序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇刑法理論論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

二、我國刑法理論中的危害行為概念內(nèi)涵檢討

對于危害行為的概念，我國權(quán)威教材認(rèn)為學(xué)術(shù)界迄今并未達(dá)成一致意見。權(quán)威教材認(rèn)為，危害行為“是指在人的意志或者意識的支配下實(shí)施的危害社會的身體動靜。”認(rèn)為它有三個特征:(1)有體性，即在客觀上是人的身體動靜。(2)有意性，即在主觀上是在人的意志或者意識支配下的身體動靜。(3)有害性，是指在法律上看是對社會有危害的身體動靜。北京大學(xué)的教材認(rèn)為，危害行為“是指表現(xiàn)人的犯罪心理態(tài)度，為刑法所禁止的危害社會的行為?！睂⑵涮卣鞲爬閮蓚€:(1)對我國社會主義社會有危害性且為刑法所禁止;(2)表現(xiàn)人的犯罪心理和態(tài)度。而張明楷教授在其刑法學(xué)教材中直接將刑法上的行為等同于危害行為:“刑法上的行為不是一般的行為，而是危害社會的行為。因此，刑法上的行為，是指基于人的意識實(shí)施的客觀上侵犯法意的身體活動。這一定義實(shí)際上是上述自然行為論、有意行為論與社會行為論的結(jié)合。據(jù)此，行為具有有體性、有益性、有害性三個特征?！瘪R克昌先生主編的《刑法學(xué)》定義是:“刑法中的危害行為，指由行為人的心理態(tài)度支配的危害社會的身體動靜”。同樣認(rèn)為其具有有體性(行為人的身體動靜)、有意性(由行為人的心理態(tài)度支配的身體動靜)和有害性(對社會有危害性的身體動靜)。此外，陳興良教授把作為罪體構(gòu)成要素的行為稱為“是指行為主體基于其意志自由而實(shí)施的具有法益侵害性的身體舉止?！北M管不同教材或?qū)W者關(guān)于危害行為概念有所不同，但從其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與特征來看，其實(shí)并沒有多大差別。它們都強(qiáng)調(diào)行為的有意性和有體性。有體性本文在此不必多說，有意性都是指在意志、意識或心理等支配下的活動，但都不指出其具體內(nèi)容;都強(qiáng)調(diào)危害行為的有害性，而且都把這種有害性解釋為法律違反性。唯一不同的是有的稱之為法律違反性;有的稱之為法意侵害性;有的稱之為社會主義社會關(guān)系的侵犯性;有的指是刑法違反性等，但無論如何，都認(rèn)為危害行為的危害是建立在違法的含義上的。

將危害行為視為對社會主義社會關(guān)系的侵害，被認(rèn)為是統(tǒng)治階級以自己的價值標(biāo)準(zhǔn)對人類行為進(jìn)行價值評價的結(jié)果;將危害行為視為對法益的侵害，是從大陸法系借鑒來的法益概念作為對危害行為的解讀，它實(shí)際上是將危害行為看作是一種違法行為;將危害行為視為刑法所禁止的行為，那么實(shí)際上是說危害行為具有刑事違法性的行為;自然，將危害行為視為具有法律違反性的行為，是將危害行為等同于違法行為，這種概念正確嗎?在筆者看來，從現(xiàn)有的刑法條文來看，我們不能得出危害行為是一種違法行為、特別是刑事違法行為的結(jié)論。如刑法第14條中，立法者只提到一種對社會危害的行為，也只要求行為人自己行為具有社會危害性的認(rèn)識，而不要求一種違法性認(rèn)識或法益侵害性的認(rèn)識，更沒有要求具有刑事違法性的行為。如果將危害行為視為具有刑事違法性的行為，那么這種危害行為幾乎無需進(jìn)行犯罪構(gòu)成的評價了，只要找到其行為人即可。如果將危害行為視為一種一般違法行為或者侵犯所謂法益的行為，那么也是不符合條文要求的。因?yàn)槲：π袨榈呐袛嗍且环N價值判斷，這種價值判斷不是一種違法判斷，站在統(tǒng)治者的立場上，違法行為固然是一種對社會有害的行為，但是對社會有害的行為并非都是違法行為。一些嚴(yán)重違反道德的行為也不能不說對社會有害的行為，但未必是違法行為。立法也沒有要求行為人對行為的違法性具有認(rèn)識，而是只要具有社會危害性的認(rèn)識就可以了。那么什么是具有社會危害性的行為呢?其實(shí)，對現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的侵害，就是具有社會危害。因此，在這個意義上，刑法中的危害行為應(yīng)當(dāng)是指體現(xiàn)人的意志或心理，對現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系具有威脅或侵犯性的行為。它不僅包括違法行為，還包括違反道德倫理、一般規(guī)范的行為。在這里，我們看到危害行為根本不同于作為刑法基本范疇的行為，而是行為中體現(xiàn)人的意志或心理，對現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系具有威脅或侵犯性的行為。

三、我國刑法理論中的危害行為功能檢討

在傳統(tǒng)刑法理論中，犯罪客觀方面被視為犯罪的核心地位。所謂的犯罪客觀方面，“是指刑法所規(guī)定的、說明行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成損害的客觀外在事實(shí)特征?！狈缸锟陀^方面之所以被傳統(tǒng)理論看作處于核心地位，是因?yàn)槲：π袨榈拇嬖?。對此，?quán)威教材指出:“因?yàn)榉缸锂吘故且环N危害社會的行為，危害行為這個客觀方面的要件，是犯罪其他要件所依附的本體性要件，犯罪客體是危害行為所侵犯而為刑法所保護(hù)的社會關(guān)系，犯罪主體是實(shí)施了嚴(yán)重危害社會行為的自然人和單位，而犯罪主觀方面也必須由危害行為得到體現(xiàn)和說明?！痹谶@里，危害行為被作為犯罪構(gòu)成的要件。這里的問題在于，作為被評價之前的危害行為與作為構(gòu)成要件(或評價標(biāo)準(zhǔn))的危害行為是否是一致的呢?如果二者是一致的，那么這種被評價的對象如何同時成為一種評價標(biāo)準(zhǔn)呢?而且，如果這種評價對象和評價標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，這種評價標(biāo)準(zhǔn)又有什么用處呢?在筆者看來，危害行為固然是成立犯罪的基礎(chǔ)范疇，但是它只有經(jīng)過刑事違法性、刑罰可罰性評價才能成為犯罪行為，被評價為犯罪的危害行為仍是危害行為自身，只不過在法律上被評價為犯罪而已。

問題在于犯罪構(gòu)成的理解，犯罪是一種行為，而不是包含了主體、客體、時間、地點(diǎn)、方式的聯(lián)合體，犯罪構(gòu)成不是犯罪的分解和組合，而應(yīng)是對危害行為進(jìn)行評價的體系。所以，危害行為不應(yīng)當(dāng)成為犯罪構(gòu)成的要件，所謂犯罪構(gòu)成中的危害行為要件，實(shí)際是實(shí)行行為，或者說是構(gòu)成要件符合。我們有必要把作為犯罪評價對象的危害行為同作為犯罪客觀構(gòu)成要件的行為區(qū)分開來。這個問題還可以從以下角度看，這種危害行為的“危害”從何而來，如果一個行為已經(jīng)被評價為危害行為，它一定是被認(rèn)為已經(jīng)具有了規(guī)范違反性，已經(jīng)被考慮了正與不正，或者合法與不法之后的結(jié)果，而且在一些情況下已經(jīng)考慮了其造成了具有危害性的結(jié)果，這種評價不是單純的依據(jù)行為本身，而是依據(jù)行為及其周圍環(huán)境做出的。換言之，已經(jīng)根據(jù)犯罪的客觀方面做出了這樣的評價，如果這樣的話，還有必要考察除行為之外的其他方面嗎?在這里，這樣一個危害行為已經(jīng)不是一種單純的客觀要素，將其歸類到犯罪客觀方面也是不妥當(dāng)?shù)模掖嬖谥貜?fù)評價之閑。所以，一種平面化的犯罪評價體系是不對的。傳統(tǒng)上的危害行為存在兩種方式:一種是作為，即行為人以身體活動實(shí)施的違反禁止性規(guī)范的危害行為;另一種是不作為，是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。這兩種方式都涉及到規(guī)范評價的問題，可以表達(dá)出其危害性的內(nèi)涵。危害行為的劃分功能在這里是可取的．但是對于持有呢?持有是一種人對物的控制與支配關(guān)系。就持有本身而言，它不是行為，而是一個事實(shí)。如我擁有一支槍或一個國家工作人員擁有明顯超過合法收入、差額巨大的財產(chǎn)，本身是一個事實(shí)，而不是我們通常所理解的行為。它是中性，只有非法持有才能構(gòu)成犯罪。如果說非法持有可以作為危害行為的話，那么持有也屬于危害行為嗎?這顯然是不對的。

持有本身是一個行為概念下的范疇，人們應(yīng)當(dāng)在行為的概念下討論持有是否是一種行為，是怎樣的一種行為，不應(yīng)視其為危害行為下的范疇，與作為、不作為并列。這里必須首先注意這樣一個問題，即就持有本身而言，無論持有的是何物(不論是錢幣、還是槍支彈藥等)，都是中性的，只有在無權(quán)或無合法根據(jù)持有的情況下，才是非法的。如一個警察持有槍支和一個公民持有槍支，就持有行為本身而言并無差別，但是警察持有槍支基于其職責(zé)或授權(quán)而持有，因而是合法持有，而公民持有槍支如果不是被核準(zhǔn)才是非法持有，才存在成立盜竊槍支罪的問題。因此，危害行為的范疇存在盡管有其理論和立法功能，但是不能因此取代行為范疇，只有在行為范疇下才能將持有認(rèn)識清楚，將持有在危害行為下進(jìn)行討論，即討論其屬于作為、不作為或是一種獨(dú)立的行為形式，是理論的錯位。危害行為概念的理論結(jié)果還導(dǎo)致這樣的問題:既然是行為的一種，那么它有助于自始就將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險排除在犯罪評價之外。因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)和緊急避險是正當(dāng)?shù)男袨?，就法律的立場上看，是沒有錯誤的行為。這樣一來，從邏輯上說，對于正當(dāng)過當(dāng)和緊急避險就不需要經(jīng)過犯罪構(gòu)成的評價，而只要進(jìn)行危害行為的評價即可?？墒牵@種評價又與罪與非罪評價有什么區(qū)別呢?正如前文所述，這個概念可能導(dǎo)致重復(fù)評價的問題。

篇（2）

中圖分類號：D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-914X（2017）41-0252-01

1.前言

近年來，社會變革日新月異，風(fēng)險社會已經(jīng)成為勢不可擋的趨勢，它不是指社會常常處于變革之中，而是強(qiáng)調(diào)社會的變動性和飛速的發(fā)展。因此，風(fēng)險社會與刑法體系之間的關(guān)系也從原來的風(fēng)險概念，轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩珕栴}。

2.風(fēng)險社會理論的相關(guān)含義

從風(fēng)險社會與刑法理論之間的關(guān)系來看，安全問題是二者之間的重要聯(lián)系紐帶。在對二者之間的關(guān)系問題進(jìn)行探究的過程中，我們首先需要對風(fēng)險社會的相關(guān)問題進(jìn)行了解。在學(xué)術(shù)界領(lǐng)域，風(fēng)險社會是一種相對模糊的學(xué)術(shù)概念。在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，自然災(zāi)害及自然災(zāi)害所引發(fā)的一系列社會問題，是社會風(fēng)險的主要表現(xiàn)。在工業(yè)文明影響下的現(xiàn)在社會，工業(yè)文明給社會發(fā)展帶來的負(fù)面影響，是現(xiàn)代社會社會風(fēng)險的實(shí)質(zhì)。德國社會理論家烏爾里?！へ惪说摹讹L(fēng)險社會》一書中所援引的“人為制造的不確定”的概念，讓這一概念成為了風(fēng)險社會的一個重要形成原因，但是由于書中對社會結(jié)構(gòu)、性別身份、婚姻親子關(guān)系等問題進(jìn)行了過多的論述，這就讓一些學(xué)者對貝克書中所提到的系統(tǒng)性問題產(chǎn)生了懷疑，從貝克所謂的系統(tǒng)性來看，工業(yè)革命以后的社會發(fā)展情況來看，在工業(yè)文明的發(fā)展過程中衍生的一些需要利用政治手段解決的長期性問題和系統(tǒng)性問題，也可以被看做是風(fēng)險社會中的社會風(fēng)險的表現(xiàn)。但是在社會的實(shí)際發(fā)展過程中，風(fēng)險形成原因的全球化，也可以被看做是風(fēng)險全球化的一種表現(xiàn)。在人們的日常生活中，食品安全問題、暴力犯罪事件等因素都可以被看作是風(fēng)險社會在現(xiàn)實(shí)生活中的表現(xiàn)。

3.刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)性嬗變

法益論的流變是刑法體系調(diào)整后出現(xiàn)的新理論，它的出現(xiàn)和變革為刑事犯罪帶來了新的影響，立法問題也出現(xiàn)了新的模式。

3.1因果責(zé)任到原因責(zé)任的轉(zhuǎn)變

因果責(zé)任是刑事犯罪中的一項(xiàng)內(nèi)容，但是不能成為犯罪成立的必然條件，原因責(zé)任逐漸成為研究的重點(diǎn)。在一些犯罪行為中，刑事責(zé)任的確定不能只考慮最終的結(jié)果，還要參考危險犯的興起。與此同時，在某些犯罪行為之中，立法是維持在侵害結(jié)果之上的一項(xiàng)內(nèi)容，如果能夠降低其間的關(guān)聯(lián)性，那么制約性作用也會增強(qiáng)。傳統(tǒng)刑法理論是借助于區(qū)分行為犯罪而出現(xiàn)的一種模式，現(xiàn)代的刑事立法正在改變這一觀念。在侵害犯罪之中，除了直接引發(fā)的危害，還要制造各種各樣的條件保證犯罪事實(shí)的成立。

3.2關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的梳理與解讀

要明確因果關(guān)系逐步淡出刑法理論的原因，根據(jù)法益論的變化情況對新的發(fā)展動向進(jìn)行考察。其中最主要的是要明確侵害結(jié)果與因果關(guān)系地位的下降緣由，明確它與刑事立法行為本位的轉(zhuǎn)變有聯(lián)系，然后探討超個人利益大量引入的原因，對涉及個體法益的場合從聯(lián)系上分析清楚。最后，將刑法對法益保護(hù)的提前化因素探討進(jìn)去，確定刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的情況。

4.風(fēng)險社會理論與刑法體系的預(yù)防走向

對風(fēng)險社會的理論進(jìn)行完整的概括和定義，是探討其與刑法體系關(guān)系，做好預(yù)防的基礎(chǔ)，明確二者的關(guān)系，對法律的構(gòu)建具有十分重要的作用。

第一，社會轉(zhuǎn)型與風(fēng)險社會的聯(lián)系。伴隨改革浪潮的興起和現(xiàn)代化建設(shè)的完成，很多人會期待一個全新的社會發(fā)展樣式的出現(xiàn)，呈現(xiàn)一種完全不同于早期社會的社會。然而由于社會的變化，許多社會行為也出現(xiàn)了更改，風(fēng)險社會就是在這樣的變化下得以出現(xiàn)的。二者之間既存在關(guān)聯(lián)，也具有較大的矛盾，這深刻地揭示了現(xiàn)代性的內(nèi)在悖論，是理性與感性的討論，也是對社會的重新定義和判斷。

第二，風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”概念。風(fēng)險社會最主要的特征就是“風(fēng)險”。不過這里出現(xiàn)的風(fēng)險概念與我們以往的理解存在差異。以往我國刑法學(xué)界對風(fēng)險社會的理論理解過于單一，存在望文生義的問題，扭曲了風(fēng)險社會的含義。其實(shí)，工業(yè)社會風(fēng)險是在工業(yè)化階段就出現(xiàn)的一種概念，它是由于人類的知識與技術(shù)改造引起的現(xiàn)象。傳統(tǒng)社會的風(fēng)險大多集中在自然危害之中，與災(zāi)害相關(guān)聯(lián)，而現(xiàn)代社會的風(fēng)險則較為多樣化，與文化、政治、經(jīng)濟(jì)都有關(guān)系，既是社會問題，又是心理問題。此外，人們在社會生活、道德、環(huán)境上的不確定性，也帶來了某種不安全因素，使得刑法理論的提出成為可能。

5.基于風(fēng)險社會與變動下的刑法理論

5.1風(fēng)險社會理念對刑法體系轉(zhuǎn)變的影響

由風(fēng)險的定義可知，風(fēng)險社會是基于時展下誕生的產(chǎn)物，其風(fēng)險具有多樣性、全面性的特征，并與人們的生活具有密切關(guān)聯(lián)性。而刑法作為保障社會穩(wěn)定性、安全性以及人們生活健康發(fā)展的重要舉措，在風(fēng)險社會變化的環(huán)境中，刑法體系也將隨著風(fēng)險社會的變化而變動，不再局限于對風(fēng)險社會概念單一性的理解，而是趨向于對安全問題的有效解決上，從而促使刑法理論的誕生。

5.2基于風(fēng)險社會與變動下的刑法“法益論”

