充存在，雖并未視其為一項歸責(zé)原則，但將其納入到我國行政侵權(quán)歸責(zé)體系中是我3.違法原則

違法原則實現(xiàn)了行政侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，其在擺脫過錯原則羈絆方面無疑比公務(wù)過錯原則更徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬的色彩（廖?！吨型赓r償制度之比較》）。

違法原則的優(yōu)點較為突出。首先，違法原則簡單明了，易于接受，可操作性強(qiáng)。其次，避免了過錯原則中的主觀方面的認(rèn)定困難。最后，避免了過錯加違法原則的雙重標(biāo)準(zhǔn)。

然而，違法原則并未將“明顯不當(dāng)”并損害國家、公民、法人及其他組織的合法權(quán)益卻并不“違法”的行為包括進(jìn)來。這一方面是由于法制仍處于發(fā)展階段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韌性，即有自由裁量的尺度。國家機(jī)關(guān)及工作人員明顯失當(dāng)行為造成的損失并不能完全依照此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰，如果僅此一原則，必將不利于保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，也不利于法制的健全。

4.違法和明顯不當(dāng)原則

違法和明顯不當(dāng)原則彌補(bǔ)了上述違法原則的不足。所謂“明顯不當(dāng)”即“合理性原則”，是“合法性原則”與“合理性原則”的結(jié)合。違法和明顯不當(dāng)原則的優(yōu)點顯著：首先，該原則最大限度地保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益；其次，該原則確立的賠償面適度適合中國國情；再次，該原則有利于法院的實際操作，違法、不當(dāng)均有評價標(biāo)準(zhǔn)，易于判決。

然而，“明顯不當(dāng)”的認(rèn)定賦予了法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，對于顯失公正和明顯不當(dāng)還缺乏一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并且易造成“國家賠償”與“國家補(bǔ)償”的混淆。

由此可見，上述各個原則各有利弊，尚未有一個完全滿意的原則可供適用。只有將這些原則綜合起來，在實踐中具體問題具體分析，取長補(bǔ)短，才能公正、合理地解決現(xiàn)實問題。

面對行政侵權(quán)法律制度國際化的趨勢的加強(qiáng)，尤其是二戰(zhàn)以后，行政侵權(quán)制度呈擴(kuò)大化、法典化和國際化趨勢，我國又是后起之秀，筆者認(rèn)為，我國行政侵權(quán)法律制度應(yīng)在如下幾個方面進(jìn)行改善：

1.我國已經(jīng)加入WTO，與WTO的規(guī)則體系相適當(dāng)是我國法律創(chuàng)設(shè)和發(fā)展的重大課題。WTO的法律文件的一項重要原則是強(qiáng)調(diào)司法的最終的充分的救濟(jì)。但我國目前的行政侵權(quán)賠償額度普遍較低，很難適應(yīng)上述規(guī)則。因此，必須提高行政侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)行政侵權(quán)制度的宗旨——公平、正義。

2.學(xué)習(xí)西方擴(kuò)大行政侵權(quán)的范圍，如將公共設(shè)施致害納入到行政侵權(quán)責(zé)任體系中。此類案件多作為民事賠償，雖然作為民事賠償對當(dāng)事人較為有利，畢竟我國行政賠償額度較低。但這本應(yīng)是由公共設(shè)施致害作為行政侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)決定的，由此體現(xiàn)出我國法制水平存在問題。為達(dá)到國際化標(biāo)準(zhǔn)，必須實現(xiàn)法制分工明確，不可犯理論性錯誤。

篇（3）

資產(chǎn)證券化（AssetSecuritization）是近年來出現(xiàn)的一種金融創(chuàng)新，在發(fā)達(dá)國家已有一些卓有成效的實踐。作為一種新型的融資手段，我國法律界與經(jīng)濟(jì)界開始關(guān)注這一問題，并在某些領(lǐng)域開始實驗。盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀已基本具備了實施資產(chǎn)證券化的條件，但法學(xué)家們依然擔(dān)心中國推行資產(chǎn)證券化的法律環(huán)境是否成熟？其立法與司法如何規(guī)范與調(diào)整這一新型的金融活動？現(xiàn)行法律制度對推行資產(chǎn)證券化是否存在阻礙，如何進(jìn)行修改或廢除？這些問題的提出成為近年來法律界關(guān)心的熱門課題，其論著和討論日益增多。本文試圖從一個方面探索與資產(chǎn)證券化最為相關(guān)的擔(dān)保制度中的權(quán)利質(zhì)押問題，并著重對一般債權(quán)是否可以擔(dān)保進(jìn)行初步分析。

一、資產(chǎn)證券化中的權(quán)利質(zhì)押

從法律的角度看，資產(chǎn)證券化中的資產(chǎn)主要是應(yīng)收帳款，即發(fā)起人擁有的對其他人的債權(quán)。發(fā)起人憑借手中的債權(quán)擔(dān)保來進(jìn)行融資，這種權(quán)利擔(dān)保一般采用質(zhì)押形式。

通說，權(quán)利質(zhì)押是質(zhì)押的一種重要形式，它以擔(dān)保債權(quán)的履行而設(shè)立。一般認(rèn)為，以所有權(quán)以外的可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利而作的債權(quán)擔(dān)保是權(quán)利質(zhì)押的基本屬性。因此，可以出質(zhì)的權(quán)利必須是：私法上的權(quán)利、可讓與的財產(chǎn)權(quán)、以及有權(quán)利憑證或有特定機(jī)構(gòu)管理的財產(chǎn)權(quán)。我國《擔(dān)保法》對可以質(zhì)押的權(quán)利作了列舉式規(guī)定（第75條第1款規(guī)定的四種形式），但對第4項“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”未作明確的規(guī)定。在實踐中，對“其他權(quán)利”的界定頗有爭議。傾向于擴(kuò)大解釋的“肯定說”認(rèn)為，只要符合可出資權(quán)利的一般特性要求，所有的財產(chǎn)權(quán)均可以出資：“否定說”認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格遵守法定質(zhì)押原則。如果沒有法律上的規(guī)定，

其他權(quán)利均不得出資；第三種觀點認(rèn)為，符合出資權(quán)利一般特性要求的權(quán)利原則上可以出資，但如果權(quán)利本身不具有商業(yè)上的穩(wěn)定性，又不能控制的，則不宜作為質(zhì)押的標(biāo)的。在資產(chǎn)證券化中，用于債權(quán)擔(dān)保的權(quán)利質(zhì)押除了具有上述權(quán)利質(zhì)押的一般要求以外，還必須符合資產(chǎn)證券化的本質(zhì)特性。其一，這種權(quán)利質(zhì)押是以可預(yù)見的現(xiàn)金流為支承的?？深A(yù)見的現(xiàn)金流是進(jìn)行資產(chǎn)證券化的前提，也是證券化產(chǎn)品的投資者投資的依據(jù)。最早的資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)便是住宅房屋抵押貸款，以后又出現(xiàn)了信用卡應(yīng)收賬、汽車貸款應(yīng)收賬、版權(quán)專利費(fèi)收入等。其二，這種用于質(zhì)押的債權(quán)應(yīng)該具有同質(zhì)性，以便組建資產(chǎn)池。同質(zhì)性是指，某些資產(chǎn)應(yīng)具備標(biāo)準(zhǔn)化的法律文本，以便發(fā)起人將不同的債權(quán)集合成資產(chǎn)池。例如，銀行取得的住房抵押貸款債權(quán)，其權(quán)利憑證是貸款銀行和借款人之間權(quán)利義務(wù)的住房抵押貸款合同。這類合同都是標(biāo)準(zhǔn)化的文本，發(fā)起人可以將不同銀行享有的住宅抵押貸款債權(quán)集合成資產(chǎn)池，進(jìn)行證券化。

二、一般債權(quán)、股份作為標(biāo)的物的權(quán)利質(zhì)押

學(xué)界與立法都把權(quán)利質(zhì)押作為質(zhì)押的一種，并與動產(chǎn)質(zhì)押相提并論。但事實上，權(quán)利質(zhì)押的成立方法和實現(xiàn)方法與動產(chǎn)質(zhì)押有很多不同，尤其是債權(quán)和股票作為標(biāo)的物的權(quán)利質(zhì)押，其擔(dān)保作用類似于抵押。這種特殊性在資產(chǎn)證券化中就顯得十分突出，我們以債權(quán)和股份為例。在債權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押的情況下，由于質(zhì)權(quán)人僅占有權(quán)利憑證或僅在登記部門登記，其權(quán)利本身的真實性與權(quán)利憑證上記載的權(quán)利可能存在差異。因此，在權(quán)利質(zhì)押后，如果發(fā)現(xiàn)權(quán)利不存在或權(quán)利落空，對質(zhì)權(quán)人就會帶來損害。此外，我國現(xiàn)行法律沒有要求權(quán)利質(zhì)押一定要通知權(quán)利的義務(wù)人，所以出質(zhì)人在出質(zhì)權(quán)利后還可以采取欺騙手段從權(quán)利義務(wù)人處取得權(quán)利，或放棄權(quán)利，甚至使權(quán)利消滅。在資產(chǎn)證券化交易過程中，資產(chǎn)由原始權(quán)益人將資產(chǎn)組合后轉(zhuǎn)移給SPV（特殊目的載體），這種轉(zhuǎn)移在法律上表現(xiàn)為一個契約。如果前面所提到的權(quán)利的真實性有問題，那么將直接導(dǎo)致后面的契約的合法性。當(dāng)資產(chǎn)出售后，SPV會確定一個服務(wù)商負(fù)責(zé)向原始債務(wù)人收取款項，還要委托一個信托機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對服務(wù)商收取款項進(jìn)行管理并向債券投資者進(jìn)行支付。這一連環(huán)流程都會由于權(quán)利不存在而帶來一系列法律糾紛，所謂“皮之不存，毛之焉附”的邏輯在這一流程中可見一斑。由此，一般債權(quán)作為權(quán)利質(zhì)押，尤其是用于資產(chǎn)證券化的權(quán)利質(zhì)押，在法律操作上應(yīng)該有更明確、嚴(yán)格的規(guī)定。從擔(dān)保法的角度，對自始不存在的權(quán)利出質(zhì)的處理，司法實務(wù)的做法是先確定質(zhì)押合同無效；如果出質(zhì)人的行為構(gòu)成民事欺詐的，對債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如何避免這一問題，涉及到債權(quán)證書和公示性這兩個環(huán)節(jié)。我國現(xiàn)行法律沒有對一般債權(quán)的質(zhì)押程序作出相應(yīng)的規(guī)定，擔(dān)保法僅規(guī)定質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。也就是說，一般債權(quán)并不一定要表現(xiàn)為證書形式。問題是，一般債權(quán)如果沒有證書證明，作為質(zhì)押的安全性和擔(dān)保性就較弱了。因此，對沒有證書的一般債權(quán)，如果用于資產(chǎn)證券化中的權(quán)利質(zhì)押，還必須強(qiáng)調(diào)先制作債權(quán)證書，再交付占有，否則質(zhì)權(quán)不能有效成立。此外，一般債權(quán)的公示性也十分重要。在資產(chǎn)證券化中，一般債權(quán)質(zhì)押僅僅交付債權(quán)憑證并不能完全保證質(zhì)權(quán)人的利益。例如，以現(xiàn)金作為一般債權(quán)，如果第三債務(wù)人直接向債務(wù)人清償，這些財產(chǎn)與債務(wù)人自己的財產(chǎn)混在一起，將影響質(zhì)權(quán)人擔(dān)保的優(yōu)先權(quán)的行使。因此，當(dāng)出質(zhì)人交付了債權(quán)憑證后，還必須行使一個公示程序，以保證質(zhì)權(quán)人的利益。資產(chǎn)證券化所要進(jìn)行的證券化的資產(chǎn)大部分是一般債權(quán)。而現(xiàn)行法律對一般債權(quán)質(zhì)押的規(guī)定有十分籠統(tǒng)，這就導(dǎo)致實踐中的許多問題和法律糾紛難于解決。因此，以一般債權(quán)設(shè)質(zhì)的應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，其實質(zhì)要件和形式要件都應(yīng)考慮在內(nèi)。

在以股份作為權(quán)利質(zhì)押的情況下，盡管此類質(zhì)權(quán)的設(shè)定方式與債權(quán)質(zhì)押的設(shè)定基本相同，但具體方式和要求因股份、股票的性質(zhì)不同而異。在我國，股份有合伙股份和公司股份兩種。合伙股份的出讓須全體合伙人同意，因此不宜設(shè)質(zhì)。公司股份設(shè)質(zhì)，根據(jù)有限責(zé)任公司和股份有限公司的性質(zhì)，有不同的法律規(guī)定。前者根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，適用《公司法》的有關(guān)規(guī)定，有嚴(yán)格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司發(fā)行的股票為表現(xiàn)形式，在交易場所可依法自由轉(zhuǎn)讓，因而最適宜設(shè)質(zhì)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，記名股票應(yīng)以背書方式或法律規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，同時公司應(yīng)將受讓人的姓名或名稱和住所記載于股東名冊。我國《擔(dān)保法》和《股票發(fā)行與交易暫行條例》對此作了專門的規(guī)定，即股票出質(zhì)應(yīng)向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。可見，出質(zhì)登記不僅是質(zhì)權(quán)的對抗要件，而且還是其成立的要件。對于無記名股票的轉(zhuǎn)讓，《公司法》未作具體的限制。理論上，無記名股票交付后質(zhì)押合同即生效。對于有限責(zé)任公司股份設(shè)質(zhì)，按《擔(dān)保法》第78條的規(guī)定，其成立要件是將股份出質(zhì)記載于公司股東名冊之日起生效，且出質(zhì)人將其股份出質(zhì)應(yīng)經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意。此類質(zhì)押合同必須以股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起才能生效。

根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定股份質(zhì)押后，質(zhì)權(quán)人享有的權(quán)利可以適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的一般規(guī)定。所不同的是，股份設(shè)質(zhì)后，股東不因股票出質(zhì)而喪失議事表決權(quán)等與人格屬性密切相關(guān)的權(quán)利，即公益權(quán)。即質(zhì)權(quán)人不能以占有股票取代股東的地位而參與公司決策和管理。此外，法律上還對股份出質(zhì)人的行為有明確的限制。即出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權(quán)人的同意，不能進(jìn)行導(dǎo)致股份消滅的行為。如與第三人進(jìn)行致使入質(zhì)股權(quán)消滅或變更的法律行為。我國《擔(dān)保法》第78條規(guī)定：“股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓。但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得價款應(yīng)向質(zhì)權(quán)人提取清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存?！碑?dāng)質(zhì)權(quán)人出讓股票優(yōu)先受償時，如果實際所得高于所擔(dān)保債權(quán)額，應(yīng)將余款返還出質(zhì)人，如果實際所得低于所擔(dān)保債權(quán)額，仍可要求出質(zhì)人補(bǔ)足余款。

三、權(quán)利質(zhì)押在資產(chǎn)證券化中的風(fēng)險

我們知道，證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)來源于原始權(quán)益人對原始債務(wù)人享有的債權(quán)。這些資產(chǎn)都必須滿足以下條件：即可預(yù)期的現(xiàn)金流或可被轉(zhuǎn)換為可預(yù)期的現(xiàn)金。這里，可預(yù)期性就顯得十分重要，它決定了資產(chǎn)支撐證券的價值。在資產(chǎn)證券化中，權(quán)利質(zhì)押會使應(yīng)收賬款的可預(yù)期性受到以下風(fēng)險的威脅。第一，債務(wù)人可能延遲履行或不履行付款義務(wù)，使預(yù)期目的落空。債務(wù)不履行可能有許多因素決定。例如，一般債權(quán)出質(zhì)時，未作權(quán)利證書或出質(zhì)人未將債權(quán)憑證交付質(zhì)權(quán)人，導(dǎo)致延期履行或不履行義務(wù)。此外，有些債權(quán)清償期先于所擔(dān)保債權(quán)清償期的，出質(zhì)人未將債權(quán)的價格給主債權(quán)人或提存第三人。

篇（4）

平行進(jìn)口涉及三重關(guān)系，一是涉外產(chǎn)品銷售合同關(guān)系；二是知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系；三是競爭關(guān)系。對于平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)解釋與研究如火如荼，但其他兩層關(guān)系的重要性卻被人們忽略和淡化了。如果將平行進(jìn)口作為一個過程看待，平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系僅是平行進(jìn)口過程的一個環(huán)節(jié)，是控制產(chǎn)品過境的“關(guān)卡”。準(zhǔn)確認(rèn)識和把握平行進(jìn)口法律關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注產(chǎn)品入“關(guān)”后的關(guān)系，即與本國同類產(chǎn)品的競爭關(guān)系。

一、單一維度下知識產(chǎn)權(quán)法對平行進(jìn)口的調(diào)整

任何一門法學(xué)學(xué)科總能體現(xiàn)出理論比法律規(guī)范豐富、實踐比理論更豐富的特點。理論往往是溝通豐富實踐和抽象規(guī)范的橋梁。近年來，知識產(chǎn)權(quán)法上平行進(jìn)口理論獲得空前繁榮和發(fā)展，其理論建構(gòu)的基礎(chǔ)已經(jīng)從傳統(tǒng)的貿(mào)易合同中對“有形物”客體的補(bǔ)償轉(zhuǎn)向?qū)Ξa(chǎn)品上附著的“無形物”價值的保護(hù)，主要涉及對私權(quán)的影響的評價。由于知識產(chǎn)權(quán)法的絕對國內(nèi)法的屬性，使得從這一角度評判對私權(quán)的認(rèn)定與維護(hù)的價值標(biāo)準(zhǔn)也相去甚遠(yuǎn)，所形成的一些有代表性的理論觀點決定了平行進(jìn)口的不同結(jié)局。一是“權(quán)利國際窮竭”理論。該理論是指某知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品被合法售出之后，權(quán)利人就不再對該產(chǎn)品的使用和銷售享有控制權(quán)，對他人的“使用權(quán)”已告“窮竭”，他人轉(zhuǎn)售行為不構(gòu)成侵權(quán)。由此可得出產(chǎn)品的平行進(jìn)口是合法的，不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。二是“權(quán)利國內(nèi)窮竭”理論，即“地域性理論”。該理論是指按照知識產(chǎn)權(quán)的屬地原則，同一項智力成果按照各國法律，分別于這些國家取得相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)，且其權(quán)利內(nèi)容和效力僅在該制定國領(lǐng)域內(nèi)得以承認(rèn)。依此理論，權(quán)利窮竭僅適用于國內(nèi)，平行進(jìn)口對于平行進(jìn)口國的知識產(chǎn)權(quán)仍然構(gòu)成侵權(quán)。三是“有限權(quán)利限制”理論，這是學(xué)者最近提出的一種折衷觀點。該理論強(qiáng)調(diào)只在一定的條件下權(quán)利限制原則才應(yīng)用于平行進(jìn)口，“一定條件”指依照本國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)，即只有依照本國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)才能阻止平行進(jìn)口，基于授權(quán)享有的知識產(chǎn)權(quán)對平行進(jìn)口無約束力。這使平行進(jìn)口問題在該條件下分別與權(quán)利用盡、合理使用、強(qiáng)制許可等制度結(jié)合起來，成為權(quán)利限制原則各自獨立、各不相同的表現(xiàn)形式。

