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篇（1）

委托人：韓德云，重慶索通律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：交通銀行重慶分行。住所地重慶市渝中 區(qū)人民路口13號(hào)。

法定代表人：鄧昌明，該行行長(zhǎng)。

委托人：李鉞鋒，重慶永和律師事務(wù)所律師。

委托人：余長(zhǎng)江，重慶永和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司國(guó)際貿(mào)易公司。住所地重慶市江北區(qū)建新北路84號(hào)。

法定代表人：王軫，該公司總經(jīng)理。

上訴人重慶國(guó)際信托投資公司（以下簡(jiǎn)稱信托公司）為與交通銀行重慶分行（以下簡(jiǎn)稱交行）、重慶國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司國(guó)際貿(mào)易公司（以下簡(jiǎn)稱貿(mào)易公司）借款擔(dān)保合同糾紛案，不服重慶市高級(jí)人民法院（1998）渝高法經(jīng)一初字第22號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員葉小青擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員王闖、審判員宮邦友參加的合議庭，對(duì)本案進(jìn)行了審理。書記員孫建國(guó)擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

經(jīng)審理查明：1996年2月底，云南金成金屬工貿(mào)公司（以下簡(jiǎn)稱工貿(mào)公司、其產(chǎn)權(quán)屬重慶三業(yè)發(fā)展公司）向重慶三業(yè)發(fā)展公司（以下簡(jiǎn)稱三業(yè)公司）提出，近期可通過云南省五金礦產(chǎn)化工進(jìn)出口（集團(tuán)）公司（以下簡(jiǎn)稱云南五礦公司）從瑞士嘉能柯公司進(jìn)口5000噸電解銅，且付款條件非常優(yōu)惠。三業(yè)公司無此筆資金，故首先找到信托公司，稱其目前仍無力償還先前的貸款及利息，但最近有一筆進(jìn)口5000噸電解銅的業(yè)務(wù)，如能做好則不僅可償還全部欠款而且保證將貨物進(jìn)口及出售后的全部資金存放在信托公司。信托公司認(rèn)為可行，遂于1996年2月29日發(fā)函工貿(mào)公司，就“關(guān)于擔(dān)保開證進(jìn)口電解銅事宜”稱：經(jīng)本公司研究，同意按下列條件擔(dān)保開證進(jìn)口5000噸電解銅：一、根據(jù)銀行規(guī)定，本公司為重慶一家外貿(mào)公司開證作擔(dān)保，該外貿(mào)公司為開證申請(qǐng)人和進(jìn)口受益人，接受所有單證，負(fù)責(zé)商檢報(bào)關(guān)等工作。云南五礦公司作為供貨方地位不變，在進(jìn)口合同上聯(lián)合簽章，但不是進(jìn)口受益人。二、本公司確認(rèn)進(jìn)口方為三業(yè)公司，并為其進(jìn)口5000噸電解銅提供全額擔(dān)保，該公司應(yīng)將此進(jìn)口貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給本公司……五、請(qǐng)速安排辦理此項(xiàng)進(jìn)口。

1996年3月8日，信托公司、三業(yè)公司、工貿(mào)公司達(dá)成進(jìn)口聯(lián)營(yíng)協(xié)議，協(xié)議約定：工貿(mào)公司負(fù)責(zé)聯(lián)系國(guó)外供貨方和國(guó)內(nèi)總；三業(yè)公司負(fù)責(zé)聯(lián)系重慶外貿(mào)公司和解決開證銀行，并作為進(jìn)貨方將進(jìn)口銅轉(zhuǎn)移給信托公司。信托公司向三業(yè)公司提供進(jìn)口全額擔(dān)保并經(jīng)三業(yè)公司委托負(fù)責(zé)銷售電解銅和收取貨款，負(fù)責(zé)此項(xiàng)貨款的運(yùn)用、創(chuàng)造利潤(rùn)。所余利潤(rùn)由三方共享，各得三分之一。根據(jù)此協(xié)議，三業(yè)公司找到交行。由于三業(yè)公司也欠交行2，500，000 元貸款，交行即于1996年3月8日與信托公司就收回，三業(yè)公司貸款一事達(dá)成協(xié)議書，約定：一、交行、信托公司在各自的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，以相應(yīng)的業(yè)務(wù)手段，協(xié)助支持借款人（三業(yè)公司）近期從事5000噸電解銅買賣。交行將其為進(jìn)口5000噸電解銅所開出的信用證承兌后，將提單等貨物所有權(quán)憑證交由信托公司保管。二、三業(yè)公司實(shí)現(xiàn)5000噸電解銅銷售，款到信托公司為三業(yè)公司開立的帳戶后，即從三業(yè)公司帳戶上扣劃5，000，000元，分別支付2， 500，000元給交行和信托公司……五、因不可抗拒因素影響交行和信托公司收回貸款所欠本息，雙方仍保留向借款人以法律手段清收，包括向借款擔(dān)保人追索的權(quán)利。開證落實(shí)后，三業(yè)公司找到了有進(jìn)出口貿(mào)易權(quán)的貿(mào)易公司為其進(jìn)口商。1996年3月22 日，貿(mào)易公司、三業(yè)公司、信托公司三方簽訂了合同，約定：三業(yè)公司委托貿(mào)易公司進(jìn)口5000噸電解銅，貿(mào)易公司負(fù)責(zé)進(jìn)口一切環(huán)節(jié)的手續(xù)，包括對(duì)外簽合同、開證、審單、進(jìn)口報(bào)關(guān)、商檢、索賠等，信托公司負(fù)責(zé)開證擔(dān)保并作為擔(dān)保人參與監(jiān)管，三業(yè)公司負(fù)責(zé)承擔(dān)一切費(fèi)用。同月信托公司向交行出具擔(dān)保書，內(nèi)容為應(yīng)貿(mào)易公司要求，我公司同意為該公司就CIETCI一019－96001合同項(xiàng)下進(jìn)口5000噸電解銅，在貴行開出以下信用證LCH0960032 LCH0960041（10個(gè)信用證）總計(jì)金額1，760，000美元，提供資金全額擔(dān)保。1996年4月1日貿(mào)易公司致函交行，稱：我司在貴行開立的10個(gè)信用證在180天有效期后如再展期180天的銀行利息由我司負(fù)擔(dān)。1996年4月3日，信托公司向交行提交的補(bǔ)充擔(dān)保書，載明：關(guān)于進(jìn)口5000噸電解銅，在貴行開立的LCH0960032號(hào)信用證作如下修改：就該證的溢短裝條款中±10％改為士20％ 所多出的資金提供全額擔(dān)保；并保證信用證對(duì)外付款前一周，負(fù)責(zé)將全部資金劃到貴行指定的帳戶上，若資金未按時(shí)到位，從付款次日起承擔(dān)罰息，并在我公司接到貴行的付款通知后的三個(gè)工作日內(nèi)由我公司將全部資金劃到貴行代為支付。1996年5月中旬，當(dāng)2000噸電解銅運(yùn)至上海，準(zhǔn)備在期貨交易市場(chǎng)出售時(shí)，因涉嫌走私，被全部查扣。1996年6月18日信托公司正式向上海海關(guān)提出書面報(bào)告，請(qǐng)求解除扣押，由進(jìn)口商另行補(bǔ)辦正常進(jìn)口報(bào)關(guān)手續(xù)后，核準(zhǔn)放行。1996年報(bào)9月10日，上海海關(guān)調(diào)查局向信托公司發(fā)進(jìn)《關(guān)于在扣電解銅處理通知》同意將在扣電解銅2000噸定向拍賣給該公司。年底，信托公司向上海海關(guān)辦理了手續(xù)，并委托浙江嘉興工貿(mào)公司（以下簡(jiǎn)稱嘉興公司）從事2000噸電解銅的定向拍賣工作。1997年6月，嘉興公司將2000噸電解銅定向拍賣后的差價(jià)10，000，000元人民幣交付給信托公司。至此，被扣的2000噸電解銅得到了妥善處理。但因2000噸電解銅開立的信用社（金額為8，960，000美元）將于1997年4月4日到期付款，于是交行、信托公司、貿(mào)易公司經(jīng)多次協(xié)商，最終于1997年4月2日達(dá)成“關(guān)于解決重慶三業(yè)公司進(jìn)口5000噸電解銅問題的諒解備忘錄”（以下簡(jiǎn)稱備忘錄）。備忘錄載明：為維護(hù)交行的國(guó)際信譽(yù)，由三方共同組織墊付資金以便交行在該到期日按時(shí)全額付款；（1）信托公司將超出2000噸電解銅貨物實(shí)際價(jià)值的信用證金額計(jì)劃外3，201，237.26美元（此款95年4月19日、5月29日分兩次由嘉能柯退開證申請(qǐng)人并由信托公司代管），保證無條件于4月4日前將本息3，450，000美元?jiǎng)澣胭Q(mào)易公司在交行開立的保證金帳戶上，用于對(duì)外支付；（2）信托公司將先墊付上海海關(guān)已同意就定向拍賣2000噸電解銅的10，000，000元人民幣，于4月4日前劃入貿(mào)易公司在交行開立的人民幣結(jié)算帳戶上，用于對(duì)外支付；（3）剩余的4，310，000美元，將由貿(mào)易公司向交行申請(qǐng)等值人民幣貸款，并由信托公司提供全額資金擔(dān)保，交行于4月4日前辦理完有關(guān)貸款的規(guī)定手續(xù)后劃入貿(mào)易公司在交行開立的人民幣結(jié)算帳戶上，用于對(duì)外支付，此項(xiàng)貸款到期后，三方將根據(jù)對(duì)外追索法律行動(dòng)進(jìn)程，另行協(xié)商解決辦法。貿(mào)易公司作為進(jìn)口商出面立即采取法律手段對(duì)外追索，追索費(fèi)用由三方組織墊付。4月3日，信托公司與交行簽訂了年外保字第一線9號(hào)借款保證合同，保證方式為連帶責(zé)任保證。4月4日交行與貿(mào)易公司簽訂了年外字第049號(hào)借款合同，借款金額為36，000，000元人民幣，用于對(duì)外貨款，利率9.24％。，期限6個(gè)月（從1997年4月4日至1997年10月 4日止）。合同簽訂后，交行按約履行35，856，284.22元人民幣的 對(duì)外支付的義務(wù)，從而保證了到期信用證的對(duì)外付款。由于貿(mào)易公司未積極對(duì)外追索，三方又于當(dāng)年7月31日達(dá)成“關(guān)于4月2日 諒解備忘錄”的補(bǔ)充備忘錄（以下簡(jiǎn)稱補(bǔ)充備忘錄）。補(bǔ)充備忘錄載明：預(yù)計(jì)貿(mào)易公司對(duì)外追索所需的全部費(fèi)用在1，200，000元人民幣左右。信托公司與交行將各以合法手段支持400，000元人民幣到貿(mào)易公司帳上，以保證對(duì)外追索盡快啟動(dòng)。隨后信托公司、交行分別各自借款400，000元人民幣給貿(mào)易公司，貿(mào)易公司收到借款后未啟動(dòng)對(duì)外追索的法律程序。交行多次要求貿(mào)易公司償還借款 并由信托公司承擔(dān)連帶責(zé)任未果，遂向重慶市高級(jí)人民法院提起訴訟。

重慶市高級(jí)人民法院認(rèn)為，1996年3月8日，貿(mào)易公司作為三業(yè)公司進(jìn)口5000噸電解銅的商，向交行申請(qǐng)開立以嘉能柯公司為受益人的信用證，總金額為美元17，600，000元整。信托公司當(dāng)日向交行出具的擔(dān)保書載明，該公司保證上述信用證對(duì)外付款前一周，負(fù)責(zé)將全部資金劃入到貴行指定帳戶上……之后，又書面承諾其保證方式為連帶責(zé)任保證。信用證到期后，三方分別又簽有借款合同和借款保證合同。交行對(duì)貿(mào)易公司進(jìn)口的2000噸 電解銅實(shí)際貸款劃出額為人民幣35，856，284.22元，由于2000噸 電解銅被海關(guān)沒收，貿(mào)易公司未能償還貸款，應(yīng)承擔(dān)歸還借款本息的民事責(zé)任。信托公司應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十四條、八十九條第（一）項(xiàng)、九十條、《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第四十條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定，判決如下：一、由貿(mào)易公司自本判決生效之日起十日內(nèi)，償還交行本金人民幣35，856，284.22元及利息（利息自1997年4月4日至1997年10月4日止，按9.24％。計(jì)息；自1997年10月5日起至付清之日止，按人民銀行同期貸款利率計(jì)算）。二、信托公司對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。本案案件受理費(fèi)274，856元，訴訟保全費(fèi)245，520元，合計(jì)520，376元，由貿(mào)易公司、信托公司承擔(dān)。

信托公司不服重慶市高級(jí)人民法院（1998）渝高法經(jīng)一初字第22號(hào)民事判決，向本院上訴稱：本案當(dāng)事人三方是根據(jù)備忘錄簽訂的97外字第49號(hào)借款合同及擔(dān)保合同，并以備忘錄作為合同附件。依據(jù)備忘錄約定，三方訂立借款和擔(dān)保合同，目的是為了解決對(duì)外支付信用證項(xiàng)下到期貨款而共同采取的墊款行為，彌補(bǔ)聯(lián)營(yíng)損失，而非借款行為。因此，借款及擔(dān)保合同不是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。借款及擔(dān)保所涉及的35，856，284.22元人民幣借款本息，也應(yīng)視為聯(lián)營(yíng)損失，由三方分擔(dān)。原審法院有意回避審查合同的效力和真實(shí)性，錯(cuò)誤地認(rèn)定借款及擔(dān)保合同有效，判令我公司對(duì)借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任，是對(duì)事實(shí)和法律的嚴(yán)重違背，損害了我公司的合法權(quán)益，請(qǐng)求予以改判。

被上訴人交行答辯稱：我行為三業(yè)公司進(jìn)口5000噸電解銅開立信用證，目的是為追回三業(yè)公司欠我行的貸款，不存在我方參加共同經(jīng)營(yíng)，從中獲利的問題。因信托公司的原由造成信用證到期不能兌付，于是由貿(mào)易公司作為借款人，信托公司作為擔(dān)保人，又向我行申請(qǐng)了4，310，000美元貸款以用于信用證到期的對(duì)外支付，三方就此簽訂了貸款合同及擔(dān)保合同。故該貸款合同和擔(dān)保合同系三方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且內(nèi)容合法，屬有效合同，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。信托公司稱借款及擔(dān)保行為不是三方真實(shí)意思表示，完全與事實(shí)不符，也沒有證據(jù)證明。請(qǐng)求駁回上訴人信托公司的上訴，維持原判。

被上訴人貿(mào)易公司答辯稱：本案借款糾紛，是因原信托公司、交行、三業(yè)公司三方經(jīng)濟(jì)糾紛，而達(dá)成的一項(xiàng)貿(mào)易進(jìn)口業(yè)務(wù)，目的是為了用進(jìn)口而產(chǎn)生的利潤(rùn)來償還原債務(wù)。因三方?jīng)]有進(jìn)出口權(quán)，由交行推薦我公司作為進(jìn)口商。依合同約定，我公司與信托公司純屬關(guān)系，該筆業(yè)務(wù)的實(shí)際付款方和收款方皆非我公司，因此，我公司不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。該項(xiàng)業(yè)務(wù)信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)，是交行與信托公司協(xié)商而定，我公司僅作為外貿(mào)商受三業(yè)公司委托，作為信用證的開證申請(qǐng)人，又慮及交行對(duì)外經(jīng)營(yíng)的信譽(yù)等原因，經(jīng)信托公司和交行再三堅(jiān)持，我公司才就合同項(xiàng)下信用證金額向交行貸款，由信托公司擔(dān)保。但我公司對(duì)該合同的全部貸款無任何使用權(quán)。交行不應(yīng)起訴我公司。該案實(shí)屬詐騙行為，三業(yè)公司、信托公司少數(shù)人為達(dá)個(gè)人目的，企圖騙取國(guó)家關(guān)稅，這已經(jīng)上海市高級(jí)人民法院終審判決，認(rèn)定為走私行為。因此，我公司請(qǐng)求終結(jié)本案，將本案移送公安部門處理。

本院認(rèn)為：1996年3月8日，貿(mào)易公司作為三業(yè)公司進(jìn)口電解銅商，向交行申請(qǐng)開立以嘉能柯為受益人的信用證，總金額為17，600，000美元。當(dāng)日，信托公司向交行出具了擔(dān)保書，保證在上述信用證對(duì)外付款前一周，負(fù)責(zé)將全部資金劃到貴行指定的帳戶上，之后，又書面承諾其保證方式為連帶責(zé)任保證。由此，信托公司與交行、貿(mào)易公司三方形成了信用證項(xiàng)下的付款保證關(guān)系。信用證到期，為解決信用證項(xiàng)下的對(duì)外付款問題，三方又于1997年4月3日和4月4日，分別簽訂了借款合同和連帶責(zé)任保證合同。依該借款合同，貿(mào)易公司從交行實(shí)際貸款35，856，284.22元。貿(mào)易公司到期未還，保證人信托公司依約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。盡管交行與信托公司于1996年3月8日曾就向三業(yè)公司收回欠款一事達(dá)成過協(xié)議書，但該協(xié)議僅表明交行同意為三業(yè)公司進(jìn)口電解銅開立信用證，并擬從三業(yè)公司銷售盈利中收回其拖欠的貸款，并無參與聯(lián)合經(jīng)營(yíng)電解銅的內(nèi)容。后三方簽訂的備忘錄及補(bǔ)充備忘錄，也不能說明交行參與了聯(lián)合經(jīng)營(yíng)電解銅。因此，原審法院以三方存在信用證項(xiàng)下的借款、擔(dān)保關(guān)系為由，判決貿(mào)易公司承擔(dān)還款責(zé)任，信托公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并無不妥。上訴人信托公司主張與交行是聯(lián)營(yíng)關(guān)系，借款本息應(yīng)按各方在聯(lián)營(yíng)中的地位及過錯(cuò)分擔(dān)，缺乏事實(shí)根據(jù)，本院不予支持。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十九 條第（一）項(xiàng)、第九十條和《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第四十條 及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng) 規(guī)定，判決如下：