“法益”是刑法學(xué)體系中的一個基本的，也是十分重要的概念，其主要內(nèi)容是，對刑法目的以及犯罪行為“利于導(dǎo)向”的探求與詮釋。因此，在依據(jù)法益本質(zhì)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，探求風(fēng)險社會下刑法內(nèi)涵，有助于改善風(fēng)險社會下產(chǎn)生的種種變動，促進(jìn)刑法法規(guī)的建設(shè)。但是在實(shí)際發(fā)展過程中，隨著時代的變化人們對于法益論的闡述出現(xiàn)了不同的詮釋與定義，在刑法中法益概念變得模糊而抽象化的同時，其內(nèi)容也得到了一定的擴(kuò)張，法益論的作用以及具有的影響力進(jìn)一步擴(kuò)大。然而通過研究發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的法益論其內(nèi)容與功能雖得到了提升，但在一定程度上限制了刑法功能的有效實(shí)施。所以，基于風(fēng)險社會變動的日益加劇，法益論發(fā)生了變革，實(shí)現(xiàn)了精神層面與功能的抽象化、拓展性發(fā)展，從而實(shí)現(xiàn)刑法理論的調(diào)整，但也在一定程度上促使法益論陷入懲罰內(nèi)容單一、缺乏明確的框架以及與刑法體系關(guān)聯(lián)性單薄形象的產(chǎn)生。

5.3刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)變遷

基于社會的變動，刑法為實(shí)現(xiàn)有效的防治，刑法體系做出了相應(yīng)的調(diào)整，從而形成了法益論的流變，進(jìn)而改變了刑法體系下刑事責(zé)任的基本模式，而由于刑事責(zé)任模式與立法具有一定的關(guān)聯(lián)性，因此對立法理論的變化分析，有助于探求刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的發(fā)展。

首先，因果責(zé)任到原因責(zé)任的變遷：隨著社會的變動以及風(fēng)險社會的日漸加劇，刑事犯罪中的因果責(zé)任已不能成為確立犯罪成立的關(guān)鍵因素，而明確犯罪行為的法益導(dǎo)向，即原因責(zé)任已成為現(xiàn)代刑事立法執(zhí)行的關(guān)鍵。其次，明確刑法理論中的關(guān)聯(lián)性：明確關(guān)聯(lián)性主要在于對法益論演變下刑事立法變化的分析，從而根據(jù)刑事立法的轉(zhuǎn)變包括“刑事立法從結(jié)果本位向行為本位的轉(zhuǎn)變”、“大量超個人法益的引入”以及“法益保護(hù)提前化的轉(zhuǎn)變”，探究因果關(guān)系及受害結(jié)果地位降低的緣由，進(jìn)而明確刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的發(fā)展情況。

5.4基于風(fēng)險社會與變動下刑法教義理論的重構(gòu)

基于風(fēng)險社會的發(fā)展與變動，刑法理論的重心已從風(fēng)險概念改變?yōu)榘踩珕栴}的預(yù)防與解決，而這種改變在基于法益論、刑事責(zé)任結(jié)構(gòu)模式的轉(zhuǎn)變外，其刑法教義體系的各組成部分也發(fā)生了重構(gòu)，實(shí)現(xiàn)了刑法理論的全面性調(diào)整。

6.結(jié)束語

綜上所述，在風(fēng)險社會出現(xiàn)的大背景下，古典的刑法理論已經(jīng)幾乎被全盤革新，刑法作為與人有關(guān)的重要法律內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)的是理論的革新變化。刑法理論和內(nèi)容必須根據(jù)風(fēng)險社會的特征加以更改，使其內(nèi)容變得更為靈活，滿足社會發(fā)展需要。

作者：徐程瑤

篇（3）

「正文

犯罪是被科處刑罰的行為，“值得科處刑罰”這種屬性就是“可罰性”，確定可罰性的范圍乃是犯罪論的重要任務(wù)?！翱闪P性”在犯罪論中具有獨(dú)立的地位，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由是可罰性的要素，雖然客觀的處罰條件是一般地發(fā)生作用，而一身的處罰阻卻事由只對具體的行為人有效，但是，它們都與故意或者過失無關(guān)，重要的只是其客觀存在。

一、可罰性的涵義和地位

（一）可罰性的涵義

在刑法學(xué)上，“可罰性”（Strafbarkeit）一詞具有多種涵義。

第一，“可罰性”被用來單純指某行為是“處罰的對象”這種事實(shí)。例如，當(dāng)人們說“行為在現(xiàn)行法上不具有可罰性”時，實(shí)際是說行為不是現(xiàn)行法的處罰對象。這種意義上的“可罰性”，被稱為“形式意義中的可罰性”。

第二，“可罰性”被用來指行為“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)的評價?！爸档锰幜P”這種實(shí)質(zhì)評價意義上的“可罰性”，被稱為“實(shí)質(zhì)意義中的可罰性”?！皩?shí)質(zhì)意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據(jù)，是立法論中進(jìn)行犯罪化或者非犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，“可罰性”被用來指獨(dú)立的犯罪成立要件，即把“可罰性”評價視為犯罪論體系上的一個評價階段。作為獨(dú)立的犯罪成立要件的“可罰性”，被稱為“作為體系范疇的可罰性”。而且，作為包含構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的全體的可罰性，被稱為“廣義的可罰性”；作為體系范疇的可罰性，被稱為“狹義的可罰性”［1］。

本文中所論及的“可罰性”是作為犯罪成立要件的可罰性，即“作為體系范疇的可罰性”，它是在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外，對行為進(jìn)行的“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)的評價。“可罰性”屬于實(shí)體刑法的范疇，與“訴追可能性”（Verfolgbarkeit）不同。訴訟前提（如刑事告訴）和訴訟障礙（如赦免）這些決定訴追可能性的要素，只影響訴訟程序的進(jìn)行，不影響犯罪的成立，對其存否無需進(jìn)行實(shí)體的裁判［2］。

（二）可罰性的地位

“可罰性”在犯罪論體系上具有怎樣的地位？對此，學(xué)者之間存在不同的看法。

1.刑罰處罰阻卻事由說。該說認(rèn)為，狹義的可罰性不是犯罪的成立要件，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由這些決定可罰性的要素只具有阻卻刑罰處罰的性質(zhì)。日本刑法學(xué)家團(tuán)藤重光指出：“觀念刑罰權(quán)原則上與犯罪的成立同時發(fā)生。但是，作為例外，有時進(jìn)而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件（客觀的處罰條件objektiveBedingungderStrafbarkeit；condicionobjetivadepunibilidad；condizioneobiettivadipunibilita）。例如，破產(chǎn)犯罪中破產(chǎn)宣告的確定（破產(chǎn)法第374條至第376條、第378條）、詐欺更生罪中更生程序開始決定的確定（公司更生法第290條、第291條）、事前收賄罪中成為公務(wù)員、仲裁人（刑法第197條第2項(xiàng)）等即是。根據(jù)情形，一定事由的不存在被規(guī)定為處罰條件。這種事由稱為處罰阻卻原由（Strafausschiessungsgruende）

。例如，親族間的贓物罪中近親的身分即是（第257條）。這樣，處罰阻卻原由通常是行為人的身分。這稱為人的（一身的）處罰阻卻原由。因?yàn)樘幜P條件、處罰阻卻原由是從某種政策的理由被承認(rèn)的，它與對行為及行為人的規(guī)范性評價無關(guān)，同犯罪的成立沒有關(guān)系。因而，（1）不具備處罰條件，或者存在處罰阻卻原由，其行為是違法的。所以，例如在近親相盜（第244條第1項(xiàng)前段）的情形中，可以對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)和成立共犯。而且，（2）行為人是否表象相當(dāng)于處罰條件和處罰阻卻原由的事實(shí)，與故意的成立沒有關(guān)系。”［3］

日本刑法學(xué)者板倉宏把廣義的可罰性區(qū)分為當(dāng)罰性和要罰性，并且認(rèn)為，當(dāng)罰性（Strafwuerdigkeit）是實(shí)質(zhì)的可罰性，它說明行為本身受處罰是相當(dāng)?shù)模ㄌ幜P相當(dāng)性）；要罰性（Strafbeduerftigkeit）基于刑事制裁的補(bǔ)充性要求，說明為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防目的刑罰是有效的并且是必不可少的。沒有當(dāng)罰性，犯罪不成立；沒有要罰性，刑罰被阻卻?！半m然這種要罰性以當(dāng)罰性為前提，但是，實(shí)質(zhì)上是與當(dāng)罰性不同的概念。對在具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件、進(jìn)而具備實(shí)質(zhì)的可罰性的意義上不能否定當(dāng)罰性的行為，也因?yàn)椴淮嬖谝P性，而開辟了處罰阻卻的途徑。另外，與犯罪行為沒有直接關(guān)系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判斷要罰性的資料。為了將不能否定具備傳統(tǒng)的犯罪成立要件的行為盡管如此也要從刑罰中解放出來，要罰性是具有實(shí)益的概念?！保?］

2.犯罪成立要件還原說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不是與犯罪的成立與否無關(guān)的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但是，可罰性不是犯罪成立的獨(dú)立要件，而應(yīng)該在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)部論述可罰性，通過提出“可罰的違法”和“可罰的責(zé)任”這些觀念，把“可罰性”還原到“違法性”和“責(zé)任”之中。日本刑法學(xué)家佐伯千仞指出：“刑法上的責(zé)任是引起刑罰這種國家的目的意識性活動的要件，因此，其內(nèi)容不可避免地帶有刑罰目的的色彩或者規(guī)定。恰如刑法上的違法性特別作為可罰的違法被特殊化一樣，為了使責(zé)任也具有刑法上的意義（是刑事責(zé)任），需要作為可罰的責(zé)任來特殊化。可罰的責(zé)任的特征，不只是指盡管行為人能夠理解法規(guī)范的命令、禁止并根據(jù)它來行為卻沒有那樣行為，進(jìn)而是指這種行為人的非難性強(qiáng)烈到特別需要刑罰這一強(qiáng)力手段的程度，并且是適宜于接受刑罰這種性質(zhì)的東西?！保?］

3.犯罪成立獨(dú)立要件說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不僅是決定行為的犯罪性的條件，而且，“可罰性”不屬于構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)容，應(yīng)該在犯罪論內(nèi)部確立“可罰性”獨(dú)立的體系地位，“可罰性”是繼構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之后的第四個犯罪成立要件［1］（P8）。日本刑法學(xué)家宮本英修早就提出：“某行為為了成為犯罪，首先要在法律上一般規(guī)范地被評價為違法，進(jìn)而需要在刑法上被判斷為可罰的”［6］，“可罰類型性”是“犯罪的最后的一般要件”。［7］關(guān)于犯罪概念與可罰性的關(guān)系，日本刑法學(xué)家莊子邦雄作了明確的闡述：“通說把犯罪定義為符合構(gòu)成要件的違法的而且有責(zé)的行為，認(rèn)為行為外的要素是與犯罪的成立要件相分離的可罰性的要素。即認(rèn)為客觀的處罰條件或者人的處罰阻卻事由是存在于犯罪這一實(shí)體的要素之外的為了發(fā)動刑罰的實(shí)體的要素?！保?］但是，“應(yīng)該與刑罰權(quán)的發(fā)動密切相聯(lián)來考慮‘犯罪’的實(shí)質(zhì)，在刑罰權(quán)發(fā)動時才認(rèn)為成立‘犯罪’?！保?］（P65）即，“站在應(yīng)該使行為與行為人有機(jī)地聯(lián)系以決定作為整體的‘刑事責(zé)任’的立場來考察，在減輕、免除刑罰的情況下自不待言，在沒有進(jìn)行刑罰量定的刑罰權(quán)發(fā)動的抽象可能性的階段，也不斟酌行為外的要素就造出‘犯罪’這一實(shí)體，必須說是明顯無視了‘犯罪’的實(shí)體?！保?］（P71）應(yīng)該作這樣的定義：“‘犯罪’是符合構(gòu)成要件的、違法和有責(zé)的行為，并且是具備可罰性的行為。”［8］（P71）

篇（4）

一行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實(shí)行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認(rèn)識具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說沒有形成流派。一元價值論強(qiáng)調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價值，這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問題進(jìn)行更深入的探討。

二行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學(xué)研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價值，對實(shí)際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷π姓▽W(xué)這個本質(zhì)的問題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實(shí)行過錯責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動，推進(jìn)中國的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇，筆者認(rèn)為主要包括1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國唯物主義者愛爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權(quán)利與行政權(quán)力公民個人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點(diǎn)，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，觀念、制度、價值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認(rèn)，對國外行政法的比較研究對我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

篇（5）

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標(biāo)等角度進(jìn)行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A(chǔ)，無論是強(qiáng)調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強(qiáng)調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當(dāng)長的時期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對該時期行政法實(shí)踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點(diǎn)，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實(shí)踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認(rèn)為，行政法的理論源頭應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

首先，行政權(quán)是行政法所賴以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點(diǎn)，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權(quán)有效實(shí)現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運(yùn)作過程和結(jié)果與國家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實(shí)現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)的代價最小。行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標(biāo)，因?yàn)橐耆珜?shí)現(xiàn)它的可能性很??；但它作為一種事實(shí)狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機(jī)器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)”無論作為一種價值目標(biāo)，還是一種事實(shí)狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運(yùn)行的最合理的理由。3P312

行政權(quán)在實(shí)現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務(wù)的復(fù)雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認(rèn)為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實(shí)上卻有距離，更何況當(dāng)前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達(dá)到一致，從而導(dǎo)致相對人對行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點(diǎn)。這首先表現(xiàn)為人的知識與經(jīng)驗(yàn)的有限性，導(dǎo)致公務(wù)員在行使權(quán)力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務(wù)員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實(shí)在人類歷史中是客觀存在的。控制、消解它需要政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點(diǎn)、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運(yùn)行中制約因素的側(cè)重點(diǎn)也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點(diǎn)和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認(rèn)同的或具有權(quán)威性的價值觀念和政治、經(jīng)濟(jì)、文化等現(xiàn)實(shí)需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點(diǎn)在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當(dāng)前，對行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權(quán)的內(nèi)容和特點(diǎn)、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4

學(xué)界一般認(rèn)為，歐美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實(shí)現(xiàn)社會管制或提供公務(wù)服務(wù)的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學(xué)術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實(shí)很大。但這種貼標(biāo)簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因?yàn)橐?guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標(biāo)，功能主義模式中也有對行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當(dāng)前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權(quán)利對行政權(quán)力的控制，又回應(yīng)行政權(quán)力在環(huán)境保護(hù)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提供生存照顧，實(shí)現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點(diǎn)，對西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實(shí)上，有關(guān)學(xué)術(shù)史的研究資料表明，在兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學(xué)界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學(xué)為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀(jì)初到二戰(zhàn)前。在美國以促進(jìn)效率和公共利益為目的的新公共行政運(yùn)動的影響下，一批著名的英美行政法學(xué)創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認(rèn)為工業(yè)革命、福利國家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當(dāng)在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實(shí)使得當(dāng)初提出平衡思想的學(xué)者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點(diǎn)。

第二階段是20世紀(jì)70年代，民權(quán)運(yùn)動、經(jīng)濟(jì)滯脹、能源危機(jī)、環(huán)境保護(hù)等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學(xué)界的關(guān)注。有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進(jìn)這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權(quán)利的消極保護(hù)而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機(jī)制。一些學(xué)者提出行政法的一些重要制度要進(jìn)行相應(yīng)

的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機(jī)會；行政實(shí)體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進(jìn)行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機(jī)關(guān)為利益代表提供公正程序參與機(jī)會并在這一過程中實(shí)現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)?！逼胶馑枷胗纱说靡詮?fù)興和發(fā)展。

第三階段，二十世紀(jì)八十年代以來，英美行政法學(xué)界進(jìn)入學(xué)科反思及重構(gòu)時期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進(jìn)行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經(jīng)驗(yàn)和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應(yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機(jī)的結(jié)合，走“中間道路”。有的學(xué)者提出，行政法并不限于對政府權(quán)力的控制，而同時包括對政府的授權(quán)并維護(hù)這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關(guān)系。

總的說來，英美國家，或者更準(zhǔn)確地說，整個歐美行政法學(xué)界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護(hù)個人權(quán)利，維護(hù)公共利益與保護(hù)私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導(dǎo)致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟(jì)的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運(yùn)行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權(quán)的發(fā)展特點(diǎn)有相似之處：

1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會，是服務(wù)行政。

2.目標(biāo)福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實(shí)現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當(dāng)?shù)?；現(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

3.范圍擴(kuò)大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化?，F(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務(wù)表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務(wù)是不可能的。

5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實(shí)質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當(dāng)觀念、合理標(biāo)準(zhǔn)。5

隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務(wù)和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護(hù)個人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機(jī)關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實(shí)，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進(jìn)行必要的法律控制的觀念。”）6P410

三、對我國當(dāng)代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應(yīng)當(dāng)根植于對一些共同或相似的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標(biāo)福利化、范圍擴(kuò)大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關(guān)系。當(dāng)然，影響行政權(quán)有效運(yùn)作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險仍然未減。因此，我國當(dāng)代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點(diǎn)；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風(fēng)東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟(jì)、文化前提：國家行政權(quán)積極化、充分尊重個人權(quán)利的市場經(jīng)濟(jì)、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導(dǎo)的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實(shí)際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認(rèn)識（基于不同的文化背景、知識結(jié)構(gòu)和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識，導(dǎo)致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。

2.筆者對行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實(shí)現(xiàn)平衡這一目標(biāo)。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對峙基礎(chǔ)上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎(chǔ)上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強(qiáng)調(diào)我國當(dāng)代行政法應(yīng)當(dāng)兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實(shí)證的，也具有規(guī)范意義。

首先，從實(shí)證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強(qiáng)調(diào)保障公民權(quán)又強(qiáng)調(diào)維護(hù)行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運(yùn)行方面，我國除繼續(xù)加強(qiáng)實(shí)施強(qiáng)制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴關(guān)系。