各國的經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展水平的差異以及出于維護(hù)本國利益的需要，使得這些理論在立法上的應(yīng)用無統(tǒng)一的章法可循，加上隨著國際貿(mào)易關(guān)系的不穩(wěn)定引發(fā)國內(nèi)政策不斷變化進(jìn)而導(dǎo)致司法判例與法律原則的背離更加深了人們對平行進(jìn)口把握的難度，即便在同一理論之下也很難找到相互一致的法律規(guī)范。如專利方面，德國盛行的是權(quán)利國際窮竭理論，依據(jù)該觀點，只要專利權(quán)人在享有獨占權(quán)的條件下將其專利產(chǎn)品投放市場，專利權(quán)人已經(jīng)從專利權(quán)中獲得利益，其權(quán)利隨之而被用盡。因此，一般平行進(jìn)口不侵權(quán)。美國對專利權(quán)與平行進(jìn)口問題一直比較嚴(yán)厲，堅守“地域性理論”，即權(quán)利國內(nèi)窮竭理論。凡是有效的美國專利持有人都有權(quán)請求美國海關(guān)禁止侵犯其專利權(quán)的商品進(jìn)口。這源于美國是世界上最大的知識產(chǎn)權(quán)國，其要維護(hù)本國知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷地位，進(jìn)而維護(hù)本國在知識、技術(shù)上的壟斷地位。也有無視上述理論的做法，如英國有關(guān)專利權(quán)基于“默認(rèn)許可”原則，在專利產(chǎn)品第一次銷售時，若專利權(quán)人或其被許可人沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者對專利產(chǎn)品的任何利用均不會構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，上述規(guī)則既適用于國內(nèi)銷售也適用于國際銷售。因此，英國對于平行進(jìn)口侵犯專利權(quán)與否，直接取決于進(jìn)口商是否違背與專利權(quán)人簽訂的協(xié)議，即意定優(yōu)先。還有的委身于某一理論但又未能從一而終，如日本1994年之前是禁止平行進(jìn)口的，當(dāng)時日本強(qiáng)調(diào)的是專利的地域性，即強(qiáng)調(diào)權(quán)利國內(nèi)窮竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS鋁制車輪”案的判決{1}，眾多行業(yè)人士稱，日本進(jìn)入了默認(rèn)許可理論的時代，即明確允許專利權(quán)人在出售其專利產(chǎn)品時保留提出限制性條件的權(quán)利。此后日本對平行進(jìn)口究竟采取哪種措施變得很含糊。雖然其出發(fā)點主要是考慮本國人的利益，哪種理論符合本國人的利益，就采取哪一種理論。但這種含糊的態(tài)度使政府掌握著主動，對平行進(jìn)口商未免有些不負(fù)責(zé)任。

各國經(jīng)濟(jì)、科技水平的差異及勞動力成本的不同形成知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品成本的高低不同，導(dǎo)致產(chǎn)品的流向也不同，成本低的國家的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品可能因平行進(jìn)口而流向成本高的國家，產(chǎn)品成本高的國家的知識產(chǎn)權(quán)人因平行進(jìn)口的沖擊從而失去一定的市場份額。我國《專利法》規(guī)定了專利權(quán)人有“進(jìn)口權(quán)”，但并未明確獨占許可人是否享有該權(quán)利。有人擔(dān)心如果不能給予獨占許可人以進(jìn)口權(quán)的保障，技術(shù)引進(jìn)后其獨占的權(quán)利得不到保護(hù)，獨占許可人追求高額利潤的目的就會落空，從而將影響我國的技術(shù)引進(jìn)。就目前來看，平行進(jìn)口現(xiàn)象在我國并不突出，勞動力成本低的優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品競爭優(yōu)勢，根據(jù)市場運(yùn)行的自然法則，產(chǎn)品由（成本）低處向高處流，外國產(chǎn)品對我國同類技術(shù)產(chǎn)品在價格上不具有競爭優(yōu)勢。所以，我國對平行進(jìn)口的專利法規(guī)制一直處于朦朧狀態(tài)，而商標(biāo)法和著作權(quán)法規(guī)制則更處于空白狀態(tài)。理論上反對繼續(xù)維持這種朦朧狀態(tài)和空白狀態(tài)的呼聲很微弱，以至于難以形成新的邏輯推理以指導(dǎo)實踐。我國發(fā)生的平行進(jìn)口第一案——1999年5月上海利華與廣州某公司進(jìn)口895箱泰國生產(chǎn)的“LUX”牌香皂發(fā)生的糾紛，最終就是以缺乏法律依據(jù)為由認(rèn)定平行進(jìn)口行為不構(gòu)成侵權(quán)。這就意味著，平行進(jìn)口產(chǎn)品可以在中國無需許可直接銷售。

可見，對平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制是個理論落后于實踐的特殊法律問題，其特殊性來源于各國技術(shù)水平、法律發(fā)達(dá)程度、勞動力成本、貿(mào)易政策等諸多方面的差異。

知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系只是平行進(jìn)口所涉及的若干法律關(guān)系中的一種，知識產(chǎn)權(quán)法之于平行進(jìn)口而言如同一道閘門，是控制產(chǎn)品流向的工具，它解決的是跨越國界的經(jīng)營者基于同類商品而產(chǎn)生的法律關(guān)系。在知識產(chǎn)權(quán)上對平行進(jìn)口的放任只是表明本地商對進(jìn)口商進(jìn)口同類產(chǎn)品行為的容忍。當(dāng)平行進(jìn)口產(chǎn)品合法進(jìn)入一國境內(nèi)，國與國之間的貿(mào)易關(guān)系已告完結(jié)，也就意味著知識產(chǎn)權(quán)的這道“控制關(guān)卡”已經(jīng)被跨越，有關(guān)平行進(jìn)口產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)問題已告一段落，轉(zhuǎn)而進(jìn)入下一個環(huán)節(jié)，即其在流轉(zhuǎn)過程中對相關(guān)環(huán)境的影響的評判。所謂“相關(guān)環(huán)境”，主要是指競爭環(huán)境，顯然這已經(jīng)僭越了知識產(chǎn)權(quán)法的“權(quán)利能力”范圍，平行進(jìn)口規(guī)制問題就此發(fā)生法域上的轉(zhuǎn)移，由知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到競爭法領(lǐng)域，通過反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法兩個層面的調(diào)整，以彌補(bǔ)單一維度下知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的制度性缺失。因此，平行進(jìn)口不僅僅涉及知識產(chǎn)權(quán)法問題，也涉及競爭法律問題，對其由單一法律規(guī)制轉(zhuǎn)為若干法律的復(fù)合規(guī)制。而如何通過競爭法保障本國消費(fèi)者利益以及企業(yè)競爭生存的問題，是決定貿(mào)易政策的更為本質(zhì)的核心問題。

二、平行進(jìn)口的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制

平行進(jìn)口的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制相比較，有兩點不同。第一，競爭環(huán)節(jié)解決的是動態(tài)的權(quán)益關(guān)系而不是靜態(tài)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家對產(chǎn)品流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的態(tài)度有別于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，市場規(guī)制法的逐漸發(fā)達(dá)使合同關(guān)系和產(chǎn)權(quán)關(guān)系由自治走向法治。由一元的法律關(guān)系到多元法律關(guān)系，其關(guān)涉的不僅僅是私權(quán)——財產(chǎn)權(quán)利是否受到侵害，或財產(chǎn)流轉(zhuǎn)是否順利，而且同時還涉及到秩序——財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和使用是否有序，即消費(fèi)者的整體利益或經(jīng)營者的競爭利益的維護(hù)。第二，這個環(huán)節(jié)的主體主要是消費(fèi)者和具有競爭關(guān)系的相關(guān)經(jīng)營者。進(jìn)入這個環(huán)節(jié)的平行進(jìn)口產(chǎn)品可以卸載知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保的負(fù)擔(dān)，產(chǎn)品的控制關(guān)系由知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向處于同一市場內(nèi)形成的競爭關(guān)系領(lǐng)域。平行進(jìn)口的產(chǎn)品越多，國內(nèi)同類產(chǎn)品的競爭越激烈，破壞競爭秩序的不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生概率就越大。

首先，對本地消費(fèi)者來說，進(jìn)口商的不正當(dāng)競爭行為主要體現(xiàn)為商品信息的混淆，包括有關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)量、制作成分、工藝等信息。產(chǎn)品的質(zhì)量對消費(fèi)者的消費(fèi)行為非常重要，甚至是影響消費(fèi)的首要問題。即使承認(rèn)進(jìn)口產(chǎn)品符合一國的產(chǎn)品質(zhì)量法的強(qiáng)制規(guī)定（盡管各國法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不一致），或再退一步，承認(rèn)進(jìn)口產(chǎn)品不存在不合理的危險，但仍不能否認(rèn)進(jìn)口產(chǎn)品和本地產(chǎn)品在質(zhì)量方面的某些微小差異。由于各國的自然地理條件不同形成的原料差異、工藝傳統(tǒng)的高低或勞動者技能的熟練程度甚至勞動者的工作態(tài)度不同等都可能在產(chǎn)品上被放大，造成同類產(chǎn)品的風(fēng)味、耐久性等方面細(xì)微的差異。特別是當(dāng)制造商有意迎合本地消費(fèi)者特殊要求而加以改造的產(chǎn)品平行進(jìn)口到他國時，產(chǎn)品間的差異將更大。尤其對一些需由消費(fèi)者直接“感知”、“品味”的產(chǎn)品，這種差異可能被放大并成為“挑剔的”消費(fèi)者的選擇因素，例如一般飲料、含酒精飲料等，不同的制造商在不同國家投入制造產(chǎn)品的原料成色和地區(qū)水質(zhì)的不同，同一商標(biāo)的產(chǎn)品質(zhì)量在不同國家會不完全一樣，如雀巢咖啡在中國的口味與在意大利、英國的口味差別就很大?？傊骺陀^原因?qū)е聛碓从诓煌a(chǎn)地的使用同一商標(biāo)的產(chǎn)品在品質(zhì)上存在差異，如果銷售者銷售產(chǎn)品時未明確標(biāo)明產(chǎn)品的產(chǎn)地、原產(chǎn)地{1}，誤認(rèn)誤購的現(xiàn)象就會發(fā)生。所以，隱藏真實信息的產(chǎn)品的平行進(jìn)口可能損害消費(fèi)者的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。一是當(dāng)平行進(jìn)口商品較當(dāng)?shù)叵嗤虡?biāo)商品的質(zhì)量差，或與當(dāng)?shù)厣唐废啾犬?dāng)?shù)禺a(chǎn)品已根據(jù)市場環(huán)境、消費(fèi)興趣、消費(fèi)偏好等做了必要的改動并取得了消費(fèi)者廣泛的認(rèn)同，這時平行進(jìn)口商如果沒有明確標(biāo)示其產(chǎn)地，消費(fèi)者因?qū)Α盎疑袌觥币粺o所知，可能會誤認(rèn)誤購，由此平行進(jìn)口商的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。二是平行進(jìn)口商品比國內(nèi)商品的售后服務(wù)水平低，因未標(biāo)明來源，若消費(fèi)者以為平行進(jìn)口商品是本地商品并接受該商品，意味著其必然依附較差的售后服務(wù)，消費(fèi)者的利益將受損。

在競爭法中消費(fèi)者利益處于中心地位，該利益是判斷企業(yè)競爭行為正當(dāng)性及解決企業(yè)間競爭沖突的一種重要標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。因此，“權(quán)力機(jī)構(gòu)以及企業(yè)通過參考消費(fèi)者的地位來說明自己的立場”［1］。對于給消費(fèi)者造成認(rèn)知上的模糊或使消費(fèi)者對產(chǎn)品的真實“身份”產(chǎn)生混淆的行為，重視市場調(diào)節(jié)機(jī)制的國家或地區(qū)的反不正當(dāng)競爭法都有明確的態(tài)度，即強(qiáng)制經(jīng)營者詳細(xì)準(zhǔn)確披露商品的真實信息。從《巴黎公約》第十條之二到世界貿(mào)易組織（WIPO）《反不正當(dāng)競爭示范法》第二條；從大陸法系的反不正當(dāng)競爭法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條對此也做了明確的規(guī)定。因此，即使通過了知識產(chǎn)權(quán)這一關(guān)的平行進(jìn)口產(chǎn)品在一國境內(nèi)銷售也并非高枕無憂，知識產(chǎn)權(quán)法解決的是平行進(jìn)口環(huán)節(jié)權(quán)利人和進(jìn)口商之間的私權(quán)關(guān)系，競爭法解決的是銷售商和消費(fèi)者之間的具有公益性的法權(quán)關(guān)系。因為在這種平行進(jìn)口的條件下，必定會有一些“粗心”的顧客或購買者怠于行使自己的權(quán)利，后果是對利用平行進(jìn)口進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為的放縱，直接危害的是市場秩序和競爭秩序。此時法律所保護(hù)的利益的天平已經(jīng)越過某個具體的顧客或購買者而向競爭秩序傾斜，這已經(jīng)超越了個體利益而上升為社會公益。即便有“挑剔”的顧客或購買者向銷售商發(fā)難，但以私權(quán)維護(hù)公益、以合同關(guān)系來規(guī)制競爭秩序，執(zhí)法成本似乎也太高了。所以，合乎邏輯的做法是通過構(gòu)筑公益性的法權(quán)關(guān)系來保障私人的權(quán)益。其次，不正當(dāng)競爭也可能源自進(jìn)口商的不當(dāng)行為給本地經(jīng)銷商的“商標(biāo)或商品獨立信譽(yù)”造成損害。包括兩種情況：一是“搭便車”行為。本地經(jīng)銷商為開發(fā)、建立、維持該進(jìn)口商品的信譽(yù)，在當(dāng)?shù)厥袌鐾度肓舜罅康奈锪腿肆M(jìn)行大量的廣告宣傳，提供了優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和質(zhì)量擔(dān)保，或者本地經(jīng)銷商對商品進(jìn)行了更適合于本地消費(fèi)習(xí)慣的改變等，產(chǎn)品在本地消費(fèi)者心中已樹立了良好的形象和信譽(yù)。如果進(jìn)口商品沒有標(biāo)明真實來源，便可以不付任何代價分享本地產(chǎn)品的信譽(yù)利益，魚目混珠地加入本地產(chǎn)品通暢的銷售渠道。進(jìn)口商所享受的利益是本地商的無形資產(chǎn)而不是公共資源，從成本和收益關(guān)系上分析，進(jìn)口商銷售產(chǎn)品時對他人創(chuàng)造的營銷環(huán)境的利用不付任何成本，這種“搭便車”行為具有隱性搶奪本地商競爭利益的性質(zhì)。平行進(jìn)口中的“搭便車”行為不同于假冒行為，前者涉及的產(chǎn)品是真品，后者則屬贗品；前者的性質(zhì)是顯失公平，后者屬于侵權(quán)。二是不當(dāng)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁。如果進(jìn)口商品沒有標(biāo)明真實來源且產(chǎn)品存在質(zhì)量問題或售后服務(wù)質(zhì)量很差，因進(jìn)口產(chǎn)品信譽(yù)的下降會殃及本地產(chǎn)品的信譽(yù)，進(jìn)而降低本地產(chǎn)品的銷售量。這種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁對本地商來說是不公平的，商品信譽(yù)等無形資產(chǎn)利益的跌落短時間內(nèi)難以恢復(fù)。

除了產(chǎn)品來源之外，本地商可能因平行進(jìn)口商對商品不適當(dāng)?shù)母淖?、再包裝或廣告宣傳等而受到損害，降低了商標(biāo)的聲譽(yù)以及享有專利權(quán)、著作權(quán)的產(chǎn)品的聲譽(yù)，此時應(yīng)援用反不正當(dāng)競爭法關(guān)于混淆的禁止性規(guī)定加以規(guī)范。

對上述種種行為的法律規(guī)制即體現(xiàn)了在平行進(jìn)口方面知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的復(fù)合調(diào)整，也體現(xiàn)了后者對前者的補(bǔ)充規(guī)范作用，這種現(xiàn)象是法在現(xiàn)代化過程中產(chǎn)生的競合和補(bǔ)充的必然結(jié)果。同一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系上升為兩種或兩種以上的法律關(guān)系這是現(xiàn)代法區(qū)別于古代法和古典法的顯著特征。因此，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜性使得經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等公共性因素直接改變了在平行進(jìn)口中知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的單一性和在同一范疇中的穩(wěn)定性，法的復(fù)合調(diào)整成為一種常態(tài)，這種復(fù)合調(diào)整在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域發(fā)生的機(jī)率很高，并且在反壟斷法領(lǐng)域依然保持這一特點。

三、平行進(jìn)口的反壟斷法規(guī)制

平行進(jìn)口反壟斷法規(guī)制的前提是平行進(jìn)口和壟斷行為之間存在交疊關(guān)系。合同是成就平行進(jìn)口之產(chǎn)品銷售關(guān)系的紐帶，如果平行進(jìn)口中當(dāng)事人以合同限制產(chǎn)品銷售地域則有可能涉嫌違反反壟斷法；反過來講，反壟斷法中的強(qiáng)制限制契約可能成為平行進(jìn)口和壟斷行為之間的唯一交錯點。當(dāng)然，這一交錯點的形成條件比一般的橫向限制契約或縱向限制契約條件要苛刻，因為合同履行需跨越國界。具體而言，平行進(jìn)口的反壟斷法規(guī)制應(yīng)該具備如下條件：

第一，以合同限制對方的產(chǎn)量或產(chǎn)品行銷地域。理論上，一個可執(zhí)行的民事合同至少應(yīng)當(dāng)滿足這樣的條件——沒有不利于第三方的效應(yīng)；而競爭過程中的銷售合同則至少應(yīng)當(dāng)滿足的條件為——存在足夠的買主或賣主。以合同窄化銷售渠道使生產(chǎn)商與銷售商或銷售商與買主在一對一的環(huán)境中營銷，這盡管可能符合訂約人的主觀意圖，但客觀上涉嫌破壞競爭秩序和侵奪消費(fèi)者福利。以合同限制平行進(jìn)口的反壟斷法條件——不存在足夠的賣主、產(chǎn)生不利于第三方的效應(yīng)。合同在限制平行進(jìn)口中充當(dāng)工具角色，實現(xiàn)這種限制的基礎(chǔ)是支配力。市場份額是形成市場支配力的前提。市場支配力可以來源于采購量、生產(chǎn)量，尤其是采購量，大采購量可以限制生產(chǎn)商的經(jīng)營策略。沃爾瑪公司是世界上最有影響力的銷售企業(yè)，它的采購決策足以使一個地區(qū)繁榮或結(jié)束貧窮。它建立起來的國際供應(yīng)系統(tǒng)能夠?qū)⑵溆绊懥χ苯訚B透到任何一個與其共事的生產(chǎn)者的計劃之中，甚至成為一些國家工業(yè)政策的決定因素。支配力也可以來自于生產(chǎn)商提供的獨具特性的產(chǎn)品或服務(wù)。在現(xiàn)代復(fù)雜經(jīng)濟(jì)條件下，大企業(yè)的經(jīng)濟(jì)力使古老的合同平等、自由原則發(fā)生扭曲，銷售合同中經(jīng)濟(jì)力強(qiáng)大的一方能夠主導(dǎo)合同過程。如果銷售者、生產(chǎn)者濫用其市場支配力，就可能限制銷售者的市場地域，阻礙產(chǎn)品的平行進(jìn)口。

第二，他國的生產(chǎn)者或銷售者享有生產(chǎn)或銷售特許權(quán)，并濫用特許權(quán)限制生產(chǎn)或銷售。

第三，處于不同地域的國家的市場被視為統(tǒng)一的市場。在合同法的語境內(nèi)，欺詐、脅迫合同給被欺詐、脅迫方以一種柔性保護(hù)——合同主體利益的自我平衡，救濟(jì)的被動性使合同關(guān)系可以排斥權(quán)力的直接干預(yù)。平行進(jìn)口中的銷售合同關(guān)系是涉外關(guān)系，通常一國的反壟斷法對他國市場行為無權(quán)干預(yù)，如果平行進(jìn)口關(guān)系成為可干預(yù)的法律關(guān)系，必須滿足進(jìn)出口國間的市場在法律上被視為一個統(tǒng)一大市場。第三方不能從其他國購買專賣產(chǎn)品進(jìn)口到本國，使整體市場的銷售結(jié)構(gòu)凝固，處于無競爭狀態(tài)。經(jīng)濟(jì)共體國家拆除了國與國之間的地域界限，消除了市場壁壘，形成統(tǒng)一市場。