篇（2）

借款方：___________________

貸款方：___________________

日期：_____________________

地點(diǎn)：_____________________

借方：_____________________

貸方：中銀信托投資公司

經(jīng)借、貸雙方友好協(xié)商，同意簽定本貸款合同，并共同遵守合同中每一條款，不得單方毀約。

第一條　貸款種類

本合同項(xiàng)下的貸款為外匯固定資產(chǎn)貸款，貸款的具體用途必須是借、貸雙方確認(rèn)的并經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門正式批準(zhǔn)的項(xiàng)目。此貸款項(xiàng)下的資金不得挪作它用。

第二條　貸款幣種及金額

幣種：_____________________

金額：（小寫）__________________________

（大寫）__________________________

第三條　貸款用途

此筆貸款用于借款方經(jīng)_____________________（批準(zhǔn)單位）__________號(hào)文批準(zhǔn)的______________項(xiàng)目。上述的有關(guān)批準(zhǔn)文件應(yīng)作為此貸款合同的附屬文件交貸方存檔備查。此筆貸款的用途是唯一的，借方不得在此貸款合同規(guī)定之外的任何項(xiàng)目上使用。

第四條　貸款期限

第一筆用款：自______年_____月_____日至______年_____月_____日，共計(jì)________天。

第二筆用款：自______年_____月_____日至______年_____月_____日，共計(jì)________天。

第三筆用款：自______年_____月_____日至______年_____月_____日，共計(jì)________天。

第四筆用款：自______年_____月_____日至______年_____月_____日，共計(jì)________天。

第五條　起息日與到期日

本貸款合同第四條中限定的起息日與到期日的規(guī)定如下：

起息日－－本貸款合同項(xiàng)下全部或部分資金自貸方帳戶劃出之日為該筆資金的起息日，自該日起對(duì)劃出的資金開始計(jì)息。

到期日－－本貸款合同項(xiàng)下的到期日為借方將償付資金匯至貸方帳戶之日。如借方在規(guī)定的到期日未能將規(guī)定償付的金額劃至貸方帳戶，則按逾期處理，借方應(yīng)按規(guī)定支付逾期利息。

第六條　利率與計(jì)息結(jié)算

1．利率

（a）固定利率：按年利率_______％計(jì)算。

（b）浮動(dòng)利率：按貸方劃款日倫敦銀行同業(yè)拆放的同期利率加?。╨ibor＋?。┯?jì)算。

（a）、（b）兩項(xiàng)，只能選擇一種。對(duì)于（b）項(xiàng)，利率浮動(dòng)在每期固定利息結(jié)算日進(jìn)行。

2．計(jì)息結(jié)算

利息按貸款實(shí)際發(fā)生額每_______個(gè)月結(jié)算一次。上半年三月二十日、六月二十日，下半年九月二十日、十二月二十日為固定結(jié)算日。借方在結(jié)算日應(yīng)償付的本息如未能如期劃至貸方帳戶，則貸方自將未償部分金額轉(zhuǎn)入本金復(fù)利計(jì)算。

第七條　貸款手續(xù)費(fèi)

篇（3）

【摘要】 目的 研究阿托伐他汀、羅格列酮對(duì)2型糖尿?。═2DM）并不穩(wěn)定型心絞痛（UA）病人高敏C-反應(yīng)蛋白（hs-CRP）、白細(xì)胞介素6（IL-6）、基質(zhì)金屬蛋白酶-9（MMP-9）水平的影響，探討其作用機(jī)制。方法 43例T2DM并UA病人隨機(jī)分為兩組，A組22例，給予阿托伐他汀20 mg/d； B組21例，給予羅格列酮4 mg/d。另取健康成年人20例作為對(duì)照組。各組分別在治療前、治療1個(gè)月、3個(gè)月時(shí)測(cè)定hs-CRP、IL-6、MMP-9和血脂等生化指標(biāo)，并進(jìn)行比較。結(jié)果 A組治療1月后MMP-9也明顯下降（t=2.76，P

【關(guān)鍵詞】 糖尿病，2型；心絞痛，不穩(wěn)定型；阿托伐他??；羅格列酮

［ABSTRACT］Objective To investigate the effects of atorvastatin and rosiglitazone on serum levels of high sensitive c-reactive protein （hs-CRP） and interleukin 6 （IL-6） matrix metalloproteinase 9 （MMP-9） in type 2 diabetes mellitus （DM） patients with unstable angina （UA）. MethodsForty-three DM patients with UA were randomized to two groups: Group A （22 cases） received atorvastatin， 20 mg， once a day; Group B （21 cases） were given rosiglitazone， 4 mg， once a day， and 20 healthy adults were enrolled as controls. Serum levels of TC， TG， hs-CRP，IL-6，and MMP-9 were detected in each group， before and one and three months after therapy. Results In group A， the levels of MMP-9 decreased greatly after one month of treatment （t=2.76，P

［KEY WORDS］Diabetes mellitus， type-2; Angina， unstable; Rosiglitazone; Atorvastatin

糖尿病是一組以長(zhǎng)期高糖血癥為主要特征的代謝綜合征，常伴有潛在的炎癥反應(yīng)及血管損傷， 可能是糖尿病動(dòng)脈粥樣硬化的病理基礎(chǔ)。已有研究顯示，他汀和噻唑烷二酮類藥物在防治動(dòng)脈粥樣硬化中有重要意義，但在糖尿病并不穩(wěn)定型心絞痛治療中，兩類藥物有無抗炎作用尚不清楚。本研究擬觀察阿托伐他汀、羅格列酮對(duì)2 型糖尿?。═2DM）并冠心?。–HD）病人體內(nèi)的高敏C反應(yīng)蛋白（hs-CRP）、白細(xì)胞介素-6（IL-6）以及基質(zhì)金屬蛋白酶-9（MMP-9）等炎癥指標(biāo)的影響， 進(jìn)一步明確其抗動(dòng)脈粥樣硬化、穩(wěn)定斑塊的作用機(jī)制。

1 資料和方法

1.1 研究對(duì)象

選取2007年10月～2008年5月間，在青島大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院心內(nèi)科住院的冠心病（CHD）不穩(wěn)定型心絞痛（UA）并T2DM病人43例，男22例，女21例；年齡47～75歲，平均（56.4±7.8）歲；糖尿病病程1～6年，平均（2.3±1.8）年。隨機(jī)分為兩組：A組為阿托伐他汀治療組（n=22），B 組為羅格列酮治療組（n=21）。排除自身免疫性疾病、惡

3期鄭舒，沃金善，趙青，等. 阿托伐他汀和羅格列酮對(duì)2型糖尿病并不穩(wěn)定型心絞痛病人炎癥因子的影響275

性腫瘤、肝腎疾病、系統(tǒng)性炎性疾病、肝腎功能損害，1個(gè)月內(nèi)有心腦等急性大血管并發(fā)癥，最近有手術(shù)、外傷史者及近1周服用非甾體類消炎藥、糖皮質(zhì)激素，入院前4周服用調(diào)脂藥物者。另外，排除心功能Ⅲ～Ⅳ級(jí)的心力衰竭病人。同時(shí)，選取健康成年人20例作為對(duì)照組（C組）。各組性別、年齡構(gòu)成比、空腹血糖（FBG）、糖尿病病程均具有可比性（P>0.05）。

1.2 治療方法

A、B兩組病人除控制飲食、適當(dāng)運(yùn)動(dòng)、調(diào)脂、降糖、降壓、抗凝等一般對(duì)癥治療外，A 組病人給予阿托伐他?。⑵胀?，輝瑞公司生產(chǎn)）20 mg/d，B組病人給予羅格列酮 （文迪雅，英國(guó)葛蘭素史克公司產(chǎn)）4 mg/d。 C組保持適當(dāng)運(yùn)動(dòng)、合理膳食。

1.3 觀察指標(biāo)及方法

兩個(gè)治療組病人均于治療前及服藥后1、3個(gè)月分別采集清晨空腹靜脈血5 mL，3 000 r/min離心10 min，分離血清，保存于-80 ℃冰箱。采用夾心酶聯(lián)免疫吸附測(cè)定（ELISA） 法測(cè)定標(biāo)本hs-CRP、IL-6及MMP-9水平，試劑盒購自上海森雄工程公司。同時(shí)，采用美國(guó)康寧公司5500自動(dòng)生化分析儀檢測(cè)血脂等一般臨床生化指標(biāo)。

1.3 統(tǒng)計(jì)學(xué)處理

采用SPSS 16.0統(tǒng)計(jì)軟件包進(jìn)行分析。計(jì)量資料用x±s表示，組間比較采用t檢驗(yàn)，同組治療前、后比較采用配對(duì)t檢驗(yàn)。

2 結(jié) 果

2.1 治療前后各組各檢測(cè)指標(biāo)比較

與治療前比較，A組治療1個(gè)月時(shí)MMP-9值明顯下降（t=2.76，P

2.2 不良反應(yīng)

治療期間A組病人未出現(xiàn)肌痛、肝功能指標(biāo)升高的現(xiàn)象。B組有1例病人出現(xiàn)輕度雙下肢凹陷性水腫，加用呋塞米治療后癥狀好轉(zhuǎn)，未見心功能惡化、心絞痛癥狀加重的現(xiàn)象。

3 討論

隨著醫(yī)學(xué)水平的提高，糖尿病、動(dòng)脈粥樣硬化和冠狀動(dòng)脈疾病之間的關(guān)系日益明確， 2001年美國(guó)膽固醇教育計(jì)劃成人組Ⅲ（ATPⅢ）中明確將無冠心病的糖尿病從冠心病的危險(xiǎn)因子提升為冠心病的等危癥［1］。胰島素抵抗（IR）及血脂代謝紊亂作為動(dòng)脈粥樣硬化及心血管疾病的獨(dú)立危險(xiǎn)因素已被公認(rèn)。IR不僅降低組織（包括心肌細(xì)胞）對(duì)葡萄糖的利用，而且也導(dǎo)致血漿游離脂肪酸（FFA）和三酰甘油水平增高。

本研究T2DM并UA病人用阿托伐他汀治療1個(gè)月時(shí)，TC、TG無明顯變化，MMP-9明顯下降。表明他汀類藥物的抗炎作用獨(dú)立于其降脂作用之外［2］。 CORREIA 等［2］用阿托伐他?。?0 mg/d）治療急性冠狀動(dòng)脈綜合征，5 d就產(chǎn)生了明顯的抑炎作用。其抗炎作用機(jī)制主要為減弱炎癥細(xì)胞向斑塊內(nèi)的趨化和聚集，抑制巨噬細(xì)胞可溶性細(xì)胞間黏附分子及基質(zhì)金屬蛋白酶的表達(dá)，其中減少巨噬細(xì)胞IL-6的合成是其抗炎的主要機(jī)制。HARVEY等［3］對(duì)149例經(jīng)電子束斷層掃描（EBT）證實(shí)的亞臨床冠心病病人隨機(jī)給予阿托伐他汀、辛伐他汀治療1.2年，結(jié)果顯示，他汀藥物不僅具有顯著調(diào)脂作用，而且能降低冠狀動(dòng)脈的EBT鈣化積分和容量積分，有效延緩冠狀動(dòng)脈粥樣硬化的進(jìn)程。

本研究T2DM并UA病人用羅格列酮治療3個(gè)月時(shí)，TC、hs-CRP、IL-6、MMP-9均較治療前顯著下降。羅格列酮屬于噻唑烷二酮類（TZDS）藥物，是一種具有高度選擇性和高效的過氧化物酶增殖激活受體γ（PPARγ）激動(dòng)劑，作為胰島素增敏劑廣泛應(yīng)用于臨床。羅格列酮可減少冠心病并糖尿病病人hs-CRP、MMP-9的表達(dá)，從而減輕血管壁的炎癥反應(yīng)，其可能機(jī)制如下。①TZDs可減少巨噬細(xì)胞及脂肪細(xì)胞中的炎癥因子如白細(xì)胞介素-l（IL-1）、IL-6、腫瘤壞死因-α（TNF-α）等的產(chǎn)生，而IL-6、TNF-α可刺激肝臟產(chǎn)生CRP，因而減少了CRP的表達(dá)。②TZDs可抑制單核巨噬細(xì)胞的炎癥反應(yīng)，在轉(zhuǎn)錄水平抑制NF-κB、AP-1、信息轉(zhuǎn)導(dǎo)與轉(zhuǎn)錄活化因子1（Stat1）等因子的活性，而前三者轉(zhuǎn)錄因子的多個(gè)結(jié)合位點(diǎn)是MMP-9的啟動(dòng)基因。③TZDs可抑制血管內(nèi)皮細(xì)胞（VEC）的炎癥反應(yīng)，抑制VEC中血管細(xì)胞黏附分子-1的表達(dá)，促進(jìn)血管內(nèi)膜的修復(fù)［4］。④TZDs可抑制血管平滑肌細(xì)胞的炎癥反應(yīng)，減少炎癥因子及MMP-9的表達(dá)，干擾細(xì)胞外基質(zhì)降解，從而抑制血管平滑肌細(xì)胞的遷移和增殖。NISSEN等［5］以543例T2DM并冠心病病人為研究對(duì)象，評(píng)價(jià)兩種口服降糖藥物——羅格列酮和格列美脲對(duì)冠狀動(dòng)脈粥樣硬化進(jìn)程的影響。結(jié)果顯示，相對(duì)于格列美脲，羅格列酮可使冠狀動(dòng)脈粥樣硬化斑塊的形成速度明顯減緩，且降糖作用更為持久，同時(shí)具有更優(yōu)的降壓、升高HDL-C、降低三酰甘油及hsCRP的作用。而格列美脲可增快冠狀動(dòng)脈粥樣硬化斑塊的形成速度。提示羅格列酮不但能降低炎癥水平還能改善心臟功能。亓翠玲等［6］的研究顯示，羅格列酮不但能減少糖尿病并穩(wěn)定型心絞痛病人心絞痛的發(fā)生率，而且還可以增加左心室射血分?jǐn)?shù)。本文結(jié)果還顯示，治療3個(gè)月時(shí)，阿托伐他汀組和羅格列酮組TC、hs-CRP、IL-6、MMP-9比較無明顯差異，提示羅格列酮有與阿托伐他汀相同的抗炎作用效果。

綜上所述，T2DM并UA病人應(yīng)用阿托伐他汀、羅格列酮治療均能糾正脂代謝紊亂，降低炎癥反應(yīng)因子，延緩冠狀動(dòng)脈粥樣硬化斑塊的進(jìn)展，改善預(yù)后，值得臨床推廣應(yīng)用。

參考文獻(xiàn)

1］EXPERT PANNEL ON DETECTION. Evaluation and treatment of high blood cholesterol in adults. executive summary of the third report of The National Cholesterol Education Program （NCEP） expert panel on detection， evaluation， and treatment of high blood cholesterol in adults （adult treatment panel Ⅲ）［J］. JAMA， 2001，285:2486-2497.

［2］CORREIA L C， SPOSITO A C， LIMA J C， et al. Anti-inflammatory effect of atorvastatin （80 mg） in unstable angina pectoris and non-Q-wave acute myocardial infarction［J］. Am J Cardiol， 2003，92（3）:298.

［3］HARVEY S， HECHT S， MITCHELL H， et al. Comparison of the effects of atorvastain versus simvastatin on subclinical atherosclerosis in primary prevention as determined by electron beam tomography［J］. Am J Cardiol， 2003，91:42-45.