其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對我國當(dāng)代行政法制理論與實(shí)踐的指導(dǎo)性突出體現(xiàn)在基本原則和公務(wù)員制度建設(shè)方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實(shí)質(zhì)與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡?qiáng)調(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問。實(shí)際是“形式意義上的法治”?，F(xiàn)代法治國家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點(diǎn)，而表現(xiàn)為“服務(wù)行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進(jìn)步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實(shí)質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應(yīng)貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計必須建立在對人（包括行使行政權(quán)的公務(wù)員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵與約束相結(jié)

合的機(jī)制。我國的行政法制實(shí)踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強(qiáng)制性行政與非強(qiáng)制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當(dāng)前的關(guān)鍵是建立、完善公務(wù)員能動性優(yōu)點(diǎn)得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機(jī)制以保證行政人在行使權(quán)力時能夠保持良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務(wù)員）的人性弱點(diǎn)排除在行政權(quán)運(yùn)行進(jìn)程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點(diǎn)對行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點(diǎn)來保證行政權(quán)力正當(dāng)、積極行使的可能。自20世紀(jì)以來，歐美等國家對公務(wù)員實(shí)行的消極性的功績制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應(yīng)服務(wù)行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學(xué)化與人本化的積極性公務(wù)員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學(xué)的知識技術(shù)及‘人性’的觀點(diǎn)，促進(jìn)自動自發(fā)的服務(wù)精神?！?各國公務(wù)員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競爭性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過懲戒制度來制約公務(wù)員的違紀(jì)與違法，又重視利用各種方法激勵公務(wù)員的工作意愿。

就我國公務(wù)員制度的現(xiàn)狀而言，應(yīng)當(dāng)突破將公務(wù)員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務(wù)的狹隘觀點(diǎn)，將行政權(quán)運(yùn)行質(zhì)量的法律評價與相關(guān)的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務(wù)員素質(zhì)的控制成為立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)與相對人都能進(jìn)行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權(quán)運(yùn)行過程的法律控制中注入激發(fā)公務(wù)員能動性來引導(dǎo)權(quán)力的觀念，使相對自由的行政權(quán)力能得到能動、積極、正當(dāng)?shù)男惺埂?/p>

1.行政法的目的不同于行政立法的具體目的。

2.筆者對行政法的理解不限于強(qiáng)調(diào)控權(quán)的近現(xiàn)代行政法，而是將行政法理解為有關(guān)行政的法。

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篇（6）

關(guān)于可罰的違法性的理論根據(jù)，學(xué)者們有不同的見解，如宮本英修認(rèn)為是謙抑主義;山中敬一教授認(rèn)為是實(shí)質(zhì)的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認(rèn)為可罰的違法性理論根據(jù)主要是刑法的謙抑性和實(shí)質(zhì)的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對性以及實(shí)質(zhì)的違法性對可罰的違法性理論的發(fā)展與完善，起到了重要的基礎(chǔ)和導(dǎo)向作用。

1．刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應(yīng)該以所有的違法行為、所有的有責(zé)行為為當(dāng)然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內(nèi)才應(yīng)該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實(shí)際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學(xué)者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進(jìn)而創(chuàng)立了“行為性———違法性———可罰性”的獨(dú)特犯罪論體系?，F(xiàn)在，大陸法系刑法學(xué)者一般認(rèn)為刑法的謙抑性包括三個方面的內(nèi)容:(1)刑法的補(bǔ)充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運(yùn)用刑罰之外的方法不足以保護(hù)法益時，才能夠運(yùn)用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規(guī)制不應(yīng)滲透到生活領(lǐng)域的每一個角落，只應(yīng)控制在維護(hù)社會秩序所必需的最小限度之內(nèi)。(3)刑法的寬容性，即便行為人實(shí)施了犯罪，但如果不是為了保護(hù)法益而迫不得已的話，就應(yīng)該基于寬容精神盡量不動用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補(bǔ)充、寬容的特性來規(guī)制社會，對社會中的違反秩序的行為需要區(qū)分其質(zhì)與量的不同，從而為可罰違法性理論的產(chǎn)生開辟了道路。

2．違法的相對性

如果說刑法的謙抑性為可罰的違法性理論開辟了道路，那么違法的相對性理論則成為其行進(jìn)道路的指向標(biāo)。違法相對性理論的提出是對應(yīng)于大陸法系普遍認(rèn)可的違法的一元論。違法的一元論是指基于法秩序統(tǒng)一的立場，一個行為無論在民法、行政法還是刑法中被認(rèn)為是違法的，那么在其他法領(lǐng)域也同樣認(rèn)可其違法。不存在違反民法、行政法而刑法中不認(rèn)為其違法的情況。與之相對應(yīng)的，違法的相對性理論則認(rèn)為，不同的法領(lǐng)域有其相對性。比如，民法領(lǐng)域中，應(yīng)從損害賠償責(zé)任是否發(fā)生的角度來探討民法上的違法性的存在與否;刑法領(lǐng)域中，應(yīng)從應(yīng)否科處刑罰的角度來探討刑法上的違法性存在與否。在德國黑格爾提出可罰的違法性理論之時遭到最大的批判就是來源于違法的一元論，嚴(yán)格的違法的一元論認(rèn)為民事違法行為經(jīng)刑法認(rèn)定時，承認(rèn)其違法但不屬于可罰的違法的結(jié)論是錯誤的。而事實(shí)上，由于刑法與民法的性質(zhì)、規(guī)制的內(nèi)容、其處罰的嚴(yán)厲程度不同，民法、行政法上的違法行為不可能一概都由刑法加以處罰，如通奸行為違反民事上的婚姻法，但在刑法上不構(gòu)成犯罪。特別是隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，思想多元化以及行政權(quán)的日益擴(kuò)大，刑法只能對嚴(yán)重的違法行為施加制裁，因而傳統(tǒng)的違法一元論也逐步發(fā)展為緩和的一元論，或叫彈性的違法一元論。這種觀點(diǎn)一方面認(rèn)為違法性的根本性判斷應(yīng)當(dāng)從整體的法秩序進(jìn)行，不存在民法等其他法律認(rèn)為違法而刑法評價為合法的情況，另一方面又主張違法是一個既有質(zhì)又有量的概念，不同法律領(lǐng)域的違法形式存在程度的不同。緩和的違法一元論對違法區(qū)分質(zhì)與量的不同，因而與可罰的違法性并不矛盾。這種理論既承認(rèn)了法秩序的統(tǒng)一性，避免了不同法領(lǐng)域的割裂，同時通過量的區(qū)分，合理解決了刑法的處罰范圍問題，為可罰的違法性解決了理論上的障礙。

3．實(shí)質(zhì)的違法性

實(shí)質(zhì)違法性是可罰的違法性的判斷依據(jù)，換言之，一個行為的實(shí)質(zhì)違法性決定這個行為是否值得用刑法處罰。具體來說，實(shí)質(zhì)違法性是指對法益的侵害或者對刑法規(guī)范的違反。而這也就是可罰違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)?？闪P的違法性理論的目的是限定刑法的處罰范圍，對于何種行為雖然違法刑法，但可以不予處罰則是實(shí)質(zhì)違法性需要解決的問題。通過考察行為的法益侵害或者規(guī)范違反，從而確立可罰違法性的適用標(biāo)準(zhǔn)，是實(shí)質(zhì)違法性為可罰的違法性提供的理論支撐。

(二)可罰的違法性在犯罪論體系中的地位

大陸法系是三階層的犯罪論體系，把可罰的違法性應(yīng)當(dāng)放置于哪一階層涉及到三階層犯罪論體系的結(jié)構(gòu)與具體應(yīng)用三階層定罪出罪時的方法論上問題。因此，可罰違法性在犯罪論體系中的地位直接決定著可罰的違法性能否在理論中協(xié)調(diào)以及在實(shí)踐中適用效果的問題。總體來看，大致有三種觀點(diǎn)。

1．構(gòu)成要件阻卻說

構(gòu)成要件阻卻說是日本學(xué)者藤木英雄提出的觀點(diǎn)。藤木博士認(rèn)為可罰的違法性是在判斷構(gòu)成要件符合性時應(yīng)當(dāng)考慮的、被構(gòu)成要件類型性預(yù)想的違法性的最低標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成要件阻卻說的實(shí)質(zhì)在于判斷構(gòu)成要件符合性的同時判斷違法性的實(shí)質(zhì)。藤木的觀點(diǎn)把構(gòu)成要件和實(shí)質(zhì)違法性一體判斷，使得三階層體系的結(jié)構(gòu)受到影響。更為重要的是，在構(gòu)成要件的解釋中，考慮實(shí)質(zhì)的違法性，一般化地進(jìn)行可罰性的評價，就會因解釋者的恣意，而在構(gòu)成要件符合性的存否上得出種種不同的結(jié)論，有損害構(gòu)成要件的本來的機(jī)能的危險。

2．二元阻卻說

二元阻卻說的觀點(diǎn)是日本學(xué)者佐伯千仞，他把不具有可罰違法性的行為進(jìn)行了質(zhì)與量的區(qū)分，不具有質(zhì)的可罰性的行為阻卻構(gòu)成要件的成立，不具有量的可罰性的行為阻卻違法性。至于質(zhì)的問題，他是從近親奸、通奸等雖然違法但不被處罰中推出來的，對于這種情形，不能說是違法性輕微，應(yīng)該理解為其質(zhì)不適于刑罰。至于量的問題，各種犯罪，均已預(yù)定著一定的嚴(yán)重的違法性，行為即使該當(dāng)于犯罪類型(構(gòu)成要件)，其違法性極其輕微而未能達(dá)到法所預(yù)定的程度時，犯罪不成立。二元阻卻說符合違法一元論的觀點(diǎn)，對于如通奸等行為用質(zhì)的不可罰阻卻構(gòu)成要件，對于如盜竊一張紙的行為用量的不可罰阻卻違法性，這樣就解決了法秩序統(tǒng)一的立場下民事、行政違法行為及輕微刑事違法的出罪問題。但是二元阻卻說的實(shí)際應(yīng)用價值卻只存在于違法性的阻卻。構(gòu)成要件是類型化的犯罪現(xiàn)象，構(gòu)成要件本身已經(jīng)剔除了不值得刑罰干預(yù)的民事、行政違法行為。即便是不進(jìn)行質(zhì)的可罰性的判斷，也絲毫不會有不值得處罰的行為進(jìn)入定罪的視野。因此二元阻卻說的實(shí)際作用就只是進(jìn)行量的違法性阻卻。另外，構(gòu)成要件該當(dāng)是判斷形式違法性的問題，用質(zhì)的不可罰阻卻了構(gòu)成要件該當(dāng)無疑是在構(gòu)成要件判斷中進(jìn)行了實(shí)質(zhì)違法性的判斷，這便混亂了構(gòu)成要件與違法性的區(qū)分。

3．超法規(guī)的違法阻卻說

把可罰的違法性認(rèn)為是超法規(guī)的違法阻卻的觀點(diǎn)是由大冢仁提出的。大冢仁認(rèn)為根據(jù)對違法性的實(shí)質(zhì)性評價認(rèn)為某行為不存在可罰的違法性時，其違法性就被阻卻。這種情形下的違法性阻卻事由，既然刑法上沒有加以特別規(guī)定，就不外乎是所謂超法規(guī)的違法性阻卻事由。大冢仁提出的把可罰的違法性放置于違法性論中解決，并歸類為超法規(guī)的違法阻卻事由，可謂是在最小影響三階層體系穩(wěn)定的情況下解決了輕微刑事違法行為的出罪問題。違法性階層是進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性判斷的過程，而可罰的違法性恰是需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性的判斷，因此把可罰違法性放置于違法性階層中，可以實(shí)現(xiàn)違法阻卻的一體化。此外，大冢仁指出，既然刑法對作為違法性阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難等規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)格的要件，那么，為了謀求與其平衡，超法規(guī)的違法性阻卻事由就不應(yīng)當(dāng)輕易地被承認(rèn)，有必要限定于這些法定的違法性阻卻事由。所以可罰的違法性歸于超法規(guī)阻卻事由還有避免可罰的違法性理論濫用的效果。雖然有學(xué)者提出日本刑法學(xué)界對于超法規(guī)的違法性阻卻事由，存在與否的理解存在肯定和否定兩種不同的意見，目前尚無定論。這是大冢仁的學(xué)說面臨的第一個問題。但筆者認(rèn)為，即使超法規(guī)違法阻卻事由的存在本身有異議，但不影響可罰違法性的存在。大冢仁提出的超法規(guī)違法阻卻說是一種基于規(guī)范意義的違法性的分類，其本質(zhì)還是違法性論的問題。對超法規(guī)違法阻卻事由承認(rèn)與否不影響可罰的違法性在違法性論中的地位。可罰的違法性理論早已被日本的諸多司法判例所承認(rèn)，因其消極認(rèn)定犯罪的重大意義，在違法性論中已然有了一席之地。

二、可罰的違法性理論在中國刑法改革過程中的借鑒與適用

可罰的違法性理論作為三階層犯罪論體系的產(chǎn)物，自始是與日本的理論體系相貼合的。對于我國的犯罪構(gòu)成體系來說，可罰的違法性似乎沒有太大的適用價值，但如果從我國刑法改革的視角上看，未來我國刑事立法及理論的革新必然會需要可罰的違法性理論，因此現(xiàn)在對可罰違法性理論的研究探討是為未來的刑法改革鋪平理論上的道路。

(一)就我國現(xiàn)行體系探討可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論在司法實(shí)踐中的功能在于對輕微刑事違法行為的出罪功能。日本是一元的制裁體系，刑事違法與其他違法在行為類型上是分立的。刑事違法行為與一般違法行為之間，一般不存在交叉的部分，不會存在某行為類型在輕微的時候?qū)儆谝话氵`法，而在嚴(yán)重的時候?qū)儆诜缸锏那闆r。因此日本特別需要可罰的違法性理論來對在量上非常輕微的行為出罪。如明治43年10月11日大審院關(guān)于一厘錢事件的著名判例。反觀我國是二元的制裁體系，刑法與行政處罰的制裁在許多行為類型上有重合之處，因此我國的實(shí)踐與日本相比有比較大的差異。就我國司法實(shí)際出罪的情況，筆者認(rèn)為可以分為三類:第一類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規(guī)定。如果行為輕微則在刑法上不具有可罰的違法性，如我國刑法中構(gòu)成盜竊需要數(shù)額較大;第二類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規(guī)定，基于特殊原因不具有可罰的違法性，如近親屬盜竊，考慮到近親屬特殊的家庭關(guān)系使得違法性較小而不可罰。第三類是刑法單獨(dú)規(guī)定了一種行為類型，但由于違法性程度較低，而不具有可罰的違法性，如醫(yī)生施加安樂死的行為。第一類行為在日本是需要可罰的違法性來阻卻犯罪的，但在我國卻不需要，直接用行政處罰來處理輕微的違法行為。第二類和第三類行為是可罰的違法性在我國的適用空間。對于后兩類行為，可以細(xì)分為兩種情況:一種是法定的出罪事由，如上述的近親屬出罪、非法種植原植物后自動鏟除的行為;一種是超法規(guī)的出罪事由，比如同居者盜竊、司法實(shí)踐中對安樂死的處理。對于法定的出罪事由不需要理論的解釋，也不影響其實(shí)際運(yùn)行;關(guān)鍵是第二種，沒有刑法及司法解釋的規(guī)定而出罪，這就要用到我國刑法第13條但書的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。情節(jié)顯著輕微、危害不大，其本質(zhì)就是判斷實(shí)質(zhì)違法性，因此但書的出罪意味著違法性輕微不可罰。可罰的違法性理論即在此種意義上在我國目前刑法的實(shí)際運(yùn)行中有著適用價值。至于但書是否應(yīng)得到理論上的承認(rèn)則留在下文探討。