歐盟便是很好的例子。歐盟競爭法可以制止任何兩國之間分割地域市場的限制協(xié)議。歐盟法院曾處理過這樣的案件：一個德國制造商Drundig把其產(chǎn)品在法國的專賣權(quán)授予了一個銷售商Consten。為了保證此專賣權(quán)，Consten在合同中加入了四個條款：（1）制造商承諾自己不在法國直接銷售任何商品；（2）在法國不再指定別的銷售商；（3）在制造商與其他經(jīng)銷商的合同中必須加進(jìn)一個條款，禁止別的經(jīng)銷商在Consten的授權(quán)區(qū)域銷售任何Drundig的產(chǎn)品；（4）在任何銷售環(huán)節(jié)與購買者訂立的所有合同中都應(yīng)該加進(jìn)同樣性質(zhì)的禁止條款，防止購買者從銷售網(wǎng)中購買Drundig的產(chǎn)品后再將它在Consten授權(quán)的區(qū)域轉(zhuǎn)賣［2］。通過這些條款，法國市場被完全分割。另一個法國公司UNEF發(fā)現(xiàn)這些產(chǎn)品在法國的銷售價格非常高，于是UNEF從德國的銷售商（該銷售商沒有遵守銷售網(wǎng)規(guī)定的義務(wù)）處購買這種產(chǎn)品進(jìn)口到法國。這就形成了平行進(jìn)口關(guān)系。UNEF的行為受到Consten的指控，Consten以合同中約定的專賣權(quán)控告UNEF；UNEF以合同違反競爭法屬于無效合同進(jìn)行抗辯。歐盟委員會和歐盟法院均支持了UNEF的抗辯，并強(qiáng)調(diào)兩點：這個阻礙產(chǎn)品平行進(jìn)口的協(xié)議具有地域保護(hù)性質(zhì)；Consten的產(chǎn)品價格具有壟斷價格的性質(zhì)。

在此有必要區(qū)分以銷售合同限制的平行進(jìn)口和以知識產(chǎn)權(quán)的使用許可合同限制的平行進(jìn)口。知識產(chǎn)權(quán)屬于反壟斷法的適用例外。平行進(jìn)口中隱含的壟斷若來源于知識產(chǎn)權(quán)，則由知識產(chǎn)權(quán)法決定平行進(jìn)口的后果。知識產(chǎn)權(quán)法從產(chǎn)生時起就帶有國內(nèi)法的明顯特征，各國的態(tài)度很難協(xié)調(diào)一致。歐洲法院20世紀(jì)60年代就遇到涉及知識產(chǎn)權(quán)的平行進(jìn)口案件，當(dāng)時占主導(dǎo)地位的觀點是，知識產(chǎn)權(quán)可以合法地限制競爭。但平行進(jìn)口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定與第30、85、222條商品自由流通的規(guī)定之間的沖突。70年代以后，商品自由流動原則和自由競爭規(guī)則開始處于優(yōu)先地位。歐共體法院為了協(xié)調(diào)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)產(chǎn)權(quán)的沖突在審判中創(chuàng)造了知識產(chǎn)權(quán)的基本功能和特殊權(quán)能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此確立了這樣的原則：知識產(chǎn)權(quán)人若阻止從其他成員國進(jìn)口受本國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，知識產(chǎn)權(quán)的特殊權(quán)能就會被視為與其基本功能不協(xié)調(diào)，從而與歐共體市場不協(xié)調(diào)，因而被認(rèn)定為不合法。有關(guān)限制平行進(jìn)口行為的合法性原則可以概括為兩種狀況：第一，在知識產(chǎn)權(quán)許可之下由合同約定產(chǎn)生的價格差別或地域分割等需要考查是否存在“反限制競爭的后果”和“知識產(chǎn)權(quán)濫用”。第二，單純依銷售合同導(dǎo)致的價格差別或地域分割則是公權(quán)力介入的理由，這種干預(yù)符合商品的自由流通規(guī)則和競爭規(guī)則。上述Drundig案件就屬此類。

平行進(jìn)口的反壟斷法規(guī)制本質(zhì)上反映了締約自由權(quán)和進(jìn)口權(quán)的沖突，初看起來，被視為合法地運(yùn)用了締約自由權(quán)，但這樣的授權(quán)協(xié)議干擾了其他經(jīng)營者的自由經(jīng)營權(quán)。因此，不管是自愿協(xié)議還是強(qiáng)制協(xié)議都應(yīng)受到反壟斷法的復(fù)合規(guī)制。

篇（5）

證券投資基金利益沖突的成因分析

利益沖突是指一個人的自身利益（self-interest）與其對他人所負(fù)的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負(fù)有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。

根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運(yùn)作中出現(xiàn)了分離，管理信托財產(chǎn)與受讓、保管信托財產(chǎn)的職能分開，產(chǎn)生了與此對應(yīng)的專門管理基金財產(chǎn)的管理人和負(fù)責(zé)受讓并保管基金財產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負(fù)責(zé)對基金財產(chǎn)的投資管理，而托管人負(fù)責(zé)保管基金財產(chǎn)并依照管理人的指示運(yùn)用基金財產(chǎn)進(jìn)行投資活動。另外，托管人還負(fù)有監(jiān)督基金管理人的投資活動的職責(zé)。

從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠來實現(xiàn)其信托目的。受托人對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢地位而與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或是與委托人、受益人進(jìn)行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。

而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因為，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營體制下，會產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財產(chǎn)或是受益人進(jìn)行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團(tuán)盛行的今天，基金管理人大多不是以單個機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，而會以大型金融機(jī)構(gòu)的附屬成員或是多家金融機(jī)構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復(fù)雜。

利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ)

證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財產(chǎn)或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護(hù)受益人的利益：

一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciaryduty）

在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達(dá)成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財產(chǎn)的實質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當(dāng)從受益人的利益出發(fā)，負(fù)有受益人信賴其行為時所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實義務(wù)”。

1.注意義務(wù)（dutyofcare），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹(jǐn)慎的注意運(yùn)用該基金財產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當(dāng)符合一個審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹(jǐn)慎的需要、技能的需要。

2.忠實義務(wù)（dutyofloyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則?！皼_突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。

對于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對受益人負(fù)有善良管理人的義務(wù)。而有的國家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”‘。

我國的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實義務(wù)，為保護(hù)受益人的利益提供了第一層法律保護(hù)。

二、對利益沖突的限制

受托人在信托法下對受益人負(fù)有絕對忠實的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟(jì)人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國家的立法者通過對相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來保護(hù)受益人利益。從各國立法內(nèi)容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個層面來進(jìn)行：

1.受托人禁止與信托財產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財產(chǎn)借貸或是貸款于信托財產(chǎn)。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場交易的除外。同時也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認(rèn)或撤銷此交易。

2.與受益人交易（交易標(biāo)的物非信托財產(chǎn)），除非受托人能證實交易是在完全公平且透明化的情況進(jìn)行的，否則受益人可以隨時撤銷該交易。

利益沖突的具體類型及其法律防范

從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：

一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易

基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因為，基金受托人在此身份重合，其既作為基金財產(chǎn)的實際控制者又作為交易的另一方，這實質(zhì)上就為“一人交易”，極易導(dǎo)致利益沖突從而損害到受益人的利益。

一般來說，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：

1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易。

對此，大多數(shù)國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)或基金受益人對該種交易進(jìn)行豁免或批準(zhǔn)。大多數(shù)國家在判定此類交易是否有效時，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價格進(jìn)行交易。

以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財產(chǎn)購買基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進(jìn)行：（1）證券的賣方收到的惟一對價必須是現(xiàn)金；（2）交易價格必須是獨立現(xiàn)行的市場價格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計的程序以保證對本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報上公布（在香港，代管人獨立于基金管理人）。

而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對此我們進(jìn)行具體的分析。

（1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的買賣，在實踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券。可以說，對于利用基金財產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財產(chǎn)購買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責(zé)沖突。因為，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。

對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認(rèn)為，在我國證券投資基金市場發(fā)展初期對基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，但是從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個監(jiān)管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認(rèn)為，可以借鑒國外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價格進(jìn)行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于此類交易的核準(zhǔn)權(quán)。同時賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認(rèn)此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財產(chǎn)。

（2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財產(chǎn)借款，或是基金財產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因為受托人與受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現(xiàn)的是將基金財產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財產(chǎn)。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：向他人貸款或者提供擔(dān)保，對此則限制了基金管理人將基金財產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財產(chǎn)，都會將其固有財產(chǎn)或第三人的財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。

2.同一基金管理人管理的兩個基金之間的交易。

一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個基金管理人往往管理有多個基金。因為要求基金管理人只管理一個基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會導(dǎo)致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個或多個基金同時或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個或多個基金之間互相進(jìn)行買賣，或是兩個或多個基金間買賣同種證券，一個為買方，一個為賣方。

在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個基金或多個基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當(dāng)于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務(wù)抬高價格，而作為買方則期望能以低價買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。

對于這兩種交易情況，各國（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運(yùn)用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會《業(yè)務(wù)規(guī)則》中又對該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進(jìn)行基金之間的股票交易?？梢哉f，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實質(zhì)條件和程序上的條件。實質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會的批準(zhǔn)。

從我國現(xiàn)行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：買賣其他基金份額，但是國務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進(jìn)行交易的除外。對此，筆者認(rèn)為，由于證券投資基金實質(zhì)上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)。因此，如果這類交易會導(dǎo)致基金受托人不公平地對待不同的基金財產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。

可以說，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因為有時候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時又要購進(jìn)某種股票時，允許基金間相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運(yùn)作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實踐操作時僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認(rèn)為，相關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)借鑒國外的立法例，盡快出臺相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導(dǎo)規(guī)范基金管理人的基金管理運(yùn)作。

二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突

此類交易較常見的表現(xiàn)形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的兩個基金同時買進(jìn)A、B同一證券，在此同向交易下，兩個基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個基金的投資標(biāo)準(zhǔn)均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個基金之間進(jìn)行分配，這就不可避免地會導(dǎo)致利益沖突。同樣，在出售股票時也會碰到類似情況。

對于此類交易，大多數(shù)國家基金法規(guī)中沒有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國法。美國法認(rèn)為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對不同價位的投資在基金之間進(jìn)行分配。根據(jù)證券交易委員會（SEC）的觀點，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反《1940年投資顧問法》Section206規(guī)定的忠實義務(wù)。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實踐中貫徹始終。

我國《證券投資基金法》雖沒有相關(guān)條文對此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)”的規(guī)定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進(jìn)行處理，要求基金管理人在進(jìn)行投資策略安排時，應(yīng)當(dāng)本著從每個受益人的最大利益出發(fā)，公平對待每一個基金財產(chǎn)。

2.基金托管人與基金財產(chǎn)和第三人的利益沖突。

這主要是指基金托管人與基金財產(chǎn)同時購進(jìn)或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險業(yè)務(wù)，在此時其有可能同時和基金財產(chǎn)購進(jìn)或賣出相同的證券品種。因為基金管理人所作出的投資策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當(dāng)基金正買人、準(zhǔn)備買人或者是考慮買入某一證券時，基金托管人如果在明知的情況下而同時買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。

對此，美國法認(rèn)為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認(rèn)定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進(jìn)行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實義務(wù)的利益沖突。

我們國家由于目前還實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無開展投資買賣證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長遠(yuǎn)來看，混業(yè)經(jīng)營是中國金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢，所以此種交易的出現(xiàn)只是時間的早晚問題，在此仍有探討的價值。從我國《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)可以推導(dǎo)出，如果此類交易直接或間接地使基金財產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺。筆者認(rèn)為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規(guī)定，同時判定此類交易還應(yīng)掌握另一原則，即托管人進(jìn)行相同的證券買賣是在明知基金財產(chǎn)正要或?qū)⒁M(jìn)行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以要求基金托管銀行在開展相關(guān)證券投資業(yè)務(wù)前建立完備的“內(nèi)部防火墻”制度，將自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分離。

篇（6）

經(jīng)營網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入規(guī)定

由于網(wǎng)上委托的相關(guān)技術(shù)尚處于探索發(fā)展階段，各種安全防范技術(shù)并不完善，存在的主要風(fēng)險有以下幾種：一是網(wǎng)上委托的技術(shù)系統(tǒng)被攻擊、入侵、破壞，導(dǎo)致網(wǎng)上委托無法正常進(jìn)行；二是委托指令、客戶資料以及資金數(shù)據(jù)等被盜取或篡改，甚至造成資金損失；三是虛假信息，誤導(dǎo)投資者，操縱市場。為保證網(wǎng)上交易的安全性，只有達(dá)到法定條件，經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)的證券公司才能開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。證券公司以外的其他機(jī)構(gòu)，不得開展或變相開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。證券公司不得以支付或變相支付交易手續(xù)費(fèi)的方式與提供技術(shù)服務(wù)或信息服務(wù)的非證券公司合作開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。

證券公司申請開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)，需具備以下條件：（1）建立了規(guī)范的內(nèi)部業(yè)務(wù)與信息系統(tǒng)管理制度；（2）具有一定的公司級的技術(shù)風(fēng)險控制能力；（3）建立了一支穩(wěn)定的、高素質(zhì)的技術(shù)管理隊伍；（4）在過去兩年內(nèi)未發(fā)生重大技術(shù)事故。

證券公司網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的核準(zhǔn)程序為：（1）申請受理。擬申請網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的證券公司應(yīng)將申請文件報送中國證監(jiān)會，中國證監(jiān)會收到申請文件后，在5個工作日內(nèi)作出是否受理申請的決定。（2）初審。中國證監(jiān)會受理申請文件后，對申請文件的合規(guī)性進(jìn)行初審，并在30日內(nèi)將初審意見函告申請公司。（3）專家審核。證監(jiān)會聘請專家組成審核委員會，對申請文件中的有關(guān)事宜和技術(shù)應(yīng)用方案進(jìn)行審核。審核委員會進(jìn)行充分討論后，采用投票方式表決，提出審核意見。（4）核準(zhǔn)決定。依據(jù)公司基本情況和專家審核意見，中國證監(jiān)會對申請作出是否核準(zhǔn)的決定。因重大違規(guī)事件、重大技術(shù)事故等因素導(dǎo)致整體質(zhì)量差、風(fēng)險隱患大的公司，不予核準(zhǔn)開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)。中國證監(jiān)會自受理申請文件到作出決定的期限為3個月。（5）復(fù)議。申請未被核準(zhǔn)的公司，可在接到中國證監(jiān)會書面決定之日起60日內(nèi)提出復(fù)議申請。中國證監(jiān)會在收到復(fù)議申請60日內(nèi)，對復(fù)議申請作出決定。經(jīng)復(fù)議仍未被核準(zhǔn)的公司，自收到中國證監(jiān)會書面決定起，一年內(nèi)不得再次提出申請。

網(wǎng)上委托法律關(guān)系的內(nèi)容

網(wǎng)上委托法律關(guān)系的主體為投資者和經(jīng)核準(zhǔn)的證券公司，客體為提供網(wǎng)上委托服務(wù)的行為，內(nèi)容即主體所應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。

投資者享有的權(quán)利包括：（1）所有合法投資者都有權(quán)平等享有證券公司提供的網(wǎng)上委托服務(wù)。（2）投資者作為接受服務(wù)的消費(fèi)者，享有知情權(quán)、選擇權(quán)、交易安全權(quán)、受損求償權(quán)等消費(fèi)者應(yīng)享有的權(quán)利。投資者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)包括：（1）必須由本人親自辦理相關(guān)手續(xù)，不能。投資者應(yīng)向證券公司提供身份證明原件等網(wǎng)上交易所必須的個人信息。（2）按照網(wǎng)上交易規(guī)則進(jìn)行交易。（3）保守交易密碼、網(wǎng)上登錄密碼等信息，如因個人原因泄露密碼而造成交易損失，應(yīng)由投資者個人承擔(dān)。

證券公司作為網(wǎng)上委托服務(wù)的提供者，應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)包括：（1）制定專門的業(yè)務(wù)工作程序，規(guī)范網(wǎng)上委托，并與客戶本人簽訂專門的書面協(xié)議，協(xié)議應(yīng)明確雙方的法律責(zé)任，并以《風(fēng)險揭示書》的形式，向投資者解釋相關(guān)風(fēng)險。（2）必須為網(wǎng)上委托客戶提供必要的替代交易方式，如書面委托、電話委托方式等，并定期向進(jìn)行網(wǎng)上委托的投資者提供書面對帳單。（3）證券公司應(yīng)采取嚴(yán)格、完善的技術(shù)措施，確保網(wǎng)上委托系統(tǒng)和其他業(yè)務(wù)系統(tǒng)在技術(shù)上隔離，有關(guān)投資者資金帳戶、股票帳戶、身份識別等數(shù)據(jù)的程序或系統(tǒng)不得托管在證券公司的合法營業(yè)場所之外。在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)倪^程中，必須對網(wǎng)上委托的客戶信息、交易指令及基他敏感信息進(jìn)行可靠的加密。應(yīng)采用可靠的技術(shù)或管理措施，正確識別網(wǎng)上投資者的身份，防止仿冒客戶身份或證券公司身份，必須有防止事后否認(rèn)的技術(shù)或措施。（4）證券公司應(yīng)提供一個固定的互聯(lián)網(wǎng)站點，作為網(wǎng)上委托的入口網(wǎng)，并在入口網(wǎng)站和客戶終端軟件上進(jìn)行網(wǎng)上交易風(fēng)險揭示。（5）為保證交易安全，證券公司應(yīng)根據(jù)本公司的具體情況，限制每位投資者通過網(wǎng)上委托的單筆委托最大金額、單個交易日最大成交總金額。

銀證轉(zhuǎn)帳法律問題

銀證轉(zhuǎn)帳，是指證券投資者通過因特網(wǎng)或電話等方式，在其證券資金帳戶和銀行帳戶之間直接劃轉(zhuǎn)資金。銀證轉(zhuǎn)帳可以給投資者帶來極大方便，提高市場效率，目前大多數(shù)證券公司都向投資者開展這一業(yè)務(wù)，投資者須持有與證券公司合作的銀行發(fā)行的信用卡或儲蓄卡，通過因特網(wǎng)或撥打銀行、證券公司提供的電話號碼，按指令操作，就可以在證券帳戶與銀行帳戶之間劃轉(zhuǎn)資金。

銀證轉(zhuǎn)帳必須由銀行與證券公司合作完成，這涉及到我國金融法律規(guī)定的銀證分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管體制。由于銀行與證券公司的合作僅限于技術(shù)合作，轉(zhuǎn)帳指令由客戶發(fā)出，因此銀證轉(zhuǎn)帳并不違反現(xiàn)行法律。但根據(jù)分業(yè)經(jīng)營的原則，需要隔離證券交易和商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險。為了防止網(wǎng)上交易的數(shù)據(jù)受到非法竊取或改動，以致通過網(wǎng)絡(luò)將非法收益轉(zhuǎn)入銀行帳戶，開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的證券公司不能直接向客戶提供網(wǎng)絡(luò)或電話形式的轉(zhuǎn)帳業(yè)務(wù)。采用網(wǎng)上交易方式的投資者，可以使用商業(yè)銀行提供的銀證轉(zhuǎn)帳服務(wù)。銀證轉(zhuǎn)帳中涉及的電子資金劃撥主體的行為及其法律責(zé)任，急需立法加以規(guī)范。

篇（7）

在證券市場中，證券商以其特有地位，發(fā)揮著促進(jìn)證券流轉(zhuǎn)的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的界定與使用不同。美國證券法律沒有直接規(guī)定證券商的概念，代之以經(jīng)紀(jì)人（brokers）、自營商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韓國、日本的證券交易法通過對證券公司和“證券經(jīng)營業(yè)務(wù)”內(nèi)容的界定間接明確證券商的概念。我國臺灣和香港地區(qū)的證券法律則明確規(guī)定了證券商的概念。我國證券法未直接采用證券商這一概念，而是規(guī)定了證券公司等概念。根據(jù)我國證券法第119、129條的規(guī)定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司兩類，二者均可從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，也就是說，我國的證券公司都可以成為證券經(jīng)紀(jì)人。根據(jù)<中華人民共和國證券法）第137條規(guī)定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人?！弊鳛樽C券經(jīng)紀(jì)人，證券公司具有法人資格，本文暫且將具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人稱為證券公司經(jīng)紀(jì)人，以別于其他經(jīng)紀(jì)人。

由于面對紛繁復(fù)雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，一般投資者不得進(jìn)入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業(yè)人員）和非法人的經(jīng)濟(jì)組織形式存在的證券經(jīng)紀(jì)人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現(xiàn)其證券經(jīng)紀(jì)的功能，因而，證券公司經(jīng)紀(jì)人便成為證券市場的中堅力量，直接與證券投資者發(fā)生廣泛的接觸和聯(lián)系。在證券交易市場上，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間關(guān)系處理的好壞直接關(guān)系到投資風(fēng)險的承擔(dān)、投資者利益的保護(hù)和證券法立法目的實現(xiàn)，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系顯得尤為重要。