篇（4）

[中圖分類號(hào)] R541.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] B [文章編號(hào)] 1673-9701（2013）31-0056-02

不穩(wěn)定型心絞痛（unstable angina pectoris，UAP）是介于穩(wěn)定型心絞痛和急性心肌梗死之間的臨床狀態(tài)，是急性冠脈綜合征的一種，15%～35%的患者可發(fā)展為AMI或者猝死[1]。大量證據(jù)表明，炎癥在UAP的發(fā)病中起著重要的作用。C反應(yīng)蛋白（CRP）、腫瘤壞死因子-α（tumor necrosis factor，TNF-α）是炎性細(xì)胞因子的重要指標(biāo)，是炎癥的一種敏感性指標(biāo)，國(guó)內(nèi)外研究結(jié)果表明，不穩(wěn)定型心絞痛患者血清CRP水平明顯升高，且升高程度與隨后發(fā)生的心血管事件密切相關(guān)[2]。他汀類藥物除具有調(diào)脂的作用外，還具有穩(wěn)定斑塊、增強(qiáng)血管內(nèi)皮功能、減輕炎癥反應(yīng)、減少血栓形成等作用，如阿托伐他汀除具有明顯的降脂作用外，還具有明顯的抗炎作用，其抗炎作用可減輕心肌損傷[3]，本研究旨在探討阿托伐他汀對(duì)UAP患者C反應(yīng)蛋白和腫瘤壞死因子的影響，現(xiàn)報(bào)道如下。

1 資料與方法

1.1 臨床資料

選擇2010年1月～2013年1月在我院住院接受治療的不穩(wěn)定心絞痛患者共80例，符合中華醫(yī)學(xué)會(huì)心血管病學(xué)分會(huì)、《中華心血管病雜志》編輯委員會(huì)關(guān)于《不穩(wěn)定型心絞痛診斷和治療建議》的診斷標(biāo)準(zhǔn)[4]，排除急性或慢性感染性疾病、慢性腎功能不全、肝功能不全及腫瘤及免疫性疾病者。其中男42例，女38例，年齡42～75歲，平均（61.5±6.5）歲。 根據(jù)治療方法不同隨機(jī)分為觀察組和對(duì)照組，各40例，兩組患者的性別、年齡、病史（高血壓、糖尿病及吸煙等）、臨床表現(xiàn)等基礎(chǔ)資料比較，差異無顯著性（P>0.05）。見表1。

表1 兩組患者的一般資料比較

1.2 治療方法

兩組均予抗凝、抗血小板聚集、硝酸酯類等藥物治療；觀察組加用阿托伐他?。⑵胀?，輝瑞公司）10 mg口服，每晚頓服。療程為4周。

1.3 療效判定[5]

顯效：治療后心絞痛未再發(fā)作；有效：治療后心絞痛發(fā)作次數(shù)減少50%以上和（或）每次發(fā)作持續(xù)時(shí)間縮短50%以上；無效：治療后心絞痛發(fā)作次數(shù)減少不足50%、發(fā)作持續(xù)時(shí)間縮短不足50%或較治療前惡化者。

1.4 檢測(cè)方法

空腹采集外周靜脈血5 mL，分離血清，分別保存于-20℃冰箱備用。TNF-α的測(cè)定應(yīng)用ELISA法測(cè)定， CRP濃度的測(cè)定應(yīng)用速率散射比濁法。試劑盒購自北京中杉金橋生物工程公司。

1.5 統(tǒng)計(jì)學(xué)處理

采用SPSS12.0統(tǒng)計(jì)軟件對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行處理分析，計(jì)量資料用（x±s）表示，組內(nèi)指標(biāo)比較采用t檢驗(yàn)。計(jì)數(shù)資料組間比較采用χ2檢驗(yàn)。P

2 結(jié)果

2.1 兩組不穩(wěn)定型心絞痛患者治療后的療效比較

兩組患者均順利完成治療，無一例退出，其中觀察組治療后的總有效率達(dá)90.0%（36/40），無效4例，對(duì)照組治療后的總有效率達(dá)77.5%（31/40），無效9例，兩組患者治療后的療效比較，差異具有顯著性（χ2=6.235，P

表2 兩組不穩(wěn)定型心絞痛患者治療后的療效比較[n（%）]

2.2 兩組不穩(wěn)定型心絞痛患者治療前后CRP、TNF-α的變化情況

治療前觀察組和對(duì)照組患者的CRP、TNF-α比較，差異無顯著性；治療4周后，觀察組和對(duì)照組患者的CRP、TNF-α均較治療前明顯降低，且觀察組患者的CRP、TNF-α水平治療后較對(duì)照組降低更顯著，差異有顯著性（P

3 討論

不穩(wěn)定型心絞痛是冠狀動(dòng)脈粥樣硬化性心臟病的一種急性心臟事件，是急性冠脈綜合征（acute coronary syndrome，ACS）的重要組成部分，不穩(wěn)定型心絞痛的發(fā)病機(jī)制主要是冠狀動(dòng)脈粥樣硬化斑塊破裂，誘發(fā)血小板聚集、血栓形成及冠狀動(dòng)脈收縮，引起冠狀動(dòng)脈不完全閉塞[6]。炎癥能促進(jìn)動(dòng)脈粥樣硬化斑塊破裂及繼發(fā)血栓，進(jìn)而引起不穩(wěn)定型心絞痛。不穩(wěn)定型心絞痛的治療除了抗血小板、抗凝和抗冠狀動(dòng)脈痙攣，增加心肌供血及降低心肌耗氧量的措施外，還應(yīng)包括穩(wěn)定斑塊、阻止粥樣硬化病變的進(jìn)展及減輕炎癥反應(yīng)[7]。藥理學(xué)研究表明：他汀類藥物不僅能調(diào)節(jié)血漿膽固醇總量和低密度脂蛋白、膽固醇、高密度脂蛋白水平，同時(shí)還具有改善內(nèi)皮功能，防止或逆轉(zhuǎn)粥樣硬化斑塊，穩(wěn)定斑塊，調(diào)節(jié)內(nèi)皮細(xì)胞功能，降低血漿C反應(yīng)蛋白，減少粥樣斑塊中的炎癥細(xì)胞，消除炎癥反應(yīng)的作用。CRP是機(jī)體炎性反應(yīng)的一種非特異性炎癥標(biāo)志物，由肝臟細(xì)胞合成，在感染和組織損傷時(shí)血漿中可快速升高，并可在其他局部組織及部位，如動(dòng)脈粥樣硬化斑塊中的部分細(xì)胞內(nèi)合成，也是臨床判斷冠心病事件最可靠的指標(biāo)。TNF-α是由激活的單核-巨噬細(xì)胞產(chǎn)生的一種內(nèi)源性的細(xì)胞調(diào)節(jié)因子，血管內(nèi)皮細(xì)胞、血管平滑肌細(xì)胞也能產(chǎn)生此類細(xì)胞因子[7]。它一方面參與機(jī)體的免疫防御機(jī)能，是機(jī)體細(xì)胞免疫反應(yīng)釋放的細(xì)胞因子之一；另一方面參與介導(dǎo)休克、炎癥反應(yīng)和組織器官損傷等病理過程。 阿托伐他汀為HMG-CoA還原酶選擇性抑制劑，除具有降低總膽固醇、升高高密度脂蛋白膽固醇作用外，還具有抑制血小板激活、降低血黏度、抑制凝血、防止血栓形成、減輕炎癥反應(yīng)等多方面作用，從各個(gè)環(huán)節(jié)阻止粥樣硬化斑塊的進(jìn)展，證實(shí)阿托伐他汀穩(wěn)定粥樣斑塊作用是多效性的[2]。本研究表2結(jié)果顯示，觀察組治療后的總有效率達(dá)90.0%（36/40），其療效明顯優(yōu)于對(duì)照組，差異具有顯著性（χ2=6.235，P

[參考文獻(xiàn)]

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[2] 王東生. 阿托伐他汀對(duì)不穩(wěn)定型心絞痛血脂及C反應(yīng)蛋白的影響[J]. 河南職工醫(yī)學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，23（2）：164-165.

[3] 陳碧珊，蘇麗華. 他汀類藥物的研究進(jìn)展[J]. 中國(guó)藥房，2005，16（7）：545-546.

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[5] 趙慧艷，張福全. 阿托伐他汀聯(lián)合氯吡格雷治療UAP療效及對(duì)IL-6和Hs-CRP 影響[J]. 中國(guó)現(xiàn)代醫(yī)生，2010，48（16）：32-33.

[6] 桂杰. 阿托伐他汀治療不穩(wěn)定型心絞痛的療效及安全性觀察[J]. 現(xiàn)代中西醫(yī)結(jié)合雜志，2010，19（10）：1199.

篇（5）

然而，信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)復(fù)雜，其會(huì)計(jì)核算在細(xì)節(jié)上仍存在許多難點(diǎn)和模糊之處，其中一個(gè)問題就是在信托項(xiàng)目下，信托資產(chǎn)何時(shí)初始確認(rèn)。

一、信托資產(chǎn)的初始確認(rèn)時(shí)點(diǎn)

由于信托的特殊性，要確定信托資產(chǎn)的初始確認(rèn)時(shí)點(diǎn)需要先明確關(guān)于信托的四個(gè)概念，即信托合同成立、信托成立、信托合同生效和信托生效。

（一）信托合同成立。是指當(dāng)事人經(jīng)過要約、承諾過程，就合同的主要條款達(dá)成意向，因承諾生效而合同成立，并使得訂立過程完結(jié)。

（二）信托成立。《信托法》規(guī)定：“采取信托合同形式成立信托的，信托合同簽訂時(shí)，信托成立。采取其他書面形式成立信托的，受托人承諾信托時(shí)，信托成立”。所以，采用書面合同的形式設(shè)立信托時(shí)，信托的成立與信托合同的成立在時(shí)間上是一致的。WwW.133229.Com

信托合同不成立，信托也不成立。

（三）信托合同生效。是指針對(duì)已經(jīng)成立的信托合同，如何產(chǎn)生法律效力的過程。有的合同是自成立時(shí)即產(chǎn)生效力，有的合同成立以后并不是自然有效，其可能是無效的、附條件生效的、可撤銷的或者是效力待定的。對(duì)于信托合同生效的構(gòu)成條件；法律上并沒有十分明確的規(guī)定。根據(jù)合同法，存在兩種情形：一種是合同依法成立時(shí)即生效，以及當(dāng)事人對(duì)合同的效力約定附生效條件、生效期限，在條件成就、期限屆至?xí)r合同生效。另一類是合同成立后，還應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效。

（四）信托生效，指信托行為具有法律上的效力，一般在信托成立基礎(chǔ)上還要有以下要件：

1、交付信托的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，并辦理相關(guān)手續(xù)；

2、當(dāng)事人的意思表示真實(shí)；

3、信托合法性，包括信托目的合法、信托財(cái)產(chǎn)合法等內(nèi)容。即在合法的條件下，依據(jù)合同設(shè)立的信托自財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移至受托人并辦理了相關(guān)手續(xù)之日起生效。

也就是說，信托合同是委托人和受托人之間設(shè)立信托關(guān)系的行為，信托合同的成立與生效首先約束合同當(dāng)事人。信托生效的結(jié)果主要發(fā)生在受托人和受益人之間，將受益人納入信托關(guān)系之中。受益人是信托關(guān)系中不可缺少的一方，沒有受益人的信托是無效的。只有信托生效，委托人、受托人和受益人之間的信托關(guān)系才真正形成，當(dāng)事人才能根據(jù)《信托法》和信托合同的規(guī)定享有權(quán)利，履行義務(wù)。此時(shí)，承諾信托的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到受托方，信托財(cái)產(chǎn)才真正形成并具有獨(dú)立性。

因此，信托項(xiàng)目成為一個(gè)獨(dú)立的會(huì)計(jì)核算主體是在信托生效時(shí)，此時(shí)應(yīng)在信托項(xiàng)目下確認(rèn)信托資產(chǎn)，開始對(duì)信托項(xiàng)目根據(jù)《信托業(yè)務(wù)會(huì)計(jì)核算辦法》進(jìn)行會(huì)計(jì)核算。

二、信貸資產(chǎn)證券化的兩種不同的模式

就信貸資產(chǎn)證券化而言，采用的信托模式不同，信托生效時(shí)點(diǎn)就不同，相應(yīng)的信托資產(chǎn)確認(rèn)的時(shí)點(diǎn)也就不同。信貸資產(chǎn)證券化可以通過以下兩種信托模式開展：

（一）模式一

1.銀行與受托機(jī)構(gòu)簽訂合同，承諾將信貸資產(chǎn)信托給受托機(jī)構(gòu)，信托成立。同時(shí)將信托資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至受托人，信托生效，并規(guī)定受益人為該銀行。

2.受托人以受托資產(chǎn)為支持發(fā)行資產(chǎn)支持證券，投資者購買資產(chǎn)支持證券。

3.如果資產(chǎn)支持證券發(fā)行失敗，受托人將收到認(rèn)購資金退還投資人，則銀行仍為受益人。如果發(fā)行成功，受托人將投資者支付的認(rèn)購資金劃付給銀行，銀行將受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資人。此時(shí)，資產(chǎn)支持證券持有人成為受益人。

（二）模式二

1.銀行與受托機(jī)構(gòu)簽訂合同，承諾將信貸資產(chǎn)信托給受托機(jī)構(gòu)，信托成立。

2.受托人以受托資產(chǎn)為支持發(fā)行資產(chǎn)支持證券，投資者購買資產(chǎn)支持證券。

3.如果資產(chǎn)支持證券發(fā)行失敗，受托人將收到的認(rèn)購資金退還投資者。如果發(fā)行成功，受托人將投資者支付的認(rèn)購資金劃付給銀行，銀行審核后，將信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，信托生效。

（三）兩種模式的比較

兩種模式的區(qū)別在于，在模式一下，在信托成立的同時(shí)，委托人將信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至受托人，信托生效，委托人先作為信托資產(chǎn)的受益人，該信托是自益信托。投資者認(rèn)購資產(chǎn)支持證券發(fā)生在信托生效后，是受益權(quán)轉(zhuǎn)讓過程。如果資產(chǎn)支持證券發(fā)行失敗，則委托人仍為受益人，該信托仍是自益信托。如果資產(chǎn)支持證券發(fā)行成功，委托人將受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)支持證券的持有人，自益信托轉(zhuǎn)變成為他益信托。

在模式二下，投資者認(rèn)購資產(chǎn)支持證券發(fā)生在信托生效前，并決定了信托是否能夠生效。如果資產(chǎn)支持證券發(fā)行失敗，銀行不會(huì)將信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至受托人，信貸資產(chǎn)仍歸屬于銀行，信托不能生效。如果資產(chǎn)支持證券發(fā)行成功，銀行轉(zhuǎn)移信貸資產(chǎn)給受托人，信托生效，資產(chǎn)支持證券持有人作為受益人享有信托資產(chǎn)產(chǎn)生的利益，該信托為他益信托。

三。不同模式下信托資產(chǎn)初始確認(rèn)時(shí)點(diǎn)和相關(guān)會(huì)計(jì)處理

（一）模式一下的信托資產(chǎn)初始確認(rèn)時(shí)點(diǎn)和相關(guān)會(huì)計(jì)處理

在模式一下，完成步驟1時(shí)，信托成立并生效，信托項(xiàng)目成為獨(dú)立的會(huì)計(jì)核算主體。此時(shí)，受托人應(yīng)在信托項(xiàng)目下確認(rèn)信托資產(chǎn)，開始對(duì)信托業(yè)務(wù)進(jìn)行會(huì)計(jì)核算，相應(yīng)的會(huì)計(jì)處理為：

借：客戶貸款

貸：實(shí)收信托——受益人（銀行）

對(duì)于步驟2和步驟3，由于是受益權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，屬于參與受益權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的核算范圍，并非是信托項(xiàng)目下交易，不屬于信托項(xiàng)目核算的范圍。受托人接收及劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)支持證券認(rèn)購資金應(yīng)作為自營(yíng)業(yè)務(wù)中的代收代付業(yè)務(wù)，相應(yīng)的會(huì)計(jì)處理為：

1.如果資產(chǎn)支持證券發(fā)行失?。?/p>

收到投資人支付的認(rèn)購資金時(shí)

借：銀行存款

貸：應(yīng)付賬款——銀行

將認(rèn)購資金歸還給投資人時(shí)

借：應(yīng)付賬款——銀行

貸：應(yīng)付賬款——投資人

借：應(yīng)付賬款——投資人

貸：銀行存款

2.如果資產(chǎn)支持證券發(fā)行成功：

收到投資人支付的認(rèn)購資金時(shí)

借：銀行存款

貸：應(yīng)付賬款——銀行

將認(rèn)購資金劃付給委托人時(shí)

借：應(yīng)付賬款——銀行

貸：銀行存款

在此情況下，由于受益人發(fā)生了變化，信托項(xiàng)目也應(yīng)對(duì)其進(jìn)行會(huì)計(jì)處理，變更“實(shí)收信托”受益人明細(xì)科目：

借：實(shí)收信托——受益人（銀行）

貸：實(shí)收信托——受益人（資產(chǎn)支持證券持有人）

（二）模式二下信托資產(chǎn)初始確認(rèn)時(shí)點(diǎn)和相關(guān)會(huì)計(jì)處理

在模式二下，完成步驟1時(shí)，只是信托成立，信貸資產(chǎn)尚未轉(zhuǎn)移，不存在受益人，因此信托沒有生效，信托項(xiàng)目沒有成立，不能確認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)。

此后如果資產(chǎn)支持證券發(fā)行失敗，信托不能生效，自然也就不存在信托項(xiàng)目，因此受托人接受及劃付資產(chǎn)支持證券認(rèn)購資金應(yīng)作為自營(yíng)業(yè)務(wù)中的代收代付業(yè)務(wù)，相應(yīng)的會(huì)計(jì)處理為：

收到投資人支付的認(rèn)購資金時(shí)

借：銀行存款

貸：應(yīng)付賬款——銀行

將認(rèn)購資金歸還給投資人時(shí)

借：應(yīng)付賬款——銀行

貸：應(yīng)付賬款——投資人

借：應(yīng)付賬款——投資人

貸：銀行存款

如果發(fā)行成功，受托人將投資者支付的認(rèn)購資金劃付給銀行，銀行核對(duì)后，將信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至受托人。此時(shí)，信托生效，信托項(xiàng)目成為獨(dú)立的會(huì)計(jì)核算主體，受托人應(yīng)在信托項(xiàng)目下確認(rèn)信托資產(chǎn)，開始對(duì)信托業(yè)務(wù)進(jìn)行會(huì)計(jì)核算，相應(yīng)的會(huì)計(jì)處理為：