(二)可罰的違法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我國是二元的制裁體系，刑法對嚴(yán)重的刑事違法行為進(jìn)行制裁的同時，還有著與刑法處罰范圍近似的行政處罰。二元的制裁體系不僅在中國存在，德國、意大利、俄羅斯等國家也是采用的此體系，但與二元制裁體系的典范德國不同，行政處罰權(quán)限過大、處罰措施不當(dāng)?shù)葐栴}已經(jīng)嚴(yán)重影響了我國正常的司法運(yùn)行秩序，侵犯人權(quán)的現(xiàn)象比比皆是，如早些年的孫志剛事件、重慶村官任建宇被勞教事件等，引發(fā)了社會上對于行政機(jī)關(guān)的不滿并波及到對正常法律秩序的不信任。由此，對于行政處罰的改革成為緊迫任務(wù)。我國的治安管理處罰法在理論上稱為行政刑法。在實(shí)際生活中，有人稱我國的治安管理處罰條例是“小刑法”。因此，行政處罰的改革與刑法的改革密不可分，當(dāng)前我國行政處罰最大的問題在于處罰范圍過大，處罰措施不當(dāng)，而本文需要探討的是從刑法角度解決處罰范圍過大的問題。從刑法的視角來看，要限制行政處罰的范圍，首要就是把同一行為交由單一法律處理，減少對同一行為交叉重合管理的現(xiàn)象。而要做到這一點(diǎn)，就需要減少刑法中的定量因素。為了區(qū)分刑罰與行政處罰的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法條中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“后果嚴(yán)重”等作為成立該種犯罪的條件之一。這種在刑法中加入定量因素的做法是借鑒于蘇聯(lián)刑法，在目前世界范圍內(nèi)的刑法中極為少見。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明確而有違反罪行法定原則的嫌疑;定量因素并不能實(shí)現(xiàn)根本上區(qū)分刑事違法與一般違法的問題;存在著刑事違法與其他違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。對于定量因素所產(chǎn)生的種種弊端，解決之道就是以行為性質(zhì)作為刑事違法行為與一般違法行為區(qū)分的標(biāo)志。如我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪等犯罪都要求數(shù)額較大，而治安管理處罰中也對這幾類犯罪規(guī)定了監(jiān)禁的處罰方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得對盜竊、詐騙、搶奪不論數(shù)額一概由刑法制裁，那么既能從根本上提升國民對于此類犯罪的違法性認(rèn)識，同時也能解決司法實(shí)踐中數(shù)額認(rèn)定的諸多疑難，同時還能控制行政處罰自由刑泛濫的問題，可謂一舉多得。如果對刑法中的許多犯罪去掉定量因素，那么隨之而來的就是輕微刑事違法出罪的問題。此時可罰的違法性便應(yīng)作為出罪的重要手段，判斷行為的實(shí)質(zhì)違法性從而把違法性極其輕微的行為排除出犯罪的范圍。通過可罰的違法性代替定量因素的意義還在于實(shí)現(xiàn)了與大陸法系“立法定性，司法定量”認(rèn)定犯罪方式的接軌，有利于立法的明確和出罪體系的完善。此外的意義在于，由于定量因素的固定性無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會的復(fù)雜性，我國刑法的但書提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但書的模糊性，使得出罪沒有完善的理論作支撐，存在著出罪恣意的危險?？闪P的違法性應(yīng)當(dāng)作為出罪的理論依據(jù)，從學(xué)理上完善出罪標(biāo)準(zhǔn)，使司法實(shí)務(wù)中出罪需要經(jīng)過嚴(yán)格的論證，從而避免主觀恣意，讓出罪與入罪同樣都能受到制約。

(三)可罰的違法性理論為刑法第13條但書的適用提供理論依據(jù)

我國的四要件犯罪構(gòu)成體系是耦合式的結(jié)構(gòu)，因其沒有體系化的出罪事由而飽受批評。刑法第13條但書規(guī)定情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。事實(shí)上，但書的規(guī)定是具有出罪意義的，只是由于同犯罪構(gòu)成的整體結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)使得很多學(xué)者不認(rèn)為該條規(guī)定可以作為出罪事由。我國四要件的犯罪構(gòu)成無論在理論上還是在實(shí)踐中都遇到了很多難題，在堅持我國犯罪構(gòu)成基本體系的前提下，對犯罪構(gòu)成進(jìn)行理論改造可以說是實(shí)現(xiàn)新生的必由之路。而進(jìn)行改造的一個重要方向，就是為傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成增加出罪的事由，但書作為已經(jīng)確立的刑法規(guī)范此時可以為理論的革新提供方向，即只要為但書尋找到其合適的理論空間，那么就能實(shí)現(xiàn)理論與規(guī)范的新的統(tǒng)一。對于犯罪構(gòu)成理論的完善，學(xué)界有多種觀點(diǎn)，基本思路是在犯罪構(gòu)成這一個積極認(rèn)定犯罪的體系之外加入消極認(rèn)定犯罪的出罪事由。消極條件具體包括三類事由:行為的社會危害性沒有達(dá)到犯罪程度、行為屬于正當(dāng)行為、行為不具有期待可能性。本文在這里不就犯罪構(gòu)成理論的完善作進(jìn)一步闡述，僅就消極條件中的第一種進(jìn)行分析。行為的社會危害性沒有達(dá)到犯罪程度是我國犯罪論中的傳統(tǒng)表述，社會危害性大致相當(dāng)于大陸法系中的違法性。第一種消極條件也即行為不具有可罰的違法性。可罰的違法性作為認(rèn)定犯罪的消極條件加入犯罪構(gòu)成體系中后，不僅為刑法第13條但書的適用提供了理論上的依據(jù)，同時為現(xiàn)存的許多出罪的刑法規(guī)范及司法解釋提供了理論依據(jù)，如前述的刑法第351條第3款非法種植原植物后自動鏟除的行為，司法解釋中近親屬盜竊、已滿14不滿16周歲的人偶爾與發(fā)生性關(guān)系的行為。為刑法及司法解釋提供理論依據(jù)的意義就在于通過理論的研究為出罪事由建立起完備的體系，不僅對司法實(shí)踐中出罪的方法提供指引，更重要的價值在于建立了解釋刑法的方法論，使得對刑法的入罪與出罪的解釋必須遵從理論，不能任意解釋。當(dāng)然，有學(xué)者反對但書的適用，其理由之一是司法人員既可以用情節(jié)顯著輕微出罪，也可以用情節(jié)不夠輕微入罪，于是，定罪與不定罪，全在司法人員的掌控之中。如此地理解“情節(jié)輕微”已經(jīng)足以讓習(xí)慣于干預(yù)司法活動的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時也足以讓每個可能遭遇刑事調(diào)查的公民心驚肉跳。這樣的擔(dān)心可謂并非無道理，因此我們就更需要運(yùn)用可罰的違法性理論為但書等出罪事由提出理論上的限制，理論越精確，就越能彌補(bǔ)規(guī)范的模糊?？闪P的違法性的標(biāo)準(zhǔn)也即什么樣的行為其違法性值得處罰，實(shí)際是實(shí)質(zhì)違法性的理解問題。在違法性理論中，結(jié)果無價值論與行為無價值論的爭議最為激烈，成為焦點(diǎn)問題?？闪P的違法性理論作為出罪最重要的理論，為了保證避免主觀的恣意，確保出罪事由能夠準(zhǔn)確得到適用，應(yīng)當(dāng)綜合結(jié)果無價值與行為無價值的雙重觀點(diǎn)。結(jié)果無價值體現(xiàn)在對法益的侵害，行為無價值體現(xiàn)在對社會相當(dāng)性的逸脫程度。對社會相當(dāng)性的逸脫程度表現(xiàn)為目的的正當(dāng)性、手段的正當(dāng)性等要素之中。因此，可罰的違法性的具體標(biāo)準(zhǔn)就是法益的侵害、目的正當(dāng)性、手段正當(dāng)性、必要性等要素的綜合。這些要素并非出罪的必要條件，而是在判斷一個行為的實(shí)質(zhì)違法性時需要思考的方向。通過這樣的標(biāo)準(zhǔn)，我們就可以認(rèn)為近親屬盜竊侵害的法益相對輕微可以出罪，而使用暴力搶奪一本書的行為缺乏手段的正當(dāng)性不能出罪。通過這樣多要素的衡量就為但書的適用提供了標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

(四)三階層體系下可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論是發(fā)源于大陸法系三階層的犯罪論體系中，我國雖然是四要件的犯罪構(gòu)成體系，但隨著大陸法系理論的逐步引進(jìn)，越來越多的學(xué)者開始主張用三階層取代四要件作為認(rèn)定犯罪的理論。理論的研究與引進(jìn)需要具有前瞻性，可罰的違法性對于中國刑法的借鑒價值不僅在于當(dāng)前，更著眼于未來。如果我國犯罪論演變?yōu)槿A層模式，那么可罰違法性相較于在大陸法系的三階層體系的適用就需要根據(jù)我國刑法的特點(diǎn)做適當(dāng)?shù)慕忉屌c調(diào)整。如前所述，我國的刑法與德日刑法相比，很大的不同在于我國刑法在構(gòu)成要件中規(guī)定了定量的因素，如果改造為三階層犯罪論體系后，保留了定量因素，那么對定量因素的處理將不可避免涉及到可罰的違法性理論的適用。如我國刑法第264條規(guī)定普通的盜竊公私財物行為需要數(shù)額較大，根據(jù)司法解釋，盜竊500元至2000元以上屬于數(shù)額較大，那如果行為人盜竊了500元后退贓，還值得處以刑罰嗎?為了解決定量因素帶來的此種弊端，司法解釋又做了靈活處理，盜竊公私財物雖達(dá)到“數(shù)額較大”起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，可不做犯罪處理，后面列舉了幾種情節(jié)輕微的情況。由于我國刑法中定量因素非常多，因而類似情節(jié)輕微不作為犯罪處理的法條、司法解釋也很多，這給司法實(shí)務(wù)和理論研究帶來了諸多的困擾。這樣的規(guī)定是基于四要件犯罪構(gòu)成下沒有出罪事由所作的無奈之舉，當(dāng)改造為三要件之后，違法性階層作為重要的出罪環(huán)節(jié)，必然要改變這樣的情況，可罰的違法性理論的適用便可以統(tǒng)一司法認(rèn)定中的這種雜亂無章的做法。類型化是刑法重要的方法論，而類型化的基礎(chǔ)是由理論作為標(biāo)準(zhǔn)，通過可罰的違法性對情節(jié)輕微的情況進(jìn)行類型化研究，從而分類別地規(guī)定財產(chǎn)類犯罪、侵犯人身權(quán)利類犯罪、經(jīng)濟(jì)類犯罪等之中的輕微情節(jié)，這樣便可以實(shí)現(xiàn)出罪事由的體系化和司法認(rèn)定中的統(tǒng)一。

篇（7）

當(dāng)前國內(nèi)法學(xué)教育以傳統(tǒng)教材授課為主，傳統(tǒng)的行政法教學(xué)一般依次介紹行政法的概念、原則、體系等基礎(chǔ)理論，然后結(jié)合一些具體法律介紹行政法學(xué)研究的幾個主要問題，如行政主體、行政行為、行政救濟(jì)等內(nèi)容，在大多數(shù)的授課過程中往往采取“填鴨式”的教學(xué)手段，學(xué)生被動地接受知識，未能形成良好的法律思維、操作技巧，不能獨(dú)立思考，獨(dú)立解決問題，所接受的知識得不到有效應(yīng)用，理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。。因此，案例教學(xué)法在行政法教學(xué)中的應(yīng)用是十分必要的，具體意義如下：

（一）可以加深學(xué)生對知識的理解

行政法涉及的內(nèi)容十分廣泛，而且理論性和實(shí)踐性都很強(qiáng)，在以教師講授為主的課堂中，學(xué)生盡管能夠記住所學(xué)的理論知識，但這僅僅停留在書本上的理性思維的認(rèn)識和收獲，是一種單一的，靜止的，孤立的抽象認(rèn)識。而案例教學(xué)法通過視覺材料，經(jīng)過分析，將法學(xué)原理與現(xiàn)實(shí)生活結(jié)合起來，并利用法學(xué)原理分析說明復(fù)雜的社會問題，對學(xué)生而言，收獲很大，對所學(xué)知識的掌握理解也會相對深刻。比如，在介紹行政法基本原則的時候，涉及到很多有關(guān)合法性原則和合理性原則的理論問題，比較枯燥，學(xué)生理解起來很抽象，如果運(yùn)用案例教學(xué)法不僅可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，還可以加深學(xué)生對知識的理解。

（二）可以提高學(xué)生分析與解決實(shí)際問題的能力

由于案例教學(xué)法要求學(xué)生直接參與對案例的分析、討論和評價，這就為鍛煉、提高他們的語言表達(dá)能力、分析問題和解決問題的能力以及創(chuàng)造能力創(chuàng)造了條件。學(xué)生對案例進(jìn)行探究、分析、討論、歸納的過程，既是學(xué)生運(yùn)用原理、觀點(diǎn)去分析、解決問題的過程，也是學(xué)生能力的全面培養(yǎng)過程。在對案例的分析中，學(xué)生必須要開動腦筋，苦苦思考，這樣學(xué)生判斷、分析問題及解決問題的能力必然有所提高；學(xué)生在討論、歸納問題的過程中，培養(yǎng)了語言概括能力，邏輯思維能力等。而且案例教學(xué)法中案例所描述是的一個兩難的困境，沒有分析，只有事實(shí)。案例討論的結(jié)果沒有絕對的對與錯，沒有人告訴你答案，案例教學(xué)的目的就是讓學(xué)生

置身于決策者的角色中，根據(jù)材料所提供的情況，作出自己的決定，這樣有利于激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)新思維和培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力。

（三）可以縮短理論與實(shí)際的距離

行政法是調(diào)整政府與公民關(guān)系的法，其內(nèi)容十分廣泛，涉及到我們生活的方方面面，但同學(xué)們在學(xué)習(xí)過程中卻很難將行政法的理論與社會現(xiàn)象聯(lián)系起來。比如，行政處罰是一種很重要的行政行為，我們在生活中經(jīng)常碰到，如交通違法被警察罰款，但問他們在現(xiàn)實(shí)生活中什么和行政法有關(guān)，同學(xué)們卻很迷茫。而通過案例教學(xué)就可解決這一問題。比如在學(xué)習(xí)行政法基本原則——法律保留原則這一理論時，同學(xué)們感到很抽象，認(rèn)為跟實(shí)際生活沒什么關(guān)系，這時如若讓學(xué)生分析一個典型案例，通過對案例的分析來理解行政行為基本原則的要求，就會大大縮短理論與實(shí)際的距離。

（四）可以提高教學(xué)效果

案例教學(xué)中的案例既有實(shí)際情況的描述，又包含著問題。它采取以學(xué)生為主進(jìn)行課堂討論的方式，讓學(xué)生弄清案例中出現(xiàn)的問題并運(yùn)用所學(xué)的理論知識進(jìn)行分析，學(xué)生能深刻理解課文知識。而且案例來源于活生生的現(xiàn)實(shí)，給學(xué)生造成身臨其境的感覺。內(nèi)容生動有趣，沒有那么多抽象的、復(fù)雜的概念、理論。因此，學(xué)生參與的積極性比較高，容易產(chǎn)生學(xué)習(xí)興趣，能夠提高教學(xué)效果。

二、案例教學(xué)法在《行政法學(xué)》教學(xué)中的運(yùn)用

案例教學(xué)在《行政法學(xué)》中的運(yùn)用，以行政處罰為例，具體實(shí)施程序如下：

（一）精選典型案例

案例是案例教學(xué)的內(nèi)容，也是案例教學(xué)的基礎(chǔ)，所以案例的選擇十分重要。案例的選擇應(yīng)遵循以下具體原則：

（1）所選擇的案例應(yīng)有針對性，緊緊圍繞教學(xué)目標(biāo)，應(yīng)和教學(xué)內(nèi)容相吻合。

（2）所選擇的案例應(yīng)具有真實(shí)性、典型性、新穎性和生動性。

（3）所選擇的案例的應(yīng)具有綜合性，綜合性案例要涉及行政法的多個領(lǐng)域的內(nèi)容。

（4）所選擇的案例的應(yīng)具有理論性。案例教學(xué)選編的案例要將適宜的基本理論和方法融匯于具體實(shí)例之中，或者明確地指出案例剖析所運(yùn)用的理論和方法及準(zhǔn)則，以便于學(xué)生掌握并善于運(yùn)用所學(xué)的理論知識，通過定性和定量的方法分析，對實(shí)務(wù)工作的各種復(fù)雜情況進(jìn)行科學(xué)、系統(tǒng)的論證，從而有效演繹出復(fù)雜實(shí)務(wù)問題的處理程序與措施。

根據(jù)以上原則的要求，在行政處罰中運(yùn)用案例教學(xué)法，我們就要在新近發(fā)生的行政處罰案件中挑選有影響的大家都感興趣同時又有爭議的典型案例。比如，就可將2014年5月北京市公安局對著名影星黃海波予以行政處罰的案例作為案例教學(xué)的內(nèi)容。這一案件涉及到行政法多個領(lǐng)域的問題，如：行政處罰的實(shí)體與程序問題、行政法基本原則合法性、合理性、正當(dāng)程序原則的問題，還有行政復(fù)議和行政訴訟的問題，這個案例兼具針對性、新穎性、真實(shí)性、生動性、典型性、綜合性及理論性的特點(diǎn)，應(yīng)該是一個合適恰當(dāng)?shù)陌咐?/p>

（二）教師介紹案例，提出思考題，推薦參考文獻(xiàn)，學(xué)生進(jìn)行準(zhǔn)備

案例教學(xué)法著眼于提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力，有關(guān)的知識講解不再是教學(xué)的重心。但是為確保教學(xué)效果，案例分析前，教師首先要簡明扼要地講授與案例相關(guān)的理論知識。在講授理論知識的基礎(chǔ)上，對案例的種類、性質(zhì)、內(nèi)容和對分析評價的要求進(jìn)行必要的簡明介紹，以有助于學(xué)生運(yùn)用所學(xué)的理論知識正確分析和評價案例。學(xué)生根據(jù)老師提出的問題在課下進(jìn)行準(zhǔn)備。以黃某某案為例，老師首先要通過一定方式介紹案情，比如口頭介紹或?qū)咐M(jìn)行編寫打印交予學(xué)生，讓學(xué)生對案例有個詳細(xì)的的一系列行為是否合法、合理并分析原因以及黃某某可如何救濟(jì)自己的權(quán)利等問題，最后推薦一些與此案有關(guān)的法條與文獻(xiàn)讓學(xué)生去閱讀，如《治安處罰法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政復(fù)議法、》《行政訴訟法》、《人員收容教育辦法》等法條及書籍與文章。

（三）學(xué)生對案例進(jìn)行分析，分組討論

要求學(xué)生從自身角度來剖析案例，闡述自己的看法，不要去猜測教師的思路、評價結(jié)論，或?qū)嶋H做法，不要照搬所謂權(quán)威性的分析評價結(jié)論，應(yīng)要求學(xué)生通過分析和評價案例問題，掌握正確處理和解決復(fù)雜多變的實(shí)際問題的思路和方法。對于不同意見鼓勵相互辯論，形成熱烈的探討氣氛。教師在此過程中不進(jìn)行任何干涉，讓學(xué)生成為案例討論的主角，只是適當(dāng)維持秩序。