關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系問題，世界各國規(guī)定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區(qū)的不同規(guī)定而劃分開來。由于英美法系和大陸法系在民事相關(guān)概念和制度上的差異，英美法系國家和地區(qū)將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系，大陸法系國家和地區(qū)將這種關(guān)系規(guī)定為行紀(jì)或居間法律關(guān)系。先讓我們看看他們之間的差異及其成因，再論我國的實際情況。

一、英美法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系之考察

現(xiàn)代社會，英美文化對各國影響極大，在證券業(yè)界這種影響更是凸現(xiàn)耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前例，為各國所效仿。

理論上，“英美法認(rèn)為，經(jīng)紀(jì)人是為獲得報酬被雇于進(jìn)行討價還價和訂立合同的人”，“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務(wù)的人。[1]法律上，（1934年美國證券交易法）第3條第A款第4項把”經(jīng)紀(jì)商“廣泛地定義為”任何他人從事證券交易業(yè)務(wù)的人，但不包括銀行?！霸摲ㄗ⑨屩姓f明，經(jīng)紀(jì)商”純粹是代客買賣，擔(dān)任委托客戶之“。[2]美國法院判斷一個人是否經(jīng)紀(jì)商的標(biāo)準(zhǔn)有，（1）該人他人買賣了證券，從事了證券業(yè)務(wù)?；顒硬灰欢ㄊ侨盏?；（2）在從事證券買賣中，該人收取了傭金或者其他形式的補(bǔ)償；（3）該人向公眾視自己為經(jīng)紀(jì)商；（4）該人代顧客保管了資金或證券。[3]英國1889年<經(jīng)紀(jì)人法）規(guī)定經(jīng)紀(jì)人是人之一。根據(jù)有關(guān)商事法律規(guī)定，經(jīng)紀(jì)人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人。[4]可見，英美法系國家法律規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資人的關(guān)系是關(guān)系。也就是說，投資者作為委托人委托證券公司證券買賣業(yè)務(wù)，證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中是投資者的人。那么，英美法系中”“概念的內(nèi)涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產(chǎn)生的法律效果歸于被人（本人）。[5]概念可分為廣義和狹義。各國民法關(guān)于的規(guī)定并不一致。英美法系與大陸法系的內(nèi)涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英美法中的主要是委托，有關(guān)立法、判例和學(xué)說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關(guān)商事都是委托，而且都是有償?shù)腫6].其法包括以下兩個方面：第一，團(tuán)體成員的內(nèi)部關(guān)系。合伙被認(rèn)為是法的一個分支、合伙人之間、合伙人與合伙企業(yè)之間互為關(guān)系；雇員與雇主的關(guān)系是人與被人的關(guān)系，雇主對雇員在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一切活動向第三人承擔(dān)責(zé)任。第二，企業(yè)與相對人進(jìn)行交易時形成所謂”企業(yè)交易“。無論交易以企業(yè)的名義，還是以企業(yè)成員的名義進(jìn)行，企業(yè)本身須對自由交易產(chǎn)生的侵權(quán)之債與合同之債負(fù)責(zé)。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人都是。前者就是直接，后者是間接。用一位美國法學(xué)家的話來說：”廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不籍此而推進(jìn)。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，與他自己親自進(jìn)行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度一切企業(yè)都將無法存在。“[7]為什么英美法系國家或地區(qū)的制度是這樣呢？弗里德曼說：”任何聲稱是關(guān)系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構(gòu)成委托人與外人的直接合同關(guān)系。這是的核心?！癧8]普通法強(qiáng)調(diào)的核心是委托人與第三人的關(guān)系，并為了維護(hù)這樣的確定性質(zhì)而付出了代價，就是委托人與人之間的內(nèi)部關(guān)系受到漠視，未能取得充分發(fā)展。故在英美法系國家和地區(qū)采廣義概念，不僅承認(rèn)大陸法中的”直接“關(guān)系，也承認(rèn)大陸法中所謂”間接“關(guān)系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀(jì)關(guān)系及商、經(jīng)紀(jì)人等在商業(yè)活動中與委托人及第三人形成的民事法律關(guān)系，同時也包括一切非商事性質(zhì)的不公開人身份的關(guān)系[10]，居間人、行紀(jì)人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權(quán)利、義務(wù)，沒有獨立存在的行紀(jì)、居間制度。經(jīng)紀(jì)人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文”Agency“譯為商、業(yè)、居間介紹、媒介等，基本上與中介同義（《中華大辭典》謂中介為媒介之意。），因此，在廣義概念的基礎(chǔ)上，英美法系國家將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資人之間的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系是完全正確的，由證券公司經(jīng)紀(jì)人客戶買賣證券符合實務(wù)，保證了概念在法律制度中的同一。

二、大陸法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的考察

大陸法系與英美法系的國家和地區(qū)在許多法律概念和制度上都存在著差異，有關(guān)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的不同法律規(guī)定就是明顯的一例。

英美法系國家或地區(qū)的系廣義，由委托所生之業(yè)務(wù)大多，產(chǎn)生委托的法律關(guān)系。而在大陸法系國家或地區(qū)，由委托所生的法律關(guān)系有委托、行紀(jì)和居間等。在大陸法系國家或地區(qū)，如德國、日本、我國臺灣地區(qū)，所稱僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念。<日本民法典》第99、100條規(guī)定：“人于其權(quán)限內(nèi)明示為本人而進(jìn)行的意思表示，直接對本人發(fā)生效力?！薄叭宋疵魇緸楸救硕M(jìn)行的意思表示視為為自己所為。”臺灣地區(qū)民法上所稱之是人在權(quán)限內(nèi)依本人之名義為意思表示，其效力直接及與本人，學(xué)說上稱之為直接。我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，與之應(yīng)嚴(yán)予區(qū)別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發(fā)生，然后依間接人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關(guān)于間接，民法僅于行紀(jì)設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之。[11]“證券經(jīng)紀(jì)商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，乃以自己名義為他人計算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經(jīng)紀(jì)商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經(jīng)紀(jì)商名義為之，而與該相對人訂立契約即可?！盵12]可見，在大陸法系狹義概念的基礎(chǔ)上，證券交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人不是投資者的人。在日本證券交易制度中，始終堅持了狹義制度。為了貫徹民法典中狹義制度，在證券交易中，將證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規(guī)定為“傭金”，以區(qū)別于民事制度中的“一般”[13]，并規(guī)定傭金適用日本商法典關(guān)于行紀(jì)的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)證券交易法第15、16條更是明確規(guī)定，從事有價證券買賣之行紀(jì)或居間者為證券經(jīng)紀(jì)商。很明顯，在大陸法系國家和地區(qū)，證券經(jīng)紀(jì)人與人不是同一法律地位，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系不是關(guān)系，而是行紀(jì)、居間法律關(guān)系。這是由大陸法系國家的、行紀(jì)、居間概念和制度決定的。所謂行紀(jì)是指當(dāng)事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義用他方的費(fèi)用，為他方辦理動產(chǎn)和有價證券買賣等業(yè)務(wù)，并獲得傭金。行紀(jì)制度源于古羅馬時代。現(xiàn)代意義上的行紀(jì)制度可見于法國、德國和日本的商法典，瑞士債務(wù)法也有規(guī)定。（日本商法典）第551條規(guī)定：“行紀(jì)是指以自己的名義為他人買賣物品為業(yè)?！庇捎谛屑o(jì)行為的后果，需由行紀(jì)人另為轉(zhuǎn)移行為，轉(zhuǎn)給委托人，故行紀(jì)實為間接。所謂居間是指當(dāng)事人約定一方按另一方的要求，向另一方提供與第三人訂約的機(jī)會或作為他們之間訂約的媒介，并獲得傭金。居間制度在古羅馬時代已有之，近代居間合同始見于1900年生效的德國民法典。法國商法典、德國民法典和商法典以及瑞士債務(wù)法中都有居間的規(guī)定。日本、德國和我國臺灣地區(qū)的證券制度允許證券商從事行紀(jì)、居間業(yè)務(wù)。證券公司與投資者的法律關(guān)系是行紀(jì)或居間關(guān)系。

當(dāng)然，由于英美證券法律制度領(lǐng)導(dǎo)著世界的潮流，大陸法系的國家或地區(qū)也不免深受其影響，最明顯的一例是上文提到的日本證券法律制度規(guī)定的“傭金”，日本商法典明文規(guī)定它實質(zhì)是行紀(jì)，卻仍沿用“”一詞稱謂它。

三、我國證券法規(guī)定的證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的法律思考

關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系，我國理論界說法不一。有觀點認(rèn)為，“從實際運(yùn)作來看，經(jīng)紀(jì)行為從本質(zhì)上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為，”[14]即委托關(guān)系。有觀點認(rèn)為，他們之間的關(guān)系是證券交易行紀(jì)法律關(guān)系或證券交易居間法律關(guān)系[15].有觀點則認(rèn)為是信托關(guān)系[16].還有觀點認(rèn)為二者的關(guān)系是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系[17].立法上，對二者關(guān)系的規(guī)定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規(guī)定證券公司經(jīng)紀(jì)人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經(jīng)紀(jì)人規(guī)定為“客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進(jìn)一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區(qū)，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區(qū)，和中介是兩個完全不同的概念，其內(nèi)涵和外延都不同。有人認(rèn)為中介業(yè)務(wù)就是接受委托，進(jìn)行競價、促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續(xù)等等[18]，這與同為本條規(guī)定的業(yè)務(wù)有何區(qū)別呢？如何理解該條中規(guī)定的與中介的概念及其關(guān)系呢？其次，同為，民法通則與證券法的規(guī)定有出入。根據(jù)證券法第137條的規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人的主要業(yè)務(wù)之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，采狹義的定義。依據(jù)我國現(xiàn)行民商法之根本大法-（民法通則）第63條的規(guī)定，民商法上的“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為”[19].也就是說在證券交易中，證券公司經(jīng)紀(jì)人必須以投資者的名義在證券交易所進(jìn)行交易，才為。然而，根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，在證券交易過程中，證券公司經(jīng)紀(jì)人執(zhí)行客戶委托須以自己名義進(jìn)行。由此，我國證券法上的與民法通則規(guī)定的制度不一致。若用英美法系的概念解釋我國證券法規(guī)定的概念，不但于法無據(jù)，而且與中介的概念屬同浯反復(fù)。若采民法通則規(guī)定的概念，與民法通則規(guī)定的概念一致，在規(guī)定證券公司經(jīng)紀(jì)人時就不應(yīng)該采用的概念，規(guī)定為“代為”客戶買賣證券似乎更為適當(dāng)。再次，證券法的有關(guān)規(guī)定同合同法的規(guī)定不一。合同法中專章規(guī)定了行紀(jì)和居間制度。這些規(guī)定將證券公司經(jīng)紀(jì)人的業(yè)務(wù)界定為行紀(jì)、居間，與民法通則的有關(guān)概念和規(guī)定保持了一致，與證券法的相關(guān)內(nèi)容有別。如（合同法）第419條“行紀(jì)人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人”的規(guī)定將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系規(guī)定為行紀(jì)關(guān)系。上述種種不同規(guī)定導(dǎo)致證券公司經(jīng)紀(jì)人和投資者之間關(guān)系難以確定，使證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國現(xiàn)在的法律環(huán)境下，他們二者的關(guān)系應(yīng)如何定位呢？香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會主席梁定邦先生說過“民法的范疇是證券法賴以建立的基礎(chǔ)”，“沒有任何專門的證券法可以獨立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關(guān)于金融產(chǎn)品的法律的發(fā)展?！盵20]其言下之意乃在于證券法應(yīng)建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統(tǒng)工程來看，性質(zhì)相同此相近的法律、法規(guī)使用的法律概念和詞語及其含義應(yīng)該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執(zhí)法者和受法者的執(zhí)法和受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關(guān)系而言，雖然特別優(yōu)于基本法，但在法律概念上應(yīng)保持一致。因此，有必要從幾種相近的民法范疇的比較中探尋之。

1.委托和行紀(jì)的不同

根據(jù)我國民法通則的有關(guān)規(guī)定，分為法定、指定、委托。委托是基于當(dāng)事人意示表示而發(fā)生權(quán)的。委托和行紀(jì)在我國古已有之，民法通則中只明文規(guī)定了委托制度，卻沒有規(guī)定行紀(jì)制度，也就是說，只規(guī)定-廠委托法律關(guān)系，沒有規(guī)定行紀(jì)法律關(guān)系。但現(xiàn)實生活中行紀(jì)大量存在，尤其是改革開放以來，行紀(jì)業(yè)蓬勃發(fā)展，延至今日，已成規(guī)模。我國實務(wù)對行紀(jì)是肯定和保護(hù)的。合同法第22章，共10個條文，對行紀(jì)合同進(jìn)行專章規(guī)定。就我國有關(guān)委托和行紀(jì)的有關(guān)規(guī)定與實務(wù)以及國外立法規(guī)定來看，二者存在以下區(qū)別：

（1）身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀(jì)人是多為具有特定行為能力的經(jīng)濟(jì)組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。

（2）名義不同。委托的人以被人的名義從事民事活動。而行紀(jì)人則是在委托人授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義進(jìn)行活動的。如，我國合同法第414條中規(guī)定，行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動。

（3）行為效果不同。委托的法律效果直接由被人承擔(dān)。行紀(jì)的法律效果直接歸于行紀(jì)人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關(guān)系，交易中的權(quán)利義務(wù)均由行紀(jì)人和相對人直接承擔(dān)，然后再由行紀(jì)人轉(zhuǎn)移給委托人。如我國合同法第421條規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有類似規(guī)定。

（4）行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，而行紀(jì)人只能從事法律允許從事的業(yè)務(wù)。如我國合同法第414、419條規(guī)定行紀(jì)人只能“從事貿(mào)易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本將行紀(jì)限于為物品的買賣或其他非買賣行為。德國的行紀(jì)限于為商品或有價證券的買賣行為。我國臺灣地區(qū)將行紀(jì)限于動產(chǎn)的買賣行為及其他商業(yè)上的交易行為。

（5）有無償性不同。委托可以無償，也可以有償，由當(dāng)事人協(xié)商確定。行紀(jì)行為是有償法律行為，委托人應(yīng)該支付報酬。

可見，在我國的法律環(huán)境下，委托與行紀(jì)有著明顯的區(qū)別。根據(jù)我國證券法規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔(dān)責(zé)任，這實屬行紀(jì)行為，二者之間形成行紀(jì)法律關(guān)系，而不是委托法律關(guān)系。合同法第419條的規(guī)定正說明了這一關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系。區(qū)別和行紀(jì)的意義在于分清當(dāng)事人及其責(zé)任。在行紀(jì)關(guān)系下，投資人只能與證券公司經(jīng)紀(jì)人直接發(fā)生法律關(guān)系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經(jīng)紀(jì)人。若發(fā)生證券交易糾紛，投資者無權(quán)直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人求償。此種法律關(guān)系之弊病在于，如果證券公司經(jīng)紀(jì)人不行使求償權(quán)，投資者則會因不是當(dāng)事人，沒有求償權(quán)，導(dǎo)致無法及時保護(hù)自己的合法利益。為避免此種弊病，我國臺灣地區(qū)進(jìn)行了特殊規(guī)定?！盀槭菇灰字Ч谏婕懊袷仑?zé)任或訴權(quán)時歸于真正下單之投資人，證券交易法在1977年修正時，在第20條第4項規(guī)定：委托證券商以行紀(jì)名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人，”[21]也就是說，將投資者視為證券交易的直接當(dāng)事人，有權(quán)超越證券商，直接要求對方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。臺灣地區(qū)的這一修正彌補(bǔ)了將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系處理為行紀(jì)關(guān)系的不足，值得我們參考。若將二者的關(guān)系確定為委托，那么，一旦出現(xiàn)交易糾紛或事故，權(quán)利、義務(wù)完全歸于委托人（投資者），與證券公司經(jīng)紀(jì)人無關(guān)，證券公司經(jīng)紀(jì)人對證券市場和交易不負(fù)任何責(zé)任，屆時投資者不但找不到相對交易人，而且更難于舉證，其利益必將無法得到及時合法的保護(hù)，此與證券法的相關(guān)規(guī)定及實務(wù)相謬。我國證券法將二者的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系令人費(fèi)解，與民法通則規(guī)定的委托不符，與合同法相沖突，與我們的法律體系不合。

2、委托與居間的不同

在我國古代，居間早已存在，稱居間人為“互郎”、“牙行”或“牙紀(jì)”。古羅馬也有居間制度。民法通則沒有明文規(guī)定居間，但我國實務(wù)上一直承認(rèn)居間。合同法第23章專章共4條規(guī)定了居間合同。合同法第424條規(guī)定，居間是指居間人向委托人報告訂約機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，他方委托人支付報酬。從有關(guān)立法和實務(wù)上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎(chǔ)上，但二者區(qū)別很大。

（1）行為的內(nèi)容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內(nèi)容，處理的事物一般具有法律意義。居間人僅為委托人報告訂約機(jī)會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關(guān)系，辦理的事務(wù)本身不具有法律意義。

（2）行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為其服務(wù)，對被人負(fù)責(zé)。而居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當(dāng)事人負(fù)有誠實居間的義務(wù)。

（3）有無償性不同。委托可以有償也可無償，由當(dāng)事人選擇決定。居間則是有償?shù)?，但只能在有居問結(jié)果時才得請求報酬。

可見，委托與居間有著本質(zhì)的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業(yè)務(wù)，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機(jī)會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規(guī)定，而是在第137條規(guī)定了“中介”二字。<中華大辭典）謂中介為媒介。從法律上講，證券法規(guī)定的“中介業(yè)務(wù)”實際上就有：述的居間業(yè)務(wù)。交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人的居間業(yè)務(wù)為數(shù)不少，理應(yīng)受法律保護(hù)。有觀點認(rèn)為證券經(jīng)紀(jì)商是居間人的觀點與現(xiàn)代各國證券交易的實際情況不甚相符[22].我們認(rèn)為在一段時間內(nèi)，隨著行紀(jì)人提供的服務(wù)越來越全面，可能會大量出現(xiàn)居間人和行紀(jì)人重疊的現(xiàn)象，單純居間業(yè)務(wù)減少，似無存在之必要，但長遠(yuǎn)看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，證券公司經(jīng)紀(jì)人作為居間人仍有存在之必要。

3.行紀(jì)與信托的不同

我國理論界曾經(jīng)稱行紀(jì)為信托，因英美法上另有與行紀(jì)涵義完全不同的信托制度，為了區(qū)別，而不再稱行紀(jì)為信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世紀(jì)英國衡乎法的用益權(quán)制度，其實質(zhì)是一種轉(zhuǎn)移與管理財產(chǎn)的制度。信托是指委托人（信托入）將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產(chǎn)。在行紀(jì)和信托關(guān)系中，行紀(jì)人和受托人雖都基于信任關(guān)系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產(chǎn)，但二者之間存在許多不同。

（1）性質(zhì)刁；同。合同法414條明確規(guī)定行紀(jì)關(guān)系是一種合同關(guān)系，信托則是一種財產(chǎn)管理關(guān)系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權(quán)制度。

（2）當(dāng)事人不同。行紀(jì)的當(dāng)事人為委托人和行紀(jì)人，信托的當(dāng)事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關(guān)系中，信托財產(chǎn)的所有權(quán)與利益相分離，所有權(quán)屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀(jì)關(guān)系的委托財產(chǎn)的所有權(quán)和利益均歸于委托入，無分離的可能。

（3）行為的內(nèi)容不同。行紀(jì)人主要從事代客買賣等業(yè)務(wù)，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍遠(yuǎn)大于行紀(jì)人所能為。

（4）成立要件不同。信托須以財產(chǎn)交付給受托人為成立要件，行紀(jì)則不以交付財產(chǎn)為成立要件。

（5）法律責(zé)任不同。違反行紀(jì)合同主要承擔(dān)違約責(zé)任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責(zé)任的信托責(zé)任[23].（6）享有介入權(quán)不同。在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀(jì)人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出，這就是行紀(jì)人的介入權(quán)，合同法第419條給予了規(guī)定。在信托關(guān)系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權(quán)，受托人不得將信托財產(chǎn)賣給自己，不得用信托資產(chǎn)購買自己的財物。