借：客戶貸款

貸：實(shí)收信托——受益人（資產(chǎn)支持證券持有人）

由于受托人受托接收及劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)支持證券認(rèn)購資金發(fā)生在信托生效之前，信托項(xiàng)目尚未設(shè)立，因此不屬于信托項(xiàng)目的核算范疇，應(yīng)作為自營(yíng)業(yè)務(wù)中的代收代付業(yè)務(wù)，相應(yīng)的會(huì)計(jì)處理為：

收到投資人支付的認(rèn)購資金時(shí)

借：銀行存款

貸：應(yīng)付賬款——銀行

將認(rèn)購資金劃付給委托人時(shí)

借：應(yīng)付賬款——銀行

貸：銀行存款

（三）兩種模式下會(huì)計(jì)處理的比較

雖然兩種模式設(shè)計(jì)不同，但是對(duì)其會(huì)計(jì)處理原則是一致的，即只有在信托生效時(shí)，才能確認(rèn)信托資產(chǎn)，受托人接受和劃付資產(chǎn)支持證券認(rèn)購資金的行為不屬于信托業(yè)務(wù)的核算范疇，應(yīng)作為自營(yíng)業(yè)務(wù)中的代收代付業(yè)務(wù)進(jìn)行會(huì)計(jì)處理，這樣做可以反映經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)，符合《信托業(yè)務(wù)會(huì)計(jì)核算辦法》要求，同樣也便于監(jiān)管部門對(duì)資產(chǎn)證券化資金予以監(jiān)管。

兩種模式的區(qū)別在于信托生效的時(shí)點(diǎn)以及實(shí)收信托的明細(xì)科目不同。模式一下，信托合同成立時(shí)信托同時(shí)生效，此時(shí)確認(rèn)信托資產(chǎn)和實(shí)收信托。由于是自益信托，實(shí)收信托的明細(xì)科目的受益人為委托人。待資產(chǎn)支持證券發(fā)行成功，轉(zhuǎn)為他益信托后，實(shí)收信托明細(xì)科目的受益人由委托人轉(zhuǎn)為資產(chǎn)支持證券的持有人。

若發(fā)行失敗，實(shí)收信托的明細(xì)科目的受益人仍為委托人。模式二下，資產(chǎn)支持證券發(fā)行成功且銀行確認(rèn)并將信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至受托人后，信托才生效，并在信托項(xiàng)目下確認(rèn)信托資產(chǎn)和實(shí)收信托，實(shí)收信托明細(xì)科目的受益人為資產(chǎn)支持證券的持有人。

四。兩種模式的風(fēng)險(xiǎn)比較

在資產(chǎn)支持證券發(fā)行成功的情況下，兩種模式都可以使銀行達(dá)到開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的目的，即提前收回貸款，提高資產(chǎn)流動(dòng)性。如果符合終止確認(rèn)的條件，銀行還可將信貸資產(chǎn)從自身的資產(chǎn)負(fù)債表中剝離，收到的資產(chǎn)支持證券認(rèn)購金額作為出售信貸資產(chǎn)獲得的收益。如果不符合終止確認(rèn)條件，銀行也可將信貸資產(chǎn)作為抵押，籌集到資金，提高資產(chǎn)流動(dòng)性。

篇（6）

我國(guó)實(shí)行金融分業(yè)經(jīng)營(yíng)，商業(yè)銀行不得經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)，《商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)”。各商業(yè)銀行的營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)，普遍存在“委托貸款”這一項(xiàng)，委托貸款業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行長(zhǎng)期存在的業(yè)務(wù)品種。筆者認(rèn)為，委托貸款業(yè)務(wù)和信托貸款業(yè)務(wù)的相似程度較高，商業(yè)銀行可以借鑒信托貸款的運(yùn)作模式，大力發(fā)展委托貸款。

一、信托與委托的異同

（一）信托的定義

《信托法》第二條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?！?/p>

從《信托法》對(duì)信托的定義中可以得知：信托關(guān)系從屬于委托關(guān)系，信托活動(dòng)是一種基于信任而產(chǎn)生的委托活動(dòng)。

（二）委托的定義

我國(guó)法律中沒有關(guān)于委托的定義，比較接近的有《合同法》對(duì)委托合同的定義。《合同法》第三百九十六條規(guī)定“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同?！睆摹逗贤ā穼?duì)委托合同的定義，可以很容易得出委托的定義：委托，是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的行為。

《辭海》對(duì)委托定義為：委托，是指將自己的事務(wù)囑托他人代為處理。

（三）信托與委托的相同之處

信托和委托都基于信任而產(chǎn)生，都是委托人基于對(duì)受托人的信任，而約定由受托人處理委托人事務(wù)的行為。

信托從屬于委托，信托是一種特殊的委托。委托的內(nèi)涵和外延已將信托全部包含。

（四）信托與委托的不同之處

信托的內(nèi)涵與外延更窄小，委托則更為寬廣，具體為：

1、信托是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)委托，只處理財(cái)產(chǎn)管理事務(wù)；委托所涉及的事務(wù)沒有特別限定，除了財(cái)產(chǎn)委托事務(wù)之外，還可以委托其他事務(wù)。

2、辦理受托事務(wù)的名義不同。信托事務(wù)是以受托人名義辦理的，委托人不直接與第三人發(fā)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而委托事務(wù)既可以用受托人的名義辦理，又可以用委托人的名義辦理受托事務(wù)。

3、法律賦予信托以獨(dú)特的制度優(yōu)勢(shì)，信托具備了財(cái)產(chǎn)獨(dú)立化、受托機(jī)構(gòu)組織化、信托受益權(quán)的證券化等法律特色。信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，使得委托人或受益人在有限度的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)享受信托財(cái)產(chǎn)利益，并且免于受益人之債權(quán)人的追索，建立了有效的破產(chǎn)隔離機(jī)制。這是信托相對(duì)于其他金融手段的制度優(yōu)勢(shì)，也是信托的魅力所在。而委托的范疇過于寬泛，處處皆可應(yīng)用，反而失去了特色。

二、信托貸款與委托貸款在法律概念上的異同

（一）信托貸款的定義

信托貸款是指委托人出于對(duì)受托人(信托公司)的信任，將其合法擁有的資金委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定的目的，將委托資金放貸給約定的借款人，并按照貸款合同約定收取本金和利息的行為。

信托貸款的定義中，受托人專指信托公司，所委托的財(cái)產(chǎn)專指資金，委托財(cái)產(chǎn)管理的方式專指貸款。

（二）委托貸款的定義

委托貸款是指委托人出于對(duì)受托人(商業(yè)銀行)的信任，將其合法擁有的資金委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以商業(yè)銀行的名義，為受益人的利益或者特定的目的，將委托資金放貸給約定的借款人，并按照貸款合同約定收取本金和利息的行為。

委托貸款的定義中，受托人專指商業(yè)銀行，所委托的財(cái)產(chǎn)專指資金，委托財(cái)產(chǎn)管理的方式專指貸款。

（三）信托貸款和委托貸款在法律概念上的異同

從二者的定義上看，信托貸款和委托貸款幾乎相同。都是基于信任而產(chǎn)生的委托活動(dòng)，都是對(duì)資金的委托，都是由受托人發(fā)放貸款。唯一的不同點(diǎn)是受托人不同。信托貸款的受托人是信托公司，委托貸款的受托人是商業(yè)銀行。

從字面上看，信托貸款，是一種信托行為；委托貸款是一種委托行為。信托行為從屬于委托行為，所以，從字面上很容易推導(dǎo)出結(jié)論：信托貸款是委托貸款的一種，信托貸款從屬于委托貸款。實(shí)際上這種推論并不正確。

信托法規(guī)定：信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。委托貸款完全符合這項(xiàng)法律規(guī)定，因此，委托貸款實(shí)實(shí)在在是一種信托行為。

委托貸款和信托貸款二者，同屬于信托業(yè)務(wù)，也同樣屬于《合同法》關(guān)于委托合同的調(diào)整范圍。因此筆者得出結(jié)論：委托貸款和信托貸款，除了經(jīng)營(yíng)主體不一樣外，二者的法律關(guān)系完全一致。

三、信托貸款和委托貸款業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)模式的不同

盡管信托貸款和委托貸款的法律關(guān)系一致，但由于信托公司與商業(yè)銀行的生存狀態(tài)不一樣，通過較長(zhǎng)時(shí)間的實(shí)踐，逐漸使二種業(yè)務(wù)各自形成了區(qū)別較大的經(jīng)營(yíng)模式。

（一）信托貸款的經(jīng)營(yíng)模式

在2006年以前較長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，信托公司生存狀況較差，信托業(yè)務(wù)在一定程度上成了傳統(tǒng)銀行信貸業(yè)務(wù)的補(bǔ)充，信托貸款業(yè)務(wù)在信托業(yè)務(wù)中占據(jù)了相當(dāng)大的權(quán)重。

信托貸款業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)流程，一般為：接洽借款人協(xié)商利率、期限、風(fēng)險(xiǎn)控制措施等尋找出資人，發(fā)行單一信托募集資金；或者發(fā)行集合信托，向眾多投資者募集資金發(fā)放貸款。

信托貸款業(yè)務(wù)的合同文本主要有信托合同、信托貸款合同。首先由委托人與受托人（信托公司）簽訂《信托合同》，再由受托人與借款人簽訂《信托貸款合同》，簽約日可以在同一天，也可以在不同日期。

完成一筆信托貸款業(yè)務(wù)，信托公司要付出較大努力，包括對(duì)借款項(xiàng)目的營(yíng)銷、尋找資金對(duì)接、與客戶就價(jià)格和風(fēng)險(xiǎn)控制措施的博弈、內(nèi)部審批等等，工作量非常大。信托公司辦理委托貸款，收益率一般在一個(gè)百分點(diǎn)以上。

（二）委托貸款業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)模式

相對(duì)于信托公司，商業(yè)銀行的日子好過得多。商業(yè)銀行主要從事存貸款業(yè)務(wù)，在內(nèi)部一般對(duì)委托貸款業(yè)務(wù)進(jìn)行單獨(dú)考核。委托貸款屬于中間業(yè)務(wù)，而基層銀行完成中間業(yè)務(wù)的手段有很多，比如依托于信貸業(yè)務(wù)收取財(cái)務(wù)顧問費(fèi)。所以長(zhǎng)期以來，商業(yè)銀行對(duì)委托貸款業(yè)務(wù)缺乏足夠的重視。

商業(yè)銀行長(zhǎng)期以來形成的委托貸款的業(yè)務(wù)流程一般為：出資人與借款人已事先談好借款事由商業(yè)銀行介入，提供過橋服務(wù)。

委托貸款業(yè)務(wù)的合同文本一般只有《委托貸款合同》，在同一份合同中，出現(xiàn)三個(gè)簽約人：委托人（出資人）、受托人（商業(yè)銀行）、借款人。

完成一筆委托貸款業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行的工作量非常小，一般僅需要填合同、收費(fèi)、放款，委托貸款業(yè)務(wù)甚至不需要通過內(nèi)部審批流程，只要不更改格式合同的文本，基層銀行可以直接辦理。相應(yīng)地，商業(yè)銀行的收益非常低，一般僅收取萬分之二到千分之五的過橋費(fèi)。

（三）信托貸款和委托貸款在經(jīng)營(yíng)模式上的不同

1、受托人的業(yè)務(wù)主動(dòng)性不同。在信托貸款中，信托公司積極營(yíng)銷出資人和借款人，積極撮合二者交易，主導(dǎo)了交易進(jìn)程；在委托貸款中，出資人和借款人一般已達(dá)成交易，商業(yè)銀行只提供過橋服務(wù)，商業(yè)銀行沒有主導(dǎo)交易過程。

2、業(yè)務(wù)創(chuàng)新能力不同。信托貸款業(yè)務(wù)的合同文本經(jīng)常根據(jù)交易內(nèi)容的不同而發(fā)生變化，業(yè)務(wù)創(chuàng)新活動(dòng)是一種常態(tài)的活動(dòng)；委托貸款業(yè)務(wù)的合同文本屬格式合同，長(zhǎng)期以來很少變動(dòng)，基層銀行如果有變動(dòng)需求，要付出較大的溝通成本。

3、受托人信息地位不同，進(jìn)而導(dǎo)致套利空間不同。在信托貸款業(yè)務(wù)中，信托公司先與借款人談，談妥了再去尋找出資人。出資人與借款人很少溝通或者不溝通，信托公司分別代表二者洽談價(jià)格和風(fēng)控條件，在交易過程中信托公司明顯處信息優(yōu)勢(shì)地位，信托公司利用信息不對(duì)稱主導(dǎo)了利益分配過程，并盡可能為自身留出足夠的套利空間。

在委托貸款業(yè)務(wù)中，銀行被動(dòng)地參與交易，屬信息劣勢(shì)人。銀行沒有像信托公司一樣建立信息屏障，因而銀行難以在這樣的制度下獲得滿意的套利空間。

四、商業(yè)銀行可以借鑒信托貸款的經(jīng)營(yíng)模式，大力發(fā)展委托貸款

中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)以《金融許可證》的形式規(guī)定商業(yè)銀行可以經(jīng)營(yíng)委托貸款業(yè)務(wù)。但是目前商業(yè)銀行對(duì)委托貸款業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)模式，和信托貸款業(yè)務(wù)大相徑庭，委托貸款業(yè)務(wù)蘊(yùn)藏的生產(chǎn)力潛能沒有發(fā)揮出來。商業(yè)銀行可以借鑒信托貸款業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)方式，對(duì)委托貸款業(yè)務(wù)模式進(jìn)行革新。

1、改單一合同模式為多合同模式，商業(yè)銀行分別與委托人簽訂《委托合同》、與借款人簽訂《委托貸款合同》。這一改變雖然簡(jiǎn)單，但意義重大。

2、借鑒信托業(yè)單一信托與集合信托的分類，對(duì)《委托合同》進(jìn)行創(chuàng)新，創(chuàng)造出“單一委托”和“集合委托”的概念。

3、改變委托貸款只作為“委托人與借款人過橋平臺(tái)”的業(yè)務(wù)狀況，按照“項(xiàng)目營(yíng)銷風(fēng)控審查尋找資金對(duì)接”的模式開展委托貸款業(yè)務(wù)。

篇（7）

從上述辦理進(jìn)口押匯的程序來看，銀行的風(fēng)險(xiǎn)似乎得到了很好的控制，因?yàn)榭蛻舨粌H要提供保證人，還要簽訂《總質(zhì)押書》，將貨權(quán)憑證質(zhì)押給銀行。對(duì)于銀行來講，這種“雙?！钡臉I(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是很小的。但是，進(jìn)口押匯的特殊之處在于，雖然貨權(quán)憑證質(zhì)押給了銀行，但銀行畢竟不是貿(mào)易合同的當(dāng)事人，進(jìn)口商（也即信用證開證申請(qǐng)人）才是貨物的真正需求人，他必須取得并處理貨物。于是，在進(jìn)口押匯中，信托收據(jù)成為必不可少的一紙法律文件。通過信托收據(jù)，進(jìn)口商將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行再將貨物信托給進(jìn)口商處理。這時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)就出現(xiàn)了，因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)行法律規(guī)定中，根本沒有信托收據(jù)這個(gè)概念；而且，貨權(quán)憑證既然已經(jīng)通過《總質(zhì)押書》質(zhì)押給了銀行，那么又根據(jù)信托收據(jù)將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行擁有的到底是質(zhì)權(quán)還是所有權(quán)呢？很顯然，這些同時(shí)存在的法律文件在我國(guó)現(xiàn)行法律框架中是有沖突的。可以說，目前在我國(guó)銀行業(yè)廣泛使用的“信托收據(jù)”完全是個(gè)舶來品，是一種借用其他國(guó)家和地區(qū)實(shí)踐的做法，在我國(guó)根本沒有這方面的制度規(guī)定。因此一旦出現(xiàn)糾紛訴諸法律的話，銀行的資金安全并不必然能夠得到確實(shí)的保障。通過下文的有關(guān)案例，我們可以更清楚地看出其中的癥結(jié)所在。

A銀行應(yīng)B公司申請(qǐng)開出不可撤銷信用證，金額為80萬元。在收到受益人寄來的單據(jù)時(shí)，B公司資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難，遂向A銀行申請(qǐng)進(jìn)口押匯資金80萬元。為降低押匯風(fēng)險(xiǎn)，A銀行要求B公司向其出具了一份《貿(mào)易融資總質(zhì)押書》，B公司承諾將信用證項(xiàng)下有關(guān)的提單、運(yùn)單和貨運(yùn)收據(jù)等物權(quán)憑證質(zhì)押給銀行，作為押匯款的擔(dān)保。同時(shí)，B公司還向A銀行出具一份信托收據(jù)，約定信用證項(xiàng)下貨物的貨權(quán)歸A銀行所有，B公司只是代表A銀行處理這些貨物的運(yùn)輸、保管、保險(xiǎn)以及出售。B公司保證將該貨物出售后所有敕．項(xiàng)專戶存儲(chǔ)，一次或分次歸還A銀行，在A銀行的款項(xiàng)未獲償付前，有關(guān)貨物的銷售款將由B公司代表A銀行持有，并隨時(shí)可為A銀行取得。為確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在A銀行的要求下，C公司向A銀行出具了一份擔(dān)保書，承諾對(duì)B公司因申請(qǐng)押匯而欠A銀行的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并且保證范圍不因A銀行持有任何其他擔(dān)保、保證、抵押、質(zhì)押和留置而受影響。