（四）課堂發(fā)言，全班交流

這是案例教學(xué)的重要環(huán)節(jié)，是在老師主持下案例的正式分析討論階段。教師一方面要啟發(fā)學(xué)生積極發(fā)言，另一方面要在案例討論中進(jìn)行必要的引導(dǎo)，使案例討論緊緊圍繞問題展開，不要輕易參與討論。學(xué)生是這一過程的主角，一方面要主動積極發(fā)言，充分表達(dá)自己的觀點(diǎn)，發(fā)言要求盡量做到有理有據(jù)，言簡意賅；另一方面還應(yīng)認(rèn)真傾聽別人的分析與見解，結(jié)合自己的觀點(diǎn)，從中汲取并總結(jié)出更完善的解決問題的最佳途徑。

（五）撰寫案例分析報告

在課堂討論結(jié)束后，要求學(xué)生根據(jù)討論情況獨(dú)立撰寫一份案例分析報告，充分表達(dá)自己的意見，闡述自己的理由和根據(jù)。這是達(dá)到全體學(xué)生能力普遍提高的一個重要環(huán)節(jié)。

(六)教師歸納總結(jié)

這是案例教學(xué)的最后一個階段。在討論和分析報告完成后，教師應(yīng)對案例進(jìn)行總結(jié)。首先，應(yīng)對學(xué)生的討論情況進(jìn)行點(diǎn)評總結(jié)，肯定學(xué)生中一些好的分析意見及新穎獨(dú)到的見解，指出討論中的優(yōu)點(diǎn)和不足，其次，教師要對案例本身結(jié)合理論進(jìn)行講解，提出自己的見解，得出經(jīng)得起推敲的明確的結(jié)論，讓學(xué)生對案例及案例所涉及的相關(guān)法理有一個正確清晰的認(rèn)識。最后,可以再留一些相關(guān)思考題,讓學(xué)生運(yùn)用在本次案例教學(xué)中所學(xué)習(xí)到的知識和方法進(jìn)行分析論證。

篇（8）

建設(shè)監(jiān)理是一個由多學(xué)科，多專業(yè)構(gòu)成的技術(shù)密集智能型組織，它在城市建設(shè)和工程建設(shè)實(shí)施建設(shè)監(jiān)理制中起著舉足輕重的作用。這一行之有效的建設(shè)管理制度被世界上許多國家和地區(qū)，特別是發(fā)達(dá)國家推崇已有上百年的歷史。我國于1988年開始工程監(jiān)理工作的試點(diǎn)，1996年在建設(shè)領(lǐng)域全面推行工程監(jiān)理制度。取得了明顯的社會效益和經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)了我國工程建設(shè)管理水平的提高，得到了全社會的廣泛認(rèn)同，監(jiān)理已成為工程建設(shè)中不可缺少的重要環(huán)節(jié)。本文意在根據(jù)我國監(jiān)理行業(yè)的現(xiàn)狀、借鑒國外監(jiān)理行業(yè)的發(fā)展，為我國監(jiān)理行業(yè)的發(fā)展方向指明道路，從而提高我國咨詢行業(yè)的綜合競爭力。

一、我國監(jiān)理行業(yè)的現(xiàn)狀

我國自提出推行工程監(jiān)理制度，經(jīng)歷了準(zhǔn)備階段（1988年）、試點(diǎn)階段（1989-1992年）、穩(wěn)步發(fā)展階段（1993-1995年）以及全面推廣階段（1996年-至今）四個發(fā)展階段，無論從理論上還是實(shí)踐上都積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，但仍存在以下幾點(diǎn)不足。

1、監(jiān)理的定位不明確

監(jiān)理的定位問題，一直是束縛著我國監(jiān)理行業(yè)發(fā)展的原因之一。

1.1監(jiān)理的位置定位錯誤

目前社會各界對工程監(jiān)理的認(rèn)識存在分歧，在監(jiān)理應(yīng)處的位置方面，有的認(rèn)為監(jiān)理應(yīng)是獨(dú)立的第三方，有的認(rèn)為應(yīng)是業(yè)主方的代表，還有的認(rèn)為監(jiān)理應(yīng)代表政府；等等。思想、認(rèn)識的不一致，影響了工程監(jiān)理行業(yè)的健康發(fā)展。

1.2監(jiān)理安全責(zé)任的擴(kuò)大化

監(jiān)理單位要不要對安全生產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)多大的責(zé)任，一直存在著爭議?，F(xiàn)在很多地方制定的“監(jiān)理安全細(xì)則”和“監(jiān)理操作規(guī)程”都從不同程度上將監(jiān)理的責(zé)任任意擴(kuò)大化。只要是監(jiān)理審核過的方案出了問題，一律對監(jiān)理企業(yè)實(shí)行很重的行政處罰。這將必然導(dǎo)致監(jiān)理工程師在審核安全方案時，無限制的要求承包商提高安全系數(shù)而無視安全成本，不利于整個工程項(xiàng)目的正常順利實(shí)施。

2、監(jiān)理的工作范圍及內(nèi)容狹小

監(jiān)理工作范圍及內(nèi)容的狹小可以通過縱向與橫向兩個方面來體現(xiàn)。

2.1縱向方面：

目前，我國絕大部分工程監(jiān)理單位從事的都是施工階段的監(jiān)理，如對北京、上海、江蘇、浙江等十六省市172156個監(jiān)理工程的調(diào)查統(tǒng)計，從事施工階段質(zhì)量、進(jìn)度和投資控制的有148192個，占86.08%，而從事前期咨詢、勘察設(shè)計、招標(biāo)、設(shè)備采購與建造等階段咨詢服務(wù)的僅占13.92%。前期階段監(jiān)理的缺乏，使得前期階段在功能策劃、可行性研究、設(shè)計圖紙的完善性等方面不夠完善，導(dǎo)致施工階段設(shè)計變更較多，工期失控，有的甚至影響工程質(zhì)量。

2.2橫向方面：

監(jiān)理單位按照建設(shè)部當(dāng)年對實(shí)施監(jiān)理制的初衷，應(yīng)該是“三控、二管、一協(xié)調(diào)”，但是由于體制原因，機(jī)制上不配套，監(jiān)理的“三控”即投資、進(jìn)度、質(zhì)量管理的職能被異化，實(shí)際操作中絕大多數(shù)監(jiān)理單位僅是以“質(zhì)量監(jiān)理為主”，投資控制基本上由建設(shè)單位實(shí)施，很少項(xiàng)目給予監(jiān)理實(shí)行“三控制”，因此長期以來，監(jiān)理的“三控、二管、一協(xié)調(diào)”未得到有效貫徹。

3、監(jiān)理隊伍自身建設(shè)水平低

3.1監(jiān)理人員總體素質(zhì)低。

主要表現(xiàn)在監(jiān)理工程師的知識結(jié)構(gòu)不夠合理，缺乏集技術(shù)和管理于一體的復(fù)合型監(jiān)理人才，不熟悉國際慣例，缺乏語言交流溝通能力，參與國際性的監(jiān)理行業(yè)競爭難度較大。此外專業(yè)監(jiān)理工程師的數(shù)量和質(zhì)量不能滿足監(jiān)理工作需要，尚未掌握一套必備的現(xiàn)代管理方法與手段，特別是項(xiàng)目總監(jiān)層次的人才更是十分匱乏，由于總監(jiān)對工程項(xiàng)目甚至對于一個監(jiān)理公司能起到關(guān)鍵性的形象作用和效應(yīng)，因而要求他具有較高的監(jiān)理藝術(shù)、業(yè)務(wù)水平、協(xié)調(diào)能力以及管理經(jīng)驗(yàn)等。人員素質(zhì)的差距在很大程度上是制約了我們監(jiān)理行業(yè)競爭力。

3.2監(jiān)理取費(fèi)過低。

十多年來，過低的監(jiān)理費(fèi)用對我國監(jiān)理行業(yè)的發(fā)展和監(jiān)理人員素質(zhì)的提高造成了極為不良的影響。據(jù)統(tǒng)計，智力密集型的監(jiān)理企業(yè)尚達(dá)不到勞動密集型施工企業(yè)的效益水平。監(jiān)理費(fèi)率過低影響了一些優(yōu)秀的高學(xué)歷、高學(xué)位、高職稱、高水平復(fù)合型人才的加入。目前實(shí)行的監(jiān)理費(fèi)取值仍執(zhí)行由建設(shè)部和國家物價局于1992年聯(lián)合的《工程建設(shè)監(jiān)理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》。

二、國外監(jiān)理行業(yè)的發(fā)展

1、高效的咨詢服務(wù)業(yè)

發(fā)達(dá)國家的監(jiān)理行業(yè)明確界定為咨詢業(yè)，并都對監(jiān)理人員的職業(yè)行為制定了道德規(guī)范和準(zhǔn)則，監(jiān)理也逐漸成為高效的并受人尊重的咨詢行業(yè)。如美國土木工程學(xué)會規(guī)定了咨詢工程師（監(jiān)理工程師）的道德準(zhǔn)則，其核心內(nèi)容強(qiáng)調(diào)了“正直、公平、誠信、服務(wù)”，日本咨詢工程師協(xié)會制定了咨詢工程師（監(jiān)理工程師）《職業(yè)行為規(guī)范》，其基本原則是堅持監(jiān)理工作的科學(xué)性、公正性、中立性、服務(wù)性。監(jiān)理工程師正直、公平、誠信、服務(wù)等的工作態(tài)度和敬業(yè)精神，充分體現(xiàn)了FIDIC對監(jiān)理工程師要求的精髓。

2、安全責(zé)任非監(jiān)理工程師職責(zé)

國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）在1999年出版了幾本新版合同條件，在“施工合同條件”（新紅皮書）、“工程設(shè)備與設(shè)計/建造合同條件”（新黃皮書）以及“EPC交鑰匙項(xiàng)目合同條件”（銀皮書）中對安全生產(chǎn)管理的職責(zé)均有明確的規(guī)定。這三本合同條件均在承包商的一般義務(wù)中明確規(guī)定“承包商應(yīng)對所有現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法和全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔(dān)責(zé)任”（第4.1條款）。

AIA（美國建筑師協(xié)會）編制的系列合同文件中，對建筑師的職責(zé)有十分明確的界定，即“建筑師對承包商報批文件和材料的復(fù)審不代表對承包商的施工手段、方案、技術(shù)、操作順序或程序等方面在安全防范上通過了合法的批準(zhǔn)”（第4.2.7條款）。AIA中提及的建筑師相當(dāng)于我國的總監(jiān)理工程師。

ICE（英國土木工程師學(xué)會）出版的合同條件中及AS(澳大利亞標(biāo)準(zhǔn))4000—1997工程項(xiàng)目通用合同條件范本中的合同條款中對監(jiān)理工程師的安全責(zé)任也有以上類似說明。

3.業(yè)務(wù)寬深化。

發(fā)達(dá)國家的咨詢監(jiān)理業(yè)的歷史長達(dá)百余年，業(yè)務(wù)發(fā)展均達(dá)寬闊深長的高水準(zhǔn)程度，真正擔(dān)當(dāng)起全方位的監(jiān)理（咨詢）任務(wù)，覆蓋了整個建設(shè)的全過程。無論是英國實(shí)施的Q.S制，即測量師（QuantitySurveying），還是美國開展的CM方式（Fast--Track--Construction--Management），還是60年代以來在美國、德國、法國、日本等廣泛采用ProjectManagement即項(xiàng)目管理法（PM制），其核心都是對監(jiān)理工程師的地位、資格、職責(zé)、義務(wù)、工作方式以及同業(yè)主、承建單位等關(guān)系在法律經(jīng)濟(jì)上的定格，他們具體服務(wù)的業(yè)務(wù)范圍已逐步擴(kuò)展到為業(yè)主提供投資規(guī)劃、投資估算、價值分析，向設(shè)計單位，施工單位提供費(fèi)用控制，項(xiàng)目實(shí)施中進(jìn)行合同管理、進(jìn)度、質(zhì)量、成本控制、付款審定、工程索賠、信息管理、組織協(xié)調(diào)、決算審核等。

4.人才高素質(zhì)化。

國外對監(jiān)理工程師、咨詢工程師在學(xué)歷方面要求較高，大部分具有碩士、博士學(xué)位。有的監(jiān)理公司，高技術(shù)職稱人員所占的比例高達(dá)30%～40%以上，能熟練運(yùn)用FIDIC制訂的權(quán)威性國際通用的范本和國際慣例。如美國著名的蘭德公司，在547名監(jiān)理咨詢?nèi)藛T中，有200名博士，178名碩士。又如聯(lián)邦德國克瞄伯康采恩系統(tǒng)工程公司，在100名咨詢?nèi)藛T中，有50%具有博士學(xué)位。同時，國外重視在職監(jiān)理人員的教學(xué)，每年要投入較大的費(fèi)用用于人員培訓(xùn)，提高監(jiān)理業(yè)務(wù)水平。除此之外，國外在吸納監(jiān)理咨詢工程師時強(qiáng)調(diào)個人的工作實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。如英國咨詢工程師協(xié)會規(guī)定入會的會員年齡必須在38歲以上，新加坡要求工程結(jié)構(gòu)方面的監(jiān)理工程師必須具有8年以上的工程設(shè)計經(jīng)驗(yàn)。法國對其資質(zhì)要求似乎更高，除要求申請人必須是高等土木工程學(xué)院畢業(yè)生，具有10年以上工程經(jīng)歷，還必須通過法國建設(shè)部“技術(shù)監(jiān)理審查委員會”資審面試確認(rèn)方可。

經(jīng)上述嚴(yán)格的職業(yè)要求，監(jiān)理工程師素質(zhì)均達(dá)精通法律，主要是經(jīng)濟(jì)合同法和FID1C編制的條款；善于管理，主要是熟練掌握現(xiàn)代化管理方法和手段；有技術(shù)專長，具備施工安裝各種專業(yè)知識，能進(jìn)行技術(shù)經(jīng)濟(jì)分析，為高素質(zhì)、高智能的管理人才。

5.酬金優(yōu)厚化。

國際上監(jiān)理費(fèi)用的額度和價位比較高，通常情況下約占工程總造價的1%～4%之間，由于建設(shè)項(xiàng)目的種類、特點(diǎn)、服務(wù)內(nèi)容深度的差異，各國略有不同，如以工程總價為基數(shù)，美國收取3%～4%，德國收5%（含工程設(shè)計方案費(fèi)），日本收2.3%～4.5%（名為“設(shè)計監(jiān)理費(fèi)”），臺灣省收2.3%左右，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)中還因監(jiān)理資質(zhì)等級不同而有所浮動。

三、我國監(jiān)理行業(yè)的發(fā)展方向

1、明確監(jiān)理的定位

1.1監(jiān)理為服務(wù)于業(yè)主的咨詢單位

業(yè)主與監(jiān)理工程師簽訂的合同——《委托建設(shè)監(jiān)理合同》是委托合同的一種，監(jiān)理工程師受業(yè)主委托對項(xiàng)目實(shí)施監(jiān)理和管理。監(jiān)理合同的標(biāo)的是服務(wù)，即監(jiān)理工程師應(yīng)根據(jù)委托為業(yè)主提供高水平的、專業(yè)化的智力服務(wù)。

《建筑法》第三十二條將工程監(jiān)理定位為代表建設(shè)單位，對承包單位在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面實(shí)施監(jiān)督。所以，我們要以法律法規(guī)為依據(jù)來統(tǒng)一認(rèn)識，工程監(jiān)理單位就是受業(yè)主的委托，依照法律法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件和合同實(shí)施監(jiān)理。監(jiān)理實(shí)際上是建設(shè)單位項(xiàng)目管理的延伸，也就是說，監(jiān)理應(yīng)該維護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益，為業(yè)主服務(wù)，幫助業(yè)主管理好工程項(xiàng)目。因此監(jiān)理單位一定要轉(zhuǎn)變觀念，提高服務(wù)意識，只有監(jiān)理的服務(wù)水平提高了，才能受到業(yè)主的認(rèn)可，監(jiān)理的地位才能提高。但是，監(jiān)理的獨(dú)立性也不應(yīng)忽視，監(jiān)理企業(yè)是獨(dú)立的法人，監(jiān)理工程師在執(zhí)業(yè)時要遵循國家有關(guān)法律、法規(guī)，遵守合同約定，法律規(guī)定的責(zé)任必須履行，遵守公平、公正、客觀的職業(yè)操守。

1.2正確理解監(jiān)理的安全責(zé)任

我國的《安全生產(chǎn)法》和《建筑法》中都沒有規(guī)定監(jiān)理工程師承擔(dān)施工中的安全管理職責(zé)，但《安全條例》中的第14條、第26條與第57條分別對監(jiān)理工程師在現(xiàn)場安全生產(chǎn)管理中承擔(dān)的責(zé)任做出了一些規(guī)定。但其對監(jiān)理在施工過程中具體承擔(dān)的安全管理工作及承擔(dān)的具體責(zé)任不明確，比如在安全生產(chǎn)監(jiān)理方面，對施工組織設(shè)計方案的審查，是實(shí)質(zhì)性的技術(shù)審查還是程序性審查，如果是技術(shù)性審查，應(yīng)該審查到什么程度等，都沒有做出明確規(guī)定。這就迫切需要相關(guān)實(shí)施細(xì)則的出臺，以《條例》為依據(jù)，對監(jiān)理的安全管理工作內(nèi)容、工作深度進(jìn)行細(xì)化，并對監(jiān)理應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行明確界定，力爭做到客觀、科學(xué)、合理、易操作，避免將監(jiān)理的安全責(zé)任擴(kuò)大化，以正確指導(dǎo)監(jiān)理行業(yè)的健康發(fā)展。