可見，在行紀(jì)與信托之間，證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托，代客買賣證券，實屬行紀(jì)性質(zhì)，非為信托。

關(guān)于證券經(jīng)紀(jì)商在接受投資者委托進(jìn)行證券買賣時與投資者形成的法律關(guān)系為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系的觀點[24]，從其對經(jīng)紀(jì)的界定來看，經(jīng)紀(jì)即為我們所說的行紀(jì)?！敖?jīng)紀(jì)是指一方（經(jīng)紀(jì)人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為。”[25]我國臺灣學(xué)者陳春山在論述臺灣證券交易法時認(rèn)為，所謂經(jīng)紀(jì)依民法第576條之規(guī)定乃是以自己名義為他人計算，為動產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報酬之營業(yè)。所謂經(jīng)紀(jì)商，依證交法第15條、第16條之規(guī)定，乃是指經(jīng)營有價證券買賣之經(jīng)紀(jì)或民間之業(yè)務(wù)者。對經(jīng)紀(jì)的這種解釋及其引用的有關(guān)法律條文規(guī)定，實際上都是對行紀(jì)的定義和有關(guān)規(guī)定，甚至條文中采用的字眼原本就是“行紀(jì)”。我們認(rèn)為，該觀點所說的經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系實際上就是行紀(jì)法律關(guān)系。目前，我國的法律規(guī)定和實務(wù)中，并沒有規(guī)定經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系，而是將行紀(jì)法律關(guān)系確定了下來。既然已經(jīng)有了行紀(jì)法律關(guān)系，再無必要規(guī)定一個與行紀(jì)法律關(guān)系基本相同的經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系，“畫蛇添足”，造成不必要的混亂和麻煩。

因此，我們認(rèn)為，在證券交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系是行紀(jì)或居間法律關(guān)系。這是由我國的民法范疇決定的。一位知名的法學(xué)家曾經(jīng)提及，如果要執(zhí)行法律，法律的條文必須準(zhǔn)確，以防止不法者在法律漏洞中運(yùn)作，削弱法律的公信力。對于證券法第137條的規(guī)定與民法的有關(guān)規(guī)定相脫節(jié)之處，極有必要由立法機(jī)關(guān)將證券法第137條規(guī)定的“”解釋為適用行紀(jì)的有關(guān)規(guī)定，“中介業(yè)務(wù)”解釋為居間業(yè)務(wù)等，以求法律、法規(guī)的準(zhǔn)確性、完整性、嚴(yán)密性，以滿足金融市場發(fā)展的要求，更好地發(fā)揮證券法的作用。

注釋：

[1]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第53頁。

[2]潘金生主編：《中外證券法規(guī)資料匯編》，中國金融出版社1993年版，第771頁。

[3]張育軍：《美國證券立法與管理》，中國金融出版社1993年版，第99頁。

[4]董安生主編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第188頁。

[5]楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第184頁。

[6]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第259頁。

[7]王利明等：《民法新論》（上），中國政法大學(xué)出版社，第415頁。

[8]何美歡：《香港法》（上冊），北京大學(xué)出版社1996年版，第6頁。

[9]羅伯特?；舳鞯龋骸兜聡椒ㄅc商法》，1982年英文版，第226頁。

[10]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第265頁.[11]王澤鑒：《民法實例研習(xí)民法總則》，臺灣三民書局1996年版，第364頁。

[12]吳光明：《證券交易法》，臺灣三民書局1996年版，第113頁。

[13]參見JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陳學(xué)榮：《中國證券經(jīng)紀(jì)制度》，企業(yè)管理出版社1998年版，第263頁。

[15]韓松：《證券法學(xué)》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1995年版，第181-191頁。

[16]李由義主編，《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第430頁。

[17]吳弘主編，《證券法淪》，世界圖書出版公司1998年版，第54頁。

[18]李雙元、李曉陽主編：《現(xiàn)代證券法律與實務(wù)》，湖南師范大學(xué)出版社1995年版，第199頁。

[19]梁慧星：《中國民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》，第87頁。

[20]梁定邦：《證券法的領(lǐng)域》，載中國證監(jiān)會主編《證券立法國際研討會論文集》，法律出版社1997年版，第21頁。

[21]余雪明：《證券交易法》，財團(tuán)法人中華民國證券市場發(fā)展基金會1990年版，第128頁。

[22]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第55頁。

篇（8）

但是，并非每個券商都具備高瞻遠(yuǎn)矚、審時度勢的能力，競爭態(tài)勢的出現(xiàn)客觀上給券商準(zhǔn)確預(yù)測和評估帶來了較大的難度，紛繁復(fù)雜的事物不斷涌現(xiàn)可能會擾亂視線和思路，就算能夠?qū)裉斐霈F(xiàn)的新事物了如指掌，也無法通過孤立的現(xiàn)象推斷明天的境況，券商很容易落入被動地接受新事物的境地。所以，必須透過這些紛繁事物的表面，挖掘出其內(nèi)在的、貫穿其中的本質(zhì)因素，從而從源頭上掌握了事物發(fā)生發(fā)展的真正精髓，把握其走向和脈絡(luò)，才能對未來發(fā)展動向和即將出現(xiàn)的新生事物有所準(zhǔn)備，從而選擇適當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施，變原先的被動接受為主動出擊，這樣才能在經(jīng)營環(huán)境發(fā)生巨大變化時運(yùn)籌帷幄、應(yīng)對自如。因此，不是簡單地對未來即將出現(xiàn)的新情況新問題作出預(yù)測，而是應(yīng)深入尋找表象背后的主線、挖掘出內(nèi)在的運(yùn)行規(guī)律才是主動應(yīng)對挑戰(zhàn)的關(guān)鍵。

表象的形成可能受許多主線交叉控制，而行業(yè)發(fā)展所遵循的普遍規(guī)律是最重要的一條主線，各行業(yè)都將在這一普遍規(guī)律的作用下向前發(fā)展，只不過各個行業(yè)表現(xiàn)出來的特征略有不同而已，因此，研究行業(yè)規(guī)律是把握行業(yè)發(fā)展脈絡(luò)的根本和要害。雖然中國證券行業(yè)的發(fā)展僅經(jīng)歷了較短的時間，但它同樣遵循普遍的行業(yè)發(fā)展規(guī)律，而在這一規(guī)律的作用下，到了一定的發(fā)展階段就會有相應(yīng)的事物出現(xiàn)。認(rèn)真研究和剖析我國證券行業(yè)的發(fā)展規(guī)律，就能站在一定的高度認(rèn)識和辨別對券商經(jīng)營環(huán)境構(gòu)成影響的因素，把券商這一單個的個體放置到證券行業(yè)的大背景下面來研究，就會從行業(yè)的波動中把握券商的沉浮，從行業(yè)的規(guī)律中敏銳地感察生存環(huán)境的變化，從行業(yè)的發(fā)展趨勢中尋覓新的機(jī)會。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇里，行業(yè)一詞它是指由具有相互可替代性但同時又有差異性的產(chǎn)品的生產(chǎn)者所組成的群體。雖然它是一個比較松散的概念，但由于具有某種普遍的特征而被經(jīng)濟(jì)學(xué)列為研究的對象。關(guān)于行業(yè)經(jīng)濟(jì)特征的研究有助于我們了解一個行業(yè)的發(fā)展規(guī)律，并在此基礎(chǔ)上預(yù)測其發(fā)展前景。因此，要剖析證券行業(yè)就應(yīng)該首先了解其特定的規(guī)律。

行業(yè)是介于宏觀和微觀之間的中觀階層，它的發(fā)展既要受到宏觀經(jīng)濟(jì)因素的影響、同時微觀經(jīng)濟(jì)因素也對其產(chǎn)生一定的作用力。一方面宏觀經(jīng)濟(jì)因素在不同時期促進(jìn)或抑制行業(yè)的發(fā)展，醞釀和催生出一個新的行業(yè)或者淘汰和消滅一個舊的行業(yè)；另一方面微觀經(jīng)濟(jì)因素又賦予了各行各業(yè)不同的性質(zhì)和特征。雖然各種復(fù)雜因素交織在一起，但這兩方面的合力作用的結(jié)果卻是使各個行業(yè)遵循基本的發(fā)展規(guī)律、按照特定的軌道運(yùn)行。

從宏觀層面看，行業(yè)發(fā)展會受到兩方面因素的影響：

一是經(jīng)濟(jì)周期的波動將使需求彈性大的行業(yè)呈現(xiàn)出相應(yīng)的波動，經(jīng)濟(jì)增長將推動行業(yè)向前發(fā)展，但對需求彈性不同的行業(yè)其作用力顯然不可能一樣，需求彈性大的行業(yè)宏觀經(jīng)濟(jì)增長的推動效應(yīng)大。相對于其他實體商品而言，虛擬的股票等有價證券商品的需求彈性較大，隨經(jīng)濟(jì)周期波動的振幅也較大，在經(jīng)濟(jì)上升時受到較大的推動作用并能提前表現(xiàn)出來。從中國"十五"規(guī)劃勾勒的宏偉藍(lán)圖可以看到，今后一段時期我國國民經(jīng)濟(jì)將保持較快的增長速度，宏觀經(jīng)濟(jì)因素將刺激投資者對有價證券的需求，也為證券行業(yè)的擴(kuò)張和發(fā)展起到促進(jìn)作用。因此，我們可以判斷在宏觀經(jīng)濟(jì)因素的影響下，未來幾年的證券行業(yè)將維持一定的增長速度和較強(qiáng)的擴(kuò)張潛力。這是我們在研究了宏觀經(jīng)濟(jì)因素后得出的初步結(jié)論，也正是由于宏觀經(jīng)濟(jì)為證券行業(yè)定了增長的基調(diào)，證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)才能

在這樣一個有增長潛力的行業(yè)中尋覓到獲取利潤的機(jī)會，試想，如果宏觀經(jīng)濟(jì)都不支持一個行業(yè)的增長，那么身處其中的企業(yè)怎樣尋找獲利機(jī)會呢？因此，行業(yè)增長的基調(diào)為券商提供了發(fā)展的良好機(jī)遇。

二是政府的宏觀調(diào)控使行業(yè)發(fā)展得到鼓勵或抑制，在市場經(jīng)濟(jì)這只"看不見的手"的背后，政府通過"看得見的手"來進(jìn)行宏觀調(diào)控，如扶持和鼓勵某些缺乏市場前景但有對國民經(jīng)濟(jì)必不可缺的行業(yè)，以彌補(bǔ)市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的缺陷，所以政府的行為將在很大程度上影響行業(yè)的發(fā)展。中國的證券行業(yè)本質(zhì)上屬于帶有政府控制的壟斷性行業(yè)，券商的經(jīng)營環(huán)境在很大程度上取決于政府控制的松緊程度，政府設(shè)定的"門檻"在未來不遠(yuǎn)的時間內(nèi)特別是我國加入WTO之后逐步降低將是必然的趨勢，券商的生存環(huán)境也因此受到較大的影響。

從微觀層面看，有許多因素決定著行業(yè)的興衰，主要因素有以下幾個方面：

一是競爭"成分"的多少，競爭者的多寡使行業(yè)性質(zhì)發(fā)生巨大的變化，競爭者從無到有、從少到多的變化使行業(yè)形式從完全壟斷變成寡頭壟斷，再演變?yōu)閴艛喔偁帲敝镣耆偁?，反之亦然。各個行業(yè)的發(fā)展都受到競爭因素的影響，在競爭者由少到多、再由多到少的反復(fù)變化過程中，行業(yè)的性質(zhì)也隨之發(fā)生變化，行業(yè)也在壟斷與競爭的抗衡中螺旋式地前進(jìn)。

作為國民經(jīng)濟(jì)的構(gòu)成要素而必然受到政府的調(diào)控，中國的證券行業(yè)不可能出現(xiàn)完全競爭的格局，但在政府控制范圍內(nèi)的競爭者數(shù)量的增減將自動而充分調(diào)節(jié)競爭和壟斷的形式的比例，使這個被政府控制的行業(yè)會出現(xiàn)一定程度的競爭格局。

篇（9）

一、證券投資基金的納稅主體資格之爭：實定法上的迷失

證券投資基金在我國的發(fā)展最早可以追溯到1987年中國銀行和中國國際信托投資公司在海外組建的“中國投資基金”。隨著證券投資基金的發(fā)展，我國在1997年頒布了《證券投資基金管理暫行規(guī)定》，對證券投資基金的相關(guān)法律問題做出了規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，財政部、國家稅務(wù)總局先后制定了《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》(財稅字[1998]55號)、《關(guān)于開放式證券投資基金有關(guān)稅收問題的通知》(財稅字[2002]128號)，由此確立了證券投資基金的基本稅收規(guī)則，對證券投資基金在發(fā)行、運(yùn)營及收益分配過程中所涉及的稅種及納稅義務(wù)人做出了明確的規(guī)定。然而，由于1997年所頒布的《證券投資基金管理暫行規(guī)定》認(rèn)為證券投資基金是一種利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資方式，并不認(rèn)為證券投資基金是獨立的法律主體，因此，在構(gòu)建證券投資基金稅制時，基金本身能否作為獨立的納稅主體而獨立承擔(dān)納稅義務(wù)，上述兩個規(guī)章用語含糊，甚至存在諸多的矛盾。這種狀況到2003年《證券投資基金法》頒布后仍未得到解決。證券投資基金、基金管理人、投資人之間的稅法地位不清，造成了納稅義務(wù)分擔(dān)上的錯位，這成為我國證券投資基金稅制存在諸多弊端的根源。

(一)質(zhì)疑一：基金管理人作為營業(yè)稅的納稅人

在《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》和《關(guān)于開放式證券投資基金有關(guān)稅收問題的通知》中規(guī)定，基金管理人運(yùn)用基金買賣股票、債券的差價收入，暫免征收營業(yè)稅。盡管這一規(guī)定為免稅規(guī)定，但其言外之意則是基金管理人仍為稅法上所明確的營業(yè)稅的納稅人，只不過這一納稅義務(wù)在法律所規(guī)定的期限內(nèi)暫時免除。照此規(guī)定，在基金成立之后，基金管理人如果運(yùn)用基金買賣了股票，則基金管理人應(yīng)當(dāng)因此所取得的差價收入，成為營業(yè)稅的納稅人。在這里，證券投資基金僅是基金管理人買賣股票、債券時所運(yùn)用的“資產(chǎn)”，是作為“物”而存在的，不能成為稅法的主體，自然不承擔(dān)納稅義務(wù)。而在國家稅務(wù)總局2002年頒布的《金融保險業(yè)營業(yè)稅申報管理辦法》第2條規(guī)定，金融保險業(yè)營業(yè)稅的納稅人包括證券基金管理公司、證券投資基金。根據(jù)該規(guī)定，則證券投資基金是作為金融保險業(yè)的營業(yè)稅的納稅人而存在的，基金本身即作為納稅主體，證券投資基金如果買賣股票、債券，則仍應(yīng)繳納營業(yè)稅，證券投資基金是“稅法上的人”，而非“物”。根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅條例》及其實施細(xì)則的規(guī)定，負(fù)有營業(yè)稅納稅義務(wù)的單位為發(fā)生營業(yè)稅的應(yīng)稅行為并向?qū)Ψ绞杖∝泿拧⒇浳锘蚱渌?jīng)濟(jì)利益的單位和個人，包括獨立核算的單位和不獨立核算的單位。于是，問題的關(guān)鍵便在于，基金管理公司運(yùn)用基金財產(chǎn)實施買賣股票、債券的行為，其法律后果是應(yīng)該歸屬于基金管理人還是證券投資基金?基金是物還是作為獨立的主體存在，法律性質(zhì)的不同判斷造成了對收益歸屬上認(rèn)識的不同，由此也造成了對納稅義務(wù)人的規(guī)定上的矛盾與沖突，勢必造成稅收征管上的困難。

(二)質(zhì)疑二：證券投資基金成為個人所得稅的納稅人

在1998年所頒布的《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》中明確規(guī)定，對投資者從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業(yè)債券的利息收入，由上市公司和發(fā)行債券的企業(yè)在向基金派發(fā)股息、紅利、利息時代扣代繳20％的個人所得稅，基金向個人投資者分配股息、紅利、利息時，不再代扣代繳個人所得稅。這一規(guī)定，在2002年針對開放式證券投資基金頒布的規(guī)章中，則變?yōu)椤皩鹑〉玫墓善钡墓上?、紅利收入，債券的利息收入、儲蓄存款利息收入，由上市公司、發(fā)行債券的企業(yè)和銀行在向基金支付上述收入時代扣代繳20％的個人所得稅，對投資者(包括個人和機(jī)構(gòu)投資者)從基金分配中取得的收入，暫不征收個人所得稅和企業(yè)所得稅”。根據(jù)上述規(guī)定，對于封閉性證券投資基金，20％的個人所得稅是針對投資者進(jìn)行扣繳的，而對開放式證券投資基金，同樣的20％的個人所得稅，其納稅主體卻變成了“基金”本身。根據(jù)個人所得稅法的規(guī)定，個人所得稅針對“個人”征收，亦即“自然存在的生物有機(jī)體”，而“基金”顯然是非獨立存在的“自然人”，對基金征收個人所得稅顯然是存在納稅主體上的誤解的。在封閉式證券投資基金中，盡管法律明定該個人所得稅針對投資者進(jìn)行扣繳，然而，這些由上市公司、發(fā)行債券的企業(yè)和銀行代扣代繳個人所得稅后，分配到證券投資基金中的“股息、紅利收入，債券的利息收入、儲蓄存款利息收入”，仍應(yīng)抵扣基金在運(yùn)營過程中所產(chǎn)生的費(fèi)用(如基金管理人的管理費(fèi)用)、購買股票、債券等所發(fā)生的虧損后才能分配給投資者。因此，這20％的個人所得稅的稅基顯然并非投資者分配到的基金收益的總額，而僅是基金所取得的收入總和。再加上投資者顯然并非都是個人，不加區(qū)別地對其扣繳個人所得稅，顯然也是違反稅法的規(guī)定的。從這個意義上來看，對封閉式證券投資基金的投資者所征收的“個人所得稅”，實質(zhì)上也是針對封閉式證券投資基金本身而征收的，同樣也會產(chǎn)生納稅主體上的混淆。

(三)質(zhì)疑三：證券投資基金是企業(yè)所得稅的納稅主體

1998年所頒布的《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》規(guī)定，對基金從證券市場中取得的收入，包括買賣股票、債券的差價收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，暫不征收企業(yè)所得稅。即證券投資基金為企業(yè)所得稅的納稅人，只是其納稅義務(wù)被暫時免除。而在2002年的《關(guān)于開放式證券投資基金有關(guān)稅收問題的通知》中，基金買賣股票所取得的差價收入，其企業(yè)所得稅的納稅主體卻是“基金管理人”，基金不過是其買賣股票、債券時所運(yùn)用的資產(chǎn)，是“物”而非“人”。根據(jù)2007年頒布的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》(以下簡稱《企業(yè)所得稅法》)的規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)和其他取得收入的組織為企業(yè)所得稅的納稅人。顯然，如果基金僅作為“財產(chǎn)”存在，是無法成為企業(yè)所得稅的納稅主體的。但封閉式證券投資基金與開放式證券投資基金的差別僅在于封閉式基金的發(fā)行總額事先確定，在封閉期間內(nèi)基金單位總數(shù)不變，投資人不能自由申購或贖回基金；而開放式基金的發(fā)行總額不固定，基金單位總數(shù)可以隨時增減，投資者可以按基金的報價在規(guī)定的營業(yè)場所申購或贖回基金單位，兩者之間并不存在“主體”與“物”之間的巨大差別。因此，兩份通知在認(rèn)定證券投資基金的企業(yè)所得稅納稅主體資格方面是存在矛盾的。另一方面，基金管理人成為開放式證券投資基金下的股票、債券的轉(zhuǎn)讓所得的企業(yè)所得稅的納稅人。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)，“從各種來源取得的收入”，減除各種可扣除的項目后，為應(yīng)納稅所得額，即只有在某一所得能夠?qū)嵸|(zhì)歸屬于該企業(yè)的情況下，該企業(yè)才會因此成為企業(yè)所得稅的納稅人。但問題在于，根據(jù)2003年的《中華人民共和國證券投資基金法》第6條的規(guī)定，基金財產(chǎn)獨立于基金管理人的固有財產(chǎn)，基金管理人不得將基金財產(chǎn)歸人其固有財產(chǎn)，似乎認(rèn)為基金管理人并不對基金財產(chǎn)享有所有權(quán)，進(jìn)而對運(yùn)用基金財產(chǎn)買賣股票、債券的差價收入也不得享有所有權(quán)。因此，由基金管理人對該差價收入承擔(dān)納稅義務(wù)，同樣也是值得商榷的。