在落實(shí)了上述擔(dān)保措施后，A銀行為B公司辦理了進(jìn)口押匯，將貨款付出，同時(shí)將貨權(quán)憑證交給B公司，由B公司提貨并銷售。然而B公司銷貨后，沒有償還A銀行的押匯款，A銀行在向B公司及擔(dān)保人C公司追討未果的情況下，向法院提訟，要求判令B公司償還押匯款及相關(guān)利息、罰息，C公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

這是一個(gè)實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的案例類型，案情很簡(jiǎn)單。在對(duì)于B公司應(yīng)該承擔(dān)還款責(zé)任這一點(diǎn)上，一般不存在爭(zhēng)議，但是對(duì)于C公司是否承擔(dān)連帶保證責(zé)任，法院的判決卻可能會(huì)有很大的不同，主要會(huì)出現(xiàn)兩種判決結(jié)果：

判決結(jié)果一：法院認(rèn)為，C公司為B公司出具了擔(dān)保，原本應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但A銀行把質(zhì)物交給了B公司處理，對(duì)質(zhì)物失去了控制，其行為是放棄物的擔(dān)保。我國(guó)《擔(dān)保法》第28條規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”因此，C公司對(duì)于80萬元的貨款債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任，而只對(duì)債務(wù)中超出80萬元的部分承擔(dān)連帶責(zé)任（注：參見中國(guó)工商銀行福田支行訴三佳公司一案，載于經(jīng)貿(mào)資訊網(wǎng)2001年8月1日。）。

判決結(jié)果二：法院認(rèn)為，《總質(zhì)押書》和擔(dān)保書都是合法有效的，在擔(dān)保書中，C公司明確承諾對(duì)B公司因押匯而形成的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并且該連帶責(zé)任不受A銀行持有的其他擔(dān)保的影響。該承諾與《擔(dān)保法》第28條規(guī)定雖有不同之處，但該項(xiàng)規(guī)定實(shí)質(zhì)上是賦予保證人一項(xiàng)權(quán)利，而保證人明確放棄該權(quán)利，即放棄當(dāng)債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)時(shí)的先訴抗辯權(quán)，是處分其民事權(quán)利的行為，并不違反法律規(guī)定。因此，雖然A銀行放棄了物的擔(dān)保，C公司作出的保證仍然有效，應(yīng)對(duì)B公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任（注：詳見1997年中國(guó)建設(shè)銀行深圳羅湖支行與深圳宏通公司、昌喜公司信用證糾紛案，載于《深圳特區(qū)報(bào)》網(wǎng)站。）。

這兩種截然不同的判決結(jié)果在我國(guó)都不違反法律規(guī)定，并且都能作出合理的解釋。在我國(guó)實(shí)踐中，作出第一種判決的情況比較多，而這也是銀行所不愿意看到的結(jié)果。從這兩種判決中，我們也可以注意到，我國(guó)法院都回避了正面論及“信托收據(jù)”的問題。他們只認(rèn)定了銀行將貨權(quán)憑證等質(zhì)物交給了債務(wù)人處理這一事實(shí)，但卻沒有注意到也沒有認(rèn)定，銀行根據(jù)信托收據(jù)將質(zhì)物交給債務(wù)人是以設(shè)定信托的方式交付的，銀行還享有貨物所有權(quán)這一事實(shí)。也就是說，法院沒有對(duì)信托收據(jù)的性質(zhì)和內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定。

從上述案例及判決結(jié)果中可以看出，在我國(guó)進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中普遍使用的這些銀行自認(rèn)為比較保險(xiǎn)的操作方式，并不必然能夠防范銀行面臨的風(fēng)險(xiǎn)，其中最主要的法律問題實(shí)際就是擔(dān)保問題。

二、進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中擔(dān)保方式與類似擔(dān)保方式的比較分析

通過對(duì)進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)的了解，我們能夠明顯地感受到，進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式與普通的擔(dān)保方式有些不同，而且還一定程度地超出了我國(guó)擔(dān)保法律內(nèi)容的框架，從而法院無法對(duì)這種擔(dān)保方式作出全面的認(rèn)定；如果要找到實(shí)踐中的對(duì)策，那么我們不妨結(jié)合其他國(guó)家和地區(qū)的立法和業(yè)務(wù)實(shí)踐，對(duì)進(jìn)口押匯中擔(dān)保方式的特點(diǎn)和性質(zhì)先進(jìn)行理論上的分析。

從傳統(tǒng)理論上講，質(zhì)權(quán)的設(shè)定因轉(zhuǎn)移占有而生效力，質(zhì)權(quán)人不能讓出質(zhì)人代自己占有質(zhì)物。我國(guó)《擔(dān)保法》第63條就規(guī)定：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。這種傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)制度，雖因債權(quán)人直接占有擔(dān)保物或控制擔(dān)保物之擔(dān)保價(jià)值等長(zhǎng)處而具有極高的安全系數(shù)，但其隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展卻不可避免地暴露出諸多缺陷，例如難以協(xié)調(diào)經(jīng)紀(jì)人融資需求與占有用益擔(dān)保物要求之間的沖突，無法滿足現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所蘊(yùn)含的減低交易成本或制度成本的要求。[2]這一點(diǎn)從我國(guó)進(jìn)口押匯實(shí)務(wù)中就可略見一斑：銀行若占有提單等物權(quán)憑證，固然有助于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是債務(wù)人卻無法實(shí)現(xiàn)其在國(guó)際貿(mào)易合同中的預(yù)期利益。商業(yè)實(shí)踐的發(fā)展促使當(dāng)事人選擇的擔(dān)保方式不再拘泥于原來的傳統(tǒng)，而是逐漸開創(chuàng)新的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保途徑。

我國(guó)進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中，債務(wù)人將提單等貨權(quán)憑證質(zhì)押給銀行后，又根據(jù)信托收據(jù)，將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行作為信托人，再將貨物交給債務(wù)人處理，債務(wù)人以受托人的身份占有并處分貨物，然后用銷售款歸還銀行債務(wù)（注：在進(jìn)口押匯中，債務(wù)人的身份復(fù)雜。他既是基礎(chǔ)貿(mào)易合同下的買方，即進(jìn)口商，又是信用證的開證申請(qǐng)人，同時(shí)還是質(zhì)押關(guān)系中的出質(zhì)人，信托收據(jù)下的受收人。）。這種擔(dān)保方式的特點(diǎn)就在于，債權(quán)人（也是質(zhì)權(quán)人）并不占有動(dòng)產(chǎn)（質(zhì)物，而是以所有人的身份將動(dòng)產(chǎn)信托給債務(wù)人處置。如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)隨時(shí)撤銷信托并占有該動(dòng)產(chǎn)或等值貨款。從性質(zhì)上來看，這是一種不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式。其實(shí)，這種不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式在其他國(guó)家和地區(qū)都早已存在，并且已經(jīng)反映在成文法或判例法中。這些擔(dān)保方式雖然不是傳統(tǒng)典型的擔(dān)保類型，但卻都是商業(yè)實(shí)踐和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。

（一）德國(guó)和日本的所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保制度

《德國(guó)民法典》中對(duì)質(zhì)權(quán)的規(guī)定，必須以轉(zhuǎn)移占有為要件。但是，為滿足擔(dān)保債權(quán)的需要，德國(guó)在實(shí)務(wù)上發(fā)展出現(xiàn)了兩種重要的不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度，即所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保。[3]這兩種制度沒有在德國(guó)成文法中進(jìn)行規(guī)定，但卻已經(jīng)成為德國(guó)擔(dān)保實(shí)務(wù)中被利用得非常旺盛的擔(dān)保方式，并且被法院以判例法的形式加以確認(rèn)。日本和德國(guó)同屬大陸法系國(guó)家，這兩種擔(dān)保制度在日本民法典上也并不存在，但在實(shí)際的金融擔(dān)保中卻發(fā)揮了很大的作用，因此這些擔(dān)保方式也被逐漸予以承認(rèn)。[4]

所謂所有權(quán)保留，就是指動(dòng)產(chǎn)買賣合同的當(dāng)事人約定在買方清償全部?jī)r(jià)款之前，買賣的標(biāo)的物（即該動(dòng)產(chǎn)）雖已交付給買方，但是賣方仍然保留其所有權(quán)（注：原文為：“所謂保留所有權(quán)，指動(dòng)產(chǎn)買賣契約的當(dāng)事人約定在買受人全部?jī)r(jià)金清償前，買賣標(biāo)的物雖已交付，出賣人仍保留其所有權(quán)?！币妳⒖嘉墨I(xiàn)[5]。）。在這種擔(dān)保形式中，與占有相脫離的標(biāo)的物所有權(quán)，被作為一種手段，用于保證價(jià)金余額的清償。

所謂讓與擔(dān)保，是指以擔(dān)保債權(quán)為目的，債務(wù)人不轉(zhuǎn)移占有，而將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。債務(wù)履行后，所有權(quán)返還給債務(wù)人，如果債務(wù)人未能清償其債務(wù)，債權(quán)人（即被擔(dān)保人）可以以這些權(quán)利受償（注：“所謂讓與擔(dān)保，即以擔(dān)保為目的，而依信托約款，將標(biāo)的物所有權(quán)讓與債權(quán)人，而于債務(wù)履行時(shí)，返還于債務(wù)人，如不履行時(shí)，則就該標(biāo)的物受償?！币妳⒖嘉墨I(xiàn)[5]。）?？梢哉f，讓與擔(dān)保是一種為了擔(dān)保而進(jìn)行的“買賣”。[6]但這種所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只是作為一種擔(dān)保，不是徹底地讓與。換句話說，只有出現(xiàn)了擔(dān)保所旨在防止的事由，比如債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，讓與才真實(shí)地發(fā)生，因?yàn)橹挥性谶@個(gè)時(shí)候，被擔(dān)保人才可以行使這種被讓與的權(quán)利。

很顯然，所有權(quán)保留與進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式雖然都是不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，但是仍有諸多不同之處。第一，適用對(duì)象不同。所有權(quán)保留一般適用于買賣合同的雙方當(dāng)事人，而進(jìn)口押匯中銀行與債務(wù)人之間并沒有買賣合同。第二，擔(dān)保標(biāo)的物不同。所有權(quán)保留這種擔(dān)保方式中，擔(dān)保標(biāo)的物是動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，與買賣合同的標(biāo)的物是一致的；在進(jìn)口押匯中，主合同是貸款融資合同，其標(biāo)的物是貨幣，而擔(dān)保標(biāo)的物是信用證項(xiàng)下代表貨物的貨權(quán)憑證，二者是不同的。第三，擔(dān)保的消滅不同。所有權(quán)保留中，買方償清全部?jī)r(jià)款后，即取得標(biāo)的物所有權(quán)；而進(jìn)口押匯中，債務(wù)人償還銀行貸款后，債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅，不存在再返還信用證項(xiàng)下貨物所有權(quán)的問題。

比較而言，進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式與讓與擔(dān)保更為類似一些。二者的相同之處在于擔(dān)保的手段相同，都是以擔(dān)保債權(quán)為目的，在不轉(zhuǎn)移擔(dān)保標(biāo)的物占有的情況下，債務(wù)人將擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。但二者仍有不同之處：在讓與擔(dān)保中，雙方當(dāng)事人是直接簽訂讓與擔(dān)保的書面合同，約定這種不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保方式；而在進(jìn)口押匯中，雙方當(dāng)事人不可能直接約定不符合我國(guó)擔(dān)保法律規(guī)定的擔(dān)保方式，所以先簽訂質(zhì)押擔(dān)保合同，然后債務(wù)人向銀行出具信托收據(jù)以轉(zhuǎn)移質(zhì)物所有權(quán)，再由銀行將質(zhì)物信托給債務(wù)人處置，以期達(dá)到不轉(zhuǎn)移質(zhì)物占有而照樣進(jìn)行質(zhì)押擔(dān)保的結(jié)果。另外，同樣在債務(wù)人履行債務(wù)后，讓與擔(dān)保中還必須進(jìn)行所有權(quán)的再次讓與，返還給債務(wù)人；而在進(jìn)口押匯中則不存在貨物所有權(quán)的再次轉(zhuǎn)移。

顯而易見，所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保是特殊的非傳統(tǒng)的新型擔(dān)保方式，如果一定要用傳統(tǒng)的擔(dān)保概念來解釋的話，這兩種方式可以說是對(duì)動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)進(jìn)行質(zhì)押，而非對(duì)動(dòng)產(chǎn)本身進(jìn)行質(zhì)押，因?yàn)楸晦D(zhuǎn)移占有的不是動(dòng)產(chǎn)，而是動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。所以，對(duì)于債權(quán)人（即擔(dān)保權(quán)人）而言，他既有質(zhì)物的擔(dān)保權(quán)，又有質(zhì)物的所有權(quán)，在傳統(tǒng)擔(dān)保理論上，這當(dāng)然是一種悖論。但是這些“悖論型”的擔(dān)保方式卻在社會(huì)生活實(shí)踐中得到了很好的發(fā)展，而原來動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的典型性擔(dān)保形式反倒變成“只有文化欣賞的意義”了。[7]當(dāng)然，對(duì)于德國(guó)這樣立法風(fēng)格嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰?guó)家，不會(huì)在成文法中作出自相矛盾的規(guī)定，但是卻不能否認(rèn)實(shí)踐的需求，所以德國(guó)法容忍了現(xiàn)實(shí)中這樣非典型的擔(dān)保方式，并通過判例發(fā)展了這種擔(dān)保形式，在理論上也一直在進(jìn)行有益的探討（注：德國(guó)法學(xué)界對(duì)此一直在進(jìn)行探討，而且爭(zhēng)論長(zhǎng)達(dá)百年，這在關(guān)于德國(guó)法的各種論著中均可了解到，例如羅伯特·霍恩等著的《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，沈達(dá)明編著的《德意志法上的法律行為》、《法國(guó)、德國(guó)擔(dān)保法》，孫憲忠的《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》等。）。

（二）美國(guó)和英國(guó)的信托收據(jù)做法

在美國(guó)和英國(guó)，信托收據(jù)還不是一種制度，只是一種代表一定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益的書面文件，以這種文件來保障在不轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)占有時(shí)債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益。針對(duì)傳統(tǒng)擔(dān)保制度與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不適應(yīng)性，美國(guó)立法者走在了前列，曾經(jīng)先后制定《統(tǒng)一動(dòng)產(chǎn)抵押法》、《統(tǒng)一附條件買賣法》和《統(tǒng)一信托收據(jù)法》。后來，美國(guó)法律協(xié)會(huì)(AmericanLawInstitu-te)于1952年提出制定《美國(guó)統(tǒng)一商法典》(Uni-formCommercialCode)，于第九篇規(guī)定擔(dān)保交易(SecuredTransaction)，建立了統(tǒng)一的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度。[8]根據(jù)法典的規(guī)定，在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，既可以轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)的占有，也可以不轉(zhuǎn)移其占有，其中就包括通過信托收據(jù)設(shè)定的擔(dān)保權(quán)益。信托收據(jù)(TrustReceipt)是由借款人向貸款人出具的，表示他是以貸款人的受托人的身份代貸款人保管貨物，承認(rèn)貨物的所有權(quán)屬于貸款人，并承諾貨物出售所得應(yīng)交給貸款人的一種書面文件。美國(guó)的進(jìn)口商，汽車、器材的經(jīng)銷商，往往使用這種融資方式。[9]

英國(guó)法律上，物的擔(dān)保可分為三類：占有擔(dān)保、產(chǎn)權(quán)擔(dān)保以及其他負(fù)擔(dān)和非占有性留置。其中，產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的客體既可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)。[10]允許債務(wù)人保留占有并允許他自由使用擔(dān)保物，但債務(wù)人將物的所有權(quán)或其他有限財(cái)產(chǎn)權(quán)益授予給債權(quán)人，在合理的期限內(nèi)，如果債務(wù)人不償還債務(wù)的話，債權(quán)人就有權(quán)去占有并出售擔(dān)保物，或者由他自己保留它歸其所有，從而免去債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)。目前的英國(guó)法律下，針對(duì)信用證進(jìn)口貿(mào)易中銀行和開證申請(qǐng)人之間的融資擔(dān)保關(guān)系，采用的措施就是信托收據(jù)。[11]根據(jù)英國(guó)歷史上KxpatreHubbard一案的判決，信托收據(jù)不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，銀行的質(zhì)權(quán)在存放提貨單和其他所有權(quán)文件時(shí)已經(jīng)完全得到。這些信托書只是這些事情的紀(jì)錄：銀行授予公司接受的權(quán)力，說明出質(zhì)人接受權(quán)利代受質(zhì)人變賣貨物的條款。銀行的質(zhì)權(quán)和它作為受質(zhì)人的權(quán)利根本不是根據(jù)這些文件所產(chǎn)生的，而是根據(jù)原來的質(zhì)權(quán)所產(chǎn)生的。[12]