2、全過程、全方位監(jiān)理

監(jiān)理工作面臨世界經(jīng)濟(jì)一體化、市場經(jīng)濟(jì)體制不斷健全和建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式改革帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。工程監(jiān)理企業(yè)必須進(jìn)一步樹立市場競爭觀念、經(jīng)營理念和服務(wù)意識，不斷拓展經(jīng)營范圍、擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，向縱深兩個方面擴(kuò)展，從單一的施工階段監(jiān)理向建設(shè)工程全過程的項(xiàng)目管理延伸，從單一的質(zhì)量控制項(xiàng)投資、進(jìn)度控制發(fā)面發(fā)展，應(yīng)用現(xiàn)代項(xiàng)目管理理論，采用先進(jìn)的項(xiàng)目管理方法和技術(shù)手段，為業(yè)主提供全過程、全方位的咨詢服務(wù)。這種咨詢服務(wù)可以是從建設(shè)工程前期策劃、可行性研究、設(shè)計管理，到工程招標(biāo)、施工管理、試運(yùn)轉(zhuǎn)的全過程服務(wù)，包括進(jìn)度、造價、質(zhì)量及安全等方面的全方位管理。為工程監(jiān)理企業(yè)拓展其經(jīng)營范圍和規(guī)模創(chuàng)造了良好的發(fā)展機(jī)遇。

3、提高監(jiān)理人員素質(zhì)

提高監(jiān)理隊伍素質(zhì)是一項(xiàng)長期任務(wù)，應(yīng)當(dāng)制定長遠(yuǎn)發(fā)展規(guī)劃。當(dāng)務(wù)之急是多渠道并舉全面提高監(jiān)理工程師的素質(zhì)，以緩解到徹底解決監(jiān)理人才的年齡與知識老化的問題。其解決辦法是：①大力繼續(xù)推行培訓(xùn)工作，開展不同層次的監(jiān)理人員的培訓(xùn)和對國際工程監(jiān)理等專題研討，如監(jiān)理公司總經(jīng)理培訓(xùn)、總監(jiān)培訓(xùn)、某工程項(xiàng)目培訓(xùn)等；②開展國際同行間業(yè)務(wù)交流、互訪活動、取長補(bǔ)短，知己知彼，搞清國際“軌道”，便于接“軌”。③選擇有關(guān)學(xué)校設(shè)立監(jiān)理專業(yè)，實(shí)行工程監(jiān)理專業(yè)本科教育。同時，可以在一些具備條件的大學(xué)設(shè)立工程監(jiān)理碩士學(xué)位或博士學(xué)位，以少數(shù)具備一定工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的年輕人為主要培養(yǎng)對象，學(xué)習(xí)科目可按照項(xiàng)目管理內(nèi)容設(shè)立，并借鑒國外工程管理學(xué)先進(jìn)的教學(xué)方法，結(jié)合我國實(shí)際，培養(yǎng)一批高層次監(jiān)理人才。④盡快提高工程監(jiān)理的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以吸引高素質(zhì)、高水平人才。

4、管理和監(jiān)理合一，并向項(xiàng)目管理公司過渡

4.1政策法規(guī)的引導(dǎo)趨勢

國際工程項(xiàng)目管理實(shí)踐中，多數(shù)將建設(shè)項(xiàng)目的全過程管理工作與建造期的現(xiàn)場施工監(jiān)理工作合并委托同一家工程管理顧問公司承擔(dān)，而國內(nèi)工程由于歷史因襲性多數(shù)項(xiàng)目是管理與監(jiān)理分別委托的。國家建設(shè)部2003年3月10日出臺的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》四、（五）中規(guī)定：“對于依法必須實(shí)行監(jiān)理的工程項(xiàng)目，具有相應(yīng)監(jiān)理資質(zhì)的工程項(xiàng)目管理企業(yè)受業(yè)主委托進(jìn)行項(xiàng)目管理，業(yè)主可不再另行委托工程監(jiān)理，該工程項(xiàng)目管理企業(yè)依法行使監(jiān)理權(quán)限，承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任；沒有相應(yīng)監(jiān)理資質(zhì)的工程項(xiàng)目管理企業(yè)受業(yè)主委托進(jìn)行項(xiàng)目管理、業(yè)主應(yīng)該另行委托監(jiān)理”。工程監(jiān)理是工程項(xiàng)目管理的重要組成部分，管理和監(jiān)理單位職能的合并，符合不斷發(fā)展的建筑市場運(yùn)作關(guān)系，也符合項(xiàng)目管理的要求。同時，監(jiān)理單位應(yīng)逐步向項(xiàng)目管理公司過渡。

建設(shè)部在2003年2月以建令[20O3]30號文了《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，文中指出：積極推行工程總承包和工程項(xiàng)目管理是：

…貫徹中央“走出去”發(fā)展戰(zhàn)略，積極開拓國際市場的需要。我國的建設(shè)監(jiān)理公司本身的定位就應(yīng)該是為業(yè)主方服務(wù)的項(xiàng)目管理公司?！?/p>

多年來，由于客觀和主觀的原因，未能全面地實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)，建設(shè)部在專題調(diào)研的基礎(chǔ)上的上述《指導(dǎo)意見》，既為我國建設(shè)臨理事業(yè)的發(fā)展指出了方向，也提供了機(jī)遇。

4.2北京國金咨詢管理公司的發(fā)展路程強(qiáng)有力的證明了項(xiàng)目管理公司的市場生命力

“國金管理”創(chuàng)建于1998年8月，作為北京第一家專門從事建設(shè)項(xiàng)目全過程管理的企業(yè)，在業(yè)內(nèi)尚未對項(xiàng)目全過程管理形成共識，并缺乏政策法規(guī)的引導(dǎo)情況下，“國金管理”以最大程度滿足投資人的建設(shè)項(xiàng)目管理需求為己任，通過幾年不懈努力，由初期市場初步接受直至贏得了業(yè)界的廣泛認(rèn)同。成立6年來先后承擔(dān)全過程管理與監(jiān)理的已建和在建大中型項(xiàng)目共35個，總建筑面積約225.7萬平方米；其中不乏國內(nèi)頂尖級重大建設(shè)項(xiàng)目，如中國最大的社會發(fā)展項(xiàng)目——中國中央電視臺新臺址工程（總建筑面積約55萬平方米，建安工程總投資約70億元）的建設(shè)項(xiàng)目全過程管理，及中國最具影響力的項(xiàng)目——地處天安門廣場的中國國家博物館改建擴(kuò)建工程（總建筑面積約18萬平方米，總投資約20億元）的建設(shè)項(xiàng)目全過程管理?！皣鸸芾怼钡膶?shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明工程管理公司有著廣泛的市場需求和強(qiáng)盛的生命力。

4.2.1管理和監(jiān)理的合一

“國金管理”在多年項(xiàng)目委托管理實(shí)踐中早已推行項(xiàng)目管理與監(jiān)理的合一，取得了良好的效果?！皣鸸芾怼本哂袊野l(fā)展與改革委員會頒發(fā)的中國工程咨詢甲級資質(zhì)和建設(shè)部頒發(fā)的中國建設(shè)工程監(jiān)理甲級資質(zhì)，在承接的大型項(xiàng)目中，如：西門子中國總部大樓、恭親王府、農(nóng)業(yè)部機(jī)關(guān)大院改造工程等都是管監(jiān)合一項(xiàng)目。實(shí)踐表明，通過合并建設(shè)項(xiàng)目管理與施工監(jiān)理工作，減少了項(xiàng)目管理的內(nèi)部工作界面，實(shí)現(xiàn)了資源的共享。提高了工作效率與質(zhì)量。并且這一新型的管理模式也與國際工程咨詢業(yè)的一般作法非常接近，實(shí)現(xiàn)了與國際通用作法的接軌，也符合中國政府關(guān)于培育和扶持工程項(xiàng)目管理企業(yè)的政策傾向及近期頒布的關(guān)于推動“管監(jiān)合一”的相關(guān)法規(guī)。

4.2.2全過程的融會貫通

“國金管理”不僅具有中國工程咨詢甲級資質(zhì)、中國建設(shè)工程監(jiān)理甲級資質(zhì)及工程招標(biāo)甲級資質(zhì)，并于2003年10月通過了建筑工程全過程管理（含監(jiān)理）的綜合管理體系認(rèn)證，即集ISO9001：2000的質(zhì)量管理體系、ISO14001：1996的環(huán)境管理體系、GB/T28001-2001的職業(yè)健康安全管理體系的三位一體的認(rèn)證，成為國內(nèi)首家完成建設(shè)項(xiàng)目全過程管理（含監(jiān)理）綜合管理體系認(rèn)證的工程咨詢企業(yè)，具有承擔(dān)建設(shè)項(xiàng)目全過程管理所需的完備的經(jīng)營資格。其業(yè)務(wù)范圍向前延伸至項(xiàng)目功能策劃與立項(xiàng)研究，向后延伸至施工監(jiān)理，此延伸并非將階段性業(yè)務(wù)簡單地堆砌在一起?！皣鸸芾怼狈浅Ｗ⒅厥鬼?xiàng)目前期策劃咨詢與項(xiàng)目建設(shè)期實(shí)施的有機(jī)結(jié)合，將建設(shè)期實(shí)施及后期管理中反饋的信息、數(shù)據(jù)經(jīng)過統(tǒng)計分析后用于項(xiàng)目前期的策劃咨詢，這樣的策劃與前期咨詢的成果具有很高的可行性，一旦經(jīng)業(yè)主或政府批準(zhǔn)付諸實(shí)施，一般都能指導(dǎo)實(shí)踐得到落實(shí)。

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，對政府投資的非經(jīng)營性建設(shè)項(xiàng)目，要推行“代建制”，所謂“代建制”的實(shí)質(zhì)是以專業(yè)化的“工程項(xiàng)目管理單位”取代原有項(xiàng)目使用單位臨時自設(shè)的管理機(jī)構(gòu)，從而提高建設(shè)項(xiàng)目的管理水平。由于“國金管理”自發(fā)展之初，即將自己業(yè)務(wù)定位為全過程項(xiàng)目管理，經(jīng)過多年實(shí)踐，已經(jīng)積累了豐富的項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)。所以自推行代建制以來，已先后承接了3個代建制項(xiàng)目，分別為：朝陽區(qū)民政局辦公樓改擴(kuò)建工程、北京地壇醫(yī)院遷建工程及北京工人體育館、體育場結(jié)構(gòu)加固及改造工程。目前，朝陽區(qū)民政局辦公樓改擴(kuò)建工程已進(jìn)入收尾階段，其他兩個項(xiàng)目也都在井然有序的向前進(jìn)展。為適應(yīng)全國各地建設(shè)項(xiàng)目對委托項(xiàng)目管理及實(shí)施“代建制”的需求，“國金管理”已制定了全國范圍的發(fā)展規(guī)劃，正向更高更遠(yuǎn)的目標(biāo)邁進(jìn)。

四、結(jié)束語

隨著我國WTO步伐的加快，國外先進(jìn)的項(xiàng)目管理公司將不斷涌入中國市場，我國的監(jiān)理企業(yè)面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)，要想在競爭中立于不敗之列。必須借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，明確自己的發(fā)展方向，逐步發(fā)展為具有國際競爭力的項(xiàng)目管理公司。

參考文獻(xiàn)：

[1]何伯森等.論工程項(xiàng)目施工中的安全管理[J].建設(shè)監(jiān)理.2005年（4）：39~41

[2]王素卿.2005年6月30日在全國建設(shè)工程監(jiān)理工作會議上的總結(jié)講話

篇（9）

(一)“侵權(quán)行為”之意涵及用語之批評“侵權(quán)行為”一詞，首次出現(xiàn)于《大清民律草案》。當(dāng)初清末立法者及幫助中國編訂民法的日本學(xué)者如此措詞的原因，今天似乎已不可考。但就該詞本身之含義來看，則與日本民法之“不法行為”大抵相近。關(guān)于“不法行為”之含義，依據(jù)日本早期來華講授民法之日本學(xué)者的界定:“不法行為者，就廣義言，為法律上所不得為之行為，就狹義言，為侵害他人權(quán)利之行為，就最狹義言，為因故意或過失侵害他人權(quán)利且加損害之行為。日本民法第709條所規(guī)定，乃最狹義之不法行為?！笨梢娙毡久穹ㄉ现安环ㄐ袨椤保饕腹室饣蜻^失侵害他人權(quán)利且加損害之行為。此之定義，為早期我國民法學(xué)界所襲用。如朝陽大學(xué)法律科之民法債權(quán)講義將侵權(quán)行為定義為:“侵權(quán)行為云者，因故意或過失不法侵害他人權(quán)利，使生損害之行為者也。”而其后民國民法學(xué)界通說多認(rèn)為，侵權(quán)行為即指故意或過失，不法侵害他人之行為。但該時亦有學(xué)者，依據(jù)《中華民國民法》第184條之規(guī)定，①將侵權(quán)行為之意蘊(yùn)予以推展，將其界定為“因故意或過失不法侵害他人的權(quán)利，或者故意以背于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人”的行為。不過就民國民法第184條來看，該條第1項(xiàng)的前段與德國民法第823條第1項(xiàng)、日本民法第709條、瑞士債務(wù)法第41條第1項(xiàng)基本相似，第1項(xiàng)后段關(guān)于故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人之侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，與德國民法第826條、瑞士債務(wù)法第41條第2項(xiàng)基本相近。日本民法則無此條文。該條第2項(xiàng)關(guān)于違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，則為日本民法和瑞士債務(wù)法所無，與德國民法第823條第2項(xiàng)也似是而非。由此可見，民國民法第184條之設(shè)計，主要依據(jù)德國民法，但其關(guān)于“權(quán)利”之規(guī)定，卻與法、日民法，瑞士債務(wù)法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導(dǎo)致“權(quán)利”一詞在理解上出現(xiàn)分歧。依據(jù)日本學(xué)者中村萬吉之見解，按之日本學(xué)界一般通說，權(quán)利乃為法律所賦與且加以保護(hù)其意思力之手段，其與法益之間存在重大區(qū)別。日本學(xué)者，亦多從之。［9］民國時期民法學(xué)界顯然受日本學(xué)界之影響，而其對侵權(quán)行為所涉“權(quán)利”一詞之含義，則各有仁智之見，茲列舉代表性觀點(diǎn)如下:認(rèn)為:“權(quán)利”與“利益”互為區(qū)別，權(quán)利一詞應(yīng)該從狹義上求取解釋。“權(quán)利”一詞之真實(shí)含義，應(yīng)由民法第184條第1項(xiàng)前段推知，至于第184條第1項(xiàng)后段所謂違背善良風(fēng)俗云云，乃不法意義之?dāng)U張，并非“權(quán)利”范圍之推廣，而第184條第2項(xiàng)所謂違反保護(hù)他人之法律，亦屬舉證責(zé)任之問題，而與權(quán)利之意義無關(guān)。陳瑾昆認(rèn)為:關(guān)于權(quán)利之意義，學(xué)者中有二說:一謂應(yīng)從狹義解釋，為一般權(quán)利，即須實(shí)有權(quán)利之內(nèi)容;二謂可從廣義解釋，為法律所保護(hù)之利益。民國民法第184條第2項(xiàng)，乃仿德國民法第123條第2項(xiàng)定明違反保護(hù)他人之法律者亦應(yīng)負(fù)責(zé)，故解為受侵權(quán)所保護(hù)之利益，即侵害利益，亦應(yīng)為侵權(quán)行為。戴修瓚之解釋，則更為廣泛，其說略謂:侵權(quán)行為，常多以侵害權(quán)利為其成立要件，然其所謂侵害權(quán)利，應(yīng)取廣義，凡保護(hù)人之法律上所認(rèn)之利益被侵害者，亦應(yīng)包含。又謂:“我民法規(guī)定故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，負(fù)損害賠償責(zé)任。要言之，即以背于善良風(fēng)俗之行為，加損害于他人者，雖不侵害權(quán)利，亦成立侵權(quán)行為是也?！敝劣凇皺?quán)利”之范圍，認(rèn)為包括財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)二種。而財產(chǎn)權(quán)又包括支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán);人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)。至于人格權(quán)，則包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、自由權(quán)、權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)。戴修瓚將權(quán)利分為財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和親屬權(quán)三種。關(guān)于人格權(quán)之范圍，戴氏認(rèn)為其僅限定于姓名權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)各種。至于親屬權(quán)是否得為侵權(quán)行為之客體，當(dāng)時法無規(guī)定，但戴氏認(rèn)為，民國民法第184條僅曰權(quán)利，別無限制，故親屬權(quán)，亦得為侵權(quán)行為之客體，例如有夫之婦女，不僅對于該婦女，為侵權(quán)行為，而侵害夫權(quán)，亦為侵權(quán)行為。［至于債權(quán)是否得為侵權(quán)行為之客體，當(dāng)時德國民法學(xué)界、日本民法之理論和實(shí)務(wù)，議論紛紜。主要存在三說:一為積極說。此說認(rèn)為一般第三人侵害債權(quán)，即為侵權(quán)行為。日本學(xué)界多采此說，其最高司法機(jī)關(guān)判例亦從之;二為消極說。此說認(rèn)為一般第三人不負(fù)債權(quán)侵害之義務(wù)，蓋以若認(rèn)債權(quán)有絕對性，債權(quán)和物權(quán)將無從區(qū)別。德國學(xué)者，多采此說。三為折衷說。此說此說在一般情形，第三人所為之債權(quán)侵害，殊難一律認(rèn)為侵權(quán)行為，然因其侵害行為，直接致債權(quán)消滅時，則應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為之責(zé)。德國有少數(shù)說者采此說。民國時期我國民法學(xué)者之見解，多采積極說。［民初大理院之判例，也確認(rèn)了此點(diǎn)。①關(guān)于“侵權(quán)行為”之用語，民國時期有學(xué)者對其予以批評，認(rèn)為從語義學(xué)上嚴(yán)格地說來，“侵權(quán)行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。如靳克義指出:“不法行為及侵權(quán)行為二說，均僅足以表明此行為性質(zhì)之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權(quán)利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權(quán)利，固不成有責(zé)行為。雖侵害權(quán)利，而非不法行為，亦不成有責(zé)行為也。”［13］②梅仲協(xié)亦認(rèn)為，按侵權(quán)行為之構(gòu)成，并不以侵害權(quán)利為必要。權(quán)利受侵害，未必皆得請求損害賠償。例如人格權(quán)作為權(quán)利之一種，其受侵害時以法律有明文規(guī)定者為限，始得為損害賠償之請求。故“侵權(quán)行為”一語，亦宜改為“侵害行為”，庶不背乎立法之本旨。