從上述分析不難看出，由于《證券投資基金法》對證券投資基金的法律性質(zhì)、基金管理人的法律地位及其法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定，證券投資基金是獨立的商事組織還是財產(chǎn)的集合，基金管理人是證券投資基金的管理機(jī)構(gòu)、投資者的受托人還是證券投資基金的所有者等問題的存在，造成了對基金投資收益的所有權(quán)歸屬認(rèn)定上的困難，在此情況下，對該收益應(yīng)負(fù)納稅義務(wù)者也必然變得含糊不清。因此，要解決證券投資基金運(yùn)行過程中，各稅種納稅義務(wù)歸屬錯位的問題，首先應(yīng)當(dāng)探析證券投資基金本身的法律性質(zhì)。

二、證券投資基金在稅法中的地位解析

(一)證券投資基金法律地位的重新叩問

對上述問題，首先必須解決的是投資基金的法律地位問題，即投資基金在此法律關(guān)系中究竟是法律主體還是法律客體。這一問題在學(xué)界一直存有爭議，我國《證券投資基金法》中對證券投資基金的性質(zhì)采取了回避的態(tài)度，導(dǎo)致了證券投資基金法律主體地位的模糊不清，也導(dǎo)致了證券投資基金運(yùn)行過程中各當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的非明確化，難以明確界定證券投資基金當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)?？偟恼f來，目前對證券投資基金法律地位的認(rèn)識可分為以下幾種：(1)投資方式論認(rèn)為投資基金是集合投資方式，我國1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》第2條即規(guī)定，證券投資基金是指一種利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資方式。(2)資本集合體論認(rèn)為，所謂投資基金是指由多數(shù)投資者繳納的出資所組成的、由投資者委托他人投資于約定的項目、投資收益按投資者的出資份額共享、投資風(fēng)險由投資者共擔(dān)的資本集合體。(3)投資組織形式論則認(rèn)為，投資基金是指通過發(fā)行基金份額募集資金形成獨立的基金財產(chǎn)，由基金管理人管理、基金托管人托管，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享有收益和承擔(dān)風(fēng)險的投資組織。

從目前各國對證券投資基金的規(guī)定來看，根據(jù)組織形態(tài)的不同，投資基金可以分為公司型基金和契約型或信托型基金兩種。公司型基金是具有共同投資目標(biāo)的投資者依據(jù)公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。公司型基金就表現(xiàn)為投資公司，是具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實體，具有獨立的權(quán)利能力和行為能力，是當(dāng)然的法律主體。問題的關(guān)鍵在于契約型或信托型基金是否能夠成為法律主體。

1.從基金財產(chǎn)的獨立性看證券投資基金的主體性。信托型基金的當(dāng)事人的一系列權(quán)利義務(wù)關(guān)系都是圍繞基金資產(chǎn)展開的，可以說基金資產(chǎn)是信托型基金的核心，信托型基金就表現(xiàn)為基金資產(chǎn)。根據(jù)《證券投資基金法》第6～8條的規(guī)定，基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人因基金財產(chǎn)的管理、運(yùn)用或者其他情形而取得的財產(chǎn)和收益，歸入基金財產(chǎn)。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進(jìn)行清算的，基金財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)?；鹭敭a(chǎn)的債權(quán)，不得與基金管理人、基金托管人固有財產(chǎn)的債務(wù)相抵消；不同基金財產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵消。非因基金財產(chǎn)本身承擔(dān)的債務(wù)，不得對基金財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行?；鹪O(shè)立之后，投資人也只能通過請求贖回或轉(zhuǎn)讓處分其持有的基金單位，不能直接處分基金財產(chǎn)。由此可見，基金資產(chǎn)是受基金目的拘束，并為基金目的而獨立存在的。即基金資產(chǎn)具有與各基金當(dāng)事人相互獨立的地位，并非任何基金當(dāng)事人的財產(chǎn)，而是“具有潛在主體性的財產(chǎn)的集合”。

2.從基金架構(gòu)看證券投資基金的獨立性。在信托型基金中，投資者、基金管理人、基金托管人采用信托的原理來組織當(dāng)事人之間的關(guān)系，但這種信托型基金與傳統(tǒng)意義上的信托已有很大的差異，其組織化的趨勢十分明顯?！皬膫鹘y(tǒng)的信托法理來看，委托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)于受托人是信托成立與生效的要件。如果信托型基金所成立的是信托關(guān)系，則基金財產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)該轉(zhuǎn)移到基金管理人和托管人，那么，基金管理人和托管人應(yīng)當(dāng)對基金財產(chǎn)行使共同所有權(quán)。這便意味著基金管理人和托管人在進(jìn)行管理和保管基金資產(chǎn)的時候，應(yīng)當(dāng)取得一致的同意，才能對基金資產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益和處分。但實際上，基金托管人只是負(fù)責(zé)資金資產(chǎn)的保管、清算和會計核算，不能參與基金的運(yùn)作，只是按照約定執(zhí)行基金管理公司的指令，基金托管人僅在基金成立后負(fù)有基金財產(chǎn)的保管和對基金管理人的監(jiān)督職責(zé)?；鸸芾砣撕突鹜泄苋耸遣淮嬖趯鹭敭a(chǎn)的共同共有的所有權(quán)的。投資者購買基金單位之后，所投入的資產(chǎn)的所有權(quán)與投資者相分離，卻并未如一般信托轉(zhuǎn)移給受托人，而是形成了獨立于基金管理人和托管人的集合資產(chǎn)，其目的在于通過這一資產(chǎn)的集合，能夠由基金管理人和托管人提供管理服務(wù)，從而進(jìn)行投資獲利。因此，基金管理人或托管人顯然并非基金財產(chǎn)的所有人，相反，由投資人提供資本、基金管理人和受托人提供管理服務(wù)才最終形成證券投資基金。而組織是“人們?yōu)榱诉_(dá)到某種目標(biāo)，將其行為彼此協(xié)調(diào)與聯(lián)合起來所形成的社會團(tuán)體”，證券投資基金已構(gòu)成“財產(chǎn)和人(自然人)的有機(jī)集合體”，具有組織體的特征。

3.從基金運(yùn)行的法律效果歸屬看證券投資基金的主體性。在基金設(shè)立之后，基金管理人負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的管理與運(yùn)營，基金托管人負(fù)責(zé)保管基金資產(chǎn)，并對基金管理人進(jìn)行監(jiān)督?；鸸芾砣送顿Y于股票、債券、期貨、期權(quán)等金融資產(chǎn)，所產(chǎn)生的費(fèi)用、稅收和債務(wù)以基金資產(chǎn)進(jìn)行支付，所投資購買的股票、債券等金融資產(chǎn)歸入基金，所取得的財產(chǎn)和收益，也歸入基金財產(chǎn)中，再由基金管理人向基金份額持有人分配收益，并不歸基金管理人所有，也不直接歸投資者所有。因此，基金管理人投資基金資產(chǎn)的法律后果由基金承擔(dān)，基金管理人并不直接分享基金財產(chǎn)投資所取得的收益，而僅能依據(jù)基金契約或托管協(xié)議從基金資產(chǎn)中領(lǐng)取管理基金資產(chǎn)的報酬。不僅如此，如果基金管理人或托管人違反法定義務(wù)，造成基金資產(chǎn)的損失，基金管理人或托管人也有權(quán)以基金的名義向?qū)Ψ阶穬敚〉玫馁r償也同樣歸入基金資產(chǎn)。由此可見，盡管基金管理人和托管人實際上運(yùn)營、管理、保管基金資產(chǎn)，但其法律后果并不由基金管理人和托管人承擔(dān)，而是由作為“基金財產(chǎn)和基金管理人、托管人集合體”的證券投資基金來最終承擔(dān)。

因此，在投資基金設(shè)立后，投資者認(rèn)購基金單位所交納的金額匯合在一起形成獨立于基金管理人和受托人的資產(chǎn)集合，與作為外部管理者的基金管理人和托管人，共同形成了“人與財產(chǎn)”的集合體，具有團(tuán)體的性格，能夠成為法律主體而存在。從證券市場上看，證券投資基金一旦成立，即成為證券市場上的機(jī)構(gòu)投資者，不僅參與股票、債券的買賣，甚至通過入主上市公司，直接介入企業(yè)經(jīng)營管理和內(nèi)部治理，充當(dāng)上市公司的積極股東。就其“機(jī)構(gòu)投資者”的身份而言，證券投資基金并不僅僅作為財產(chǎn)存在，而實際上具有一定的主體性。

(二)證券投資基金的稅法地位解析

由上述分析可知，證券投資基金并非僅以作為客體的物而存在，而是具有了團(tuán)體的特性，能夠作為法律主體而存在，那么，證券投資基金是否能夠作為稅法上的主體呢?

1.納稅主體資格的基本判定。一般說來，在私法上享有完全權(quán)利能力的主體，在稅法上也享有完全權(quán)利能力，具有納稅主體資格，如自然人和法人。但在相關(guān)證券投資基金法規(guī)肯認(rèn)證券投資基金的法人資格之前，其并不能成為真正意義上的民事主體。這是否意味著證券投資基金不能成為稅法主體，則不無疑問。稅法與私法有著不同的價值追求，其權(quán)利能力的設(shè)定也必然與私法上的權(quán)利能力有所差別。民法所關(guān)注的是在自由市場經(jīng)濟(jì)下各個經(jīng)濟(jì)主體的平等地位、意志的自由表達(dá)以及市場的自由交易秩序和交易安全，因此，對私法主體的權(quán)利能力的設(shè)定更多的是從主體的行為及承擔(dān)責(zé)任的可能性予以考量的。而稅法所關(guān)注的是市場經(jīng)濟(jì)下主體承擔(dān)稅收負(fù)擔(dān)的可能性，其權(quán)利能力的設(shè)定更多的是從主體取得收益的可能性以及稅收負(fù)擔(dān)能力予以考量的。在稅法上，應(yīng)當(dāng)以具有經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)能力(例如所得稅)或在技術(shù)上可把握的經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)能力的對象(例如營業(yè)稅)作為稅收權(quán)利能力的享有者。因此，在私法上不享有權(quán)利能力或享有部分權(quán)利能力的主體，在稅法上出于把握經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力之技術(shù)的需要，則有可能賦予其完全權(quán)利能力或部分權(quán)利能力，如非法人團(tuán)體、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)。但對于那些在私法上不具備權(quán)利能力或僅具備部分權(quán)利能力的主體，其稅收權(quán)利能力的取得則要根據(jù)稅法的具體規(guī)定而定。由于稅法是根據(jù)負(fù)擔(dān)能力來分配納稅義務(wù)的，因此，一般來講，只要具備稅收負(fù)擔(dān)能力的主體，無論其在私法上的地位如何，都可以取得稅收權(quán)利能力。

那么，作為具有團(tuán)體性的證券投資基金，并不具有獨立的法人資格，是否能夠享有獨立的納稅主體資格，則必須探求其是否具備稅法上所要求的“稅收負(fù)擔(dān)能力”。租稅法所重視者，應(yīng)為足以表征納稅能力之實質(zhì)的經(jīng)濟(jì)事實。只有在動態(tài)的財產(chǎn)變動中實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的流轉(zhuǎn)，始有可能基于由此發(fā)生的增值來重新評價納稅人的納稅能力，只有某一主體從事市場經(jīng)濟(jì)活動并取得經(jīng)濟(jì)收益，才能表明該主體具有經(jīng)濟(jì)能力而足以分?jǐn)倗业亩愂?，也才能現(xiàn)實地承擔(dān)納稅義務(wù)。另一方面，由于稅收是私人財產(chǎn)向國家的無償轉(zhuǎn)移，只有經(jīng)濟(jì)收益的實際歸屬主體才能就該收益承擔(dān)納稅義務(wù)。就證券投資基金而言，基金管理人運(yùn)用基金財產(chǎn)從事股票、債券等金融資產(chǎn)的買賣，進(jìn)而能夠取得金融資產(chǎn)的買賣差價，進(jìn)而取得投資收益。此投資收益歸入基金財產(chǎn)中，為基金的增值，基金財產(chǎn)增加的數(shù)額便直接反映了基金分?jǐn)偧{稅義務(wù)的能力。因此，證券投資基金以其名義進(jìn)行投資行為并能夠取得收益，表明其具備一定的稅收負(fù)擔(dān)能力，能夠成為稅法上的納稅主體。相反，由于基金財產(chǎn)獨立于基金管理人和基金托管人，基金從事市場交易活動所產(chǎn)生的任何收益均不帶來基金管理人和基金托管人財產(chǎn)的增加，其稅收負(fù)擔(dān)能力不會因此有所變動，基金管理人和托管人無需就基金所從事的交易行為及其經(jīng)濟(jì)后果承擔(dān)納稅義務(wù)。

2.證券投資基金成為納稅主體的法律可能性。根據(jù)稅收法定原則，某單位和個人要成為納稅主體，在形式上必須有法律的明確規(guī)定。只有在稅法上明確規(guī)定某一主體為該稅種的納稅人，該主體才具有相應(yīng)的納稅主體資格。納稅主體應(yīng)當(dāng)是稅收法律或稅收行政法規(guī)所明確規(guī)定的主體，稅法未明確規(guī)定的主體不能成為納稅主體。例如，盡管個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)同樣為從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的企業(yè)，但《企業(yè)所得稅法》規(guī)定，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)不適用《企業(yè)所得稅法》，則個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)不具備企業(yè)所得稅的納稅主體資格。因此，證券投資基金是否能夠成為稅法主體之一，還必須明確其在當(dāng)前的稅制下是否具有成為納稅主體的法律可能性。

從證券投資基金的設(shè)立運(yùn)營過程來看，所從事的經(jīng)濟(jì)活動主要包括買賣股票、債券等金融產(chǎn)品、行使由此取得的股權(quán)和債權(quán)。因此，其可能涉及的稅種主要包括營業(yè)稅、所得稅和印花稅。我們不妨考察在我國當(dāng)前的稅制下，證券投資基金是否可能成為上述稅種的納稅主體。

(1)營業(yè)稅。根據(jù)《營業(yè)稅暫行條例實施細(xì)則》第11條的規(guī)定，負(fù)有營業(yè)稅納稅義務(wù)的單位為發(fā)生應(yīng)稅行為并向?qū)Ψ绞杖∝泿?、貨物或其他?jīng)濟(jì)利益的單位，包括獨立核算的單位和不獨立核算的單位。因此，只要符合以下條件，便可以成為營業(yè)稅的納稅主體，具備獨立的納稅主體資格：第一，提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或銷售不動產(chǎn)。其中應(yīng)稅勞務(wù)是指屬于交通運(yùn)輸業(yè)、建筑業(yè)、金融保險業(yè)、郵電通信業(yè)、文化體育業(yè)、娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)稅目征收范圍的勞務(wù)。第二，該交易行為必須是有償?shù)?，即以從勞?wù)接受方或受讓方(購買方)取得貨幣、貨物或其他經(jīng)濟(jì)利益為條件提供勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)的行為。營業(yè)稅是以應(yīng)稅商品或應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額作為計稅依據(jù)的一種商品稅，因此，只要該主體所取得的“貨幣、貨物或其他經(jīng)濟(jì)利益”足以表彰其經(jīng)濟(jì)能力和稅收負(fù)擔(dān)能力，即能夠成為營業(yè)稅的納稅主體，進(jìn)行獨立納稅，而不論該主體是否具備法人資格，是否在銀行單獨開設(shè)結(jié)算賬戶、是否建立賬簿、編制財務(wù)會計報表、是否獨立計算盈虧。因此，證券投資基金盡管不具有獨立法人資格，仍可以成為營業(yè)稅的納稅主體。進(jìn)行獨立納稅。

(2)所得稅。證券投資基金存續(xù)期間產(chǎn)生的所得在形式上屬于受托人，但這些所得并不能歸人受托人的固有財產(chǎn)，受托人最終必須將信托的收益分配給受益人，受益人才是財產(chǎn)收益的最終所有人。但在收益分配給基金持有人之前，證券投資基金所得應(yīng)當(dāng)被歸入基金財產(chǎn)本身，由基金財產(chǎn)承擔(dān)納稅義務(wù)。因為證券投資基金非自然存在的生物有機(jī)體，從而也就排除了其作為個人所得稅納稅人的可能性。于是，關(guān)鍵的問題在于證券投資基金是否能夠作為企業(yè)所得稅的納稅人。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第l條的規(guī)定，企業(yè)和其他取得收入的組織為企業(yè)所得稅的納稅人。企業(yè)是指依法成立并具備一定的組織形式，以營利為目的獨立從事商業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動和商業(yè)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)組織。作為企業(yè)所得稅納稅人的企業(yè)應(yīng)當(dāng)同時具備獨立性和營利性這兩個基本的經(jīng)濟(jì)特征。營利性強(qiáng)調(diào)的是企業(yè)必須是從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動、以營利為目的的經(jīng)濟(jì)組織。而獨立性則強(qiáng)調(diào)，企業(yè)擁有自己的財產(chǎn)、獨立承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任，企業(yè)與其投資者或其他利益相關(guān)者的財產(chǎn)相互獨立。具備經(jīng)濟(jì)性和獨立性的企業(yè)和其他組織，無論其資金來源、組織形式、法律屬性如何，都可以成為企業(yè)所得稅的納稅人。

證券投資基金是具有人和物相結(jié)合的組織體，已如前所述。根據(jù)《證券投資基金法》第58條的規(guī)定，基金財產(chǎn)以資產(chǎn)組合方式投資于上市交易的股票、債券和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。通過證券投資，基金能夠獲得相應(yīng)的證券轉(zhuǎn)讓收益或權(quán)益性投資收益，具有營利性。其第6條規(guī)定?；鹭敭a(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)。因此，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，證券投資基金同樣具備作為企業(yè)所得稅納稅主體的資格。

確立證券投資基金納稅主體資格的最大隱憂在于此種課稅模式必然形成對證券投資基金和投資者的經(jīng)濟(jì)性雙重征稅。但對企業(yè)投資者而言，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第26條第2款的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。因此，可以將持有基金的企業(yè)從證券投資基金分配的權(quán)益性投資收益“視為權(quán)益性投資收益”，從而適用第26條的規(guī)定，基金投資收益僅在證券投資基金層面上課稅，不會產(chǎn)生雙重征稅的問題。同樣，為避免對持有基金的個人投資者的經(jīng)濟(jì)性雙重征稅，對其來自基金分配的收益也可以給予免稅，則可以避免由于確立證券投資企業(yè)的所得稅納稅主體資格而產(chǎn)生的雙重征稅問題。因此，雙重征稅問題能夠通過技術(shù)性的規(guī)范設(shè)計加以避免，是稅收政策選擇的問題而非證券投資基金能否具有納稅主體資格的決定性因素。

(3)證券交易印花稅。根據(jù)《印花稅暫行條例》的規(guī)定，印花稅的納稅人為在我國境內(nèi)書立、領(lǐng)受應(yīng)稅憑證的單位和個人，具體包括各類企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、部隊、外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織及其在華機(jī)構(gòu)等單位和個人。因此，只要能夠作為合同訂立的一方當(dāng)事人，即應(yīng)成為印花稅的納稅人。證券投資基金由基金管理人運(yùn)用基金資產(chǎn)買賣股票、債券等基金資產(chǎn)所訂立的合同，也是買賣股票、債券這一所有權(quán)轉(zhuǎn)移合同的法律效果的最終承擔(dān)者，是有價證券買賣合同的一方當(dāng)事人，也可以成為證券交易印花稅的納稅人。

無論由基金管理人還是由投資者作為證券投資基金運(yùn)營收益的納稅人，都是有違稅法基本理論的。既然證券投資基金具有團(tuán)體性，能夠從事經(jīng)濟(jì)活動并有取得收入的可能，具備稅收權(quán)利能力。而證券投資基金作為經(jīng)濟(jì)實體，根據(jù)我國當(dāng)前稅法的規(guī)定，也具備成為相關(guān)稅種的納稅人的法律可能性，因此，其納稅主體資格應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)。