可以看出，我國(guó)進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式借用了英美的信托收據(jù)這一名稱和做法。稍有不同的就是，在英國(guó)，信用證開證銀行在向提交單據(jù)的議付行付款贖單，取得提貨單和其他有關(guān)物權(quán)憑證時(shí)，就被默認(rèn)得到質(zhì)權(quán)；而在我國(guó)，開證申請(qǐng)人往往還和開證銀行再另行簽訂一份《總質(zhì)權(quán)書》，明確確定開證銀行享有質(zhì)權(quán)。但相同的是，信托收據(jù)都不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，而只是整個(gè)動(dòng)態(tài)的擔(dān)保中的一部分，它所約定的內(nèi)容就是將質(zhì)物交還給出質(zhì)人處置及其相關(guān)條件。

（三）我國(guó)臺(tái)灣和香港地區(qū)的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方法

我國(guó)臺(tái)灣和香港地區(qū)也都分別通過立法和判例的形式確立了不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式。香港由于歷史的原因，仿效了英國(guó)的信托收據(jù)的做法。

臺(tái)灣在立法上一直沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，但是在動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保這個(gè)問題上，借鑒采納的不是德日的讓與擔(dān)保制度，而是美國(guó)的相關(guān)做法。臺(tái)灣1965年施行的《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》“制定于臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)濟(jì)起飛的60年代，突破傳統(tǒng)民法體系，繼受美國(guó)法，在比較法上尚屬罕見，具有特色，有助于了解如何創(chuàng)設(shè)一種新的擔(dān)保制度，以促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程”。[13]《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》參照美國(guó)法創(chuàng)設(shè)了動(dòng)產(chǎn)抵押、附條件買賣和信托占有三種制度。該法第32條規(guī)定，稱信托占有者，謂信托人供給受托人資金或信用，并以原供信托之動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)為債權(quán)之擔(dān)保，而受托人依信托收據(jù)占有處分標(biāo)的物之交易。

可以看出，在臺(tái)灣，信托占有是一種動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度，其本身就包括了擔(dān)保和信托的內(nèi)容。而在香港和我國(guó)內(nèi)地，信托收據(jù)還不是一種制度，其內(nèi)容也僅局限于信托，需要與之前的已經(jīng)確認(rèn)的擔(dān)保物權(quán)一起構(gòu)成一種動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保。而正是由于這種性質(zhì)上的差別，在臺(tái)灣，動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保交易必須登記加以公示?！秳?dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》第5條明確規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易，應(yīng)以書面訂立契約，非經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人?！倍谙愀?，信托收據(jù)由于不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，所以無需登記。

三、不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn)分析

作為一種新型的擔(dān)保方式，不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保固然有其先進(jìn)性和適應(yīng)性，但畢竟是一個(gè)新生事物，其理論構(gòu)建還不夠完善。因此仍然存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，德日的讓與擔(dān)保制度、英美的信托收據(jù)做法和我國(guó)進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式莫不如此。因?yàn)樽鳛閾?dān)保物的動(dòng)產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有，債權(quán)人無法直接控制擔(dān)保物，那么在債務(wù)人破產(chǎn)而又將擔(dān)保物處置（出售或者再次進(jìn)行擔(dān)保等）給第三人的情況下，債權(quán)人如何才能實(shí)現(xiàn)擔(dān)保，以確保債權(quán)的落實(shí)呢？這就是不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式面臨的最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

面臨這樣的困境，大陸法系目前似乎沒有很好的解決辦法。在實(shí)務(wù)中發(fā)展起來的讓與擔(dān)保制度無須登記，沒有解決公示問題，但卻發(fā)展長(zhǎng)達(dá)百年，并成為龐大復(fù)雜的制度，堪稱一奇。但也正是因?yàn)楣締栴}未能解決，一貫沿襲大陸法系傳統(tǒng)的臺(tái)灣地區(qū)才沒有采納這種擔(dān)保制度。[14]

在大陸法系的法學(xué)理論中，動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保是一種擔(dān)保物權(quán)，而物權(quán)是一種對(duì)世權(quán)，物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移必須通過一定的公示方法來完成。這種公示方法一般于不動(dòng)產(chǎn)而言是登記，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)則是交付占有。也就是說，根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記和根據(jù)動(dòng)產(chǎn)的占有，我們可以推斷出物的正確權(quán)利人。而讓與擔(dān)保中，由于擔(dān)保物不轉(zhuǎn)移占有，也不進(jìn)行登記，所以權(quán)利的變動(dòng)及其存在的負(fù)擔(dān)，對(duì)第三人而言都處于不透明的狀態(tài)，因此讓與擔(dān)保很容易誘發(fā)無權(quán)處分行為和違約行為，損害當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系并危及交易安全。一旦債務(wù)人不履行債務(wù)而擔(dān)保物已被第三人占有時(shí)，債權(quán)人很難以讓與擔(dān)保合同來加以抗辯。所以，進(jìn)行公示是理論上完善讓與擔(dān)保制度的一個(gè)辦法，但是在實(shí)踐中由于讓與擔(dān)保的擔(dān)保動(dòng)產(chǎn)具有多樣性和復(fù)雜性，因此采納怎樣的公示方法較為合理，也同樣是一個(gè)難以解決的問題。

英美的信托收據(jù)做法能夠一定程度地保障銀行作為債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益。根據(jù)信托收據(jù)，銀行擁有該信托的貨物以及貨物出售后收取款項(xiàng)的權(quán)利。所以銀行可以根據(jù)衡平法上的原則追及貨物以及貨款，即使該貨款已經(jīng)進(jìn)入混合賬戶。[15]由于信托財(cái)產(chǎn)與受托人自己的財(cái)產(chǎn)是必須分開的，因此即使受托人破產(chǎn)，銀行仍然可以根據(jù)信托法要求將信托財(cái)產(chǎn)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中分離出來。從這個(gè)角度來看，在債務(wù)人破產(chǎn)或者將貨物出售后不返還貸款時(shí)，信托收據(jù)可以幫助銀行向債務(wù)人追及信托財(cái)產(chǎn)，落實(shí)債權(quán)和擔(dān)保權(quán)益。

我國(guó)《信托法》第22條還規(guī)定，如果受托人違反信托的目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)，致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失，委托人有權(quán)申請(qǐng)人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財(cái)產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)予以返還或者予以賠償。根據(jù)這條規(guī)定，在我國(guó)信托人有撤銷權(quán)，不僅可以向債務(wù)人追及信托財(cái)產(chǎn)，對(duì)于非善意第三人，即使其支付了對(duì)價(jià)，也可以要求返還信托財(cái)產(chǎn)或進(jìn)行賠償，極大地保護(hù)了信托人的利益。

因此，相比較而言，我國(guó)進(jìn)口押匯中采納的信托收據(jù)的做法在我國(guó)《信托法》已經(jīng)出臺(tái)的情況下，能夠較好地保護(hù)銀行的利益。但是，由于信托收據(jù)并不進(jìn)行登記，從而無法對(duì)抗善意第三人。因此，如果進(jìn)口商將貨物處置，善意第三人不知道該貨物是信托財(cái)產(chǎn)，支付對(duì)價(jià)并接受貨物以后，銀行無法向善意第三人追及貨物及貨款。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，這個(gè)問題卻得到了很好的解決，因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定，“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易，非經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人”。這樣，對(duì)于標(biāo)的物價(jià)值重大的，當(dāng)事人可以選擇辦理登記，第三人可借登記明了標(biāo)的物的權(quán)屬狀態(tài)，從而保護(hù)交易安全。

四、完善我國(guó)進(jìn)口押匯中擔(dān)保方式的思路和對(duì)策

進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式，可以說是一種在我國(guó)進(jìn)出口貿(mào)易實(shí)踐中逐步發(fā)展起來的不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。雖然這種新的非典型擔(dān)保方式還在不斷的完善和發(fā)展過程中，還不是一個(gè)成熟的制度，但在其他國(guó)家和地區(qū)這種新的擔(dān)保方式已經(jīng)有了豐富的實(shí)踐，并至少已在立法或司法上予以確認(rèn)，而這種擔(dān)保方式在我國(guó)卻尚未得到立法和司法實(shí)踐的認(rèn)可（注：我國(guó)在立法傳統(tǒng)上也更多地體現(xiàn)了大陸法系的特征，《合同法》和《民法典》起草人之一、法學(xué)教授費(fèi)宗棉先生在南京大學(xué)的一次講座中談到，在我國(guó)正在起草的《物權(quán)法》中，學(xué)者們對(duì)于是否將讓與擔(dān)保列入也在進(jìn)行著探討。）。所以，在其他國(guó)家和地區(qū)，理論和實(shí)踐對(duì)這個(gè)問題考慮的是如何更好地防范這種擔(dān)保方式本身存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，但是在我國(guó)，實(shí)踐中所面臨的最迫切的問題是如何在目前的法律框架下更好地保護(hù)進(jìn)口押匯中作為債權(quán)人的銀行的利益。

在本文第一部分所述的案例中，銀行與債務(wù)人簽訂了《總質(zhì)押書》，同時(shí)還與保證人簽訂了保證合同，并約定該保證不因銀行持有任何其他擔(dān)保方式而受影響。銀行這樣做的意圖很明顯，就是為了一旦出現(xiàn)債務(wù)人將貨物出售后不返還貸款、無法實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)的情況，銀行可以向保證人主張連帶保證責(zé)任。在銀行看來，信托收據(jù)并不表示銀行放棄質(zhì)權(quán)，相反，在既要把貨物交給進(jìn)口商處置以使其獲得資金來歸還貸款，又要保護(hù)銀行在貨物上的質(zhì)權(quán)的兩難境地里，信托收據(jù)不失為一個(gè)很好的解決辦法。但是法院卻認(rèn)為銀行這樣做就是放棄了質(zhì)權(quán)。即使是在我國(guó)目前立法不承認(rèn)不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的情況下，筆者認(rèn)為這樣的判決也是值得商榷的。我國(guó)《擔(dān)保法》第64條規(guī)定：質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第87條進(jìn)一步明確規(guī)定：“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效?！备鶕?jù)這些規(guī)定，法院只能認(rèn)定銀行與債務(wù)人之間的質(zhì)押合同無效，而并不能直接認(rèn)定銀行放棄了質(zhì)權(quán)。這兩種看來似乎差不多的認(rèn)定卻會(huì)帶來截然不同的法律后果：如果認(rèn)定質(zhì)押合同無效，那么物的擔(dān)保不成立，保證人就應(yīng)該在全部債務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；如果認(rèn)定是銀行放棄了質(zhì)權(quán)，那么根據(jù)《擔(dān)保法》第28條的規(guī)定，保證人則在銀行放棄權(quán)利的范圍內(nèi)不承擔(dān)保證責(zé)任。雖然有的法院認(rèn)為保證人在保證合同中已經(jīng)聲明該保證不受其他擔(dān)保的影響，因而應(yīng)該承擔(dān)全部債務(wù)的保證責(zé)任（本文案例中的第二種判決結(jié)果），但實(shí)踐中這種判決是少數(shù)的，而且很多情況下，保證人并不一定會(huì)作出這樣的聲明。

鑒于我國(guó)立法上不承認(rèn)不轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)押，目前銀行這種“雙?！钡淖龇ㄔ谒痉▽?shí)踐中又面臨著諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，而我國(guó)又已經(jīng)出臺(tái)了《信托法》，因此銀行可以按照《信托法》來修改進(jìn)口押匯和信托收據(jù)制度以及相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)格式合同，通過對(duì)制度的重新設(shè)計(jì)來盡可能地減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。筆者建議銀行可以從以下幾個(gè)方面來完善進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式：

首先，結(jié)合進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)的實(shí)際情況，既然貨物及貨權(quán)憑證必然要給債務(wù)人占有并處置，建議銀行就不要和債務(wù)人簽訂《總質(zhì)押書》之類的質(zhì)押合同。當(dāng)然，就信用證業(yè)務(wù)的制度設(shè)計(jì)的本意來說，法理和判例均承認(rèn)銀行在進(jìn)口單據(jù)上至少應(yīng)該有明示或默示的質(zhì)押權(quán)。[14]即使雙方?jīng)]有明確的約定，由于開證行控制了單據(jù)，且銀行有權(quán)要求開證申請(qǐng)人付款贖單，因此開證行相當(dāng)于有質(zhì)押權(quán)。英國(guó)的權(quán)威判例干脆直接認(rèn)定開證行在進(jìn)口單據(jù)上具有默示的質(zhì)押權(quán)(ImpliedPledge)。[16]但是在我國(guó)，進(jìn)口押匯不是開證行對(duì)外買單，也不等同于開證申請(qǐng)人付款贖單，它是一種與信用證有關(guān)但又獨(dú)立于信用證的融資行為。這其中存在兩個(gè)法律關(guān)系：其一，開證行與開證申請(qǐng)人之間的信用證關(guān)系。開證申請(qǐng)人在向開證行申請(qǐng)做進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)后，開證行對(duì)外墊款買單，開證申請(qǐng)人“贖單”取貨，至此，信用證交易結(jié)束。其二，銀行與進(jìn)口押匯申請(qǐng)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這個(gè)關(guān)系獨(dú)立于信用證之外。在這個(gè)法律關(guān)系中，銀行并沒有默示的質(zhì)押權(quán)；而且根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》第64條和第81條的規(guī)定，質(zhì)押合同必須采用書面協(xié)議訂立。因此，銀行不與債務(wù)人建立質(zhì)押關(guān)系，就不會(huì)產(chǎn)生銀行放棄質(zhì)權(quán)的結(jié)果。

篇（8）

本文從三個(gè)角度來探討10種解決辦法。

1. 從資金信托業(yè)務(wù)的范圍

按照相關(guān)的法規(guī)，集合資金信托業(yè)務(wù)受到200份合同的限制，而其它信托業(yè)務(wù)并沒有200份合同的限制性規(guī)定。從圖2可以看出，只要委托人委托給信托投資公司的不是資金，而是其它財(cái)產(chǎn)，如股權(quán)、股權(quán)的受益權(quán)等，就可以歸為財(cái)產(chǎn)信托業(yè)務(wù)，不受200份合同的限制。在信托合同的設(shè)計(jì)時(shí)，廣大投資者作為受益人，而不作為委托人。

解決辦法一:把資金信托業(yè)務(wù)變?yōu)樨?cái)產(chǎn)信托業(yè)務(wù)，廣大投資者作為受益人，而不作為委托人。（參看圖2）

2. 超過200份合同

一個(gè)集合資金信托計(jì)劃不超過200份合同，就是要把每份合同的平均金額提高。首先分析一份信托合同，如圖3所示。按照相關(guān)的法規(guī)，一份信托合同的委托人只能是一人，受托人和受益人可以是多人。因此可以從委托人的身份、金額大小，受益人的個(gè)數(shù)上來尋求解決的辦法。（參看圖3）

解決辦法二:通過預(yù)約的方式來提高每份信托合同的金額。投資者可以通過公司網(wǎng)站、電話、現(xiàn)場(chǎng)的方式向信托投資公司預(yù)約信托產(chǎn)品，目前已經(jīng)有許多信托投資公司開展了這項(xiàng)業(yè)務(wù)，一般采用“金額優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先”的原則來預(yù)約，并取得了較好的效果。也有許多信托投資公司利用銀行的營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)來辦理預(yù)約。

解決辦法三:信托公司可以利用自己的客戶資源庫，從中尋找一些大的機(jī)構(gòu)投資者和較富有的個(gè)人投資者。信托投資公司所推出的私募信托產(chǎn)品的客戶群體的最終定位，應(yīng)該是高端的客戶，它們所投資的每份信托合同的金額一般較大。

解決辦法四:與銀行等金融機(jī)構(gòu)合作，由銀行提供一些大客戶。信托投資公司與銀行等金融機(jī)構(gòu)合作，銀行獲得與信托產(chǎn)品相關(guān)的中間業(yè)務(wù)，同時(shí)銀行應(yīng)提供一些大客戶給信托投資公司。

解決辦法五:以企業(yè)工會(huì)或其它合法組織的名義來簽一份信托合同，然后職工與工會(huì)之間再簽另外的合同。尋找一些大型的企業(yè)，如果企業(yè)的職工要買信托產(chǎn)品，可以以企業(yè)工會(huì)或其它合法組織的名義來簽一份信托合同，然后職工與工會(huì)之間再簽另外的合同。資金可以來源于職工，也可以作為職工福利的形式由企業(yè)出資，如企業(yè)年金等。

解決辦法六:在一份信托合同中，一個(gè)委托人可以對(duì)應(yīng)多個(gè)受益人。在一份信托合同中，可以以一個(gè)委托人對(duì)應(yīng)多個(gè)受益人的方式，并在信托文件中規(guī)定受益權(quán)轉(zhuǎn)讓和繼承的相關(guān)條款，以保護(hù)受益人的利益。

3. 以間接的、合法的方式“越界”

分析圖1，可以從不同的信托投資公司、不同的集合信托計(jì)劃、不同法人的有效組合中找到解決的辦法。

解決辦法八:將集合信托計(jì)劃所運(yùn)用的單一法人分割為不同的法人，這樣，同一信托投資公司就可以針對(duì)不同的法人發(fā)行不同的集合信托計(jì)劃（參看圖5）。