(二)無過錯歸責(zé)原則在歐美侵權(quán)行為立法和司法實(shí)踐中日益凸顯。而在中華民國民法頒布前后，民法學(xué)界研究無過錯歸責(zé)原則的論著也大量涌現(xiàn)，這些論著一方面對當(dāng)時居于主流的過錯歸責(zé)原則加以檢討，另一方面則在理論上論證無過錯歸責(zé)原則在侵權(quán)行為立法中確立的正當(dāng)性和必要性。過錯責(zé)任，亦稱過失責(zé)任，指責(zé)任之承擔(dān)以有故意和過失為必要。近世各國民法法典以羅馬法為根據(jù)者，如法、意、德、日等國之民法，皆以過錯原則為侵權(quán)行為之根本觀念?！洞笄迕衤刹莅浮芬蛟诹⒎〞r取材于德日民法，歐陸所重視之過錯主義，自然隨之侵入?！洞笄迕衤刹莅浮返?45條確立的是過錯歸責(zé)原則，而《民國民律草案》第246條、①《中華民國民法》第184條，亦陳陳相因，均以過錯責(zé)任作為侵權(quán)損害賠償之主要根據(jù)。除過錯原則外，侵權(quán)行為之歸責(zé)尚有無過錯歸責(zé)原則，“在此主義之下，茍有損害，縱無過失，亦應(yīng)賠償”。民國民法典雖然在第184條中仍然堅持過錯責(zé)任原則，卻在某些特定條文及若干特別立法中，部分地實(shí)施了無過錯責(zé)任原則，如其中第187條規(guī)定:無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權(quán)利者，以行為時有識別能力為限，與其法定人，連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。行為時無識別能力者，由其法定人負(fù)損害賠償責(zé)任。前項(xiàng)情形，法定人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當(dāng)之監(jiān)督而仍不免發(fā)生損害者，不負(fù)賠償責(zé)任。如不能依前二項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人為一部或全部之損害賠償。第188條規(guī)定:受雇人因執(zhí)行職務(wù)不法侵害他人之權(quán)利者，由雇用人與行為人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行己盡相當(dāng)之注意，或縱加相當(dāng)之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇用人不負(fù)賠償責(zé)任。如被害人依前項(xiàng)但書之規(guī)定不能受損害賠償時，法院因其聲請得斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權(quán)行為之受雇人有求償權(quán)。其中第187條第3項(xiàng)、第188條第2項(xiàng)，均為無過錯歸責(zé)原則之體現(xiàn)，這兩項(xiàng)規(guī)定，即便是德、日民法典中亦無。其中的第187條第3項(xiàng)，主要是“從瑞士及蘇俄之立法例”。而第188條第2項(xiàng)，則是考慮到雇用人之資力通常優(yōu)于受雇人，故“特由社會政策立場做此種規(guī)定”，但“以適用于經(jīng)營危險事業(yè)，而生特殊利益之雇用人為較多”。此外，1931年8月實(shí)施的《工廠法》也以變通的方式，確定工人在執(zhí)行職務(wù)受到侵害時雇用企業(yè)應(yīng)承擔(dān)無過錯賠償責(zé)任。民國時期，在對居于主導(dǎo)地位的過錯原則予以檢討的基礎(chǔ)上，屢有民法學(xué)者倡議應(yīng)在民事立法中擴(kuò)張無過錯原則。如署名為鏡蓉的作者撰文指出:“昔時觀念，于不法行為之責(zé)任，恒視為起于行為人之主觀的過失”，“但在工業(yè)發(fā)達(dá)交通便利之今日，究不足以救濟(jì)被害人而維社會公安”，“如電車汽車飛機(jī)等企業(yè)，在有危及他人之虞，雖未必有過失可言，猶應(yīng)認(rèn)為有賠償之義務(wù)者，不一而足，非特立特別法規(guī)，弊患將不堪設(shè)想”。［14］另外，夏勤將過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任進(jìn)行一番詳盡比較，并據(jù)此斷言:從前過失損害賠償責(zé)任論，是主觀的，是不適合于現(xiàn)代社會狀況的;現(xiàn)代無過失損害賠償責(zé)任論，是客觀的，是以因果關(guān)系為責(zé)任的根據(jù)，是合乎實(shí)際情形的，合乎公道的，并且這種主義的援用，在將來的立法精神上，必然要伸張其范圍。［15］《民國民律草案》修訂之前，當(dāng)時已有諸多學(xué)者，針對《大清民律草案》中“無過錯原則”規(guī)定之闕如，倡議在今后的侵權(quán)行為立法中，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)張“無過錯原則”，尤其是應(yīng)該在新立法中增加“危險責(zé)任”的規(guī)定。如燕樹棠建言:“我國民法草案既已采納過錯主義，而于危險主義尚屬缺如，在近今社會現(xiàn)狀之需要，于侵權(quán)行為篇，另加條文，規(guī)定因危險物品之侵害所發(fā)生之責(zé)任問題，較為妥當(dāng)，不宜以過錯主義為侵權(quán)責(zé)任之唯一根本原則也。”［16］此外，對于經(jīng)營礦業(yè)、工場等大事業(yè)致服勞之工人受有損害，或經(jīng)營鐵路、汽車等危險事業(yè)致他人受有損害者，其適用危險責(zé)任之情況，亦有學(xué)者撰文予以探討。如陶履曾撰文力證礦業(yè)、工場之對于受雇人，鐵道、汽車之對于他人、旅客、第三人等發(fā)生損害時應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任。［17］《中華民國民法》頒布后，雖然該法關(guān)于無過錯責(zé)任的賠償規(guī)定，已有所添加，但仍有學(xué)者認(rèn)為，其理論支點(diǎn)依然是過錯責(zé)任，且大有加以修正之必要。如孫署水認(rèn)為:中華民國民法對于侵權(quán)行為賠償責(zé)任之范圍，雖已有相當(dāng)擴(kuò)張，惟對于經(jīng)營危險性事業(yè)之企業(yè)，及使用危險性器具者之賠償責(zé)任，僅于工廠法中關(guān)于工人之撫恤請求權(quán)之規(guī)定，適用結(jié)果賠償主義，此外于普通法中未有一般之規(guī)定，其保護(hù)之范圍，殊難稱周至。

(三)侵權(quán)行為類型化剖析在民國民法論著關(guān)于侵權(quán)行為之理論探討中，對侵權(quán)行為的分類，及對各類侵權(quán)行為，尤其是特殊侵權(quán)行為的剖析，亦成為其理論體系中不可少之一部分。當(dāng)然，這種類型化之探討，一方面以民國民法第184條至第191條為法條依據(jù);另一方面，就理論來源而言，則大多繼受日德各國侵權(quán)行為法學(xué)說中的理論元素。具體說來，民國民法學(xué)者對侵權(quán)行為之分類，通說是將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為、共同侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為三種，惟在一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為之劃分依據(jù)及闡解上，又存在著若干分歧:其一是以侵害行為是否為自己之行為將侵權(quán)行為分為一般(通常或普通)侵權(quán)行為和特殊(特種)侵權(quán)行為。①這是一種在當(dāng)時學(xué)界相對主流之分類方法。如梁其林認(rèn)為，一般侵權(quán)行為須為自己之行為，而特殊侵權(quán)行為，常因他人之行為或人之行為以外之事實(shí)而成立者。等認(rèn)為，侵權(quán)行為，有一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為之別，以自己之行為，為侵害權(quán)利之要素的侵權(quán)行為，為一般侵權(quán)行為，以自己行為以外之事實(shí)為侵害權(quán)利之要素的侵權(quán)行為，為特殊侵權(quán)行為。［戴修瓚之分類方法，與胡氏相同，只是稱謂上略有區(qū)別，將其分為通常侵權(quán)行為與特種侵權(quán)行為。此外，還有其他學(xué)者也持此觀點(diǎn)，不過將其稱為普通侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。其二是以過失責(zé)任和無過失責(zé)任作為區(qū)分一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)。如蔡天錫麟將過失責(zé)任主義場合之侵權(quán)行為稱為一般侵權(quán)行為、結(jié)果責(zé)任主義場合之侵權(quán)行為稱為特殊侵權(quán)行為。［5］(P78)而吳經(jīng)熊則認(rèn)為承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任的為侵權(quán)行為，將“雖無過失，但為公平起見，亦得令負(fù)賠償損害責(zé)任”的行為名之曰“準(zhǔn)侵權(quán)行為”。［戚維新則從過錯與無過錯之角度，除析出共同侵權(quán)行為之外，又將侵權(quán)行為分為有咎責(zé)任與無咎責(zé)任兩種。此外，民國時期民法論著，其對于一股侵權(quán)行為構(gòu)成要件之論述，大抵趨同。、蔡天錫麟和戴修瓚均將其分為客觀要件和主觀要件?？陀^要件有五:(1)自己之行為;(2)權(quán)利之侵害;(3)損害之發(fā)生;(4)因果關(guān)系;(5)行為之不法。主觀要件有二:(1)意思能力;(2)故意及過失。［洪文瀾則將主客觀要件并為六種，即(1)自己之行為;(2)侵害他人之權(quán)利;(3)損害之發(fā)生;(4)侵害權(quán)利與損害之間有因果關(guān)系;(5)阻卻違法之事由不存在;(6)故意或過失。檢視民國時期民法論著之相關(guān)論述，在上述構(gòu)成要件中，以下幾點(diǎn)又須再詳加瀝述:①1．自己之行為。民國時期民法學(xué)界一般通說均認(rèn)為，侵權(quán)行為應(yīng)如一般之行為，為自己有意識之行為;此外，“自己之行為非專指作為而言，不作為亦包含之。惟不作為惟于行為人有作為義務(wù)時，始成立侵權(quán)行為”;“以他人為機(jī)械而為侵權(quán)行為時，亦不失為自己之行為”。②對于法人而言，法人之機(jī)關(guān)，對于其權(quán)限內(nèi)所為之行為，原為法人本身之行為，法人不得不任其責(zé)。法人對于董事或職員，因執(zhí)行職務(wù)，所加于他人之損害，與該行為人連帶負(fù)賠償之責(zé)任。2．因果關(guān)系。一般侵權(quán)行為之存在，以損害與侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系為必要。關(guān)于因果關(guān)系之理論，綜合而言，存在三說:即條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說，而在民國時期民法理論中，最通行者，當(dāng)推相當(dāng)因果關(guān)系說。所謂相當(dāng)因果關(guān)系說，亦稱為適當(dāng)條件說，“蓋謂某事實(shí)，僅于現(xiàn)實(shí)情形，發(fā)生結(jié)果，尚不能遽認(rèn)為有因果關(guān)系，必須在一般情形，依社會的見解，亦謂能發(fā)生同一結(jié)果者，始得認(rèn)為有因果關(guān)系”。至于不作為與損害間之因果關(guān)系應(yīng)該如何理解。有學(xué)者認(rèn)為:不作為與結(jié)果間，不過為準(zhǔn)因果關(guān)系，非真正之因果關(guān)系，不過因不作為以致不得阻止其結(jié)果之發(fā)生，法律上認(rèn)為與作為之因果關(guān)系有同一價值而已。不作為如何始可認(rèn)為與作為有同一價值，其要件有兩個方面:其一，須其不作為系損害之適當(dāng)條件;其二，須違反應(yīng)作為之義務(wù)。［24］3．行為之不法。吳經(jīng)熊認(rèn)為，此之“不法”并非是指凡是構(gòu)成一般侵權(quán)行為，于故意或過失侵害他人權(quán)利之外，必須再屬“不法”。其實(shí)，“不法”之真意，乃是“沒有違法的阻卻”(withoutjus-tification)。當(dāng)時通說認(rèn)為，阻卻違法事由包括:權(quán)利之行使、被害人之承諾、自衛(wèi)行為(正當(dāng)防衛(wèi))、自助(救)行為、無因管理。［③戴修瓚和的概括更為全面，認(rèn)為除上述五種外，尚有緊急避險。4．意思能力。通說認(rèn)為，意思能力是指行為人足以負(fù)擔(dān)侵權(quán)行為上之賠償義務(wù)的識別能力。一般侵權(quán)行為之成立，以行為人有意思能力為必要。無意思能力人，包括行為時無識別能力和行為時有精神障礙之人。此外，加害人如欲主張其行為時無意思能力，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。5．故意與過失。關(guān)于故意之解釋，戚維新認(rèn)為:“故意之行為者，即對于構(gòu)成侵權(quán)行為事實(shí)之要件，有充分之認(rèn)識，并豫見其行為有致?lián)p害于他人之可能，而仍決意為之?！保?3］(P28)而所謂過失，“即應(yīng)注意并能注意而不注意，或雖料其能發(fā)生而確信其不發(fā)生是也”。［25］(P20)至于是否為不注意，“則應(yīng)就其行為時之情況，以社會一般的觀念判斷之”。［26］(P443)至于共同侵權(quán)行為，按當(dāng)時學(xué)界通說，可分為三種:狹義之共同侵權(quán)行為、共同危險行為，造意及幫助。對于該點(diǎn)之剖析，之見解頗具代表性。胡氏認(rèn)為，狹義之共同侵權(quán)行為，為真實(shí)的共同侵權(quán)行為，即數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利的行為;共同危險行為，針對的是數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利，而“不能知其中孰為加害人”的情形，此等共同危險行為，亦為“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”;而共同侵權(quán)行為中的造意人及幫助人，則是“視為共同行為人”。［10］(P153－167)共同侵權(quán)行為人就其所造成之損害，應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于特殊侵權(quán)行為，通說主要將其分為以下幾類:第一，公務(wù)員之侵權(quán)責(zé)任。民國民法第186條規(guī)定了公務(wù)員之侵權(quán)責(zé)任。公務(wù)員于職務(wù)上，為國家或其他公共團(tuán)體，為買賣、承攬、運(yùn)送、借貸等私法上行為，致第三人之權(quán)利受有損害時，由國家或其他公共團(tuán)體與公務(wù)員，連帶負(fù)賠償之責(zé)。民國民法關(guān)于公務(wù)員侵權(quán)賠償責(zé)任之條文，與前二次民律草案基本無異，與日本民法之規(guī)定也大致相同。而此款規(guī)定，在日本學(xué)界卻備受批評，主要緣其沒有涉及國家賠償之相關(guān)內(nèi)容。①王世杰亦撰文對民國民律草案之相應(yīng)條文予以批評:“民國民律草案對于國家官吏損害人民權(quán)利之侵權(quán)行為，僅明白規(guī)定官吏本人之責(zé)任……然國家之賠償責(zé)任，固未道及?！保?7］在談到此點(diǎn)時也主張，國家亦應(yīng)有不法行為能力，“國家之行為能力乃至不法行為能力，自一般的法理論言之，實(shí)有不能不肯定者在也”。因此，“如其損害系以官吏之行為為原因，依其行為性質(zhì)如何，或者應(yīng)由國家直接賠償，無待明文規(guī)定，是為當(dāng)然”。［28］第二，法定人責(zé)任。民國民法規(guī)定，凡年齡未滿7歲或禁治產(chǎn)人，皆為無行為能力人，8歲以上未滿20歲者，為限制行為能力人。依民法總則規(guī)定，其一切行為，皆須得法定人之允許，而所謂法定人者，即有行使親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)之父母或監(jiān)護(hù)人。［25］(P22－23)然法定人之責(zé)任，又可別為以下二種情形:(1)無行為能力人或限制行為能力人有識別能力時，由法定人與無行為能力人或限制行為能力人連帶負(fù)賠償責(zé)任。(2)無能力人或限制行為能力人無識別能力時，由法定人負(fù)損害賠償之責(zé)。［10］(P165)如若法定人欲免責(zé)，則須證明就其監(jiān)督并未疏懈，或縱令加以相當(dāng)之監(jiān)督，仍不免發(fā)生損害。至所謂相當(dāng)之注意，“通說謂其與善良管理人之注意同一意義”。［10］(P166)第三，雇用人責(zé)任。民國民法第188條規(guī)定，對于受雇人之侵權(quán)行為，雇用人與行為之受雇人負(fù)連帶賠償責(zé)任，然依其但書之規(guī)定，雇用人若證明其本人已盡法定義務(wù)時，即免除此項(xiàng)連帶責(zé)任。關(guān)于此條之探討，民國時期相關(guān)論著中有以下幾點(diǎn)值得注意:(1)受雇人之界定。通說認(rèn)為，所謂受雇人，為雇用人使其執(zhí)行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇傭關(guān)系之成立，并不以雇用契約為限，而雇傭關(guān)系中之報酬，也不以金錢為限，舉凡世間事物，皆可作報酬品。即勞動本身，亦可作報酬品。此外，一言道謝，一文之志感等精神表示，本無經(jīng)濟(jì)價值，也可作為精神報酬。［29］(2)受雇人執(zhí)行職務(wù)之范圍。關(guān)于受雇人執(zhí)行職務(wù)之范圍，其時學(xué)界主要有以下三說:第一，以雇用人之意思為標(biāo)準(zhǔn)說;第二，以執(zhí)行職務(wù)之外表為標(biāo)準(zhǔn)說;第三，以受雇人之意思為標(biāo)準(zhǔn)說。認(rèn)為第一說失之過狹，不足以保護(hù)被害人之利益;第二說亦未見其當(dāng)，蓋有時形式上雖屬于執(zhí)行職務(wù)之范圍，如受雇人為自己之利益為之，亦使雇用人負(fù)責(zé)，未免過苛。故其認(rèn)為應(yīng)以第三說為當(dāng)。［10］(P170－17)陳瑾昆則采第二說，其意謂:“但凡與使用事項(xiàng)有關(guān)系之行為，均可包含。故屬于事項(xiàng)之行為，固不待言，即其附屬之行為，輔助之行為，其他相關(guān)連之行為均可”，“至是否系為使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不問”。［11］(P120)第四，定作人責(zé)任。依據(jù)民國民法第189條，承攬人執(zhí)行承攬事務(wù)，倘有不法損害他人者，定作人不負(fù)損害賠償責(zé)任，定作人于承攬人執(zhí)行職務(wù)時為指示而有過失者，仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。［2］(P195)該款之規(guī)定，在大陸法系各國，除日本外，均無明文規(guī)定，然日本系仿自英美法，而民國民法又仿自日本。大陸法系各國對此不設(shè)明文規(guī)定，蓋認(rèn)為該項(xiàng)所定之責(zé)任，應(yīng)由承攬人負(fù)責(zé)，是為當(dāng)然。在定作人指示有過失的情形下，不啻定作人以承攬人為機(jī)械而利用之，準(zhǔn)諸間接侵權(quán)行為之旨，自應(yīng)由定作人負(fù)責(zé)，亦無特設(shè)明文規(guī)定之必要。［10］(P174)第五，動物占有人責(zé)任。民國民法第190條規(guī)定了動物致害之侵權(quán)責(zé)任。其意謂:動物加損害于他人時，使用或占有該動物之人，原則上應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。關(guān)于該條所定動物之意義，王承廉認(rèn)為，原則上應(yīng)采狹義，依普通之觀念判斷。故豺狼虎豹等猛獸不包括之，其主要即指馬牛羊雞犬豸等家畜以及昆蟲魚類等一切動物。［30］動物加損害于他人，民國民法學(xué)界通說認(rèn)為，其負(fù)責(zé)之要件如下:(1)動物加損害于他人時，以該動物有人管領(lǐng)，其行動得予以控制者為限。(2)損害須因動物之“行動”而發(fā)生。利用動物為損害他人之工具者，損害系因人之利用“行為”所致，與動物無涉，仍應(yīng)適用民法第184條普通侵權(quán)行為之規(guī)定。［30］第六，工作物所有人責(zé)任。民國民法第181條規(guī)定了建筑物和地上工作物加害之侵權(quán)責(zé)任。就該條之立法意圖言，蓋以土地上之工作物等，常因設(shè)置或保管有欠缺，以致倒毀破損而發(fā)生不測之危險，故加重所有人之責(zé)任，以便預(yù)防危險之發(fā)生。至于何謂地上工作物者，王承廉認(rèn)為，地上工作物指于土地之上以某種目的依人工之建造，而與土地有聯(lián)接關(guān)系之設(shè)備。建筑物乃工作物中之最顯著者，如民法所例示之房屋、橋梁、堤防、運(yùn)河、溝渠、軌道、電桿、電線、紀(jì)念碑、銅像、水管、道路等均屬之。［31］至于工作物所有人責(zé)任成立之要件，王氏認(rèn)為應(yīng)該包括以下兩方面。積極要件即所有人就其工作物之設(shè)置或保管有欠缺，致?lián)p害他人之權(quán)利者;消極要件即工作物之所有人對于防止損害之發(fā)生，已盡相當(dāng)之注意者，即可不負(fù)責(zé)任，故亦稱為免責(zé)要件。