三、證券投資基金的納稅主體資格在稅法中的確立

(一)各國對證券投資基金課稅的基本模式

從當(dāng)前各國對證券投資基金課稅的方式來看，可以分為以下5種模式：

1.在稅收上無視證券投資基金的存在，僅直接對投資者個人進(jìn)行征稅。如在日本，投資基金不被視為法人，不必繳納所得稅；在比利時、韓國、巴西等國家，投資基金不是納稅人，也不需納稅；在德國、印度、芬蘭和我國香港地區(qū)，則豁免信托基金所獲利息及資本利得等繳納相關(guān)稅項。

2.承認(rèn)證券投資基金為納稅實體，但如果滿足一定的條件，就給予免稅待遇。在盧森堡，如其投資者或收益為某種級別，則可以免稅。在美國，無論是契約型還是公司型共同基金，均被視為納稅主體，應(yīng)當(dāng)繳納公司所得稅，如投資基金可保留已實現(xiàn)的長期資本收益，并就此納稅。但根據(jù)美國1942年稅法規(guī)定，投資公司的股息、利息和任何資本增值在一定條件下是免稅的。條件是：第一，投資公司必須是經(jīng)證券管理部門登記注冊的合格公司；投資公司為“受控”公司。

3.對證券投資基金適用正常的稅率，但允許其在分配收益時扣除，因而其實際稅負(fù)近乎為零。如在英國、加拿大、挪威，投資基金需全額納稅，但對已分配給投資者的收益部分，可從稅基中予以扣除。最終，投資基金雖然負(fù)有納稅義務(wù)，但交稅很少，甚至不需交稅。

4.對證券投資基金適用較低的稅率。在意大利、西班牙、荷蘭等國，如投資基金能滿足一定條件，則可適用低稅率，甚至零稅率。如在意大利，投資基金按資產(chǎn)值適用差別稅率，以代替直接投資所要負(fù)擔(dān)的較重的預(yù)提稅和累進(jìn)的所得稅。

5.將證券投資基金視為一般的公司，適用正常的公司稅稅率。如在以色列和愛爾蘭，投資基金根據(jù)適用一般公司的稅率完全納稅，但投資者分配到的紅利則完全免稅。

從上述5種課稅模式中不難看出，除第一種模式不承認(rèn)投資基金是獨立的納稅主體外，其他四種模式均認(rèn)為投資基金是獨立的納稅主體，需要承擔(dān)一定的納稅義務(wù)。即便是在第一種模式下，對投資基金予以“免稅”待遇，但仍認(rèn)為投資基金是作為納稅實體存在的，只不過其納稅義務(wù)出于稅收政策的考量而被免除而已。如根據(jù)德國《投資稅法》的規(guī)定雖然投資基金無須納稅，但投資基金仍被視做獨立的納稅主體來確定稅基。因此，無論對投資基金是否征稅，實際上并不影響投資基金本身所具有的獨立的納稅主體資格。我國在構(gòu)建投資基金稅制時，可予以借鑒。

(二)我國完善證券投資基金稅制的前提——證券投資基金納稅主體資格的確立

由于對證券投資基金是否作為納稅主體問題的法律規(guī)定含糊不清，由此也使得整個證券投資基金稅制問題重重，甚至相互矛盾和沖突。因此，完善證券投資基金稅制，首先應(yīng)當(dāng)確立證券投資基金在稅法上的納稅主體地位。證券投資基金成為納稅主體，不僅符合稅法理論，也具有法律可能性。但在證券投資基金運(yùn)營的過程中，還存在基金管理人、托管人和投資者三方主體。在確定哪一主體應(yīng)當(dāng)就證券投資基金運(yùn)營過程中所產(chǎn)生的收益而承擔(dān)納稅義務(wù)時，我們不妨考察證券投資基金的相關(guān)當(dāng)事人能否作為該收益的納稅人。

1.基金管理人和托管人。如前所述，投資基金是作為團(tuán)體性組織存在的，基金管理人和托管人無疑僅是投資基金這一主體的外部管理機(jī)構(gòu)。在基金正式成立之后，基金管理人負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的管理和運(yùn)營，托管人負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的保管，并對基金管理人運(yùn)用基金資產(chǎn)的情況加以監(jiān)督，他們對外以投資基金的名義買賣股票、債券等金融資產(chǎn)，行使因基金財產(chǎn)運(yùn)作和處分所產(chǎn)生的債權(quán)和股權(quán)。因此，基金管理人和托管人是證券投資基金的管理機(jī)關(guān)和對外代表機(jī)關(guān)，只不過所采用的是外部管理的方式，其所有的運(yùn)營都是通過第三方來進(jìn)行的。因此，基金管理人和托管人所實施行為的一切后果均應(yīng)歸屬于證券投資基金，無論積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)最終都應(yīng)當(dāng)由證券投資基金來承擔(dān)。因基金運(yùn)營所產(chǎn)生的一切費(fèi)用和債務(wù)，也都應(yīng)由投資基金來承擔(dān)?；鸸芾砣撕屯泄苋擞袡?quán)向投資基金追償其所支付的因投資基金運(yùn)營所產(chǎn)生的一切費(fèi)用。稅收作為經(jīng)濟(jì)活動的重要成本之一，因證券投資基金從事經(jīng)濟(jì)活動所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的稅收負(fù)擔(dān)，同樣應(yīng)當(dāng)由投資基金來承擔(dān)，由基金管理人從基金財產(chǎn)中進(jìn)行支付。從制度設(shè)計上來說，固然可以要求基金管理人就基金管理人運(yùn)用基金買賣股票、債券的差價收入，而繳納營業(yè)稅。但該差價收人因基金投資而產(chǎn)生，基金管理人運(yùn)用基金賺取的差價收入只是基金財產(chǎn)的一部分，并不歸基金管理人所有，因此所負(fù)擔(dān)的納稅義務(wù)最終應(yīng)當(dāng)以基金財產(chǎn)進(jìn)行繳納。如果由基金管理人作為營業(yè)稅的納稅人，基金管理人固然是以基金財產(chǎn)來進(jìn)行支付，而一旦基金剩余財產(chǎn)不足以支付該營業(yè)稅，作為營業(yè)稅納稅義務(wù)人的基金管理人便需要以自有財產(chǎn)來繳納該稅款，這便使得基金管理人對基金的稅收債務(wù)負(fù)擔(dān)一定程度的“無限責(zé)任”。從這個意義上說，基金管理人和托管人都不應(yīng)當(dāng)成為“運(yùn)用基金買賣股票、債券的差價收入”的納稅人。

2，投資者。證券投資基金設(shè)立的目的是通過集中投資者所投入的資金，透過基金管理人和托管人的經(jīng)營運(yùn)作，實現(xiàn)盈利的目的，因此，投資者是基于其所認(rèn)購的投資基金的受益憑證而成為證券投資基金的最終受益人。證券投資基金運(yùn)營所取得的收益最終都應(yīng)當(dāng)分配給投資者。從這個意義上說，以投資者作為證券投資基金投資收益的納稅人，似乎是沒有疑問的。但一方面，投資者所取得的收益必然是扣除了所有費(fèi)用、彌補(bǔ)了投資損失并由基金管理人分配的凈所得，以投資者為納稅主體，則尚未分配的收益部分便無法對其進(jìn)行課稅。另一方面，如營業(yè)稅等以營業(yè)額作為課稅對象的稅種，更是無法以投資者所取得的凈所得為稅基進(jìn)行征收。在我國目前的課稅方式下，這種問題則更為突出。根據(jù)我國目前的規(guī)定，投資者從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業(yè)債券的利息收入，由上市公司和發(fā)行債券的企業(yè)在向基金派發(fā)股息、紅利、利息時代扣代繳20％的個人所得稅，由于投資基金可能將所取得的上市公司分配的收益用于彌補(bǔ)投資虧損、扣除投資成本和費(fèi)用，投資者所實際取得的投資收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于上市公司所分配的收益，由上市公司或發(fā)行債券的企業(yè)在派發(fā)股息、利息時即予以扣繳，無疑提高了投資者個人所得稅的稅基，增加了其稅收負(fù)擔(dān)。況且，從上市公司分配收益到證券投資基金分配該收益，所間隔的期間是無法預(yù)期的，如在上市公司分配收益時即對投資者自證券投資基金所分配的收益扣繳其個人所得稅，則要求其在納稅義務(wù)成立之前即提前履行其納稅義務(wù)，而基金投資收益未分配的部分也無法享受稅收遞延待遇。更重要的是，企業(yè)和個人投資者所取得的股息和紅利，其稅收負(fù)擔(dān)存在巨大的差異。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，在中國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的非居民企業(yè)從居民企業(yè)取得與該機(jī)構(gòu)、場所有實際聯(lián)系的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。而根據(jù)《個人所得稅法》以及相關(guān)行政規(guī)章的規(guī)定，對個人投資者從上市公司取得的股息、紅利所得，暫減按50％計征個人所得稅。然而，基金管理人以基金財產(chǎn)進(jìn)行投資、行使股權(quán)，上市公司也很難確知所分配的股息的最終取得主體是企業(yè)還是個人投資者，無法真正的“依法課稅”。所以，出于稅收公平和效率的考慮，就基金從上市公司所分配的收益，仍不應(yīng)以投資者作為納稅義務(wù)人。

從上述分析不難看出，無論是直接以基金管理人還是投資者作為證券投資基金運(yùn)營過程中所產(chǎn)生的納稅義務(wù)的承擔(dān)者，都存在諸多的問題。既然投資基金能夠以其投資者的財產(chǎn)和基金管理人、托管人的有機(jī)結(jié)合形成組織體，則無論基金管理人、托管人均為投資基金的代表機(jī)關(guān)，其以基金名義所實施的行為，法律后果均應(yīng)歸屬于投資基金。因此，基金管理人運(yùn)用基金財產(chǎn)所實施的買賣股票、債券的行為，是投資基金的行為，投資基金應(yīng)當(dāng)根據(jù)營業(yè)稅法的規(guī)定負(fù)擔(dān)納稅義務(wù)。就所得稅而言，只有確立投資基金的納稅主體資格，才能使得證券投資基金運(yùn)營過程中所產(chǎn)生的收益、費(fèi)用、成本和虧損最終集中到投資基金這一層面上，使得成本、費(fèi)用得以從收益中扣除，所產(chǎn)生的投資虧損也能夠得到彌補(bǔ)。同時，只有確立投資基金的納稅主體資格，才能夠明晰投資者的納稅義務(wù)的范圍與界限，使得投資者僅對分配所取得的投資收益承擔(dān)納稅義務(wù)，留存于投資基金的未分配的投資收益仍歸屬于投資基金本身，投資者對其不負(fù)任何納稅義務(wù)，從而才能解決稅收公平與稅收遞延的問題。因此，只有在確立了證券投資基金的納稅主體資格之后，才能明晰基金管理人、托管人和投資者各自的納稅義務(wù)的范圍及成立時間，才能使證券投資基金稅制的制度設(shè)計符合稅收公平，并促進(jìn)證券投資基金的發(fā)展。

(三)我國證券投資基金稅制的完善

在確立證券投資基金的納稅主體資格之后，我國證券投資基金稅制中所存在的問題也可以迎刃而解。那么，我們可以分別從證券投資基金、基金管理人和托管人、投資者三個不同的納稅主體，來重新構(gòu)建我國的證券投資基金稅制。

1，證券投資基金。證券投資基金應(yīng)當(dāng)對其運(yùn)營過程中所發(fā)生的收益承擔(dān)納稅義務(wù)。具體來說，證券投資基金設(shè)立之后，作為證券市場上重要的機(jī)構(gòu)投資者，證券投資基金的主要業(yè)務(wù)范圍在于進(jìn)行金融資產(chǎn)的投資，由基金管理人以基金資產(chǎn)買賣股票、債券、期權(quán)等金融資產(chǎn)，所取得的差價收入屬于營業(yè)稅的征稅范圍。證券投資基金應(yīng)當(dāng)就此差價收入承擔(dān)納稅義務(wù)。

就所得稅而言，證券投資基金從證券市場上取得的所得，買賣股票、債券的差價收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一歸屬于證券投資基金所有。證券投資基金取得該所得后即應(yīng)就該所得承擔(dān)所得稅的納稅義務(wù)。并確定證券投資基金運(yùn)營過程中所產(chǎn)生的成本和費(fèi)用，計算證券投資基金當(dāng)期的凈所得。如在投資過程中產(chǎn)生虧損，則可以該所得彌補(bǔ)虧損?？鄢杀尽①M(fèi)用、彌補(bǔ)虧損后的所得為應(yīng)納稅所得額，用以計算納稅。但投資者自證券投資基金分配收益時仍應(yīng)承擔(dān)納稅義務(wù)，為避免經(jīng)濟(jì)性的重復(fù)征稅，可對已分配的收益免稅或?qū)υ试S投資者在納稅時抵扣證券投資基金已繳納的所得稅。由于基金管理人是證券投資基金的代表機(jī)關(guān)，其對外所簽訂的股票、債券等金融資產(chǎn)的買賣合同，應(yīng)以證券投資基金作為合同的一方當(dāng)事人，作為訂立該合同所產(chǎn)生的印花稅的納稅人。

2.基金管理人和托管人。在確立了證券投資基金的納稅主體之后，基金管理人的納稅義務(wù)可以進(jìn)一步明晰化。由于基金管理人是證券投資基金的代表機(jī)關(guān)，其以基金名義買賣股票、債券的差價收入應(yīng)歸屬于證券投資基金，基金管理人并不對此負(fù)有任何納稅義務(wù)。因此，并非如《關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》所稱，基金管理人運(yùn)用基金買賣股票、債券的差價收入，暫免征收營業(yè)稅，而是證券投資基金并不作為該營業(yè)稅的納稅人，不對此負(fù)有納稅義務(wù)。同樣，對基金管理人運(yùn)用基金買賣股票、債券而產(chǎn)生的印花稅。同樣不以基金管理人作為納稅主體，其不對此負(fù)擔(dān)納稅義務(wù)。

篇（10）

[論文正文]：

資產(chǎn)證券化（AssetSecuritization）發(fā)端于1970年代的美國，是發(fā)起人將缺乏流動性但能在未來產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)或資產(chǎn)集合（在法學(xué)本質(zhì)上是債權(quán)）出售給特設(shè)載體（SpecialPurposeVehicle），由SPA通過一定的結(jié)構(gòu)安排，分離和重組資產(chǎn)的收益和風(fēng)險并增強(qiáng)資產(chǎn)的信用，轉(zhuǎn)化成由資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流擔(dān)保的、可自由流通的證券，銷售給金融市場上的投資者。在這一過程中，SPV以證券銷售收入償付發(fā)起人的資產(chǎn)出售價款，以資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付投資者所持證券的權(quán)益。資產(chǎn)證券化是融資過程，也是融資方式、金融工具和金融發(fā)展趨勢[1]。

東南亞金融危機(jī)之后，具有直接融資和表外融資等優(yōu)勢的資產(chǎn)證券化在亞洲資本市場發(fā)展迅猛，形式也漸趨多樣。日本、韓國、泰國、菲律賓、新加坡、中國香港及臺灣地區(qū)都積極利用這一金融工具為本地經(jīng)濟(jì)服務(wù)。我國自1990年代起，成功進(jìn)行了珠海機(jī)動車輛收費(fèi)、中遠(yuǎn)集團(tuán)航運(yùn)收入、中集集團(tuán)應(yīng)收款證券化等資產(chǎn)證券化離岸操作，開始我國的資產(chǎn)證券化[2]。2005年，中國人民銀行公布國家開發(fā)銀行、中國建設(shè)銀行分別成為信貸資產(chǎn)證券化和住房抵押貸款證券化試點，這標(biāo)志著信貸資產(chǎn)證券化試點在中國正式啟動。

國家助學(xué)貸款是一種國家貼息的、國有銀行承辦的、適用于普通高等學(xué)校經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生的無擔(dān)保貸款，它集政策、福利、教育、金融為一體，是一種以信用方式提供的個人教育消費(fèi)信貸。2001年-2004年以來助學(xué)貸款余額在我國個人消費(fèi)信貸中所占比例為0。4%-0。5%，與個人住房貸款以及汽車信貸、信用卡消費(fèi)貸款共同構(gòu)成我國個人消費(fèi)信貸“一個大頭，三個輔助”的格局[3]。因此，在我國信貸資產(chǎn)證券化探索前進(jìn)的過程中，國家助學(xué)貸款是其中的一個組成部分，并且呈現(xiàn)出自身鮮明的特點。

一國家助學(xué)貸款的法律基礎(chǔ)及其現(xiàn)實困境

（一）國家助學(xué)貸款的法律基礎(chǔ)

1。公民接受高等教育的權(quán)利

受教育權(quán)是公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育條件和機(jī)會，通過學(xué)習(xí)促進(jìn)身心發(fā)展，以獲得平等的生存和發(fā)展機(jī)會的基本權(quán)利。《世界人權(quán)宣言》第二十六規(guī)定了“人人享有受教育的權(quán)利”。《中華人民共和國憲法》第二章第四十六條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”這表明受教育權(quán)是我國公民的基本權(quán)利之一，保障公民的受教育權(quán)是國家的義務(wù)和責(zé)任。具體到高等教育方面，《反對教育歧視公約》（1960）第四條要求締約國“使高等教育根據(jù)個人成績對一切人平等開放”。《中華人民共和國高等教育法》第一章第九條規(guī)定：“公民依法享有接受高等教育的權(quán)利。”

2。政府有責(zé)任幫助公民完成高等教育

約翰斯通（D。BruceJohnstone）的高等教育成本分擔(dān)理論認(rèn)為，根據(jù)“誰受益，誰付款”的原則，高等教育的各種成本應(yīng)由學(xué)生本人、學(xué)生家長、納稅人、政府以及社會慈善機(jī)構(gòu)共同承擔(dān)[4]。該理論符合高等教育產(chǎn)品的準(zhǔn)公共產(chǎn)品屬性，并能在很大程度上解決政府面臨的高等教育財政危機(jī)。我國從1989年開始實行大學(xué)收費(fèi)制，每學(xué)年學(xué)費(fèi)由最初的200元漲到如今的4000?10000元。漲幅近10倍于居民收入的增長。此時，只有確立合適的資助制度，才能避免高校收費(fèi)剝奪來自貧困家庭的學(xué)生接受高等教育的權(quán)利。

聯(lián)合國教科文組織《21世紀(jì)的高等教育：展望和行動世界宣言》指出應(yīng)積極為一些特殊目標(biāo)群體的人接受高等教育“提供便利條件”，“特殊的物質(zhì)幫助和特殊的教育解決辦法，可以幫助這些群體克服在接受和繼續(xù)接受高等教育方面所遇到的障礙”[5]，我國政府也提出了“不讓任何一個學(xué)生因貧困而失學(xué)”的政策目標(biāo)。為了幫助經(jīng)濟(jì)困難的大學(xué)生順利完成學(xué)業(yè)，我國的國家助學(xué)貸款政策于1999年應(yīng)運(yùn)而生。

3。國家助學(xué)貸款中各方的法律關(guān)系

在我國現(xiàn)行的國家助學(xué)貸款政策中，貸款學(xué)生與銀行之間是借貸合同關(guān)系，屬于法律上的合同之債。該合同受《合同法》、《民法通則》等民事法律規(guī)范的調(diào)整。學(xué)校是介紹人，與學(xué)生關(guān)系密切的自然人（學(xué)生家長、輔導(dǎo)員或班主任等）是見證人。介紹人、見證人并非擔(dān)保人，因此在法律上與貸款之債并無直接聯(lián)系。

由于政府在該貸款體系中只是提供貼息等優(yōu)惠政策，而貸款按銀行的商業(yè)貸款模式運(yùn)作，學(xué)校和銀行均未得到授權(quán)而成為行政法上的行政主體或被委托的組織，因此政府并未與學(xué)生形成任何行政法律關(guān)系。

2004年，政府對原有國家助學(xué)貸款政策進(jìn)行了調(diào)整，設(shè)立國家助學(xué)貸款風(fēng)險補(bǔ)償專項資金，由財政和高校各承擔(dān)50%，分擔(dān)銀行風(fēng)險，促進(jìn)助學(xué)貸款。該專項資金在國家助學(xué)貸款關(guān)系中具有一定的擔(dān)保功能。