解決辦法九:利用信托投資公司非指定用途的集合信托計(jì)劃間接投資于同一信托投資公司其它的集合信托計(jì)劃。（參看圖6）。

解決辦法十:構(gòu)造一個(gè)由多個(gè)單一信托計(jì)劃構(gòu)成的用于非指定用途的資金池，可以隨時(shí)從該資金池中根據(jù)所投項(xiàng)目的情況選擇不超過200個(gè)單一信托計(jì)劃投向該項(xiàng)目的法人，如圖7所示。在應(yīng)用該辦法時(shí)，需要解決資金池內(nèi)資金可能面臨的閑置問題，以及資金與項(xiàng)目在金額與時(shí)間上的匹配問題。另外在單一信托計(jì)劃法律文本的具體設(shè)計(jì)上，應(yīng)與實(shí)際的資金運(yùn)作相結(jié)合，以防其中可能面臨的一些法律問題。

以上就是本文所提出的10種解決辦法，其中的一些辦法是現(xiàn)實(shí)可行的，而另一些辦法仍需要根據(jù)具體的集合信托計(jì)劃的情況、操作的難易程度。以及當(dāng)時(shí)的政策、法律環(huán)境來探討它的可行性。

信托的起源和發(fā)展的動(dòng)力就是通過一種特殊的制度安排來繞過法律、法規(guī)的限制。信托產(chǎn)品可以根據(jù)不同的需要設(shè)計(jì)出無限多種，因此相應(yīng)的解決辦法也可以有無限多種。在本文所建立的分析框架的基礎(chǔ)上，還可以衍生出更多的解決辦法。

背 景:對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的理解

《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱資金信托業(yè)務(wù)是指委托人基于對(duì)信托投資公司的信任，將自己合法擁有的資金委托給信托投資公司，由信托投資公司按委托人的意愿，以自己的名義為受益人的利益或者特定目的管理、運(yùn)用和處分的行為?！?/p>

《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第六條規(guī)定:“信托投資公司集合管理、運(yùn)用、處分信托資金時(shí)，接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份），每份合同金額不得低于人民幣5萬元（含5萬元）?！?/p>

篇（9）

需貨單位：（簡(jiǎn)稱乙方）________________

受托單位：（簡(jiǎn)稱丙方）________________

承兌單位：（簡(jiǎn)稱丁方）________________

乙方為________________事需向甲方訂購________________貨價(jià)________________元。因暫時(shí)缺少資金，而甲方要求及時(shí)收回貨款?，F(xiàn)根據(jù)財(cái)產(chǎn)信托業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定，甲方特將上述乙方訂購的設(shè)備（物資）信托給丙方，丙方受托后按甲方的要求出售于乙方，并相應(yīng)提供融資，乙方以分期付款方式向丙方支付貨款，丁方同意承擔(dān)乙方延付貨款的承兌責(zé)任。為此，四方共同訂立本合同，以資信守。

第一條　訂貨

乙方按照自己的需要向甲方訂購上述設(shè)備（物資），甲、乙雙方已于________年______月______日簽訂了________號(hào)供貨合同。雙方確認(rèn)供貨合同的各項(xiàng)規(guī)定。丙方受理上述設(shè)備（物資）的信托后，對(duì)有關(guān)交貨日期、數(shù)量、質(zhì)量、維修保養(yǎng)等事項(xiàng)概不負(fù)責(zé)，由甲、乙雙方按原供貨合同的規(guī)定處理。

第二條　信托

甲方向丙方提出的財(cái)產(chǎn)信托總金額為____________元，信托期限為________年_______月。甲、丙雙方有關(guān)財(cái)產(chǎn)信托的具體事項(xiàng)，另訂“財(cái)產(chǎn)信托合同”。

第三條　延付

丙方受理甲方提出的財(cái)產(chǎn)信托后，負(fù)責(zé)向乙方出售，由于乙方暫時(shí)無力支付貨款，要求延期付款，并愿承擔(dān)相應(yīng)的利息。丁方同意擔(dān)保乙方到期付款責(zé)任。有關(guān)延期付款事項(xiàng)，由乙、丙、丁三方另訂“延期付款合同”。

第四條　融資

上述信托財(cái)產(chǎn)的交付，仍按甲、乙雙方原訂供貨合同的有關(guān)規(guī)定，由甲方直接發(fā)運(yùn)乙方。但甲方應(yīng)將發(fā)票、運(yùn)單等交易單證交付丙方，由丙方轉(zhuǎn)送丁方，再由丁方督促乙方按規(guī)定辦妥銀行承兌手續(xù)，丙方在收到銀行承兌匯票二天內(nèi)，按承兌匯票的總金額一次向甲方墊付貨款。

第五條　還償

乙方向丙方延期支付的貨款，視同丙方對(duì)乙方的貸款，以月息________‰按季計(jì)收利息。延付的貨款采用銀行承兌匯票結(jié)算方式，乙方于承兌匯票到期日前將承兌票款交存丁方，丙方于承兌匯票到期日主動(dòng)向丁方收取承兌票款。乙主如不按規(guī)定向丁方交存承兌票款，丁方除應(yīng)于到期日憑票支付外，即按銀行承兌契約的有關(guān)規(guī)定，對(duì)乙方執(zhí)行扣款，并處以罰金、罰息。

第六條　費(fèi)用

甲方向丙方支付財(cái)產(chǎn)信托手續(xù)費(fèi)為信托金額的________‰，共計(jì)________元，于甲方收到丙方墊付財(cái)產(chǎn)信托貨款后二天內(nèi)支付。

乙方向丁方支付銀行承兌匯票承兌手續(xù)費(fèi)________元，于丁方簽發(fā)銀行承兌匯票時(shí)付清。

第七條　附則

本協(xié)議經(jīng)甲、乙、丙、丁四方正式簽章生效，任何一方不得中途解約，違約時(shí)按《中華人民共和國(guó)合同法》辦理。

甲方：（公章）_______________________

代表人：（簽章）_____________________

乙方：（公章）_______________________

代表人：（簽章）_____________________

丙方：（公章）_______________________

代表人：（簽章）_____________________

丁方：（公章）_______________________

篇（10）

從上述辦理進(jìn)口押匯的程序來看，銀行的風(fēng)險(xiǎn)似乎得到了很好的控制，因?yàn)榭蛻舨粌H要提供保證人，還要簽訂《總質(zhì)押書》，將貨權(quán)憑證質(zhì)押給銀行。對(duì)于銀行來講，這種“雙?！钡臉I(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是很小的。但是，進(jìn)口押匯的特殊之處在于，雖然貨權(quán)憑證質(zhì)押給了銀行，但銀行畢竟不是貿(mào)易合同的當(dāng)事人，進(jìn)口商（也即信用證開證申請(qǐng)人）才是貨物的真正需求人，他必須取得并處理貨物。于是，在進(jìn)口押匯中，信托收據(jù)成為必不可少的一紙法律文件。通過信托收據(jù)，進(jìn)口商將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行再將貨物信托給進(jìn)口商處理。這時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)就出現(xiàn)了，因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)行法律規(guī)定中，根本沒有信托收據(jù)這個(gè)概念；而且，貨權(quán)憑證既然已經(jīng)通過《總質(zhì)押書》質(zhì)押給了銀行，那么又根據(jù)信托收據(jù)將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行擁有的到底是質(zhì)權(quán)還是所有權(quán)呢？很顯然，這些同時(shí)存在的法律文件在我國(guó)現(xiàn)行法律框架中是有沖突的?？梢哉f，目前在我國(guó)銀行業(yè)廣泛使用的“信托收據(jù)”完全是個(gè)舶來品，是一種借用其他國(guó)家和地區(qū)實(shí)踐的做法，在我國(guó)根本沒有這方面的制度規(guī)定。因此一旦出現(xiàn)糾紛訴諸法律的話，銀行的資金安全并不必然能夠得到確實(shí)的保障。通過下文的有關(guān)案例，我們可以更清楚地看出其中的癥結(jié)所在。

A銀行應(yīng)B公司申請(qǐng)開出不可撤銷信用證，金額為80萬元。在收到受益人寄來的單據(jù)時(shí)，B公司資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難，遂向A銀行申請(qǐng)進(jìn)口押匯資金80萬元。為降低押匯風(fēng)險(xiǎn)，A銀行要求B公司向其出具了一份《貿(mào)易融資總質(zhì)押書》，B公司承諾將信用證項(xiàng)下有關(guān)的提單、運(yùn)單和貨運(yùn)收據(jù)等物權(quán)憑證質(zhì)押給銀行，作為押匯款的擔(dān)保。同時(shí)，B公司還向A銀行出具一份信托收據(jù)，約定信用證項(xiàng)下貨物的貨權(quán)歸A銀行所有，B公司只是代表A銀行處理這些貨物的運(yùn)輸、保管、保險(xiǎn)以及出售。B公司保證將該貨物出售后所有敕．項(xiàng)專戶存儲(chǔ)，一次或分次歸還A銀行，在A銀行的款項(xiàng)未獲償付前，有關(guān)貨物的銷售款將由B公司代表A銀行持有，并隨時(shí)可為A銀行取得。為確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在A銀行的要求下，C公司向A銀行出具了一份擔(dān)保書，承諾對(duì)B公司因申請(qǐng)押匯而欠A銀行的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并且保證范圍不因A銀行持有任何其他擔(dān)保、保證、抵押、質(zhì)押和留置而受影響。

在落實(shí)了上述擔(dān)保措施后，A銀行為B公司辦理了進(jìn)口押匯，將貨款付出，同時(shí)將貨權(quán)憑證交給B公司，由B公司提貨并銷售。然而B公司銷貨后，沒有償還A銀行的押匯款，A銀行在向B公司及擔(dān)保人C公司追討未果的情況下，向法院提起訴訟，要求判令B公司償還押匯款及相關(guān)利息、罰息，C公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

這是一個(gè)實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的案例類型，案情很簡(jiǎn)單。在對(duì)于B公司應(yīng)該承擔(dān)還款責(zé)任這一點(diǎn)上，一般不存在爭(zhēng)議，但是對(duì)于C公司是否承擔(dān)連帶保證責(zé)任，法院的判決卻可能會(huì)有很大的不同，主要會(huì)出現(xiàn)兩種判決結(jié)果：

判決結(jié)果一：法院認(rèn)為，C公司為B公司出具了擔(dān)保，原本應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但A銀行把質(zhì)物交給了B公司處理，對(duì)質(zhì)物失去了控制，其行為是放棄物的擔(dān)保。我國(guó)《擔(dān)保法》第28條規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！币虼耍珻公司對(duì)于80萬元的貨款債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任，而只對(duì)債務(wù)中超出80萬元的部分承擔(dān)連帶責(zé)任（注：參見中國(guó)工商銀行福田支行訴三佳公司一案，載于經(jīng)貿(mào)資訊網(wǎng)2001年8月1日。）。

判決結(jié)果二：法院認(rèn)為，《總質(zhì)押書》和擔(dān)保書都是合法有效的，在擔(dān)保書中，C公司明確承諾對(duì)B公司因押匯而形成的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并且該連帶責(zé)任不受A銀行持有的其他擔(dān)保的影響。該承諾與《擔(dān)保法》第28條規(guī)定雖有不同之處，但該項(xiàng)規(guī)定實(shí)質(zhì)上是賦予保證人一項(xiàng)權(quán)利，而保證人明確放棄該權(quán)利，即放棄當(dāng)債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)時(shí)的先訴抗辯權(quán)，是處分其民事權(quán)利的行為，并不違反法律規(guī)定。因此，雖然A銀行放棄了物的擔(dān)保，C公司作出的保證仍然有效，應(yīng)對(duì)B公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任（注：詳見1997年中國(guó)建設(shè)銀行深圳羅湖支行與深圳宏通公司、昌喜公司信用證糾紛案，載于《深圳特區(qū)報(bào)》網(wǎng)站。）。

這兩種截然不同的判決結(jié)果在我國(guó)都不違反法律規(guī)定，并且都能作出合理的解釋。在我國(guó)實(shí)踐中，作出第一種判決的情況比較多，而這也是銀行所不愿意看到的結(jié)果。從這兩種判決中，我們也可以注意到，我國(guó)法院都回避了正面論及“信托收據(jù)”的問題。他們只認(rèn)定了銀行將貨權(quán)憑證等質(zhì)物交給了債務(wù)人處理這一事實(shí)，但卻沒有注意到也沒有認(rèn)定，銀行根據(jù)信托收據(jù)將質(zhì)物交給債務(wù)人是以設(shè)定信托的方式交付的，銀行還享有貨物所有權(quán)這一事實(shí)。也就是說，法院沒有對(duì)信托收據(jù)的性質(zhì)和內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定。

從上述案例及判決結(jié)果中可以看出，在我國(guó)進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中普遍使用的這些銀行自認(rèn)為比較保險(xiǎn)的操作方式，并不必然能夠防范銀行面臨的風(fēng)險(xiǎn)，其中最主要的法律問題實(shí)際就是擔(dān)保問題。

二、進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中擔(dān)保方式與類似擔(dān)保方式的比較分析

通過對(duì)進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)的了解，我們能夠明顯地感受到，進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式與普通的擔(dān)保方式有些不同，而且還一定程度地超出了我國(guó)擔(dān)保法律內(nèi)容的框架，從而法院無法對(duì)這種擔(dān)保方式作出全面的認(rèn)定；如果要找到實(shí)踐中的對(duì)策，那么我們不妨結(jié)合其他國(guó)家和地區(qū)的立法和業(yè)務(wù)實(shí)踐，對(duì)進(jìn)口押匯中擔(dān)保方式的特點(diǎn)和性質(zhì)先進(jìn)行理論上的分析。

從傳統(tǒng)理論上講，質(zhì)權(quán)的設(shè)定因轉(zhuǎn)移占有而生效力，質(zhì)權(quán)人不能讓出質(zhì)人代自己占有質(zhì)物。我國(guó)《擔(dān)保法》第63條就規(guī)定：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。這種傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)制度，雖因債權(quán)人直接占有擔(dān)保物或控制擔(dān)保物之擔(dān)保價(jià)值等長(zhǎng)處而具有極高的安全系數(shù)，但其隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展卻不可避免地暴露出諸多缺陷，例如難以協(xié)調(diào)經(jīng)紀(jì)人融資需求與占有用益擔(dān)保物要求之間的沖突，無法滿足現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所蘊(yùn)含的減低交易成本或制度成本的要求。[2]這一點(diǎn)從我國(guó)進(jìn)口押匯實(shí)務(wù)中就可略見一斑：銀行若占有提單等物權(quán)憑證，固然有助于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是債務(wù)人卻無法實(shí)現(xiàn)其在國(guó)際貿(mào)易合同中的預(yù)期利益。商業(yè)實(shí)踐的發(fā)展促使當(dāng)事人選擇的擔(dān)保方式不再拘泥于原來的傳統(tǒng)，而是逐漸開創(chuàng)新的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保途徑。

我國(guó)進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中，債務(wù)人將提單等貨權(quán)憑證質(zhì)押給銀行后，又根據(jù)信托收據(jù)，將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行作為信托人，再將貨物交給債務(wù)人處理，債務(wù)人以受托人的身份占有并處分貨物，然后用銷售款歸還銀行債務(wù)（注：在進(jìn)口押匯中，債務(wù)人的身份復(fù)雜。他既是基礎(chǔ)貿(mào)易合同下的買方，即進(jìn)口商，又是信用證的開證申請(qǐng)人，同時(shí)還是質(zhì)押關(guān)系中的出質(zhì)人，信托收據(jù)下的受收人。）。這種擔(dān)保方式的特點(diǎn)就在于，債權(quán)人（也是質(zhì)權(quán)人）并不占有動(dòng)產(chǎn)（質(zhì)物），而是以所有人的身份將動(dòng)產(chǎn)信托給債務(wù)人處置。如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)隨時(shí)撤銷信托并占有該動(dòng)產(chǎn)或等值貨款。從性質(zhì)上來看，這是一種不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式。其實(shí)，這種不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式在其他國(guó)家和地區(qū)都早已存在，并且已經(jīng)反映在成文法或判例法中。這些擔(dān)保方式雖然不是傳統(tǒng)典型的擔(dān)保類型，但卻都是商業(yè)實(shí)踐和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。

（一）德國(guó)和日本的所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保制度

《德國(guó)民法典》中對(duì)質(zhì)權(quán)的規(guī)定，必須以轉(zhuǎn)移占有為要件。但是，為滿足擔(dān)保債權(quán)的需要，德國(guó)在實(shí)務(wù)上發(fā)展出現(xiàn)了兩種重要的不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度，即所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保。[3]這兩種制度沒有在德國(guó)成文法中進(jìn)行規(guī)定，但卻已經(jīng)成為德國(guó)擔(dān)保實(shí)務(wù)中被利用得非常旺盛的擔(dān)保方式，并且被法院以判例法的形式加以確認(rèn)。日本和德國(guó)同屬大陸法系國(guó)家，這兩種擔(dān)保制度在日本民法典上也并不存在，但在實(shí)際的金融擔(dān)保中卻發(fā)揮了很大的作用，因此這些擔(dān)保方式也被逐漸予以承認(rèn)。[4]

所謂所有權(quán)保留，就是指動(dòng)產(chǎn)買賣合同的當(dāng)事人約定在買方清償全部?jī)r(jià)款之前，買賣的標(biāo)的物（即該動(dòng)產(chǎn)）雖已交付給買方，但是賣方仍然保留其所有權(quán)（注：原文為：“所謂保留所有權(quán)，指動(dòng)產(chǎn)買賣契約的當(dāng)事人約定在買受人全部?jī)r(jià)金清償前，買賣標(biāo)的物雖已交付，出賣人仍保留其所有權(quán)?！币妳⒖嘉墨I(xiàn)[5]。）。在這種擔(dān)保形式中，與占有相脫離的標(biāo)的物所有權(quán)，被作為一種手段，用于保證價(jià)金余額的清償。