(四)1．損害賠償債權(quán)作為一種請求權(quán)，其與預(yù)防損害請求權(quán)①也存在一定的關(guān)系。所謂預(yù)防損害請求權(quán)，“即對于侵權(quán)行為尚繼續(xù)，或有重復(fù)侵權(quán)之虞時，有被害之虞之權(quán)利人，亦得請求防止”。［5］(P120)民國民法對于侵害權(quán)利，僅有事后救濟(jì)之損害賠償，尚無事前預(yù)防之一般規(guī)定。因此對于被侵權(quán)人是否擁有預(yù)防損害請求權(quán)，學(xué)說紛歧，大致可別為三說:(1)消極說。法律對于侵權(quán)行為，既僅認(rèn)損害賠償責(zé)任而無不作為請求權(quán)之明文，自不能認(rèn)其存在;(2)積極說。權(quán)利均有不可侵性，在有被侵害之虞時，自應(yīng)許其請求除去或防止;(3)折衷說。謂僅限于絕對權(quán)始有不作為之請求權(quán)。［戴修瓚主積極說，其說略謂:“吾人因法律所保護(hù)之權(quán)利或利益，必使得實(shí)行，且不可侵害，倘有因侵權(quán)行為將受侵害之虞者，即得請求預(yù)防，并訴請勿為侵權(quán)行為(不作為之訴)，故有侵權(quán)行為上之損害賠償請求權(quán)時，亦必有侵害預(yù)防請求權(quán)，此乃當(dāng)然之一般原則，毋庸經(jīng)法律之明定?！雹诙?、陳瑾昆、蔡天錫麟則在其著作中均采折衷說。如認(rèn)為，民國民法對于權(quán)利之被侵害，得請求除去，或于有被侵害之虞時，得請求預(yù)防，惟限于人格權(quán)及所有權(quán)，而人格權(quán)及所有權(quán)又均為絕對權(quán)，則依類推適用，自惟絕對權(quán)始有不作為請求權(quán)，相對權(quán)則否。陳瑾昆認(rèn)為:權(quán)利在有被侵害之虞時，得請求預(yù)防，但僅以絕對權(quán)(即支配權(quán))為限。2．損害賠償之當(dāng)事人侵權(quán)損害賠償之當(dāng)事人，按之民國時期民法學(xué)界通說，約可分為債務(wù)人和債權(quán)人。下面移用之論斷分述如次:第一，損害賠償之債務(wù)人，如在一般侵權(quán)行為，為行為者本人;反之，在特殊侵權(quán)行為，或?yàn)樾袨槿耍驗(yàn)樾袨槿艘酝庵?。第二，損害賠償之債權(quán)人通常為被害人，但被害人以外之其他幾類人，亦可為債權(quán)人。具體包括:(1)為被害人支出殯葬費(fèi)之人;(2)被害人負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(請求賠償慰藉費(fèi))。［10］(P187)戴修瓚還進(jìn)一步認(rèn)為，此處所涉之被害人之子女，亦包含胎兒在內(nèi)。［3．損害賠償之范圍及方法侵權(quán)損害發(fā)生之后，賠償范圍應(yīng)如何確定，又可分為以下兩種情形:第一，當(dāng)身體、健康、名譽(yù)或自由被侵害時，依據(jù)民國民法第195條第1項(xiàng)前段規(guī)定:“不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)或自由者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額?！痹摋l之規(guī)定，實(shí)為精神損害賠償，也即慰藉費(fèi)之規(guī)定。①其立法意圖在于慰藉被害人因身體、健康、名譽(yù)或自由被侵害時所受精神上之苦痛。損害賠償，通常以賠償被害人財產(chǎn)上之積極的及消極的損害為目的，而該條規(guī)定對非財產(chǎn)上之損害亦應(yīng)予以賠償，此為損害賠償范圍之特殊規(guī)定。第二，當(dāng)身體或健康被損害時，依據(jù)民國民法193條第1項(xiàng)規(guī)定，除依據(jù)一般通則請求賠償財產(chǎn)上之損害，及依據(jù)第195條第1項(xiàng)前段請求賠償非財產(chǎn)上之損害外，因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要者，也有損害賠償請求權(quán)。②所謂喪失或減少勞動能力，即其工作能力全部或一部之滅失，所謂增加生活上之需要，例如非服相當(dāng)之補(bǔ)品方能支持其身體或健康。［10］(P189)至于損害賠償之方法，針對不同的侵害對象，又有若干不同:首先，身體或健康被侵害時，法院得因當(dāng)事人之聲請，定為支付定期金，但須命加害人提出擔(dān)保。至關(guān)于提出擔(dān)保之方法，法律上并無限制，舉凡物的擔(dān)保及人的擔(dān)保，均得有效提出。其次，名譽(yù)被侵害時，除前述之得依民國民法第195條第1項(xiàng)前段請求精神損害賠償外，依同項(xiàng)后段亦“得請求為回復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分”，所謂回復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分，例如由加害人登報道歉等。［最后，物被毀損時，依民國民法第196條規(guī)定:“不法毀損他人之物者，應(yīng)向被害人賠償其物因毀損所減少之價格?！币罁?jù)民法通則，損害賠償以回復(fù)原狀為必要，而此條規(guī)定逕許其以金錢賠償，是為賠償方法之特別規(guī)定。所謂毀損，不以有形的毀損為必要，即無形的毀損，例如因事實(shí)上或感情上使其物不能供本來之使用因而減少其價格者亦屬之。所謂賠償其物因毀損所減少之價額，如屬一部毀損，固以賠償其毀損部分之價格為已足，有雖毀損一部而致喪失其物經(jīng)濟(jì)上之價值者，自應(yīng)賠償其物原有之交易價值。此外，除對于現(xiàn)實(shí)之損害，可以請求賠償之外，凡因不能使用收益該物而生之損害，亦可請求賠償。［33］

篇（10）

二、行政法理念更新之二：權(quán)利自主與權(quán)力謙抑

在我國這樣一個“超大陸法系”傳統(tǒng)的國家，一般的觀點(diǎn)認(rèn)為，以公共利益為旨意的行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)是不受或者基本不受個體權(quán)利的限制的，個體權(quán)利因其所代表的狹隘的私人利益而在運(yùn)行當(dāng)中趨于盲目，從公共利益的宏觀角度來看，個體權(quán)利的行使往往是非理性的或者是理性的。因此，權(quán)利須在行政的范圍內(nèi)受到一定的牽制，或者權(quán)利主體在行使權(quán)力時應(yīng)當(dāng)接受行政主體的指導(dǎo)，這是權(quán)利主體的義務(wù)。在權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一論的指導(dǎo)下，上述解釋被認(rèn)為是完美無缺的理論體系。由于行政權(quán)力是遂行公共利益的，行政機(jī)關(guān)被假定為沒有任何自身利益——尤其是在我國這樣一個社會主義國家，因此行政機(jī)關(guān)擁有了代表社會的完整的、全能的集體理性，因此，行政權(quán)力也應(yīng)當(dāng)是無所不在的，對個體權(quán)利運(yùn)行的規(guī)制是它的終極使命，即使是在私人關(guān)系主導(dǎo)的婚姻登記方面也莫能例外。在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》體制下，婚姻當(dāng)事人不僅要在結(jié)婚、離婚登記時出示所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明，而且在結(jié)婚登記中婚姻當(dāng)事人還必須到指定的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)進(jìn)行婚前健康檢查，向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提交婚前健康檢查證明。也就是說，只有在被輔助或者被指導(dǎo)下婚姻當(dāng)事人才有可能“正確”地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。關(guān)于婚姻狀況證

明，如前所述，婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會并沒有行政法上的義務(wù)對應(yīng)之，婚姻當(dāng)事人亦無權(quán)利要求之。通過如此給當(dāng)事人徒增成本或者障礙的制度設(shè)計，巧妙的使婚姻當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利主張兌變?yōu)楹翢o權(quán)利支持的程序請求，可謂以權(quán)力規(guī)制權(quán)利的典范。實(shí)證經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，權(quán)利的被規(guī)制意味著權(quán)利的被蔑視或者權(quán)利的被消滅，權(quán)力對權(quán)利的無所不在的要求意味著權(quán)力的膨脹和失范。在倡導(dǎo)相互制衡或者利益平衡的行政法國度里，膨脹和失范的權(quán)力意味著對人民的暴虐。就婚前強(qiáng)制體檢而言，行政權(quán)力的行使似乎是為集體的或者個體的健康、為了國家優(yōu)生的國策。從婚姻登記的行政許可之本質(zhì)這一角度來看，婚姻權(quán)是不可剝奪的固有人權(quán)，婚姻登記的行政許可本質(zhì)并不在于對婚姻權(quán)的普遍禁止或者限制，而在于對特定婚姻的確認(rèn)和維護(hù)，這與行政法的謀求人民福祉之目的是完全一致的?；榍皬?qiáng)制體檢，既體現(xiàn)了法定的社會理性對于個體理性的不信任，更體現(xiàn)了制定法對婚姻權(quán)的極大漠視或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一個法無禁止即自由的法治國度里，性、生育與婚姻都是彼此獨(dú)立的存在，相互之間并沒有必然的關(guān)聯(lián)。

因?yàn)樾曰蛘呱够蛘呦拗苹橐鰴?quán)都是違反自然法的，也是不合理的。當(dāng)然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情況下，似乎也沒有譴責(zé)舊條例的可行性。但是，考慮到實(shí)際上新條例是在同一個婚姻法基礎(chǔ)上的操作，我們不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者對行政權(quán)力的重新審視。由于新的《婚姻登記條例》不僅取消了婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明的規(guī)定，而且也取消了婚前強(qiáng)制體檢，婚姻當(dāng)事人的實(shí)體婚姻自得到了程序上的尊重和實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力范圍與行使方式，也因?yàn)楫?dāng)事人權(quán)利的自由行使而受到了一定的規(guī)制。權(quán)利因?yàn)闆]有不合理的束縛而自我張揚(yáng)，權(quán)力因?yàn)閷?quán)利自我運(yùn)行、自我實(shí)現(xiàn)的尊重或者不干涉而保持謙抑的品質(zhì)，這是保證行政合法和行政合理的一個根本因素。

三、行政法理念更新之三：行政的人性化與程序的正當(dāng)化

現(xiàn)代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以傳統(tǒng)視角來看，無論是合法行政還是合理行政，都是針對實(shí)體行政而言，而與行政程序甚少關(guān)聯(lián)。在行政的手段、方式的選擇上，只以行政機(jī)關(guān)的方便或效率為依據(jù)，而行政相對人的成本和適應(yīng)程度從不納入相應(yīng)考量范圍。在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》體制下，由于在婚姻登記程序中規(guī)定了種種極不合理的前置條件，使原本在中國傳統(tǒng)文化中極富人情味的婚姻登記變得冷若冰霜、毫無人情或者喜慶氛圍可言。制度設(shè)計的不對路，顯示了源自西方法律文化的婚姻登記制度在嫁接入中國的過程中，與本土文化的沖突，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有融化為國人心悅誠服地接受的本土法律資源。理論和實(shí)證經(jīng)驗(yàn)表明，盲目地追求絕對真理，機(jī)械地理解以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的執(zhí)法原則都會使制度的功能自我變異。

事實(shí)上，包括行政程序法在內(nèi)的一切法律都不是以客觀事實(shí)作為自己的終級追求，法律價值——正義、秩序與效率等，才是法律的真正使命！從程序法的角度來看，將客觀事實(shí)或者實(shí)體真實(shí)轉(zhuǎn)換為可以用證據(jù)規(guī)則演繹的程序事實(shí)，是在實(shí)際操作上連接法律原則與法律價值的唯一橋梁。在婚姻登記中，它也是避免制度擾民的一個關(guān)鍵，足以體現(xiàn)立法者的高度智慧。新的《婚姻登記條例》在廢除結(jié)婚當(dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明這一陋規(guī)的同時，規(guī)定申請結(jié)婚的當(dāng)事人雙方必須簽署一份本人無配偶以及與對方當(dāng)事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的簽字聲明。這是一個極富象征意義的條款。一方面，它體現(xiàn)了行政程序的人性化，實(shí)際上就是行政法學(xué)者耳熟能詳?shù)男姓侠硇栽瓌t中情理性內(nèi)涵的體現(xiàn)，使婚姻當(dāng)事人從繁瑣復(fù)雜的行政程序中解放出來，也為結(jié)婚登記回復(fù)到中國傳統(tǒng)的喜慶文化中創(chuàng)造了條件。另一方面，這一簽字聲明即使婚姻當(dāng)事人作為程序主體的地位得到尊重，又使法定適婚條件之前提事實(shí)得到了程序上的合理證明，從而保證了行政程序的正當(dāng)性。有意義的是，婚姻當(dāng)事人的簽字聲明，作為誓言證據(jù)在我國證據(jù)法律中絕無僅有，該誓言證據(jù)的法律性質(zhì)還有待研究，但它在解決實(shí)體行政和程序行政中的作用顯然是無法估量的，說明了在我國行政法體系中，行政的人性化與程序的正當(dāng)化已成為引領(lǐng)行政法發(fā)展的一個巨大的標(biāo)識！

論文關(guān)鍵詞：行政法理念更新服務(wù)本位權(quán)利自力謙抑