（二）國家助學(xué)貸款政策面臨的困境

1。貸款規(guī)模發(fā)展緩慢，結(jié)構(gòu)失衡

我國自1999年實行助學(xué)貸款政策以來，截至2005年2月，相關(guān)部門累計審批國家助學(xué)貸款96億元，涉及學(xué)生115萬人。雖然在總體上取得了一定成效，但是相對于貧困學(xué)生的人數(shù)和貸款需求來說，其規(guī)模還是太小。2004?2005學(xué)年，全國公辦普通高等學(xué)校在校生中來自貧困家庭的學(xué)生約263萬人，其中經(jīng)濟(jì)特別困難的學(xué)生有122萬人。2004年，全國有80萬名學(xué)生申請國家助學(xué)貸款，實際發(fā)放人數(shù)為35萬人；申請貸款金額為140億元，實際發(fā)放貸款金額為57億元。同時，國家助學(xué)貸款投入的地區(qū)結(jié)構(gòu)不平衡。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)國家助學(xué)貸款的投入情況較好，例如浙江省獲貸學(xué)生數(shù)達(dá)到高校經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生數(shù)的90。16%，而西部地區(qū)在這一指標(biāo)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于平均水平，青海省僅有30%的經(jīng)濟(jì)困難學(xué)獲得助學(xué)貸款[6]。

2。國家助學(xué)貸款的政策性要求和商業(yè)銀行的經(jīng)營目標(biāo)之間的矛盾

國家助學(xué)貸款作為商業(yè)銀行的一項授信業(yè)務(wù)，受到市場運(yùn)作規(guī)律的制約。助學(xué)貸款的資金來源是銀行吸收的存款，銀行的營利性和安全性目標(biāo)要求貸款的發(fā)放必須遵循信貸資金運(yùn)動的基本規(guī)律。因此，銀行審慎風(fēng)險管理和給予困難學(xué)生足夠的信貸支持之間存在沖突。雖然國家助學(xué)貸款的政策能夠帶來好的社會效益、培養(yǎng)優(yōu)質(zhì)的潛在客戶，但是由于成本高、利潤薄，手續(xù)煩瑣，貸前、貸中、貸后都需要耗費(fèi)大量人力，相對于其他貸款管理成本高，嚴(yán)重影響了銀行開展這項業(yè)務(wù)的積極性。

3。貸款風(fēng)險大，違約率高

助學(xué)貸款市場是信息不對稱市場。高校通過核實相關(guān)文件資料來確認(rèn)申請貸款學(xué)生信息的真實性，但是不能到生源地實地調(diào)查。銀行無法了解貸款學(xué)生的真實還款意愿和還款能力，在選擇發(fā)放助學(xué)貸款的對象時存在逆項選擇。另外，由于學(xué)生就業(yè)的流動性大，銀行很難掌握學(xué)生畢業(yè)后的去向，我國的個人征信體系又很不完備，這又使助學(xué)貸款有著一定的道德風(fēng)險。同時，由于助學(xué)貸款的還款期限（4?6年）較短，大學(xué)生就業(yè)率走低，收入水平不高，導(dǎo)致目前國家助學(xué)貸款違約現(xiàn)象極為普遍，廣州、北京、上海等地國家助學(xué)貸款的不良貸款率高達(dá)20%?40%。面對困境，國家助學(xué)貸款如何“突圍”成為當(dāng)前的熱點議題。

二國家助學(xué)貸款證券化的結(jié)構(gòu)模式及法律環(huán)境

助學(xué)貸款是各國高等教育財政中最復(fù)雜、最具爭議、經(jīng)常被誤解然而又可能是最重要的問題，在高等教育公共政策議程上越來越受關(guān)注[7]。美國的高等教育助學(xué)貸款體系最為發(fā)達(dá)，不僅資助主體多元，而且資助形式多樣。其中，斯坦福貸款約占美國助學(xué)貸款總額75%。該貸款依托于政府的再擔(dān)保來提高助學(xué)貸款的信用等級，進(jìn)而通過助學(xué)貸款資產(chǎn)證券化實現(xiàn)在二級市場的流通來規(guī)避不良貸款的風(fēng)險，因而其運(yùn)作極其成功，貸款違約率低至5。4%。他山之石，可以攻玉。在我國開展信貸資產(chǎn)證券化和住房抵押貸款證券化試點的同時，探索國家助學(xué)貸款證券化模式相信對解決當(dāng)前助學(xué)貸款市場面臨的困難有所裨益。

（一）國家助學(xué)貸款證券化的結(jié)構(gòu)模式

國家助學(xué)貸款證券化是將貸款債權(quán)銷售給私有資本持有者，使之成為在私有資本市場上具有投資價值的資產(chǎn)，為助學(xué)貸款體系提供更多的資金并使之具有流動性，從而分散違約風(fēng)險。國家助學(xué)貸款證券化過程涉及的范圍很廣，除了高等教育發(fā)展?fàn)顩r、個人消費(fèi)信貸市場發(fā)育情況、外部政策及法律制度的完備之外，各專業(yè)機(jī)構(gòu)分工合作至關(guān)重要。國家助學(xué)貸款證券化的基本參與主體和交易結(jié)構(gòu)模式的設(shè)計如圖所示。

1。由發(fā)起人組成國家助學(xué)貸款資產(chǎn)池（AssetPool）

發(fā)起人分析自身的融資需求，確定符合條件的助學(xué)貸款成為證券化的客體，組成國家助學(xué)貸款資產(chǎn)池。在結(jié)構(gòu)上，由于國家助學(xué)貸款均以學(xué)校為單位在新生入學(xué)后統(tǒng)一辦理，因此在資產(chǎn)種類、利率、期限、到期日等方面具有同質(zhì)性，有利于對其資產(chǎn)風(fēng)險進(jìn)行重組和配置[8]。在形式上，參與國家助學(xué)貸款的商業(yè)銀行和國家開發(fā)銀行對助學(xué)貸款均使用語言規(guī)范、條款清楚、書面材料完備的合同，便于對資產(chǎn)實行有效的管理。

為了避免地域經(jīng)濟(jì)波動或衰退影響債務(wù)人履行債務(wù)，組成資產(chǎn)池時應(yīng)盡量選擇資產(chǎn)債務(wù)人的地區(qū)分布相對廣泛的資產(chǎn)。一般來說，助學(xué)貸款的債務(wù)人畢業(yè)后工作地點分布較廣，更符合對證券化資產(chǎn)來源上的要求。

2。組建具有政府信用的特設(shè)載體（簡稱SPV）

要保護(hù)投資者的利益，最重要的是要使證券化資產(chǎn)與發(fā)起人風(fēng)險相隔離。當(dāng)發(fā)起人破產(chǎn)清算時，證券化資產(chǎn)不作為清算財產(chǎn)，所產(chǎn)生的現(xiàn)金流按交易契約由SPV擁有，并支付給投資人，從而降低風(fēng)險，保護(hù)投資人利益。SPV是資產(chǎn)證券化中必不可少的重要載體，SPV既可以由發(fā)起人建立也可以由第三方組建。

國家助學(xué)貸款帶有政策性和公益性的特征，對SPV的獨立性和穩(wěn)定性要求頗高。設(shè)立有政府信用的、國有獨資公司形式的、以經(jīng)營國家助學(xué)貸款證券化為其惟一目的的SPV，能夠保證其良好的信用，解決由銀行、信托公司設(shè)立SPV時容易產(chǎn)生的利益沖突問題。而且，通過政府組建SPV既能推動銀行在組成國家助學(xué)貸款資產(chǎn)池時加強(qiáng)內(nèi)部管理、實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化，又能規(guī)范與國家助學(xué)貸款證券化相關(guān)的各中介機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。

3。通過實現(xiàn)真實出售（TrueSale）破產(chǎn)隔離（BankruptcyRemote。

如上所述，破產(chǎn)隔離實現(xiàn)）是SPV的本質(zhì)要求。否則，發(fā)起人破產(chǎn)時，SPV可能會沒有足夠的現(xiàn)金流支付給破產(chǎn)者，從而導(dǎo)致國家助學(xué)貸款證券化的目標(biāo)落空[9]。發(fā)起人將證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV通?？梢圆捎贸鍪酆蛽?dān)保融資兩種方式。各國法律和會計制度中所要求的真實出售，是指發(fā)起人出售給SPV的資產(chǎn)以及由這些資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流權(quán)益必須是有效的，資產(chǎn)池中的資產(chǎn)能夠從發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表中移出，SPV對證券化資產(chǎn)擁有完整的控制權(quán)不會被歸入發(fā)起人的破產(chǎn)財產(chǎn)。由于真實出售能夠改變發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表，因此它在破產(chǎn)隔離的實現(xiàn)上比擔(dān)保融資更為徹底。所以在國家助學(xué)貸款證券化中只有實現(xiàn)真實出售，才能實現(xiàn)已經(jīng)證券化的資產(chǎn)與發(fā)起人的破產(chǎn)隔離。

4。信用增級（CreditEnhancement）

SPV對國家助學(xué)貸款資產(chǎn)池中的資產(chǎn)采取信用增級手段，使其所發(fā)行的證券獲得更高的資信評級，這有利于降低融資成本、吸引投資者，是一種為了確保證券順利發(fā)行與募集而設(shè)計的附加擔(dān)保制度[10]。信用增級包括外部信用增級和內(nèi)部信用增級。外部信用增級是指外部第三方提供的信用增級工具。在國外的國家助學(xué)貸款證券化實踐中，政府往往充當(dāng)擔(dān)保的角色。我國可以在現(xiàn)有的國家助學(xué)貸款風(fēng)險補(bǔ)償專項資金的基礎(chǔ)上成立專門的政策性機(jī)構(gòu)??國家助學(xué)貸款擔(dān)?；?，為助學(xué)貸款提供擔(dān)保。內(nèi)部信用增級常見的方式是建立優(yōu)先/次級結(jié)構(gòu)，即對優(yōu)先級證券本息支付先于對次級證券的支付，在付清優(yōu)先級證券本息之前對次級證券僅付利息，在優(yōu)先級證券本息支付完畢后才支付次級證券的本金。國家助學(xué)貸款證券化也可以通過這種結(jié)構(gòu)安排，使優(yōu)先證券的風(fēng)險在很大程度上被次級證券吸收，達(dá)到信用增級的目的。

5。對國家助學(xué)貸款證券進(jìn)行發(fā)行評級，安排證券銷售。

SPV請信用評級機(jī)構(gòu)進(jìn)行正式的發(fā)行評級，向投資者公布評級結(jié)果，準(zhǔn)備法律文件和辦理法律手續(xù)，由證券承銷商負(fù)責(zé)向投資者銷售證券。SPV從承銷商處獲取證券發(fā)行收入，再按國家助學(xué)貸款買賣合同中的價格把發(fā)行收入的相應(yīng)部分支付給發(fā)起人。至此，發(fā)起人達(dá)到了通過國家助學(xué)貸款進(jìn)行融資的目的。

6。進(jìn)行資產(chǎn)管理，償付證券權(quán)益。

SPV收取、記錄證券化資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流收入，并存入托管銀行的收款專用帳戶，首先用于償付投資者持有的到期證券權(quán)益，不得用于任何紅利分配或進(jìn)入破產(chǎn)，未到期的現(xiàn)金流按資產(chǎn)風(fēng)險輔助安排處理。償付了證券權(quán)益后，SPV向貸款證券化過程中聘用的各類專業(yè)機(jī)構(gòu)支付費(fèi)用。之后，由國家助學(xué)貸款資產(chǎn)池產(chǎn)生的收入若有剩余，則按SPV與發(fā)起人之間的約定進(jìn)行處理。至此，整個國家助學(xué)貸款證券化過程完成。

（二）國家助學(xué)貸款證券化的法律環(huán)境

資產(chǎn)證券化是一定市場經(jīng)濟(jì)條件下，綜合各項法律制度的新型融資工具。國家助學(xué)貸款證券化的結(jié)構(gòu)模式，既是經(jīng)濟(jì)過程也是法律過程。在支持資產(chǎn)證券化的環(huán)境中，法律制度的作用具有根本性意義。

1。與國家助學(xué)貸款合同相關(guān)的法律問題

國家助學(xué)貸款證券化的法律關(guān)系主要是通過合同這一法律行為來建立的，因此其法律關(guān)系的內(nèi)容體現(xiàn)在一系列合同上[11]。銀行與貸款學(xué)生簽訂的助學(xué)貸款合同確立了發(fā)起人??銀行享有法律保障的收取應(yīng)收款的權(quán)利，是國家助學(xué)貸款證券化法律體系中的基礎(chǔ)性文件。按照《合同法》的規(guī)定，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但下列三種情形下不得轉(zhuǎn)讓：（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（2）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（3）按照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。因此，發(fā)起人如果將來欲將國家助學(xué)貸款證券化，應(yīng)當(dāng)在訂立助學(xué)貸款合同時做出有利于未來轉(zhuǎn)讓的設(shè)計。只有明確該債權(quán)的轉(zhuǎn)讓條件，發(fā)起人才有可能將應(yīng)收款匯集成國家助學(xué)貸款資產(chǎn)池，出售給SPV，進(jìn)行證券化。目前的國家助學(xué)貸款合同對此還未作特別設(shè)計。

2。與SPV設(shè)立、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的法律問題

在國家助學(xué)貸款證券化的結(jié)構(gòu)模式設(shè)計中，SPV采取國有獨資公司的形式。這是因為我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資”，《證券法》規(guī)定“證券業(yè)、銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”，所以我國承擔(dān)國家助學(xué)貸款業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行不能作為SPV的控股公司。而根據(jù)我國《公司法》關(guān)于國有獨資公司的規(guī)定，政府設(shè)立SPV基本具備現(xiàn)實操作性，不存在法律障礙[12]。

要實現(xiàn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，必須首先確認(rèn)債權(quán)的可讓與性。國家助學(xué)貸款屬于個人信貸，我國《商業(yè)銀行法》并未允許商業(yè)銀行轉(zhuǎn)讓其信貸資產(chǎn)，只有根據(jù)關(guān)于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)范圍的授權(quán)性條款，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以規(guī)章的形式賦予商業(yè)銀行以資產(chǎn)證券化為目的向SPV轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)的權(quán)利，才能實現(xiàn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。

我國《合同法》關(guān)于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓采用的是通知轉(zhuǎn)讓原則，這大大節(jié)約了貸款證券化的支出成本。但是，國家助學(xué)貸款的債務(wù)人分布地區(qū)廣泛，流動性大，為了便利操作，可以參照最高人民法院《關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司案件的規(guī)定》：在指定的媒體上債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告即視為履行了《合同法》規(guī)定的通知義務(wù)。

3。與破產(chǎn)隔離、真實銷售相關(guān)的法律問題

在國家助學(xué)貸款證券化結(jié)構(gòu)模式設(shè)計中采用“真實出售”來達(dá)到“破產(chǎn)隔離”的目的，這是因為我國尚無法律對SPV的性質(zhì)作特別規(guī)定，普通企業(yè)之間自行借貸是被禁止的，所以擔(dān)保融資的風(fēng)險較大[13]。我國在立法上還沒有關(guān)于“真實銷售”的規(guī)定，但在會計準(zhǔn)則上有相關(guān)處理方法可以參考，例如財政部《關(guān)于企業(yè)與銀行等金融機(jī)構(gòu)之間從事應(yīng)收債權(quán)融資等有關(guān)業(yè)務(wù)處理的暫行規(guī)定》。為了明確發(fā)起人的表外融資的操作標(biāo)準(zhǔn)，有必要在設(shè)計國家助學(xué)貸款證券化模式時，對發(fā)起人資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓意圖、資產(chǎn)價格、追索權(quán)、回贖權(quán)、剩余利潤抽取等做出規(guī)定，規(guī)范資產(chǎn)真實銷售的操作，避免交易被界定為擔(dān)保融資。

4。與國家助學(xué)貸款證券發(fā)行相關(guān)的法律問題

在我國，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易受《證券法》的調(diào)整，《證券法》未規(guī)定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券的發(fā)行和交易由法律和行政法規(guī)另行規(guī)定。

在國家助學(xué)貸款證券化模式中，SPV是發(fā)行資產(chǎn)支持證券的載體，不同于股票、公司債券以及政府債券的發(fā)行。在我國目前的法律條件下，還無法明確該證券的屬性和法律適用問題[14]。從利用現(xiàn)有證券監(jiān)管體系的角度出發(fā)，修改《證券法》，把資產(chǎn)支持證券納入其調(diào)整范圍，是降低立法成本、切實可行的做法。

另外，國家助學(xué)貸款證券發(fā)行中的信息披露制度也存在《證券法》的適用問題。由于國家助學(xué)貸款證券化是以資產(chǎn)信用為基礎(chǔ)的，如果將《證券法》中關(guān)于信息披露的標(biāo)準(zhǔn)用于該證券，可能會使發(fā)行人公開與證券化無關(guān)的一些公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)、公司決策信息等內(nèi)容，投資者并不能根據(jù)這些信息了解該證券化資產(chǎn)本身的情況。而適用《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》中關(guān)于銀行資產(chǎn)狀況和風(fēng)險的信息披露要求，能夠加強(qiáng)對銀行的市場約束，有利于投資者了解與證券化有關(guān)的信息，增加投資者的購買動力。

5。與信用增級相關(guān)的法律問題

在外部信用增級方式中，政府擔(dān)保是國外助學(xué)貸款證券化中通常采用的方式[15]。但是我國《擔(dān)保法》規(guī)定國家機(jī)關(guān)不能作為保證人，因此不可能直接采用政府擔(dān)保。在當(dāng)前的國家助學(xué)貸款政策中設(shè)立了國家助學(xué)貸款風(fēng)險補(bǔ)償專項資金，可以在此基礎(chǔ)上成立國家助學(xué)貸款基金會這樣的政策性機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)助學(xué)貸款的擔(dān)保，降低違約風(fēng)險，提高資產(chǎn)信用等級。

在內(nèi)部信用增級方式中，超額擔(dān)保方式（指SPV向發(fā)起人支付的價款小于貸款證券化價值）并不適用于國家助學(xué)貸款證券化模式，這是因為根據(jù)《破產(chǎn)法》，超額部分應(yīng)列入發(fā)起人的破產(chǎn)財產(chǎn)，這樣就不能實現(xiàn)破產(chǎn)隔離。因此，建立優(yōu)先/次級結(jié)構(gòu)是目前法制環(huán)境下較好的選擇。

突破國家助學(xué)貸款的困境，建立國家助學(xué)貸款證券化模式，需要有完善的法律環(huán)境。國家助學(xué)貸款證券化過程中除了上述的主要法律問題外，還旁及與之相關(guān)的稅收處理辦法、信用評級的標(biāo)準(zhǔn)、程序等等，在此未能盡述。但從以上分析已可發(fā)現(xiàn)，我國當(dāng)前的法律體系中已存在有利于國家助學(xué)貸款證券化發(fā)展的因素，同時也有一些法律障礙和立法空白，有待于調(diào)整和完善。總之，改善法律環(huán)境，審慎發(fā)展助學(xué)貸款證券化“二級市場”，有利于推動銀行開展助學(xué)貸款業(yè)務(wù)，增加我國高等教育的非公共基金收入來源，緩解教育資源短缺的狀況，從而為公民提供更多的受教育機(jī)會。

注釋

程荃（1975?），女，安徽滁州人，暨南大學(xué)法學(xué)院助理研究員。

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[3]楊大楷，俞艷。中國個人消費(fèi)信貸狀況及風(fēng)險防范研究[J]。金融論壇，2005，（7）

[4]楊晴，沈紅。從法學(xué)視角分析國家助學(xué)貸款面臨的兩大難題[J]?？萍紝?dǎo)報，2004，（3）

[5]趙中建。全球教育發(fā)展的研究熱點??90年代來自聯(lián)合國教科文組織的報告（修訂版）[M]。北京：教育科學(xué)出版社

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[10]覃天云，申海恩。論資產(chǎn)證券化的有價證券制度基礎(chǔ)[J]。中國法學(xué)，2005，（2）

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[12]張志忠。資產(chǎn)證券化從理論到現(xiàn)實的法律思考[J]。西安金融，2001，（5）