所謂讓與擔(dān)保，是指以擔(dān)保債權(quán)為目的，債務(wù)人不轉(zhuǎn)移占有，而將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。債務(wù)履行后，所有權(quán)返還給債務(wù)人，如果債務(wù)人未能清償其債務(wù)，債權(quán)人（即被擔(dān)保人）可以以這些權(quán)利受償（注：“所謂讓與擔(dān)保，即以擔(dān)保為目的，而依信托約款，將標(biāo)的物所有權(quán)讓與債權(quán)人，而于債務(wù)履行時(shí)，返還于債務(wù)人，如不履行時(shí)，則就該標(biāo)的物受償。”見參考文獻(xiàn)[5]。）?？梢哉f，讓與擔(dān)保是一種為了擔(dān)保而進(jìn)行的“買賣”。[6]但這種所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只是作為一種擔(dān)保，不是徹底地讓與。換句話說，只有出現(xiàn)了擔(dān)保所旨在防止的事由，比如債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，讓與才真實(shí)地發(fā)生，因?yàn)橹挥性谶@個(gè)時(shí)候，被擔(dān)保人才可以行使這種被讓與的權(quán)利。

很顯然，所有權(quán)保留與進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式雖然都是不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，但是仍有諸多不同之處。第一，適用對(duì)象不同。所有權(quán)保留一般適用于買賣合同的雙方當(dāng)事人，而進(jìn)口押匯中銀行與債務(wù)人之間并沒有買賣合同。第二，擔(dān)保標(biāo)的物不同。所有權(quán)保留這種擔(dān)保方式中，擔(dān)保標(biāo)的物是動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，與買賣合同的標(biāo)的物是一致的；在進(jìn)口押匯中，主合同是貸款融資合同，其標(biāo)的物是貨幣，而擔(dān)保標(biāo)的物是信用證項(xiàng)下代表貨物的貨權(quán)憑證，二者是不同的。第三，擔(dān)保的消滅不同。所有權(quán)保留中，買方償清全部?jī)r(jià)款后，即取得標(biāo)的物所有權(quán)；而進(jìn)口押匯中，債務(wù)人償還銀行貸款后，債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅，不存在再返還信用證項(xiàng)下貨物所有權(quán)的問題。

比較而言，進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式與讓與擔(dān)保更為類似一些。二者的相同之處在于擔(dān)保的手段相同，都是以擔(dān)保債權(quán)為目的，在不轉(zhuǎn)移擔(dān)保標(biāo)的物占有的情況下，債務(wù)人將擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。但二者仍有不同之處：在讓與擔(dān)保中，雙方當(dāng)事人是直接簽訂讓與擔(dān)保的書面合同，約定這種不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保方式；而在進(jìn)口押匯中，雙方當(dāng)事人不可能直接約定不符合我國(guó)擔(dān)保法律規(guī)定的擔(dān)保方式，所以先簽訂質(zhì)押擔(dān)保合同，然后債務(wù)人向銀行出具信托收據(jù)以轉(zhuǎn)移質(zhì)物所有權(quán)，再由銀行將質(zhì)物信托給債務(wù)人處置，以期達(dá)到不轉(zhuǎn)移質(zhì)物占有而照樣進(jìn)行質(zhì)押擔(dān)保的結(jié)果。另外，同樣在債務(wù)人履行債務(wù)后，讓與擔(dān)保中還必須進(jìn)行所有權(quán)的再次讓與，返還給債務(wù)人；而在進(jìn)口押匯中則不存在貨物所有權(quán)的再次轉(zhuǎn)移。

顯而易見，所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保是特殊的非傳統(tǒng)的新型擔(dān)保方式，如果一定要用傳統(tǒng)的擔(dān)保概念來解釋的話，這兩種方式可以說是對(duì)動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)進(jìn)行質(zhì)押，而非對(duì)動(dòng)產(chǎn)本身進(jìn)行質(zhì)押，因?yàn)楸晦D(zhuǎn)移占有的不是動(dòng)產(chǎn)，而是動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。所以，對(duì)于債權(quán)人（即擔(dān)保權(quán)人）而言，他既有質(zhì)物的擔(dān)保權(quán)，又有質(zhì)物的所有權(quán)，在傳統(tǒng)擔(dān)保理論上，這當(dāng)然是一種悖論。但是這些“悖論型”的擔(dān)保方式卻在社會(huì)生活實(shí)踐中得到了很好的發(fā)展，而原來動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的典型性擔(dān)保形式反倒變成“只有文化欣賞的意義”了。[7]當(dāng)然，對(duì)于德國(guó)這樣立法風(fēng)格嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰?guó)家，不會(huì)在成文法中作出自相矛盾的規(guī)定，但是卻不能否認(rèn)實(shí)踐的需求，所以德國(guó)法容忍了現(xiàn)實(shí)中這樣非典型的擔(dān)保方式，并通過判例發(fā)展了這種擔(dān)保形式，在理論上也一直在進(jìn)行有益的探討（注：德國(guó)法學(xué)界對(duì)此一直在進(jìn)行探討，而且爭(zhēng)論長(zhǎng)達(dá)百年，這在關(guān)于德國(guó)法的各種論著中均可了解到，例如羅伯特·霍恩等著的《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，沈達(dá)明編著的《德意志法上的法律行為》、《法國(guó)、德國(guó)擔(dān)保法》，孫憲忠的《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》等。）。

（二）美國(guó)和英國(guó)的信托收據(jù)做法

在美國(guó)和英國(guó)，信托收據(jù)還不是一種制度，只是一種代表一定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益的書面文件，以這種文件來保障在不轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)占有時(shí)債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益。針對(duì)傳統(tǒng)擔(dān)保制度與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不適應(yīng)性，美國(guó)立法者走在了前列，曾經(jīng)先后制定《統(tǒng)一動(dòng)產(chǎn)抵押法》、《統(tǒng)一附條件買賣法》和《統(tǒng)一信托收據(jù)法》。后來，美國(guó)法律協(xié)會(huì)(American Law Institu-te)于1952年提出制定《美國(guó)統(tǒng)一商法典》(Uni-form Commercial Code)，于第九篇規(guī)定擔(dān)保交易(Secured Transaction)，建立了統(tǒng)一的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度。[8]根據(jù)法典的規(guī)定，在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，既可以轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)的占有，也可以不轉(zhuǎn)移其占有，其中就包括通過信托收據(jù)設(shè)定的擔(dān)保權(quán)益。信托收據(jù)(Trust Receipt)是由借款人向貸款人出具的，表示他是以貸款人的受托人的身份代貸款人保管貨物，承認(rèn)貨物的所有權(quán)屬于貸款人，并承諾貨物出售所得應(yīng)交給貸款人的一種書面文件。美國(guó)的進(jìn)口商，汽車、器材的經(jīng)銷商，往往使用這種融資方式。[9]

英國(guó)法律上，物的擔(dān)?？煞譃槿悾赫加袚?dān)保、產(chǎn)權(quán)擔(dān)保以及其他負(fù)擔(dān)和非占有性留置。其中，產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的客體既可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)。[10]允許債務(wù)人保留占有并允許他自由使用擔(dān)保物，但債務(wù)人將物的所有權(quán)或其他有限財(cái)產(chǎn)權(quán)益授予給債權(quán)人，在合理的期限內(nèi)，如果債務(wù)人不償還債務(wù)的話，債權(quán)人就有權(quán)去占有并出售擔(dān)保物，或者由他自己保留它歸其所有，從而免去債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)。目前的英國(guó)法律下，針對(duì)信用證進(jìn)口貿(mào)易中銀行和開證申請(qǐng)人之間的融資擔(dān)保關(guān)系，采用的措施就是信托收據(jù)。[11]根據(jù)英國(guó)歷史上Kxpatre Hubbard一案的判決，信托收據(jù)不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，銀行的質(zhì)權(quán)在存放提貨單和其他所有權(quán)文件時(shí)已經(jīng)完全得到。這些信托書只是這些事情的紀(jì)錄：銀行授予公司接受的權(quán)力，說明出質(zhì)人接受權(quán)利代受質(zhì)人變賣貨物的條款。銀行的質(zhì)權(quán)和它作為受質(zhì)人的權(quán)利根本不是根據(jù)這些文件所產(chǎn)生的，而是根據(jù)原來的質(zhì)權(quán)所產(chǎn)生的。[12]

可以看出，我國(guó)進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式借用了英美的信托收據(jù)這一名稱和做法。稍有不同的就是，在英國(guó)，信用證開證銀行在向提交單據(jù)的議付行付款贖單，取得提貨單和其他有關(guān)物權(quán)憑證時(shí)，就被默認(rèn)得到質(zhì)權(quán)；而在我國(guó)，開證申請(qǐng)人往往還和開證銀行再另行簽訂一份《總質(zhì)權(quán)書》，明確確定開證銀行享有質(zhì)權(quán)。但相同的是，信托收據(jù)都不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，而只是整個(gè)動(dòng)態(tài)的擔(dān)保中的一部分，它所約定的內(nèi)容就是將質(zhì)物交還給出質(zhì)人處置及其相關(guān)條件。

（三）我國(guó)臺(tái)灣和香港地區(qū)的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方法

我國(guó)臺(tái)灣和香港地區(qū)也都分別通過立法和判例的形式確立了不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式。香港由于歷史的原因，仿效了英國(guó)的信托收據(jù)的做法。

臺(tái)灣在立法上一直沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，但是在動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保這個(gè)問題上，借鑒采納的不是德日的讓與擔(dān)保制度，而是美國(guó)的相關(guān)做法。臺(tái)灣1965年施行的《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》“制定于臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)濟(jì)起飛的60年代，突破傳統(tǒng)民法體系，繼受美國(guó)法，在比較法上尚屬罕見，具有特色，有助于了解如何創(chuàng)設(shè)一種新的擔(dān)保制度，以促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程”。[13]《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》參照美國(guó)法創(chuàng)設(shè)了動(dòng)產(chǎn)抵押、附條件買賣和信托占有三種制度。該法第32條規(guī)定，稱信托占有者，謂信托人供給受托人資金或信用，并以原供信托之動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)為債權(quán)之擔(dān)保，而受托人依信托收據(jù)占有處分標(biāo)的物之交易。

可以看出，在臺(tái)灣，信托占有是一種動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度，其本身就包括了擔(dān)保和信托的內(nèi)容。而在香港和我國(guó)內(nèi)地，信托收據(jù)還不是一種制度，其內(nèi)容也僅局限于信托，需要與之前的已經(jīng)確認(rèn)的擔(dān)保物權(quán)一起構(gòu)成一種動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保。而正是由于這種性質(zhì)上的差別，在臺(tái)灣，動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保交易必須登記加以公示?！秳?dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》第5條明確規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易，應(yīng)以書面訂立契約，非經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人?！倍谙愀?，信托收據(jù)由于不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，所以無需登記。

三、不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn)分析

作為一種新型的擔(dān)保方式，不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保固然有其先進(jìn)性和適應(yīng)性，但畢竟是一個(gè)新生事物，其理論構(gòu)建還不夠完善。因此仍然存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，德日的讓與擔(dān)保制度、英美的信托收據(jù)做法和我國(guó)進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式莫不如此。因?yàn)樽鳛閾?dān)保物的動(dòng)產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有，債權(quán)人無法直接控制擔(dān)保物，那么在債務(wù)人破產(chǎn)而又將擔(dān)保物處置（出售或者再次進(jìn)行擔(dān)保等）給第三人的情況下，債權(quán)人如何才能實(shí)現(xiàn)擔(dān)保，以確保債權(quán)的落實(shí)呢？這就是不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式面臨的最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

面臨這樣的困境，大陸法系目前似乎沒有很好的解決辦法。在實(shí)務(wù)中發(fā)展起來的讓與擔(dān)保制度無須登記，沒有解決公示問題，但卻發(fā)展長(zhǎng)達(dá)百年，并成為龐大復(fù)雜的制度，堪稱一奇。但也正是因?yàn)楣締栴}未能解決，一貫沿襲大陸法系傳統(tǒng)的臺(tái)灣地區(qū)才沒有采納這種擔(dān)保制度。[14]

在大陸法系的法學(xué)理論中，動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保是一種擔(dān)保物權(quán)，而物權(quán)是一種對(duì)世權(quán)，物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移必須通過一定的公示方法來完成。這種公示方法一般于不動(dòng)產(chǎn)而言是登記，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)則是交付占有。也就是說，根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記和根據(jù)動(dòng)產(chǎn)的占有，我們可以推斷出物的正確權(quán)利人。而讓與擔(dān)保中，由于擔(dān)保物不轉(zhuǎn)移占有，也不進(jìn)行登記，所以權(quán)利的變動(dòng)及其存在的負(fù)擔(dān)，對(duì)第三人而言都處于不透明的狀態(tài)，因此讓與擔(dān)保很容易誘發(fā)無權(quán)處分行為和違約行為，損害當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系并危及交易安全。一旦債務(wù)人不履行債務(wù)而擔(dān)保物已被第三人占有時(shí)，債權(quán)人很難以讓與擔(dān)保合同來加以抗辯。所以，進(jìn)行公示是理論上完善讓與擔(dān)保制度的一個(gè)辦法，但是在實(shí)踐中由于讓與擔(dān)保的擔(dān)保動(dòng)產(chǎn)具有多樣性和復(fù)雜性，因此采納怎樣的公示方法較為合理，也同樣是一個(gè)難以解決的問題。

英美的信托收據(jù)做法能夠一定程度地保障銀行作為債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益。根據(jù)信托收據(jù)，銀行擁有該信托的貨物以及貨物出售后收取款項(xiàng)的權(quán)利。所以銀行可以根據(jù)衡平法上的原則追及貨物以及貨款，即使該貨款已經(jīng)進(jìn)入混合賬戶。[15]由于信托財(cái)產(chǎn)與受托人自己的財(cái)產(chǎn)是必須分開的，因此即使受托人破產(chǎn)，銀行仍然可以根據(jù)信托法要求將信托財(cái)產(chǎn)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中分離出來。從這個(gè)角度來看，在債務(wù)人破產(chǎn)或者將貨物出售后不返還貸款時(shí)，信托收據(jù)可以幫助銀行向債務(wù)人追及信托財(cái)產(chǎn)，落實(shí)債權(quán)和擔(dān)保權(quán)益。

我國(guó)《信托法》第22條還規(guī)定，如果受托人違反信托的目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)，致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失，委托人有權(quán)申請(qǐng)人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財(cái)產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)予以返還或者予以賠償。根據(jù)這條規(guī)定，在我國(guó)信托人有撤銷權(quán)，不僅可以向債務(wù)人追及信托財(cái)產(chǎn)，對(duì)于非善意第三人，即使其支付了對(duì)價(jià)，也可以要求返還信托財(cái)產(chǎn)或進(jìn)行賠償，極大地保護(hù)了信托人的利益。

因此，相比較而言，我國(guó)進(jìn)口押匯中采納的信托收據(jù)的做法在我國(guó)《信托法》已經(jīng)出臺(tái)的情況下，能夠較好地保護(hù)銀行的利益。但是，由于信托收據(jù)并不進(jìn)行登記，從而無法對(duì)抗善意第三人。因此，如果進(jìn)口商將貨物處置，善意第三人不知道該貨物是信托財(cái)產(chǎn)，支付對(duì)價(jià)并接受貨物以后，銀行無法向善意第三人追及貨物及貨款。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，這個(gè)問題卻得到了很好的解決，因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定，“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易，非經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人”。這樣，對(duì)于標(biāo)的物價(jià)值重大的，當(dāng)事人可以選擇辦理登記，第三人可借登記明了標(biāo)的物的權(quán)屬狀態(tài)，從而保護(hù)交易安全。

四、完善我國(guó)進(jìn)口押匯中擔(dān)保方式的思路和對(duì)策

進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式，可以說是一種在我國(guó)進(jìn)出口貿(mào)易實(shí)踐中逐步發(fā)展起來的不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。雖然這種新的非典型擔(dān)保方式還在不斷的完善和發(fā)展過程中，還不是一個(gè)成熟的制度，但在其他國(guó)家和地區(qū)這種新的擔(dān)保方式已經(jīng)有了豐富的實(shí)踐，并至少已在立法或司法上予以確認(rèn)，而這種擔(dān)保方式在我國(guó)卻尚未得到立法和司法實(shí)踐的認(rèn)可（注：我國(guó)在立法傳統(tǒng)上也更多地體現(xiàn)了大陸法系的特征，《合同法》和《民法典》起草人之一、法學(xué)教授費(fèi)宗棉先生在南京大學(xué)的一次講座中談到，在我國(guó)正在起草的《物權(quán)法》中，學(xué)者們對(duì)于是否將讓與擔(dān)保列入也在進(jìn)行著探討。）。所以，在其他國(guó)家和地區(qū)，理論和實(shí)踐對(duì)這個(gè)問題考慮的是如何更好地防范這種擔(dān)保方式本身存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，但是在我國(guó)，實(shí)踐中所面臨的最迫切的問題是如何在目前的法律框架下更好地保護(hù)進(jìn)口押匯中作為債權(quán)人的銀行的利益。